matiging boete

De Bouwrecht Dag
25 september 2014
Mr Christine van den Berg
Advocaat Legaltree
Onderwerpen
1.
Korting / verschuldigdheid boete
•
beroep op boete / korting door opdrachtgever
•
beroep op matiging
•
jurisprudentie omtrent matiging voor en na 2007
•
bestendige lijn Hoge Raad
•
korting over werkdagen / kalenderdagen
2. Retentierecht
•
vereisten / voorwaarden retentierecht
•
feitelijke macht
•
retentierecht na oplevering werk
•
retentierecht in ere herstellen
•
retentierecht in neven- of onderaanneming
Korting / verschuldigdheid boete
Functie boetebeding
• Schadefixatie: uitgangspunt van gefixeerde boete is dat opdrachtgever niet
meer kan vorderen dan de boete ook wanneer de werkelijke schade hoger of
lager is dan de verschuldigde boete.
• Boetebeding is pressiemiddel als prikkel voor tijdige nakoming.
Wettelijke regeling (6:91 - 6:94 BW)
Aanvullende schadevergoeding:“onverlet de mogelijkheid van aanvullende
schadevergoeding” (6:92 BW)
Boete te late oplevering binnen aannemingsovereenkomst
•
Koop-/aannemingsovereenkomst tussen aannemer en opdrachtgever.
•
Aannemer verplicht zich om het werk binnen afgesproken periode : aantal
werkbare werkdagen te voltooien.
•
Lukt het aannemer niet om werk te voltooien binnen afgesproken periode
dan lijdt opdrachtgever schade.
•
De schade kan via een boetebeding worden verhaald op aannemer.
•
Boetebeding wordt opgenomen in de koop-/aannemingsovereenkomst en is
vrij te bepalen.
Matiging boete te late oplevering (te behandelen onderwerpen)
•
Beroep op matiging te late oplevering
•
Jurisprudentie omtrent matiging voor 2007
•
Veranderingen jurisprudentie matiging in 2007
•
Jurisprudentie omtrent matiging boete te late oplevering anno nu
•
Bestendige lijn Hoge Raad
•
Jurisprudentie anno nu waarbij matiging is toegewezen
Matiging / verschuldigdheid boete
6:94 lid 1 BW: matiging boete
“1.
Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit
klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matiging, met dien verstande dat hij de
schuldeiser ter zake van e tekortkoming niet minder kan toekennen dan de
schadevvergoeding op grond van de wet.
2. Op verlangen van de schudenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit
klaarblijkelijk eist, naast de bedongen boete die bestemd is in de platas te treden
van de schadevergoeding op grond van de wet, aanvullende schadevergoeding
toekennen.
3.Van lid 1 afwijkende bedingen zijn nietig.”
Terughoudende maatstaf: alleen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist
Jurisprudentie omtrent matiging vóór 2007
•HR 13 februari 1998, NJ 1998/725; Monda/Hauer I
•HR 26 oktober 2001, NJ 2002/595; Hauer/Monda II
In deze arresten is bepaald dat er sprake van matiging kan zijn als één
contractuele boete een veelheid aan tekortkomingen van uiteenlopende aard
sanctioneert, om “zodoende te kunnen / differentiëren naar gelang van de ernst
van de tekortkoming” en “de schade die daardoor is veroorzaakt”.
•HR 11 februari 2000, NJ 2000/277; Kok/Schoor
In dit arrest is bepaald dat er sprake van matiging kan zijn als de bedongen
boete buitensporig hoog is in de verhouding tot de schade.
Veranderingen jurisprudentie omtrent matiging in 2007
HR 17 april 2007, NJ 2007,262 Intrahof/Bart Smit
•Uitgangspunt bij Intrahof/Bart Smit is een terughoudende opstelling bij matiging.
Van belang is de stelplicht en bewijslastverdeling. Eerst stellen en onderbouwen
waarom de boete buitensporig is en tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Pas
daarna komt de matigingsvraag aan de orde. Aan de motivering dat sprake is van
bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven, worden zeer hoge
eisen gesteld. Een afwijzing van matigingsverzoeken behoeft minder uitvoerig te
worden gemotiveerd.
