In wederzijdse afhankelijkheid Nationaal bestuurlijk

In wederzijdse afhankelijkheid
Nationaal bestuurlijk toezicht in Europees perspectief
a
In wederzijdse afhankelijkheid
Nationaal bestuurlijk toezicht in Europees perspectief
C.N. van der Sluis
ISBN 978-90-5850-331-2
Uitgever:
Opmaak:
Omslag:
Willem-Jan van der Wolf
René van der Wolf
Jook van der Snel
Nynke Boomsma
Dit boek is een uitgave van:
alp
Postbus 31051
6503 CB Nijmegen
www.wlp.biz
[email protected]
Niets uit deze uitgave mag worden vermenigvuldigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar worden gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch,
door fotokopieën, opnamen of op enig andere manier, zonder voorafgaande toestemming van de
auteur en de uitgever.
Voor het opnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.
© 2007 alp/C.N. van der Sluis
In wederzijdse afhankelijkheid
Nationaal bestuurlijk toezicht in Europees perspectief
Interdependency
National administrative supervision in European perspective
PROEFSCHRIFT
ter verkrijging van de graad van doctor aan de
Erasmus Universiteit Rotterdam
op gezag van de
rector magnificus
prof.dr. S.W.J. Lamberts
en volgens besluit van het College voor Promoties
De openbare verdediging zal plaatsvinden op
vrijdag 29 februari 2008 om 13.30 uur
door
Cornelis Nathanaël van der Sluis
geboren te Rotterdam
Promotiecommissie
Promotor:
Prof. mr. R. de Lange
Overige leden:
Prof.mr. B. Hessel
Prof.mr. W. den Ouden
Prof.mr. L.J.J. Rogier
Voorwoord
Mijn studie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam heb ik in 2002 afgerond met een
scriptie bij prof. mr. Roel de Lange op het vlak van mijn twee afstudeerrichtingen:
staats- en bestuursrecht en internationaal recht. Een scriptie met als titel: “Het Europese
recht en de bestuurlijke rechtsverhoudingen: wat te doen met het bestuurlijk toezicht?”.
Na de afronding van mijn studie ging ik aan de slag bij Rijkswaterstaat om het mooie
project de HSL-Zuid te realiseren, voor zover dat binnen de mogelijkheden van een bestuurlijk-juridisch adviseur ligt. Het contact met Roel bleef, de ambitie om een proefschrift te schrijven – waardoor ik het scriptieonderwerp verder zou kunnen verkennen –
(daarmee) ook. Na een jaar werken werd ik in de gelegenheid gesteld het promotieonderzoek aan te vangen.
De interesse voor het onderwerp vloeit voort uit het feit dat we te maken hebben
met twee rechtsstelsels die met elkaar worden geconfronteerd. Interessant daarbij is wat
de gevolgen van die confrontatie zijn voor al jaren bestaande constructies in het nationale recht. Bovenop de nationale rechtsstelsels heeft zich immers een nieuwe rechtsorde
ontwikkeld, die het Europese integratieproces aan eigen regels bindt. Het gemeenschapsrecht beweegt door de Nederlandse rechtsorde en noopt op een aantal gebieden
tot enige handelingen om de beïnvloeding goed te laten verlopen. Een van die gebieden
is het terrein van het binnenlands bestuur en de daarbij behorende interbestuurlijke
verhoudingen. Binnen die verhoudingen zijn er immers rechtsregels om de onderlinge
relaties tussen de bestuurslagen in het binnenlands bestuur te normeren. Door deze
rechtsregels moet een goede uitoefening van het bestuur worden gewaarborgd. Het bestuurlijk toezicht wat van de ene bestuurslaag op de andere kan worden uitgeoefend
staat hierbij centraal. Door de invloed van de Europese rechtsorde en bijkomende aansprakelijkheden in Europees verband rijst de vraag of het bestaande instrumentarium
van nationaal bestuurlijk toezicht nog toereikend is.
Van belang is op te merken dat dit onderzoek inhoudelijk is afgerond in de zomer
van 2007. Hierdoor zijn ontwikkelingen als het Hervormingsverdrag en de niet-openbare ontwikkelingen op het gebied van nieuwe wetgeving – het zijn van rijksambtenaar
kent ook nadelen bij het doen van promotieonderzoek, je kan immers te veel weten –
niet bij het onderzoek betrokken.
In dit voorwoord wil ik een aantal personen bedanken. Allereerst Roel de Lange
voor de nu al jarenlange samenwerking vanaf mijn student-assistentschap tot de afronding van dit project. Je was inspirerend en motiverend op tijden dat ik dat nodig had en
wist op de juiste momenten inhoudelijk te sturen waardoor ik weer verder kon. Ik hoop
dat we in de toekomst nog vaker zullen samenwerken. Voor de eerste twee jaar van dit
onderzoek, vanaf juli 2003, dank ik mijn direct leidinggevende bij de HSL-Zuid Yolanda
Oudt voor de tijd die ik mede door haar inzet kreeg voor dit onderzoek. Ook bij de
Hoofddirectie Juridische Zaken van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat vond ik in
Jan van der Loo een leidinggevende die mijn onderzoek (vanaf juni 2005) wilde ondersteunen. Hier ben ik hem zeer dankbaar voor. Ook alle collega’s bij beide onderdelen
van Verkeer en Waterstaat ben ik dankbaar voor hun getoonde betrokkenheid (mede
v
In wederzijdse afhankelijkheid
door het regelmatig stellen van de vraag of ‘het ding’ al af was). In het bijzonder wil ik
David van Duren bedanken voor zijn correcties op de Engelse samenvatting, Wim
Kroon voor het vele opvragen en verlengen van boeken en Klaas Sevinga voor zijn opmerkingen op deel IV.
