Afscheidsbijdrage wil fase

De terugwerkende kracht van bepalingen van de CAO en art. 4 WLV: enige
beschouwingen naar aanleiding van een website.
Evert Verhulp1
1. Inleiding
Ter gelegenheid van het afscheid van Wil Fase als hoogleraar arbeidsrecht aan de
Universiteit van Amsterdam op 1 januari 1988 verscheen in het studentenblad Alibi2 een
interview onder de titel ‘Prof. Fase: een mens moet keuzen maken’. Hij werd voorzitter
van de Sociale Verzekeringsraad. Het afnemen van dat interview was een van mijn laatste
bijdragen aan Alibi. We spraken over veel onderwerpen die hem tot op heden hebben
beziggehouden: de sociale zekerheid, het ontslagrecht, de positie van de vakbonden, en
die van de wetenschapper, te veel om op te schrijven. Ik heb flink moeten schrappen om
de weergave van het interview een beetje overzichtelijk te houden. Wil Fase was toen
niet de enige die keuzes moest maken. En nu is het weer niet anders. Ik kies voor een
bijdrage over gedachten naar aanleiding van iets dat veel arbeidsrechtbeoefenaren lijkt te
zijn ontgaan en ook tamelijk onbeduidend lijkt: het begin, per 1 januari 2006, van een
nieuwe website door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
2. De toegankelijkheid van CAO-teksten en de data van inwerkingtreding, van
expiratie en van ingang: vragen die zich opdringen…..
Eerder wees ik op de slechte toegankelijkheid van de teksten van CAO’s en riep ik, in
navolging van Jacobs3, op om de teksten van de CAO’s die bij het ministerie zijn
aangemeld op een website te zetten. De algemeen verbindend verklaarde bepalingen van
een CAO worden gepubliceerd op (veelbezochte) sites van de overheid,4 hetgeen voor de
hand ligt omdat het hier gaat om recht in de zin van art. 99 RO. Terzijde merk ik op dat
het ambtshalve toepassen van dit recht door rechters niet altijd lijkt te gebeuren.5 De
teksten op deze websites worden door rechtshulpverleners vaak geraadpleegd in geval
van gebondenheid aan de CAO op grond van overeenkomst, maar dat is ten onrechte.
Vaak wordt niet de gehele CAO algemeen verbindend verklaard, maar slechts bepalingen
daarvan. Daarbij komt dat op grond van het Toetsingskader AVV toelichtende teksten en
voetnoten niet algemeen verbindend verklaard kunnen worden.Veelal incorporeren
partijen de gehele CAO in de arbeidsovereenkomst, zodat dan ook de gehele tekst
beschikbaar moet zijn. Nu het soms gaat om ongebonden werkgever en ongebonden
werknemer kunnen zij niet via werkgevers of –werknemersorganisaties beschikken over
1
Hoogleraar Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam, die mr. M.M. Olbers zeer dankbaar is voor
zijn opmerkingen bij een eerdere versie van deze bijdrage.
2
Alibi (onafhankelijk orgaan voor de juridische faculteit van de Universiteit van Amsterdam, jrg 18, nr. 2,
p. 3 e.v.,E. Verhulp: interview met Prof. Fase: “Een mens moet keuzes maken”
3
A.T.J.M. Jacobs tijdens een forumdiscussie georganiseerd door de SER, zie E. Verhulp, Maatwerk in het
arbeidsrecht? Oratie UvA 2002, p. 21.
4
Zoals met name www.overheid.nl
5
Zie voor een uitzondering: Hof Amsterdam 5 februari 2004, JAR 2004/109.
de gehele CAO-tekst: die wordt in beginsel alleen aan leden verstrekt.6 Die gehele tekst is
ook van belang voor de uitleg van de tekst van de CAO, omdat voor die uitleg op grond
van vaste jurisprudentie moet worden gelet op “de context van dat geschrift als geheel”.7
Mede naar aanleiding van Kamervragen van het tweede kamerlid Bakker heeft de
minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 7 maart 20058 toegezegd de tekst van
CAO’s integraal te publiceren op het internet. Per 1 januari 2006 worden de teksten van
alle CAO’s die worden aangemeld in het kader van art. 4 van de Wet op de Loonvorming
(WLV) en waarvoor de minister een kennisgeving van ontvangst (KVO) heeft verzonden,
gepubliceerd.9 Daarbij wordt opgenomen om welke soort CAO het gaat, een reguliere of
een VUT of Sociaal Fonds CAO. Daarnaast wordt op de website de datum van ingang
van de CAO vermeld, alsmede de expiratiedatum. Tenslotte wordt vermeld wanneer de
KVO is verzonden. Ik merk op dat het moment van inwerkingtreding niet mag worden
verward met het datum van ingang (of de ingangsdatum) van de CAO. De CAO gaat in
(dus de ingangsdatum ligt) op het door partijen bepaalde moment, dat dus ook in het
verleden kan liggen. Op grond van art. 4 WLV kan de CAO pas eerst in werking treden
een dag nadat de KVO is verzonden. Dit betekent dat de CAO pas als CAO
rechtswerking kan hebben vanaf het door art. 4 WLV bepaalde moment. In de MvA
wordt gesteld: “De rechtsgevolgen, welke de Wet op de Collectieve
Arbeidsovereenkomst aan een c.a.o. verbindt, kunnen eerst in werking treden nadat aan
het bepaalde in art. 4, eerste lid, is voldaan.”10 Ik kom op de geldigheid van art. 4 WLV
later terug. Ik meld e.e.a. nu reeds in een poging de terminologie duidelijk te houden.