•Kortom, voordat de matigingsvraag wordt gesteld moet worden voldaan aan:
– Stelplicht + Bewijslastverdeling
Veranderingen jurisprudentie omtrent matiging in 2007
Er is een vijftal handvatten geïntroduceerd binnen het arrest Intrahof/Bart Smit
die bepalen of er sprake moet zijn van matiging:
• de verhouding tussen partijen is van belang;
• werkelijke schade en de hoogte van de boete;
• de aard van de overeenkomst;
• de inhoud en strekking van de overeenkomst;
• de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.
Jurisprudentie omtrent matiging boete te late oplevering anno nu
• RvA 9 januari 2013, nr. 33.343.
Bij de overwegingen van de Raad van Arbitrage werd het volgende
aangehaald: De Hoge Raad heeft al vaker uitgemaakt dat matiging alleen aan
de orde kan zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven
omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat
leidt.
•
RvA 19 oktober 2012, nr. 71.729.
Bij de overwegingen van de Raad van Arbitrage werd aangehaald:
“Alleen wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, kan worden overgegaan tot
matiging van de boete. De Hoge Raad heeft al vaker uitgemaakt dat matiging alleen
aan de orde kan zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven
omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.
Daarbij moet worden gekeken naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de
hoogte van de boete, naar de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van
het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.”
Bestendige lijn Hoge Raad en RvA
•
In alle uitspraken omtrent de matiging boete te late oplevering worden nog
steeds de criteria van Intrahof/Bart Smit gehanteerd.
•
Aangezien matiging van de boete terughoudend toegepast dient te worden
door rechters, zal in het overgrote deel van de zaken waarin een beroep op
matiging wordt gedaan, geen matiging plaatsvinden.
Kortom: Matiging korting / boete
Matiging alleen als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist (vgl. RvA 11 april 2014,
nr. 31.551, r.o. 84)
Dus: alleen in uitzonderlijke gevallen matiging
Jurisprudentie anno nu waarbij beroep op matiging is toegewezen:
•
RvA 16 december 2011, nr 32.391
•
Rb Rotterdam 6 maart 2013, nr. C/10/406148 / HA ZA 12-653
•
Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, nr. 200.106.349/01, TBR 2013/104
Omstandigheden die geen aanleiding gaven tot matiging
•
Betreft twee professionele partijen / het was een strikt zakelijke overeenkomst
•
Dwangpositie
•
Het betrof een heldere resultaatsverplichting
•
Precedentwerking
•
Aannemer heeft zelf voorgesteld te contracteren onder de voorwaarden waarin
boetebeding is opgenomen
•
Te krappe bouwtijd opgenomen in de overeenkomst
•
Ontbreken financiële middelen om de boete te voldoen
•
Er is door de schuldeiser geen enkele schade geleden.
Omstandigheden die wel aanleiding gaven tot matiging
•
Kleine zelfstandige en niet kapitaalkrachtige ondernemer
•
Geen juridische bijstand bij sluiten overeenkomst
•
Over het beding is niet onderhandeld
•
Uitzonderlijke wanverhouding tussen werkelijke schade en boete
•
Ontbreken van financiele middelen om boete te voldoen
•
Stillzitten van /het op zijn beloop laten door schuldeiser waardoor boete
onnodig oploopt
•
Enige materiele schade ontbreekt.
RvA 16 december 2011, nr. 32.391
•
Ernstige problemen met termijnbetalingen OG
Geen reden voor ON om te schorsen maar heeft wel tot vertraging geleid
•
ON beperkte schade door zich te concentreren op de oplevering van
verkochte appartementen
•
Arbiters: matiging korting op zijn plaats
Rechtbank Rotterdam 6 maart 2013, nr. C/10/406148 /
HA ZA 12-653
•
Koop onroerende zaak
- Boete opgelopen tot: €1.440.000,- Werkelijke schade: €268.000,-
•
•
Primaire doel boete: prikkel tot nakoming
Verhouding boete / werkelijke schade wordt door Rb. meegewogen
•
Boete loopt daarnaast onverkort door
•
Rb: buitensporig en onaanvaardbaar resultaat: matiging boete
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013,
nr. 200.106.349/01
•
Koopovereenkomst woonboot
Hof: terughoudend m.b.t. matiging boete, onvoldoende is dat boete en
schade uiteenlopen
•
geen matiging boete
•
Uit de jurisprudentie blijkt dat een beroep op matiging door de aannemer
van de door hem verschuldigde boete in veel gevallen niet wordt
gehonoreerd.