Nynke Boomsma van Pracht Communicatie (www.prachtcommunicatie.nl) dank ik
voor het omslagontwerp. René van der Wolf en Jook van der Snel van Wolf Legal Publishers bedank ik voor de prettige samenwerking bij het ‘drukproef-klaar-maken’ van
het boek.
Voorts ben ik dank verschuldigd aan mijn beide paranimfen Wouter Verstijnen en
Paul Fehling. Paul in het bijzonder voor het grote, intensieve, geduldige en verbluffend
volledige correctiewerk wat hij in 2007 in Nederland, België, Duitsland, Frankrijk en
Spanje heeft gedaan. Jij hebt het boek ‘afgemaakt’ zoals ik het zelf niet had kunnen doen.
Het soms grappige commentaar bij bepaalde onderdelen maakte het correctiewerk nog
leuk ook. Tot slot dank ik de leden van de leescommissie Willemien den Ouden, Bart
Hessel en Lodewijk Rogier voor de allerlaatste opmerkingen en suggesties.
Deze laatste alinea is ingeruimd voor een select gezelschap. Allereerst noem ik mijn
broer, gewoon omdat je mijn beste vriend bent zodat je ook meer hebt betekend voor de
totstandkoming van dit boek dan je zelf misschien denkt. Ook de twee belangrijkste
vrouwen in mijn leven wil ik hier noemen. Mamma vanwege het fundament dat je hebt
neergelegd en de rol die je nu nog in mijn leven speelt. Anke vanwege het feit dat we ‘per
ongeluk’ aan dit promotieavontuur zijn begonnen en jij me vervolgens steeds hebt gesteund (ook op de momenten dat ik misschien minder gezellig was door het werken in
de avonden, nachten en weekenden), en voor de deadline die we samen hebben ‘gesteld’
door de geboorte van onze mooie zoon Ruben op 9 oktober 2007. Tot slot dank ik God,
zonder wie niets mogelijk is.
Cornelis van der Sluis
Rotterdam, december 2007
vi
Inhoudsopgave
Voorwoord
v
Gebruikte afkortingen
xvii
Inleiding
1
Inleiding
1
Algemeen
2
Onderwerp van onderzoek
3
Plan van aanpak
4
Terminologie
3
3
4
5
6
Deel I Autonomie en medebewind in de Europese context
1
Inleiding
1
Algemeen
2
Plan van aanpak
11
11
12
2 De gedecentraliseerde eenheidsstaat
1
Algemeen
2
staatsvormen
3
Eenheid en decentralisatie
3.1
Algemeen
3.2
Eenheid
3.3
Decentralisatie
3.3.1 Doel en functie
3.3.2 Vormen: autonomie en medebewind
3.3.3 Ontwikkeling in de tijd
3.3.4 Decentralisatie als glijdende schaal, autonomie en medebewind als
schaalfactoren
4
Vervolg
15
15
15
17
17
17
19
19
23
26
3 De wetsgeschiedenis van autonomie
1
Algemeen
2
Grondwet en Gemeentewet
2.1
De staatsregelingen
2.2
Van Hogendorp en de Grondwet (1814-1815)
2.3
Thorbecke, de Grondwet van 1848 en de gemeentewet van 1851
2.4
Grondwetswijziging van 1887
2.5
Grondwetsherzieningen van 1917 en 1922
2.6
De Proeve en de Staatscommissie-Cals/Donner (1966-1967)
2.7
Reorganisatie van het binnenlands bestuur en complementair bestuur
(1975-1980)
31
31
32
32
34
36
42
44
46
29
30
49
vii
In wederzijdse afhankelijkheid
2.8
2.9
3
Grondwetherziening van 1983 en de nieuwe Gemeentewet van 1994
1983 en wat volgde. De dualisering van het bestuur
Verantwoording
4 De verschillende elementen van autonomie
1
Algemeen
2
‘Regeling en bestuur’
3
Huishouding
3.1
De zoektocht naar het juiste begrip
3.2
Zoektocht naar het juiste begrip; ‘huishoudelijk belang’
3.3
Zoektocht naar het juiste begrip; ‘het belang der
gemeente’,‘gemeentelijk belang’ of ‘openbare belangen’
3.4
Zoektocht naar het juiste begrip; ‘met betrekking tot het gebied’
3.5
Huishouding, het juiste begrip?
4
Huishouding en de verordenende bevoegdheid van de raad
5
‘Overgelaten’
6
De taalkundige benadering van autonomie
7
Conclusies
52
58
63
65
65
65
66
66
72
72
75
75
76
79
81
82
5 Autonomie in een Europese context
1
Algemeen
2
Begripsvorming in Frankrijk, Groot-Brittannië en Duitsland
3
Handvest inzake lokale autonomie
4
De Europese Grondwet
5
Het Handvest inzake lokale autonomie en de Europese Grondwet
6
Europese belangenorganisaties
7
Conclusies
83
83
84
89
94
98
100
102
6 De grenzen van autonomie
1
Algemeen
2
De ondergrens
3
Een van boven opgetrokken grens
3.1
De bovengrens
3.2
Repressieve vorm van de ‘bovengrens’, bestuurlijk toezicht?