Bij nadere beschouwing blijken de op de website vermelde data zeer interessante
juridische vragen op te werpen. Dat geldt al meteen voor de eerst genoemde CAO. Het
gaat om de ondernemings-CAO van A& O Services, de rechtsopvolger van de stichting
Sociaal Fonds Schilderbedrijf. De CAO is van het reguliere type, heeft als ingangsdatum
1 april 2005 en als expiratiedatum 31 maart 2006. De KVO is verzonden op 24 juli 2006.
In deze CAO is ten gunste van de werknemers afgeweken van art. 7:668a BW en van de
opzegtermijnen. Er zijn meer CAO’s waarvan de KVO na de expiratiedatum is verzonden,
waaronder CAO’s die van toepassing zijn op aanzienlijke aantallen werknemers.11 De
eerste vraag die dat opwerpt is of, als art. 4 WLV als constitutief vereiste voor (de
inwerkingtreding van) de CAO geldt, een CAO waarvoor de KVO na expiratiedatum is
verzonden nog rechtswerking kan hebben. Daarnaast valt op dat voor vrijwel iedere CAO
de KVO wordt verzonden ver na de ingangsdatum van de CAO, soms zelfs tot enkele
6
Ik ga niet in op de vraag welke gevolgen dat moet hebben voor de mededelingsplicht van de werkgever
als bedoeld in art. 7:655 BW en evenmin op de vraag naar de gevolgen voor afwijkingen in de
geïncorporeerde CAO van ¾ dwingend recht, die naar mijn mening sowieso niet geldig zijn in geval de
werkgever ongebonden is.
7
Zie HR 20 februari 2004, JAR 2004/83 (DSM/Fox)
8
Hand. Tweede Kamer 2004/05, aanhangsel, p. 2327, no. 1097.
9
Zie de website http://cao.szw.nl/index.cfm?fuseaction=dsp_document&link_id=84112..
10
MvA 1976 (S & J 40-II, p. 166)
11
Zoals de CAO Bakkersbedrijf: expiratiedatum 25 maart 2006 en KVO verzonden op 25 augustus 2006,
de CAO Drankenindustrie en groothandel in dranken: expiratiedatum 31 december 2005 en KVO
verzonden op 18 mei 2006, de CAO Kalkzandsteen en betonindustrie: expiratiedatum 31december 2005 en
KVO verzonden op 12 januari 2006, de CAO kenniscentra beroepsonderwijs bedrijfsleven: expiratiedatum
31 januari 2006 en KVO verzonden op 30 maart 2006 en de CAO Zorgverzekeraars: expiratiedatum 31
december 2005 en KVO verzonden op 17 januari 2006.
dagen voor de expiratie. Dat geldt zowel voor de reguliere typen CAO’s, zeg maar de
normale CAO waarin arbeidsvoorwaarden en rechten en plichten van de werkgever en
werknemer worden geregeld, als voor de fondsen en VUT-CAO’s. De vraag die dat
oproept is die naar de wijze en omvang van de terugwerkende kracht van de CAO, zeker
als is afgeweken van driekwart dwingend recht. Ik zal meteen een voorbeeld geven: 12 Een
werknemer treedt voor de duur van zes maanden in dienst op 8 januari 2001. In de op 12
januari 2001 door hem aanvaarde schriftelijke arbeidsovereenkomst is een proeftijd van
twee maanden opgenomen en is bepaald dat de CAO voor Winkelpersoneel van
Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen van toepassing is. Op 20 januari 2001 is
namens de minister ten aanzien van deze CAO een kennisgeving van ontvangst
verzonden, zodat krachtens art. 4 lid 3 van de Wet op de Loonvorming de CAO op 21
januari 2001 in werking is getreden. In de CAO is bepaald dat de eerste twee maanden
van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben te gelden als proeftijd. De CAO is
aangegaan voor de periode van 1 april 2000 tot 1 april 2001. De werknemer wordt op 2
maart 2001 ontslagen onder verwijzing naar het proeftijdbeding. Is dat beding nu wel of
niet geldig overeengekomen? De kantonrechter te Rotterdam oordeelde van wel, maar dat
oordeel lijkt voor discussie vatbaar. Laat ik voorop stellen dat ik het met dat oordeel eens
ben.13 Dit is nog een tamelijk eenvoudig probleem, want vele variaties in tijd zijn
mogelijk. Ook zijn variaties in rechtshandelingen denkbaar: Wat als de
arbeidsovereenkomst van een werknemer voor de datum van inwerkingtreding van een
CAO zou zijn opgezegd, terwijl gedurende de opzegtermijn een nieuwe CAO inwerking
treedt met een ingangsdatum voor de ontslagaanzegging die voor de werknemer een
langere termijn van opzegging regelt, of wat als de arbeidsovereenkomst door de
opzegging reeds is geëindigd?
