Koopovereenkomsten: de precontractuele fase

© NEVI
pag.: 1 van 3
code: INP-CON-kre-046-bl versie 1
Koopovereenkomsten: de precontractuele fase
Een overeenkomst ontstaat niet zomaar en opeens; een overeenkomst moet tot stand
komen. Uiteindelijk komt de overeenkomst tot stand door de tijdige en onvoorwaardelijke
aanvaarding van het aanbod. De gewone dagelijkse overeenkomst - het kopen van een
pak koffie in de supermarkt bijvoorbeeld - vergt nauwelijks of geen voorbereiding en komt
dan ook vrijwel meteen tot stand.
In de handelspraktijk gaan echter doorgaans onderhandelingen vooraf aan het sluiten van
overeenkomsten, zeker als daarmee grote of specifieke belangen zijn gemoeid. De inkoper
gaat bijvoorbeeld op basis van een door de leverancier uitgebrachte offerte verder onderhandelen over prijs, kwaliteit, levertijd en garanties. De periode van onderhandelen blijft
veelal niet beperkt tot het onderhandelen over een en hetzelfde aanbod dat al dan niet
wordt aanvaard. De onderhandelingsperiode kenmerkt zich juist door het spel van loven en
bieden, waarbij steeds de rol van aanbieder wisselt. Er wordt een aanbod verworpen en
vervolgens weer een nieuw aanbod gedaan.
In deze periode van onderhandelen voorafgaand aan het eventuele sluiten van de
overeenkomst, in de precontractuele fase dus, is het van belang of er al rechtsregels
gelden. Kunnen er in deze fase tussen de partijen al rechten en verplichtingen ontstaan,
terwijl er nog géén overeenkomst is? Er bestaan geen wettelijke regelingen over deze fase.
De jurisprudentie vormt de rechtsbron voor de bindingen in de precontractuele fase en
komt op het volgende neer: als er een gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat er een
overeenkomst tot stand zal komen, en de onderhandelingen worden afgebroken of de
overeenkomst komt niet tot stand, dan kan de wederpartij aanspraak maken op
schadevergoeding in verschillende vormen.
De Hoge Raad heeft onder andere bepaald dat door het starten van onderhandelingen
tussen de partijen al een bijzondere rechtsverhouding ontstaat. Deze rechtsverhouding
wordt beheerst door de ongeschreven eisen en normen van de redelijkheid en billijkheid.
Dit betekent dat de partijen rekening moeten houden met elkaars belangen. Dit uitgangspunt heeft met name (rechts)gevolgen voor de gevallen waarin een van de partijen de
onderhandelingen afbreekt. Afhankelijk van het stadium waarin de onderhandelingen zich
bevinden, kunnen omstandigheden ertoe leiden dat een partij de lopende onderhandelingen niet, of niet zonder meer, mag afbreken.
Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen twee gevallen worden onderscheiden waarin de onderhandelingen niet zonder rechtsgevolgen kunnen worden
afgebroken. Het gaat om gevallen waarin de onderhandelingen in een ver gevorderd
stadium zijn gekomen en waarbij:
• De wederpartij erop mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen.
• De wederpartij er niet op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen.
© NEVI
pag.: 2 van 3
code: INP-CON-kre-046-bl versie 1
afbeelding: onderhandelingsstadia en de gevolgen bij afbreken
onderhandelingsstadium
aftasten
geen gevolgen
twijfel
kosten vergoeden
verwachting
kosten plus
gederfde winst
vergoeden
Afbreken van de onderhandeling met vergoeding van kosten plus winst
We bespreken eerst de situatie dat partijen erop mochten vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Dit is in het algemeen het geval als partijen het eens zijn op
alle hoofdpunten die voor hen van belang zijn om de overeenkomst te sluiten. Ze moeten
dan alleen nog op een aantal punten van ondergeschikt belang de precieze inhoud
uitonderhandelen. Daarna is de overeenkomst een feit.
Als de onderhandelingen in zo’n stadium zijn gekomen, dan is het afbreken van de onderhandelingen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Breekt een
partij de onderhandelingen toch af, dan is zij verplicht tot vergoeding aan de andere partij
van zowel de gemaakte kosten als de gederfde winst.
Afbreken van de onderhandeling met vergoeding van kosten
Wat gebeurt er in gevallen waarin de partijen er (nog) niet op mochten vertrouwen dat er
een overeenkomst tot stand zou komen? Dit is de situatie waarin de onderhandelingen
weliswaar in een vergevorderd stadium zijn, maar nog niet zo ver dat de partijen erop
mochten vertrouwen dat er in ieder geval een overeenkomst tot stand zou komen.
In dat geval is het afbreken van de onderhandelingen niet in strijd met de eisen van
redelijkheid en billijkheid, maar alleen onder de voorwaarde dat de ‘afbrekende partij’ de
door de andere partij gemaakte kosten vergoedt.
Afbreken van onderhandelingen zonder (rechts)gevolgen
Als de onderhandelingen (nog) niet vergevorderd zijn, dan mogen de onderhandelingen
zonder meer worden afgebroken. Eventuele kosten die door de andere partij zijn gemaakt,
hoeven dan niet te worden vergoed.
Ook een duidelijk gemaakt voorbehoud dat men als onderhandelaar wél tot inhoudelijke
overeenstemming kan komen, maar niet bevoegd is de overeenkomst te sluiten, zal niet
leiden tot schadeplichtigheid als na (succesvolle) onderhandelingen géén overeenkomst
wordt gesloten.
Vaststellen van het stadium van de onderhandelingen
We hebben gezien dat de gevolgen van het afbreken van de onderhandelingen tussen
partijen afhangen van het stadium waarin de onderhandelingen verkeren. Om welk stadium
het gaat, is sterk afhankelijk van het geheel van de omstandigheden en van de gebruiken
en gewoonten die in de betreffende branche gelden. Dit zal van geval tot geval moeten
worden beoordeeld.
© NEVI
pag.: 3 van 3
code: INP-CON-kre-046-bl versie 1
Waar moet u in de praktijk aan denken?
Voor de praktijk betekent het bovenstaande dat de nodige voorzichtigheid is geboden bij
het voeren van onderhandelingen. Een mogelijkheid om (rechts)gevolgen te voorkomen bij
of na het afsluiten van de onderhandelingen, is door aan de andere partij duidelijk maken
dat u als onderhandelaar uitsluitend bevoegd bent om tot overeenstemming te komen en
dat niet tot het sluiten van de overeenkomst. Overeenstemming ≠ overeenkomst!
Daarnaast kunt u reeds bij de offerteaanvraag een veiligheid inbouwen door daarin te
vermelden dat er bij meer potentiële leveranciers een offerte is aangevraagd onder
vermelding van de gunningscriteria. Zo weet de wederpartij in ieder geval dat het ook bij
onderhandelingen met een gunstig resultaat nog niet zeker is of de order aan hem wordt
gegund.
Bij onderhandelingen over ingewikkelde overeenkomsten kan het van belang zijn een
onderhandelingsovereenkomst te sluiten.