4
Conclusies
105
105
106
107
107
114
114
7 Medebewind
1
Algemeen
2
De wetsgeschiedenis van medebewind
2.1
Algemeen
2.2
Medebewind nog voor autonomie: impliciet medebewind in 1814 en
1815
2.3
De wettelijke verankering van medebewind (1851 en 1887)
2.4
Complementair bestuur en medebewind
2.5
Medebewind van 1983 tot heden
115
115
116
116
viii
117
118
119
119
Inhoudsopgave
2.6
3
4
5
6
7
Dualisering en medebewind
De verschillende elementen van medebewind
De pluriformiteit van medebewind
De spraakverwarring: autonomie, medebewind en zelfbestuur
Actueel onderscheid
Conclusies
8 Conclusies van deel I
124
124
125
125
128
129
131
Deel II De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
1
Inleiding
1
Algemeen
2
Plan van aanpak
2 De Europese dimensie van toezicht
1
Algemeen
2
De voorbereiding
2.1
Algemeen
2.2
De Raad voor het openbaar bestuur: ‘Wijken of herijken’
2.3
De Interdepartementale Commissie Europees Recht: ‘de Europese
dimensie van toezicht’
2.4
‘Andere’ vormen van toezicht
2.4.1 Interbestuurlijke sancties
2.4.2 Taakverwaarlozing
3
Conclusies
3 Achtergronden van de Wet TES
1
Algemeen
2
Controle op de besteding van financiële middelen door de overheid
2.1
De Staten-Generaal
2.2
De Algemene Rekenkamer
3
De (achtste wijziging van de) Comptabiliteitswet
3.1
Algemeen
3.2
De Algemene Rekenkamer in een Europese context
3.2.1 Beheer en controle van EG-geldstromen in Nederland
3.2.2 Taken en bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer in de
Europese context
3.3
De achtste wijziging van de Comptabiliteitswet
4
Samenhang tussen de Wet TES en de achtste wijziging van de
Comptabiliteitswet
4.1
Inhoudelijke samenhang
4.2
Politieke context
5
Conclusies
139
139
140
141
141
141
141
141
143
145
145
147
151
153
153
154
154
155
157
157
157
157
158
161
163
163
165
165
ix
In wederzijdse afhankelijkheid
4 Een nadere beschouwing van de Wet TES
1
Algemeen
2
Het doel van de wet
3
De reikwijdte van de ministeriële bevoegdheden
3.1
Algemeen
3.2
Binnen het bereik van de ministeriële bevoegdheid
3.3
Buiten het bereik van de ministeriële bevoegdheid
4
De samenhang met de Algemene wet bestuursrecht
5
Ministeriële bevoegdheden afzonderlijk
5.1
Algemeen
5.2
Het inlichtingenrecht en de kennisgevingsplicht
5.3
De aanwijzingsbevoegdheid
5.4
Het verhaalsrecht van de Staat
6
Verplichtingen voor de centrale overheid
7
Conclusies
167
167
167
168
168
169
169
170
171
171
172
174
176
178
178
5 De Wet TES in de praktijk
1
Algemeen
2
Het commentaar
3
De evaluatie
3.1
Aanleiding voor vervroegde evaluatie
3.2
Inhoud van de evaluatie
3.3
Deregulering van de informatieplicht
4
Enkele kanttekeningen bij de opkomst, het (dis)functioneren en
aanpassen van de Wet TES
5
Conclusies
181
181
181
184
184
184
186
6 Na de Wet TES
1
Algemeen
2
De inhoud van het kabinetsstandpunt
2.1
Algemeen
2.2
Informatie-uitwisseling
2.3
Preventieve instrumenten
2.4
Repressieve en positieve instrumenten
3
Vervolg op het kabinetsstandpunt
4
Conclusies
191
191
191
191
192
193
195
197
198
7 Conclusies van deel II
201
187
188
Deel III Bestuurlijk toezicht
1
x
Inleiding
1
Algemeen
2
Afbakening
3
Plan van aanpak
207
207
208
211
Inhoudsopgave
2 Motieven voor toezicht
1
Algemeen
2
Eenheid van de staat of het bestuur
3
Coördinatie en beleidsbewaking
4
Financieel motief
5
Conclusies
213
213
213
214
215
217
3 De verschijningsvormen
1
Algemeen
2
Een overzicht
2.1
In personam en in rem
2.2
Positief toezicht
2.2.1 Algemeen
2.2.2 De zwaardere variant van positief toezicht
2.2.3 De lichtere variant van positief toezicht
2.2.4 Bestaat positief toezicht wel?
2.3
Negatief toezicht
3
Conclusies
219
219
219
219
220
220
221
222
223
224
226
4 Toezicht in de Grondwet
1
Algemeen
2
Algemene plaatsbepaling
3
Repressief toezicht in de Grondwet
4
Preventief toezicht in de Grondwet
5
Administratief beroep en de Grondwet
6
Taakverwaarlozing in de Grondwet
7
Conclusies
227
227
227
229
232
234
236
237
5 Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
1
Algemeen
1.1
Inleiding
1.2
Besluitbegrip
1.3
Algemene beginselen van behoorlijk toezicht
1.3.1 Algemeen
1.3.2 Algemeen beginsel van terughoudendheid bij toezicht