3. Terugwerkende kracht?
Het probleem van terugwerkende kracht moet worden onderscheiden in twee situaties. In
het eerste geval kennen CAO-partijen aan hun overeenkomst terugwerkende kracht toe
door te bepalen dat de ingangsdatum van de CAO vroeger ligt dan het tijdstip waarop de
CAO is afgesloten. Het lijkt er op dat dit veel gebeurt: onderzoek naar de precieze
omvang van deze praktijk is mij niet bekend. De tweede situatie betreft die waarbij de
KVO wordt verzonden na de ingangsdatum van de CAO. Daarbij speelt de vraag of die
CAO voor de gehele door CAO-partijen bedoelde periode terugwerking kan hebben.
Navraag leerde me dat het ministerie de KVO voortvarend verzendt, zodat de tweede
situatie over het algemeen een gevolg zal zijn van de eerste.
Art. 7 WCAO regelt de aanvang van de werking van de CAO. In het tweede lid van dat
artikel is bepaald dat de werking van de CAO zich, van het tijdstip waarop de CAO
aanvangt, ook uitstekt over op dat tijdstip reeds aangegane arbeidsovereenkomsten. Dat
12
De casus die ten grondslag ligt aan het vonnis van de ktr. Rotterdam 26 april 2001, JAR 2001/90.
Ik ga er daarbij vanuit dat een proeftijdbeding dat in strijd is met lid 4 van art. 7:652 BW, maar dat niet
langer is dan twee maanden, op grond van het zevende lid niet nietig is, maar vernietigbaar op grond van
art. 3:40 BW. Als van nietigheid van het beding zou moeten worden uitgegaan, zou weer kunnen worden
betoogd dat die nietigheid niet door de terugwerkende kracht van de CAO ‘gerepareerd’ kan worden,
omdat ten tijde van de inwerkingtreding van de CAO geen proeftijdbeding meer bestond.
13
betekent dat indien de CAO een in het verleden liggende ingangsdatum kent, die CAO op
de op die ingangsdatum reeds aangegane arbeidsovereenkomsten gewoon rechtswerking
heeft. Dat geldt naar mijn mening evenzeer indien de CAO pas in werking treedt na de
expiratiedatum: vanaf de ingangsdatum tot die expiratiedatum (mogelijke nawerking
daargelaten) modelleert deze CAO de arbeidsovereenkomst van gebonden werkgever en
werknemer.
In de bekende handboeken wordt weinig over het probleem van terugwerkende kracht
van de CAO gezegd. Jacobs werpt in zijn boek over collectief arbeidsrecht met
betrekking tot de terugwerkende kracht van de CAO meer vragen op dan hij antwoorden
geeft.14 In het laatste boek van Fase over CAO-recht, geschreven met Van Drongelen,
staat over de terugwerkende kracht niet veel meer dan dat het tot problemen leidt en dat
het de voorkeur heeft in de CAO zelf een oplossing te geven.15 In de eerdere versie van
dit boek, CAO-recht uit 1982, was Fase uitvoeriger over de terugwerkende kracht. Hij
schrijft: “Ook acht ik het zeer bezwaarlijk, dat een rechtsgeldig gegeven ontslag door een
latere c.a.o. met terugwerkende kracht onregelmatig kan worden, bijvoorbeeld omdat de
c.a.o. een andere anciënniteitsregeling invoert. Hier is de situatie op het moment van
ontslag beslissend en geldt met recht, dat men niet onwetend zondigen kan.”16 Ook Stege
meent dat het verlenen van terugwerkende kracht aan opzegbepalingen in een CAO niet
mogelijk is.17 Deze opvatting lijkt niet algemeen gedeeld. Schutte schrijft dat de te
hanteren hoofdlijn zou kunnen zijn “dat terugwerkende kracht ook voor normatieve
bepalingen mogelijk is, om redenen van eenduidigheid en continuïteit in de rechtspositie
van werknemers.”18 Reden voor twijfel en dus ook voor nader onderzoek.
Alvorens daarmee door te gaan eerst een inleidende opmerking. Het is al sinds jaar en
dag zo dat CAO’s niet aansluitend op de voorgaande CAO tot stand komen. Dat dit
problemen met zich brengt is ook al lang bekend: de meeste problemen lijken opgelost
door het aannemen van nawerking van de CAO. Het ‘gat’ in tijd dat ontstaat door niet
aansluitend op de expiratiedatum van de voorgaande CAO een nieuwe CAO te sluiten
wordt in eerste instantie gevuld door het aannemen van nawerking van de oude CAO.
CAO-partijen zetten deze nawerking opzij door met terugwerkende kracht de
ingangsdatum van de nieuwe CAO te stellen op het moment van expireren van de oude
CAO. Voor loonafspraken lijkt dat (maar zie hierna) op voorhand geen aanzienlijk
probleem, omdat betalingen ook met terugwerkende kracht gedaan (of ongedaan gemaakt)
kunnen worden, maar een probleem is er wel voor regels met betrekking tot
rechtshandelingen die worden verricht ten tijde van de nawerking/terugwerking. Ik zal
me daarop dus concentreren. Om mijn gedachten nader toe te lichten zal ik eerst ingaan
op werking van art. 4 WLV.