•
Een beroep op matiging komt met name voor bij overeenkomsten waarbij,
in afwijking op par 42 UAV, een veel hoger bedrag aan de aannemer wordt
opgelegd (M.R. Lim, Tijdschrift voor Bouwrecht, “matiging van korting”
BR 2008/100, p 461-469)
Korting over kalenderdagen / werkdagen
• §42 lid 3 UAV: uitgangspunt korting per werkdag
• Wat als in het bestek is opgenomen: korting per kalenderdag? is daarmee
voldoende afgeweken van de UAV?
RvA 31 januari 2012, nr. 31.219
•
Bestek: 75 euro korting per kalenderdag per woning
•
Arbiters: afwijking van paragraaf 42 lid 3 UAV in het bestek met verwijzing
naar de te wijzigen paragraaf in de UAV is voldoende uitdrukkelijk.
RvA 16 mei 2013, nr. 71.791 en RvA 13 februari 2014, nr. 71.802
• Afwijking alleen mogelijk indien expliciet wordt aangegeven dat wordt
afgeweken van §42 lid 3 UAV!
• Lijkt nu de heersende leer te zijn.
Retentierecht
Retentierecht in de bouwpraktijk
Te behandelen deel onderwerpen
•
•
•
•
•
Primaire functie retentierecht
Vier vereisten retentierecht
Rol van de redelijkheid en billijkheid daarin
Inroepen retentierecht tegen derden
Gestapelde retentierechten in verband met onderaanneming
Vereisten retentierecht:
1.
Zaak die de aannemeraan de opdrachtgever met afgeven waarbij geldt
dat de zaak zich leent voor terughouding;
2.
De aannemer moet de feitelijke macht uitoefenen over de zaak;
3.
De aannemer moet een opeisbare vordering hebben op opdrachtgever;
4.
Er moet sprake zijn van voldoende samenhang tussen verplichting afgifte
en opeisbare vordering
Ad 1: afgifte en terughouding zaak
•
De ter beschikking gestelde en weer af te geven zaak
– Contractuele verplichting
– Verplichting tot afgifte op het werk zelf
•
Jurisprudentie: Agema / WUH (HR 15 februari 1991, NJ 1991/628)
•
Artikel 6:52 BW en 3:290 BW
Uitoefening retentierecht op een gedeelte van de af te geven zaak
Eis jurisprudentie: gedeelte moet zich lenen voor terughouding
(Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Ned. Antillen en Aruba,
25 november 1997, BR 1998, p 257 e.v.; Pres Rb. Arnhem 24 december 1997, JOR
1998, nr 83; Rb Leeuwarden 22 juni 2012, LJN:BW9201)
Uitgangspunt literatuur : uitoefening retentierecht op en gedeelte van een
onroerende zaak is mogelijk.
(R.M. Rijpstra en L.M. Schreuter, het retentierecht van de (onder)aannemer,
Vastgoedrecht 2010/2 p 39 en J.E. Fesevur, Retentierecht in de dagelijkse bouwpraktijk,
TBR 2010/60, p 335, M.A.M.C. Van den Berg bouwrecht in kort bestek, IBR 2010, p.
368.)
•
Werkzaamheden als onderdeel van een groter geheel:
–
schilder-, tegel-, loodgieters- en dakdekkerswerkzaamheden etc.
–
terughouding is in zo’n geval lastig zo niet onmogelijk
–
RvA 22 juni 2012, No 33.884.