1.3.3 Algemeen beginsel van het ‘naasthogere’ algemene bestuursniveau
1.3.4 ‘Fair-procedure’-beginsel
2
Goedkeuring
2.1
Algemeen
2.2
Goedkeuring in de Algemene wet bestuursrecht
2.3
Goedkeuring in de Gemeentewet
3
Vernietiging
3.1
Algemeen
3.2
Vernietiging in de Algemene wet bestuursrecht
239
239
239
240
241
241
242
243
244
244
244
245
252
254
254
254
xi
In wederzijdse afhankelijkheid
3.3
4
4.1
4.2
4.3
5
6
Vernietiging in de Gemeentewet
Schorsing
Algemeen
Schorsing in de Algemene wet bestuursrecht
Schorsing in de Gemeentewet
Taakverwaarlozing in de Gemeentewet
Conclusies
258
261
261
261
263
263
264
6 Informele instrumenten van toezicht
1
Algemeen
2
Inlichtingenrecht en verslaglegging
3
‘Peer pressure’
4
Overleg
5
De declaratoire brief
6
Voorlichting en advies
7
Aansprakelijkheidsregeling
8
Conclusies
265
265
266
267
267
268
269
269
269
7 Trends in de wereld van het bestuurlijk toezicht
1
Algemeen
2
Te onderscheiden trends
2.1
(Re)centralisatie, toename van toezicht
2.2
Toch wel terugdringen van toezicht?
2.3
Nader normeren van de wijze van uitoefening van preventief toezicht
2.4
Van werend naar sturend toezicht
2.5
Horizontalisering
271
271
271
271
273
274
274
275
8 Conclusies van deel III
277
Deel IV De Europese Unie en het binnenlands bestuur
1
Inleiding
1
Algemeen
2
Plan van aanpak
2 Het Europese openbaar bestuur
1
Algemeen
2
Europese integratie
3
Het Europese bestuursmodel
3.1
‘Lagentaart’
3.2
‘Multi-level governance’
3.3
Wederzijdse afhankelijkheid
4
Conclusies
xii
281
281
281
283
283
283
288
288
289
292
297
Inhoudsopgave
3 De Europese rechtsorde
1
Algemeen
2
Een eigen Europese rechtsorde
3
Bevoegdheidsverdeling in de Europese rechtsorde
3.1
Algemeen
3.2
Relevante (rechts)beginselen bij de bevoegdheidsverdeling
3.2.1 (Gerelativeerd) attributiebeginsel
3.2.2 Subsidiariteitsbeginsel
3.2.3 Proportionaliteitsbeginsel
3.2.4 Tussenconclusie
3.3
Categorieën bevoegdheden
3.3.1 Algemeen
3.3.2 Exclusieve bevoegdheden
3.3.3 Gedeelde bevoegdheden
3.3.4 Residuaire bevoegdheden
3.3.5 ‘Bevoegdheden’ van de Europese Grondwet
4
Conclusies
4 Gemeenschapsrecht en het binnenlands bestuur
1
Algemeen
2
Naleving van het gemeenschapsrecht en het beginsel van
gemeenschapstrouw
2.1
Algemeen
2.2
Werking van gemeenschapstrouw uitgesplitst
2.2.1 Algemeen
2.2.2 De uitvoerende macht
2.2.3 De wetgevende macht
2.2.4 De rechterlijke macht
2.2.5 Gemeenschapstrouw als ‘passe-partout’
2.3
De decentrale dimensie van gemeenschapstrouw
3
Handhaving bij niet-naleving van het gemeenschapsrecht door
decentrale overheden
4
De gecompliceerde schakelfunctie van de centrale overheid
4.1
Gemeenschapstrouw en lokale autonomie
4.2
Directe lijnen van en naar Europa
4.2.1 Algemeen
4.2.2 Decentralisatie vanwege Europa
4.2.3 De (mogelijke) rol van decentrale overheden in de EU en EG
4.3
Directe lijnen en de gecompliceerde schakelfunctie
4.3.1 Extra complicatie bij de gecompliceerde schakelfunctie:
onbekendheid op centraal niveau
4.3.2 Extra complicatie bij de gecompliceerde schakelfunctie: centralisatie
4.4
Binnenlands bestuur en Europa: risico’s en kansen
299
299
299
302
302
304
304
309
319
321
323
323
324
325
328
328
329
331
331
331
331
336
336
336
340
341
344
344
347
349
349
351
351
352
357
360
360
361
362
xiii
In wederzijdse afhankelijkheid
4.4.1 Coördinatie als risico en kans
4.4.2 Kennis als risico en kans
5
Conclusies
5 Conclusies van deel IV
362
365
366
369
Deel V Nationaal bestuurlijk toezicht in Europees perspectief
1
Inleiding
1
Algemeen
2
Plan van aanpak
373
373
375
2 De gecompliceerde schakelfunctie herzien
1
Algemeen
2
Een herijking van de gecompliceerde schakelfunctie
2.1
Algemeen
2.2
Naleving van het gemeenschapsrecht
2.3
Lokale autonomie
2.4
‘Zelfstandigheid’ in de Europese rechtsorde
3
Toezicht als verplichting vanuit het gemeenschapsrecht?
4
Conclusies
377
377
377
377
378
379
382
385
387
3 Nationaal bestuurlijk toezicht als gevolg van de Europese integratie
1
Algemeen
2
Opnieuw de Europese dimensie van toezicht
3
Een herijking van het bestuurlijk toezicht? De Wet toezicht Europese
regelgeving
3.1
Algemeen
3.2
Wet toezicht Europese regelgeving. ‘What’s in a name’?