14
A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer 2005, p. 139, 140.
W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht, Deventer 2004, p. 58.
16
W.J.P.M. Fase, CAO-recht, Alphen aan den Rijn 1982, p. 35.
17
A. Stege, De CAO en het regelingsbereik van de sociale partners, Deventer 2003, p. 105, mede onder
verwijzing naar Rb. Utrecht 23 juni 1995, BR 1975/769.
18
C.E.M. Schutte, Overzicht van het cao-recht, Nijmegen 1998, p. 46
15
4. De kennisgeving van ontvangst, inwerkingtreding van de CAO, art. 4. WLV.
Krachtens het eerste lid van art. 4 WLV moet een CAO bij het Ministerie van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid worden aangemeld en krachtens het derde lid treedt de CAO
in werking een dag nadat de minister de KVO verzonden heeft. Over de geldigheid van
deze laatste bepaling is gediscussieerd tussen Loonstra en Boot.19 Boot betoogt dat het
voorschrift van art. 4 WLV zich niet verdraagt met art. 31 ESH. Heel kort samengevat
komt hij tot die mening omdat art. 4 WLV tot doel heeft de loonontwikkeling te
registreren, terwijl daarvoor andere manieren beter geschikt zijn, zodat de beperking van
de door partijen gewenste inwerkingtredingsdatum een onaanvaardbare beperking van het
recht op collectief onderhandelen met zich brengt. Ik voel veel voor de stelling van Boot,
zeker als daarbij ILO-verdrag 98 wordt betrokken.20 Het uitsluitend om administratieve
redenen niet in werking laten treden van een CAO acht ik in strijd met internationale
verplichtingen. Gelet evenwel op de niet mis te verstane wettekst lijkt er evenzeer reden
om aan te nemen dat de CAO niet in werking kan treden als die niet is aangemeld en als
de KVO als bedoeld in art. 4 WLV niet is verzonden.21 Belangrijk is ook dat de Hoge
Raad art. 4 WLV steeds tamelijk streng heeft gehanteerd in het kader van de toepassing
van sociale plannen. In die rechtspraak gaat het om werknemers die zich willen
onttrekken aan de werking van een sociaal plan. De Hoge Raad overweegt dat een
dergelijk plan niet is gelijk te stellen aan een CAO omdat niet is gesteld of gebleken dat
het is aangemeld in het kader van art. 4 WLV.22
In de literatuur, ook door Fase, wordt op basis van deze rechtspraak als heersende leer
weergegeven dat de aanmelding als een constitutief vereiste voor de CAO moet worden
beschouwd.23 Ik vraag me af of het terecht is zeer zwaar te leunen op deze overwegingen
van de Hoge Raad, omdat die – ik geef toe: met veel goede wil - ook kunnen worden
begrepen als uitleg van de bedoeling van partijen, die kennelijk niet hebben beoogd het
sociaal plan in de vorm van een CAO over een te komen, hetgeen mag blijken uit het
gegeven dat partijen het plan niet als CAO hebben aangemeld. Ik vraag me af of de Hoge
Raad ten aanzien van een overeenkomst waarvan vaststaat dat partijen die hebben
bedoeld te sluiten als CAO maar die ze (nog) niet hebben aangemeld, of waarvan de
KVO (nog) niet is verzonden, in soortgelijke zin zal overwegen. Die vraag wordt
klemmender nu blijkt dat sommige CAO’s24 pas na expiratie worden aangemeld, of
waarvoor pas na datum van expiratie alsnog de KVO wordt verzonden. Ik ben dus
aanzienlijk minder stellig dan Fase over het constitutieve van het vereiste om de CAO
aan te melden. Overigens is weer een argument voor het standpunt van Fase te ontlenen
juist aan de inrichting van de website door het ministerie. Het vereiste van aanmelding is
door de website meer dan alleen een administratieve handeling. Het administratieve
vereiste stelt de overheid in staat om overeenkomsten die een bredere werkingssfeer
hebben dan alleen tussen partijen en hun leden toegankelijk te maken, hetgeen gelet op de
19
C.J.Loonstra , Reactie en G. Boot: Naschrift, in TVVS 1996/12, p. 359-360
ILO c98, Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949, m.n. art. 4.
21
In deze zin: Stege 2003, p. 104
22
HR 13 april 2001, JAR 2001/82 (Duzgun/Abilis) en HR 30 november 2001, JAR 2002/16
(Datelnet/Schagen).
23
Zie Fase/van Drongelen 2004, p. 56/57.
24
Zie de CAO’s genoemd in voetnoot 11.
20
praktijk van incorporatie in het Nederlandse CAO-recht van groot belang is. In die zin
beschouwd heeft de inrichting van de website bijgedragen aan de rechtvaardiging van de
handhaving van art. 4 WLV of een soortgelijke administratieve verplichting. De
argumenten overziende ben ik van mening dat de internationale verplichtingen en het
recht op – in mijn woorden – onbelemmerd collectief onderhandelen voorgaan en art. 4
WLV, voor zover daarmee rechtswerking aan een overigens geldige CAO wordt
onthouden, tegen de bedoeling van CAO-partijen in, geen werking toekomt.