Ad 2 Feitelijke macht
Houderschap (3:108 BW)
In de zin dat ‘Afgifte’ noodzakelijk is (3:290 BW) om de zaak weer terug te
brengen in de macht van de schuldenaar
Onroerende zaak: retentor heeft een zodanige feitelijke macht over de zaak
dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is
In rechtsspraak / literatuur twee maatstaven:
• Ontoegankelijkheid
• (On)mogelijkheid tot ingebruikname
Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, TBR 2013/104
Feitelijke macht:
A) De zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak
heeft moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden
ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst
B) Deze zeggenschap dient de toegang tot de teruggehouden zaak betreffen
C) De zeggenschap dient exclusief de retentor toe te komen
Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, TBR 2013/104
•
In casu: op bouwplaats als groter geheel geen exclusieve zeggenschap
•
Toegang tot de bouwplaats zegt niets over de gerechtigdheid tot het
uitoefenen van een retentierecht
•
Ook geen exclusieve zeggenschap t.a.v. betreffende woning
Noot: stellen eis exclusieve toegang (en de zeggenschap daarover) gaat te ver
Ad 3: Opeisbare vordering
•
Artikel 6:52 BW
•
opschortingsrecht
Ad 4: voldoende samenhang
•
Voldoende samenhang moet er zijn tussen de verplichting tot afgifte van de
zaak en de opeisbare vordering van de aannemer
•
Samenhangvereiste
•
Rb Alkmaar 29 februari 2012, LJN:BX1119
•
Deelprojecten
Gestapelde retentierechten
•
In verband met onderaanneming
•
Voorwaarde: de hoofdaannemer moet toestemming hebben van diens
opdrachtgever voor het inschakelen van hulppersonen.
•
Onderaannemer kan retentierecht inroepen jegens de hoofdaannemer en
diens opdrachtgever. Hoofdaannemer roept in jegens opdrachtgever
Oplevering van het werk
•
Heersende opvatting: van oplevering is slechts sprake indien (a) het werk
(geheel ontruimd) ter beschikking is gesteld aan opdrachtgever en (b) de
opdrachtgever het werk heeft aanvaardt
•
ad a impliceert dat zodra de oplevering heeft plaatsgevonden het werk in de
macht van de opdrachtgever is gekomen zodat het retentierecht niet meer
kan worden uitgeoefend (verlies feitelijke macht).
Feitelijke macht na oplevering?
Rb. Overijssel 26 juni 2013, nr. C/08/139419 / KG ZA 13-176
• ON had bouwplaats verlaten na oplevering
• Lag nog bouwafval op de bouwplaats
• 2 weken later kwam ON terug en plaatste hekken en borden en beriep zich
op retentierecht
Sprake van feitelijke macht?
Rb Overijssel 26 juni 2013, nr. C/08/139419 / KG ZA 13-176
Nee! Doordat ON bouwplaats had verlaten na oplevering was er geen sprake
meer van feitelijke macht. Het achterlaten van afval doet daar niets aan af.
Anders: Raad van Arbitrage 30 mei 2012, nr. 33.814
Woning was door oplevering niet in de feitelijke macht van de opdrachtgever
gekomen. Feitelijke macht is bij aannemer gebleven door het niet afgeven van
de sleutels en het achterlaten van bouwafval
* Partijen kunnen in de overeenkomst ook anders bepalen: Algemene
voorwaarden waarin bijvoorbeeld staat dat afgifte van de sleutels voorwaarde
is om van oplevering te kunnen spreken.
UAV 2012, AVA 1992:
Stellen niet de eis dat het werk ter beschikking moet worden gesteld aan de
opdrachtgever.
Oplevering is daar gekoppeld aan de enkele goedkeuring van het werk door
opdrachtgever.
Hier sluit oplevering uitoefening van het retentierecht niet uit.
Conclusie:
Oplevering sluit de uitoefening van het retentierecht dus niet zonder meer uit.
Retentierecht in ere herstellen?
RvA 12 april 2013, nr. 30.396
•
ON plaatste hek om bouwplaats
•
Bouwmaterialen op bouwplaats
•
Uitvoerder van ON verstrekte toegang aan onderaannemers
•
OG beschikte ook over sleutel
•
ON verschafte onderaannemers geen toegang tot bouwkeet en het toilet
Retentierecht in ere herstellen?
•
OG verwijderde plakkaten en hekken
ON wilde door uitgeoefende retentierecht in ere herstellen
•
Arbiters: ON wordt in haar verhaalsmogelijkheid geschaad indien het
retentierecht niet in ere wordt hersteld. Dit weegt zwaarder dan het belang
van OG om op korte termijn te kunnen beschikken over de kantoorruimte
voor zijn bedrijf en de woonruimte.
Einde
Vragen?
Dank voor jullie aandacht!
Mr Christine van den Berg
06-41029888
[email protected]