3.3
De bevoegdheden van de Wet toezicht Europese regelgeving
3.3.1 Algemeen
3.3.2 Een bijzondere aanwijzing na een ‘Europese’ vaststelling van een
schending
3.3.3 Een bijzondere aanwijzing bij meldingen inzake staatssteun
3.3.4 Een verhaals- en regresrecht
3.3.5 Aanpassing van de bestaande taakverwaarlozingsregelingen in de
organieke wetgeving
3.4
Omissie in de Wet TER: informatie en preventie; consultatie en
schadevergoeding
3.5
Mogelijkheden in bestaande wetgeving?
3.6
Uitbreiding van de materie, een ‘Europawet’
4
Conclusies
389
389
389
4 Conclusies van deel V
xiv
390
390
391
394
394
394
399
402
405
408
409
410
413
415
Inhoudsopgave
Conclusies van de delen I tot en met V
417
Literatuurlijst
Deel I
Deel II
Deel III
Deel IV
Deel V
421
421
433
435
440
458
Jurisprudentie
Deel I
Deel II
Deel III
Deel IV
Deel V
463
463
464
465
467
470
Kamerstukken
Deel I
Deel II
Deel III
Deel IV
Deel V
473
473
474
475
476
476
Trefwoordenregister
477
Summary
483
Curriculum Vitae
491
xv
Gebruikte afkortingen
A.Ae
AB
ABAR
AB-kort
AbRvS
A-G
AMvB
AgRvS
APV
ARRvS
Awb
BNB
BR
CCBb
CEMR
CMLRev.
CRvB
CTW
CW 2001
EEG
EG
EHRM
ELRev.
ESF
EU
EUConst.
Gst.
HR
ICCW
ICER
IPO
IULA
JB
JM
Jur.
Kamerstukken I
Kamerstukken II
Ars Aequi
Administratiefrechtelijke Beslissingen – Rechtspraak
Bestuursrecht
Algemene Bepalingen van Administratief Recht
Administratiefrechtelijke Beslissingen - kort
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Advocaat-Generaal
Algemene Maatregel van Bestuur
Afdeling geschillen van de Raad van State
Algemene Plaatselijke Verordening
Afdeling Rechtspraak van de Raad van State
Algemene wet bestuursrecht
Beslissingen in belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak
Bouwrecht
Uitspraak van het Hof van Justitie van de EG
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Council of European Municipalities and Regions
Common Market Law Review
Centrale Raad van Beroep
Commissie voor toetsing van wetgevingsprojecten
Comptabiliteitswet 2001
(Verdrag tot oprichting van de) Europese Economische
Gemeenschap
(Verdrag tot oprichting van de) Europese Gemeenschap
Europees Hof voor de rechten van de mens
European Law Review
Europees Sociaal Fonds
(Verdrag tot oprichting van de) Europese Unie
European Constitutional Law Review
De Gemeenstem
Hoge Raad
Interdepartementale commissie voor constitutionele
aangelegenheden en wetgevingsbeleid
Interdepartementale Commissie Europees Recht
Interprovinciaal Overleg
International Union of Local Authorities
Jurisprudentie Bestuursrecht
Jurisprudentie Milieurecht
Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
Kamerstukken (Eerste Kamer)
Kamerstukken (Tweede Kamer)
xvii
In wederzijdse afhankelijkheid
KB
LIEI
m.nt.
M&R
MR
NJ
NJB
No
NTB
NTER
OCenW
Pb.
Pres. CBb
RAwb
rov.
SEW
Stb.
Stcrt.
TTrb.
TvO
UCLG
USZ
UTA
VAR
VBTB
VER
VK
VN
VNG
VROM
VSNU
VzABRvS
Wet TES
Wet TER
Wm
WRO
xviii
koninklijk besluit
Legal issues of European integration
met noot van
Milieu en Recht
Milieurechtspraak
Nederlandse Jurisprudentie
Nederlands Juristenblad
Nationale ombudsman
Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht
Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht
(Ministerie van) Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen
Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen
President van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
Rechtspraak Algemene wet bestuursrecht
rechtsoverweging
Sociaal-Economische Wetgeving
Staatsblad
Staatscourant
Uitspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg
Tractatenblad
Tijdschrift voor openbaar bestuur
United Cities and Local Governments
Uitspraken Sociale Zekerheid
United Town Organisation
Vereniging voor administratief recht - Vereniging voor
bestuursrecht
Van Beleidsbegroting Tot Beleidsverantwoording
Vereniging van Europese Regio’s
Verenigd Koninkrijk
Vakstudie Nieuws
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
(Ministerie van) Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en
Milieubeheer
Vereniging van Nederlandse Universiteiten
Voorzitter Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
Wet toezicht Europese subsidies
Wet toezicht Europese regelgeving
Wet milieubeheer
Wet op de Ruimtelijke Ordening
INLEIDING
“Als wij over de gemeente spreken anno 1990, dan
spreken wij over de gemeente in Europees perspectief.
Brussel neemt nu al gedeeltelijk de plaats van Den
Haag in.”
V.A.M. van der Burg, Handelingen Tweede Kamer
19 september 1990, p. 2-17.