5. Terugwerkende kracht van de CAO en betalingen.
Het volgen van de heersende leer betekent ook dat het leeuwendeel der CAO’s met
terugwerkende kracht in werking treedt (dus de rechtsgevolgen heeft die de Wet CAO
daaraan verbindt), namelijk op de dag na verzending van de KVO door de minister. Dat
blijkt overduidelijk uit de website. Terugwerkende kracht van het intreden van die
rechtsgevolgen van meer dan een jaar lijkt eerder regel dan uitzondering. De
inwerkingtreding van een CAO met terugwerkende kracht zal geen groot probleem zijn
als het gaat om betalingen aan in dienst zijnd personeel. Over het algemeen kent een
CAO een verhoging van de lonen, die ook met terugwerkende kracht uitbetaald kan
worden. Indien in de periode na expiratie van de voorgaande CAO en voor
inwerkingtreding van de nieuwe CAO de arbeidsovereenkomst met een werknemer is
beëindigd, terwijl die nieuwe CAO een ingangsdatum heeft die ligt voor het einde van de
arbeidsovereenkomst, kan de vraag rijzen of die werknemer nog de loonsverhoging op
grond van de nieuwe CAO kan vorderen. Fase schreef hierover in 1982:
“Gecompliceerder wordt het, als het gaat om een arbeidsovereenkomst die bij het van
kracht worden van de c.a.o. reeds is geëindigd. Ieder aanknopingspunt tussen
arbeidsovereenkomst en c.a.o. ontbreekt, zodat geen moment valt aan te wijzen waarop
de laatste in de eerste doorwerkt. Het aannemen van terugwerkende kracht lijkt me
daarom juridisch gekunsteld, maar niet onhoudbaar, al ontstaan er problemen.” In zijn
conclusie voor het arrest Vervoersbond FNV/Transportbedrijf Jac Kuijpers25 geeft A-G
Hartkamp de stand van zaken op dit punt weer: “De toepassing van een CAO op
arbeidsovereenkomsten die bij het sluiten er van zijn geëindigd, wijst de literatuur
overigens af. Mijn inziens verdraagt deze toepassing zich ook niet met het wettelijk stelsel.
De normatieve bepalingen in een CAO werken door in arbeidsovereenkomsten die binnen
haar werkingssfeer vallen. Voor personen die bij het afsluiten van de CAO niet meer
door zodanige overeenkomst zijn verbonden, ontbreekt het kader waarbinnen de
terugwerkende kracht van de CAO gestalte kan krijgen.”
In het citaat valt op dat de A-G het moment van het sluiten van de CAO als maat neemt.
Hoewel het moment van inwerkingtreding op het eerste gezicht meer voor de hand lijkt te
liggen, is dat bij nadere beschouwing niet zo. Ik herhaal het citaat van Fase: “Ook acht ik
het zeer bezwaarlijk, dat een rechtsgeldig gegeven ontslag door een latere c.a.o. met
terugwerkende kracht onregelmatig kan worden, bijvoorbeeld omdat de c.a.o. een andere
anciënniteitsregeling invoert. Hier is de situatie op het moment van ontslag beslissend en
geldt met recht, dat men niet onwetend zondigen kan. De situatie moet mijn inziens echter
anders beoordeeld worden, als het ontslag valt na het aangaan van een c.a.o., maar vóór
25
HR 27 maart 1998, JAR 1998/99.
de datum van inwerkingtreding. In deze precontractuele fase van de c.a.o. moet de
werkgever te goeder trouw, dus volgens c.a.o.-normen, handelen.26 Ik vind het maken
van een onderscheid tussen het moment van inwerkingtreding van de CAO en het
moment van sluiten van een CAO (in de woorden van Fase: “het aangaan van een c.a.o.”)
minder zuiver. Een gebonden werkgever en werknemer zijn vaak al voor het sluiten van
de CAO in staat te achterhalen wat de inhoud daarvan wordt, al was het maar omdat het
onderhandelingsakkoord aan de leden zal worden voorgelegd. Dan zou niet het moment
van sluiten van de CAO het moment moeten zijn waarop van partijen het handelen
overeenkomstig de CAO kan worden verlangd, maar het moment van kennis dragen van
de inhoud van de nog te sluiten CAO. De pre-contractuele fase als door Fase bedoeld lijkt
me een hellend vlak waarop ik niet graag wandel.
Ik prefereer daarom als uitgangspunt te nemen dat de rechtshandeling moet worden
beoordeeld op grond van de regels die gelden ten tijde van het verrichten van de
rechtshandeling, ook als die regels pas later, met terugwerkende kracht tot vóór het
moment van het verrichten van de rechtshandeling, rechtskracht krijgen. Ik twijfel ook
aan de opvatting van A-G Hartkamp – dat toepassing van de CAO op een reeds ten tijde
van de datum inwerkingtreding van de CAO geëindigde arbeidsovereenkomst zich niet
verdraagt met het wettelijk stelsel - omdat de terugwerkende kracht die CAO-partijen aan
de ingangsdatum van de CAO geven, de bedoeling zal hebben invloed uit te oefenen op
de arbeidsovereenkomsten die zijn beëindigd voor inwerkingtreding van de CAO. Als die
bedoeling anders is, moeten CAO-partijen anders regelen, maar dat doen ze niet.27
Voorbeelden daarvan zijn er te over: ik geef er een. Ik denk niet dat CAO-partijen zich
realiseren dat de werkgever die valt onder de werkingssfeer van de CAO voor de
groothandel in bloembollen28 en die de arbeidsovereenkomst met een werknemer opzegt
tegen 1 januari 2006 niet met terugwerkende kracht tot 1 juli 2005 de voorziene
loonsverhoging (van 1%, dus de schade valt te overzien) zal moeten betalen, maar de
werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt tegen 1 februari 2006 wel, en dat alleen
omdat de KVO op 9 januari 2006 is verzonden. De arbeidsovereenkomst die is opgezegd
tegen 1 januari 2006 valt immers evenzeer onder de werkingssfeer van de CAO, althans
ik zou niet weten wat partijen anders kunnen hebben bedoeld. Ik denk dat mijn opvatting
zeer goed aansluit bij art. 7 Wet CAO. Ik zie – in tegenstelling tot Fase – niet in wat er
juridisch gekunsteld aan is om die terugwerkende kracht op de geëindigde
arbeidsovereenkomst aan te nemen. Ik kan het verschil in behandeling afhankelijk van de
datum van eindigen van de arbeidsovereenkomst ook niet als billijk beschouwen, en een
dergelijk verschil kan de werkgever verleiden (hoewel voor de 1% loonsverhoging wel,
maar voor andere aspecten misschien minder vergezocht) tot onregelmatige opzegging
teneinde de loonsverhoging te ontkomen. Zo bezien zijn er argumenten om te bepleiten
dat de CAO met terugwerkende kracht kan ingaan en alsdan rechtswerking heeft ook op,
op het moment van inwerkingtreding reeds beëindigde arbeidsovereenkomsten.29 Dat
geldt des te meer als in ogenschouw wordt genomen dat de CAO (ook als het vereiste van
26
Fase 1982, p. 35/36.
Mij is in ieder geval geen CAO bekend die hierover een regeling bevat.
28
Zie de website: Ingangsdatum 1 januari 2005, expiratiedatum 31 januari 2006, datum KVO 9 januari
2006, datum aangaan van de CAO mij niet bekend.
29
In die zin ook J. Mannoury, De collectieve arbeidsovereenkomst, Alphen aan den Rijn 1961, p. 24.
27
aanmelding/KVO als constitutief moet worden aangemerkt) is gebaseerd op de gedachte
dat partijen bij de arbeidsovereenkomst op basis van een overeenkomst hebben gekozen
voor de toepasselijkheid van de CAO, op grond van lidmaatschap van een CAO-sluitende
partij of op grond van incorporatie, al dan niet gelet op art. 14 WCAO.30 Als partijen bij
de arbeidsovereenkomst de bedoeling hebben gehad om de CAO die
arbeidsovereenkomst te laten regeren, ligt het niet voor de hand om met het einde van de
arbeidsovereenkomst het einde van de toepasselijkheid van de door CAO-partijen
beoogde CAO aan te nemen. Nu partijen ook na het einde van de arbeidsovereenkomst
bevoegd zijn over die overeenkomst nadere afspraken te maken, zouden werkgever en
werknemer evenzeer in staat moeten zijn die bevoegdheid aan (hun, of in het geval van
een art. 14 werknemer: de) vertegenwoordigende verenigingen te laten. Wat voor
loonbetaling geldt, zou ik ook willen volhouden voor de regeling van bijzondere
bedingen in de CAO. Indien een CAO met een ingangsdatum voor het einde van de
arbeidsovereenkomst in werking treedt na het einde van die arbeidsovereenkomst, en die
CAO de bepaling kent dat concurrentiebedingen niet geldig kunnen worden gesloten met
bepaalde groepen werknemers, waarop deze reeds geëindigde arbeidsovereenkomst
betrekking heeft, dan zie ik op grond van de eerder gegeven argumenten onvoldoende
bezwaar tegen het toepassen van die CAO-regeling op die arbeidsovereenkomst.
6. Terugwerkende kracht van bepalingen met een afwijking van driekwart
dwingend recht en met betrekking tot de opzegging.
Ik realiseer me maar al te goed dat een onbeperkte terugwerkende kracht tot ongewenste
gevolgen kan leiden omdat partijen ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling
niet kunnen weten dat die rechtshandeling later in strijd blijkt te zijn met de CAO. Het
aannemen van terugwerkende kracht kan daarom ongewenst zijn. Voor betalingen geldt
dat bezwaar in het algemeen niet. Maar wat is dan rechtens met betrekking tot
rechtshandelingen gericht op het einde van de arbeidsovereenkomst?