“De hedendaagse jurist, die dikwijls reeds moeite heeft
om redelijk op de hoogte te blijven met zijn eigen nationale rechtsbestel (of zelfs maar een onderdeel daarvan)
ziet vrij plotseling binnen het Europese waarnemingsveld opdoemen een heel nieuw systeem - een soort
melkwegstelsel - van gemeenschapsrechtsbegrippen en
gemeenschapsrechtvoorschriften. Dit nieuwe systeem
wordt niet alleen in Brussel, maar daarnaast in de aangesloten landen met multi-nationale juridische ijver,
vlijt en scherpzinnigheid geanalyseerd, gecritiseerd en
gecommentarieerd.”
S.O. van Poelje, ‘Tenuitvoerlegging van gemeenschapsrecht door de Nederlandse overheid. Vrijheid van
dienstverrichting: de ontwerp-richtlijnen inzake overheidsaanbestedingen’, in: L.J. Brinkhorst, T. Koopmans,
A.D. Peiffer, W.M.J.C. Phaf en S.O. Poelje, Tenuitvoerlegging van gemeenschapsrecht door de Nederlandse overheid, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon N.V. 1968,
p. 48.
1
Inleiding
1
Algemeen
In een wereld die steeds kleiner wordt, is het de vraag wat de rol is van ‘kleinere’ overheden als gemeenten en provincies. Hebben deze overheden nog wel iets te zeggen over de
regels die gelden binnen hun territoir en kunnen zij deze regels naar eigen inzicht uitvoeren, daarop toezien en handhaven? Deze vragen spelen nog pregnanter als we de
Europese Unie nader bezien. Het recht van deze internationale organisatie werkt op
bepaalde terreinen zo vergaand door, dat een feitelijke uitvoering het enige is wat nog
rest. Aan de andere kant blijft ook de centrale overheid van deze invloed niet verschoond. Ook bevoegdheden van deze bestuurslaag vloeien ‘weg’ naar de internationale
organisatie. Het gaat zelfs zo ver dat niet-naleving van de regels van de Europese gemeenschapswetgever kan leiden tot een boete. Dit risico is ook aanwezig voor het niet
naleven door de eerdergenoemde decentrale overheden. Dit onderzoek is gericht op het
in kaart brengen van deze gevolgen van het lidmaatschap van Nederland van de Europese Unie. In deze inleiding wordt nader ingegaan op het centrale onderzoeksthema.
3
In wederzijdse afhankelijkheid
Zowel de opbouw van het onderzoek als de gekozen terminologie wordt besproken.
Hiermee wordt ook de gekozen lijn van betoog verduidelijkt en verklaard.
2
Onderwerp van onderzoek
De Nederlandse staatsinrichting bestaat uit een aantal te onderscheiden bestuurslagen,
te weten de centrale overheid, de provincies en gemeenten.1 Taken en bevoegdheden,
behorend bij hun algemene taak van besturen, zijn onderling verdeeld. Bij de taak- en
bevoegdheidsverdeling spelen begrippenparen als decentralisatie en centralisatie, en
ook autonomie en medebewind een belangrijke rol. Ten behoeve van eenheid van handelen van het binnenlands bestuur zijn onder meer toezichtsinstrumenten, waarmee
deze eenheid kan worden gewaarborgd, noodzakelijk. De mate van autonomie waarmee een taak of bevoegdheid wordt uitgeoefend, bepaalt de mogelijkheden bij de instrumentkeuze. Minder autonomie betekent dat de ‘hogere’ overheid sneller en verstrekkender kan ingrijpen met behulp van bestuurlijk toezicht. Dat ingrijpen is in de
regel mogelijk indien een bepaald hoger of meer algemeen belang is geschonden of indien de ‘lagere’ overheid in strijd met het recht heeft gehandeld.
Uit het lidmaatschap van de Europese Gemeenschap en van de Europese Unie volgt
dat de ontwikkelingen in de Europese rechtsorde ook van invloed zijn op het binnenlands bestuur. Op sommige vlakken is die invloed zodanig dat kan worden gesproken
van een vervlechting van de Europese en nationale rechtsorde. In principe laat de Europese rechtsorde de nationale rechtsorde met rust wat betreft de ordening van het binnenlands bestuur. Dit volgt uit het beginsel van de nationale institutionele autonomie.
Vanwege de soms autonome werking van het gemeenschapsrecht, als gevolg van de
rechtstreekse werking of het voorrangsbeginsel, is echter niet te ontkomen aan de genoemde beïnvloeding van het binnenlands bestuur. Deze aanpassing wordt voornamelijk ingegeven door de angst voor aansprakelijkheid vanwege schending van het gemeenschapsrecht. De uiteindelijke borging – de ‘stok achter de deur’ – om eenheid af te
kunnen dwingen in Europees verband is immers de weg van een inbreukprocedure bij
het Hof van Justitie van de EG en aansprakelijkstelling van de lidstaat. Met het oog op
het voorkomen van een dergelijke aansprakelijkheid – die tastbaar wordt in de vorm van
een opgelegde boete (en eventuele dwangsom) – is het niet verwonderlijk dat gezocht
wordt naar instrumenten van nationaal bestuurlijk toezicht.
In dit onderzoek wordt bezien op welke wijze bestuurlijk toezicht als bedoeld in het
nationale recht werkt en of dit voldoende is om de invloed van de Europese integratie
goed te laten verlopen in het binnenlands bestuur. Met goed laten verlopen wordt bedoeld dat eventuele schendingen van het gemeenschapsrecht worden voorkomen en –
mocht het voorkomen niet lukken – de consequenties van een dergelijke schending
kunnen worden beperkt of op de juiste wijze kunnen worden verwerkt in dat binnenlands bestuur. Verschillende elementen spelen hierbij een grote rol. Een van de elementen is de nationale taak- en bevoegdheidsverdeling en de daarbij behorende structuurbepalende begrippen, zoals autonomie en medebewind. De vraag is gerechtvaardigd of
1
4
De waterschappen, regio’s en andere openbare lichamen worden buiten beschouwing gelaten.