In veel CAO’s wordt afgeweken van bepalingen van driekwart dwingend recht. Als
voorbeeld neem ik de CAO voor de Bouwnijverheid, die is gesloten voor de duur van 3
jaar, te weten van 1 april 2004 tot 31 maart 2007. De KVO is verzonden op 10 mei 2006,
zodat de CAO op 11 mei 2006 in werking is getreden met als ingangsdatum 1 april
2004.31 In art. 1 lid 3 van deze CAO is bepaald:
In afwijking van artikel 7: 668a, lid 1 BW, geldt voor bouwplaatswerknemers bij
meerdere elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de laatste
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als aangegaan voor onbepaalde tijd indien:
· twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met een
tussenliggende periode van niet meer dan drie maanden en een periode van twaalf
maanden, deze tussenpozen inbegrepen, is overschreden;
·meer dan twee voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar
hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden.
30
W.J.P.M. Fase, Collectief arbeidsrecht na vijftig jaar, in: J. de Koning e.a.: Vijftig jaar sociaal recht in
Leiden, Deventer 1986, p. 27: “Het cao-systeem is op een privaatrechtelijke gedachtengang geschoeid.”
31
Ik ga er gemakshalve maar van uit dat de CAO is gesloten op 9 mei 2006, voor zover de datum van het
sluiten van de overeenkomst van belang wordt geacht.
Stel: Een werkgever (lid van de werkgeversvereniging die partij is bij de later te sluiten
CAO) sluit met een bouwplaatswerknemer (evenzeer lid van een dergelijke partij, of met
een arbeidsovereenkomst waarin de CAO is geïncorporeerd) op 8 mei 2005 (dus ruim een
jaar na expiratie van de voorgaande CAO) een arbeidsovereenkomst voor de duur van
jaar. Partijen komen op 8 mei 2006 overeen deze overeenkomst te verlengen voor de duur
van een jaar. Op 12 mei 2006 treedt de CAO in werking met als ingangsdatum 1 mei
2004. Wat is nu het gevolg van die inwerkingtreding? Ten eerste kan worden bepleit dat
het gevolg daarvan is dat de op 8 mei 2006 gesloten tijdelijke arbeidsovereenkomst moet
worden geacht te zijn gesloten voor onbepaalde tijd, omdat de CAO terugwerkt op de
bestaande arbeidsrelatie, tenzij die terugwerking naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook kan worden bepleit dat deze
arbeidsovereenkomst, gesloten in een periode waarin de CAO nog niet in werking is
getreden het wettelijke regiem van toepassing is en op grond waarvan (dus) partijen op
het moment van sluiten mochten aannemen dat die van rechtswege zou eindigen, daarom
ook van rechtswege behoort te eindigen.
Op grond van de heersende leer, die overigens ook goed aansluit bij het systeem van art.
7 Wet CAO zal de eerste opvatting de juiste zijn, en daarin kan ik mij vinden.32 Daarmee
is ook de vraag beantwoord die ik eerder stelde: het proeftijdbeding in de casus die aan de
kantonrechter te Rotterdam werd voorgelegd, is met terugwerkende kracht geldig
geworden.33 Maar het kan ingewikkelder. Zo zou het geval kunnen worden bedacht dat
de door lidmaatschap (in de toekomst) gebonden werkgever op 1 januari 2005 een
arbeidsovereenkomst voor de duur van vier maanden sluit en deze overeenkomst twee
keer verlengt. Vervolgens eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 1 januari
2006, waarna op 11 mei 2006 de CAO met terugwerkende kracht in werking treedt, dus
rechtswerking heeft, op de ingangsdatum1 april 2004.
Voor dit laatste geval geldt als heersende leer dat het verlenen van terugwerkende kracht
aan opzegbepalingen en bepalingen met betrekking tot het eindigen van de
arbeidsovereenkomst niet mogelijk lijkt, als de arbeidsovereenkomst reeds is geëindigd
of is opgezegd.34 Ik heb hetgeen Fase daarover in 1982 schreef al twee keer eerder
geciteerd en zal dat niet meer doen. Fase en Van Drongelen stellen zich ook op hetzelfde
standpunt: “Een dergelijke terugwerkende kracht is eigenlijk alleen maar mogelijk van de
horizontale en diagonale CAO-bepalingen en dan nog alleen als de aard van de
overeengekomen bepaling zich daartegen niet verzet.35 Met betrekking tot
opzegbepalingen en bepalingen die zien op het eindigen van de arbeidsovereenkomst is
het aannemen van terugwerking op een reeds beëindigde arbeidsovereenkomst
aanzienlijk problematischer dan op een nog bestaande arbeidsovereenkomst. Te denken is
32
Voor een CAO die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is door AVV is dat anders omdat die geen
terugwerkende kracht kan hebben: Hof Amsterdam 5 februari 2004, JAR 2004/109
33
Ik ga er daarbij vanuit dat een proeftijdbeding dat in strijd is met lid 4 van art. 7:652 BW, maar dat niet
langer is dan twee maanden, op grond van het zevende lid niet nietig is, maar vernietigbaar op grond van
art. 3:40 BW. Als van nietigheid van het beding zou moeten worden uitgegaan, zou weer kunnen worden
betoogd dat die niet door de terugwerkende kracht van de CAO ‘gerepareerd’ kan worden, omdat ten tijde
van de inwerkingtreding van de CAO geen proeftijdbeding meer bestond.