Inleiding
lokale autonomie aan de naleving van het gemeenschapsrecht in de weg kan staan.
Voorts is van belang dat inzicht wordt verkregen in de wijze waarop nationale overheden onderling tot elkaar staan. De interbestuurlijke verhoudingen en de daarbij behorende omgangsregels moeten in dat kader worden onderzocht. Tevens moet daar de
Europese dimensie aan worden toegevoegd. Vooral de grote wederzijdse afhankelijkheid in het Europese bestuursmodel, maar ook de wens van differentiatie met het oog
op het behalen van een specifiek doel, staan daarbij centraal. Deze elementen worden
behandeld in dit onderzoek. Hierdoor moet duidelijk worden welke rol nationaal bestuurlijk toezicht toekomt met het oog op het zo goed mogelijk naleven van het gemeenschapsrecht en moet inzichtelijk worden gemaakt of de lokale autonomie daarbij
nog een rol speelt. Ook moet duidelijk worden welke Europeesrechtelijke eisen worden
gesteld aan het nationale systeem van toezicht.
3
Plan van aanpak
Omdat door het gehele onderzoek de verhouding tussen de centrale overheid en de decentrale overheden centraal staat, is van belang dat de nationale verhoudingen en de
daarbij behorende regels worden beschouwd. Bezien wordt op welke wijze de onderlinge verdeling van taken en bevoegdheden is vormgegeven. In deel I wordt daarom het
begrip ‘lokale autonomie’ – dat, zoals we zullen zien, is onder te verdelen in ‘autonomie’
en ‘medebewind’ – nader onderzocht. Deze begrippen schetsen de ruimte om te handelen door de te onderscheiden bestuurslagen. Dit deel van het onderzoek beoogt de feitelijke en juridische ‘waarde’ van de begrippen inzichtelijk te maken. Met de aldus verkregen inzichten kunnen in een later stadium van het onderzoek uitspraken worden gedaan
over de wijze waarop de Europese dimensie een rol kan spelen in de nationale bevoegdheidsverdeling.
In deel II volgt een bespreking van de discussie over de centrale problematiek van dit
onderzoek. Aan de hand van een aantal ambtelijke studies en een kabinetsstandpunt, die
sinds de late jaren negentig van de vorige eeuw het licht hebben gezien, zal de nationale
aandacht voor de zogeheten ‘Europese dimensie van toezicht’ worden behandeld. Het
gaat hierbij om de gevolgen voor de centrale overheid, als vertegenwoordiger van de lidstaat Nederland, van schendingen van het gemeenschapsrecht die zijn veroorzaakt door
decentrale overheden. De aansprakelijkheid van de centrale overheid voor decentraal
falen heeft (niet verwonderlijk) geleid tot pogingen om in juridische kaders te vatten dat
schendingen konden worden voorkomen, gerepareerd of dat tot onderlinge verrekening van door het Hof van Justitie van de EG opgelegde boetes kan worden overgegaan.
Hét praktijkvoorbeeld van de wijze waarop toezicht wordt vormgegeven bij een gebleken schending van het gemeenschapsrecht door decentrale overheden is de Wet toezicht Europese subsidies. De totstandkoming, inwerkingtreding, evaluatie, aanpassing
en uitwerking in de praktijk van deze wet wordt bestudeerd. Bezien wordt of de leerpunten van de Wet toezicht Europese subsidies uiteindelijk hebben geleid tot een voldragen kabinetsstandpunt. Tot slot wordt het daaropvolgende voorstel van wet, de Wet
toezicht Europese regelgeving besproken.
5
In wederzijdse afhankelijkheid
Bij de bespreking van de ambtelijke studies, het kabinetsstandpunt, de Wet toezicht
Europese subsidies en de bij de afronding van dit onderzoek nog in voorbereiding zijnde Wet toezicht Europese regelgeving worden veel instrumenten van bestuurlijk toezicht genoemd. In deel III wordt een algemeen overzicht van het bestaande instrumentarium van bestuurlijk toezicht gegeven. Toezicht is onder meer gericht op het bewaken
van de eenheid in het openbaar bestuur. Daarmee is tevens de rechtszekerheid en uniformiteit van dat bestuur gewaarborgd. De algemene kaders, waarborgen en rechtsnormen worden behandeld. In sommige gevallen vindt toezicht vooraf plaats, in andere
gevallen – indien nodig – achteraf. Ook ‘nieuwe’, meer informele vormen van toezicht
worden besproken.
In deel IV wordt nader ingegaan op het Europese bestuursmodel en de Europese
rechtsorde. Ook in Europees verband is van belang te kijken naar de bevoegdheids- en
verantwoordelijkheidsverdeling en de rol van de verschillende rechtsbeginselen daarin.
In het bijzonder komt daarbij de rol van decentrale overheden aan bod.