34
Zie ook: A. Stege, p. 105, onder verwijzing naar Rb Utrecht 23 juni 1975, BR 1975, p. 769 e.v.
35
Fase/Van Drongelen 2004, p. 57.
aan het door Fase in 1982 gegeven geval dat een CAO met terugwerkende kracht een
andere anciënniteitregeling invoert die afwijkt van de vorige of de wettelijke. Zijn
conclusie is dat deze CAO-bepaling niet meer van invloed is op de geëindigde
arbeidsovereenkomst of op de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag.
Men kan niet onwetend zondigen, zoals Fase stelt. Met dat uitgangspunt kan ik goed
leven, maar dat leid me tot een andere, dissidente, opvatting. Ik meen dat voor werkgever
en werknemer die hun onderhandelingsbevoegdheid aan hun verenigingen hebben
overgedragen als uitgangspunt heeft te gelden dat zij zijn gebonden aan het door hun
vertegenwoordigers bereikte resultaat, ook als dat veel te laat tot stand komt en ook als
dat met terugwerkende kracht moet worden toegepast. Ze worden immers geacht wetend
te zijn, het is al het ware alsof ze zelf onderhandelen. Het gaat – ook in mijn voorbeeld om partijen (in ieder geval de werkgever) die door zijn lidmaatschap daadwerkelijk
invloed heeft op het verloop en de uitkomst van de onderhandelingen en van wie
gevraagd mag worden aan dat lidmaatschap ook inhoud te geven. Aangenomen moet
worden dat bij de beslissing om de CAO met terugwerkende kracht in te voeren rekening
is gehouden met de belangen van de werkgever, die immers lid is van de organisatie die
bij de totstandkoming van de CAO betrokken is geweest.36 Dat de praktijk vaak anders
zal zijn, onderken ik, maar vind ik onvoldoende reden om een inbreuk op het systeem te
rechtvaardigen. Naar mijn mening kan dus de werkgever in het laatstgegeven voorbeeld
nog tot een half jaar37 na het door hem aangenomen einde van rechtswege van de
tijdelijke arbeidsovereenkomst worden geconfronteerd met een werknemer die op grond
van de met terugwerkende kracht ingegane CAO zich op het standpunt stelt dat de
arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd. In een geval waarin de
terugwerking van de CAO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbare gevolgen heeft, is overigens afwijking van de CAO mogelijk. Daarvan
zal onder meer sprake kunnen zijn indien de CAO een bepaling kent die de voorgaande
CAO niet kende, als de afspraak om een dergelijke CAO-bepaling in de CAO op te
nemen niet duidelijk door CAO-partijen is medegedeeld en voor de partijen bij de
arbeidsovereenkomst als een verrassing komt en indien de gevolgen van de toepassing
van de bepaling tot moeilijk oplosbare problemen leidt, terwijl de door toepassing van de
bepaling bewerkstelligde situatie niet als redelijk wordt ervaren, al was het maar door het
tijdsverloop.38
7. Afronding
CAO-recht blijft weerbarstige materie, maar inmiddels is gelukkig aan de noodzaak tot
het verschaffen van beter inzicht in de inhoud van de CAO’s voldaan door het inrichten
van een website met CAO-teksten. De daarbij vermelde data geven aanleiding nog eens
goed na te denken over terugwerkende kracht van CAO’s, een onderwerp dat Wil Fase
zeker zal aanspreken. Het systeem van CAO-recht leidt tot keuzes. Ik meen, anders dan
36
Vgl HR 20 december 2002, JAR 2003/19 (Bollemeijer/TPG Post), r.o.3.3.
Ik heb het voorbeeld zo ingericht dat de werknemer zich binnen zes maanden kan melden, omdat anders
zijn mogelijke loonvordering of vordering tot schadevergoeding is verjaard.
38
Zie hierover, met analyse van het arrest Steuten/Kuijpers, HR 28mei 1999, JAR 1999/131: J.J.M. de Laat,
Redelijkheid en billijkheid en de collectieve arbeidsovereenkomst, SR 2002, p. 69.
37
Fase, dat art. 4 WLV geen constitutief vereiste kan zijn voor de werking (in werking
treding) van een CAO omdat de bepaling in strijd is met internationale verdragen. Ik kies
er voor de contractuele kant van de CAO te benadrukken en sluit op grond daarvan
terugwerking van de CAO op reeds geëindigde arbeidsovereenkomsten niet uit, zij het
dat ik meen dat die opvatting algemeen – dus voor alle CAO-bepalingen- geldt, hoewel ik
inzie dat sommige bepalingen van de CAO, te weten die bepalingen die het einde van de
arbeidsovereenkomst en de voorwaarden waaronder dat einde is ingetreden beïnvloeden,
zich slecht voor de terugwerking lenen. Als die terugwerking in concrete gevallen tot een
onredelijke uitkomst leidt, dient aan de hand van de toets van art. 6:248 lid 2 BW te
worden beoordeeld of die bepaling tussen partijen toepassing verdient. Dat is de
consequentie van het overdragen van de bevoegdheid om bindende afspraken te maken:
ook aan de onhandige of ongunstige afspraak ben je gebonden. Een mens moet tenslotte
keuzes maken…..