Het voorgaande vloeit samen in deel V. Hierin staat de vraag centraal of, en zo ja wát
er met het algemene nationale systeem van bestuurlijk toezicht moet gebeuren om de
Europese integratie goed te laten verlopen, zodat schendingen van het gemeenschapsrecht (met mogelijke ingebrekestellingen tot gevolg) kunnen worden voorkomen of afgewend. Uitspraken hieromtrent worden enerzijds gedaan met inachtneming van de
uitkomsten van het onderzoek naar de nationale taak- en bevoegdheidsverdeling en decentralisatie. Anderzijds wordt hierbij acht geslagen op de inzichten die zijn verkregen
in de Europese bevoegdheidsverdeling en de specifieke rol van decentrale overheden
binnen de Europese rechtsorde. Bezien wordt op welke wijze de van oudsher veronderstelde mate van vrijheid bij taak- en bevoegdheidsuitoefening door decentrale overheden (in autonomie of medebewind) wordt beïnvloed.
4
Terminologie
Voor een goed begrip van dit onderzoek is het van belang dat vooraf inzicht wordt gegeven in de betekenis van de gebruikte terminologie. ‘Binnenlands bestuur’ wordt gebruik om de inrichting van het binnenlands bestuur in Nederland aan te duiden. Het betreft hier het samenstel van bestuursorganen dat onderdeel uitmaakt van de te
onderscheiden bestuurslagen. De term ‘Staat’ wordt gebruikt om het Koninkrijk der
Nederlanden in zijn hoedanigheid van ‘internationaal rechtspersoon’, voor zover dit het
Europese deel Nederland betreft, aan te duiden. Onder de term ‘overheid’ wordt verstaan de natuurlijke personen of rechtspersonen aan wie publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend. De term ‘centrale overheid’ is gereserveerd voor de regering en haar
ministers. In sommige gevallen wordt ook gesproken van het ‘rijk’. ‘Decentrale overheid’ wordt gebruikt om de provincies, gemeenten2 en waterschappen (territoriaal gedecentraliseerde overheden) aan te duiden. Deze organen worden soms ook aangeduid
met termen als ‘lokale overheden’, ‘lagere overheden’, ‘medeoverheden’ etc. In plaats
2
6
In dit onderzoek zullen zoals gezegd deze twee bestuurslichamen centraal staan. Daar waar
wordt gesproken van gemeenten zal het gestelde in veel gevallen ook zien op provincies.
Inleiding
van de term ‘overheid’ wordt ook wel gebruik gemaakt van de term ‘bestuursorgaan’. In
veel gevallen kan het gestelde overigens ook van toepassing worden verklaard op de
functioneel gedecentraliseerde overheden. Dat zijn ingevolge artikel 134 van de Grondwet de openbare lichamen voor beroep en andere openbare lichamen, zoals publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties en de niet onder dat artikel vallende andere zelfstandige
bestuursorganen. Toch blijven deze lichamen hoofdzakelijk buiten beschouwing. ‘Lokale autonomie’ is de veronderstelde ruimte van handelen voor decentrale overheden én
het samenvattende begrip voor autonomie en medebewind. ‘Decentralisatie’ is het proces dat gericht is op het neerleggen van bevoegdheden op een decentraal niveau. Hierbij
wordt gezocht naar het meest geschikte decentrale niveau.
Indien de term ‘toezicht’ wordt gehanteerd dan wordt, tenzij uitdrukkelijk anders
vermeld, gedoeld op ‘(inter)bestuurlijk toezicht’. Toezicht wordt in dat kader opgevat
als een proces van informatie inwinnen, beoordelen en mogelijk daarop aansluitend
handelen. Het gaat om bevoegdheden die het mogelijk maken voor bestuursorganen en
ambten die deel uitmaken van zelfstandige publiekrechtelijke lichamen, om het handelen en nalaten van andere bestuursorganen of ambten van zelfstandige publiekrechtelijke lichamen te onderzoeken, te toetsen en daaraan desgewenst gevolgen verbinden. Het
orgaan dat onder toezicht staat moet deze gevolgen, behoudens het inzetten van
rechtsmiddelen, dulden of daaraan gevolg geven. Er is een onderscheid te maken tussen
formeel en informeel toezicht. De formele toezichtsinstrumenten zijn opgenomen in
een wettelijke bepaling. De informele instrumenten zijn gevormd in de praktijk van de
interbestuurlijke verhoudingen. Bij deze laatste categorie gaat het om mogelijkheden
om de ‘onder toezicht gestelde’ te kunnen beïnvloeden in zijn handelen of nalaten. We
beperken ons tot het bestuurlijk toezicht in het binnenlands bestuur, het nationaal bestuurlijk toezicht. Het betreft het toezicht op bestuursorganen, waarbij het gaat om toezicht op organen van gemeenten en provincies. Toezicht op organen van zelfstandige
bestuursorganen valt daarmee buiten het bereik van dit onderzoek. Het bestuurlijk toezicht dat wordt uitgeoefend door instellingen van de Europese Unie, in het bijzonder de
Europese Commissie, staat dan ook niet centraal.
De termen ‘Europese Gemeenschappen’, ‘de Gemeenschap’ (EG) en ‘Europese
Unie’, ‘de Unie’ (EU) komen alle voor. Een specifieke keuze in de tekst wordt veelal bepaald door de tijd waarover iets wordt opgetekend. Wordt de huidige situatie en organisatie besproken, dan zal veelal gesproken worden van Europese Unie tenzij het juridisch
meer juist is de Gemeenschap te noemen. Bij de bespreking van een situatie van vóór
1993 wordt het begrip EG gebruikt. De EG valt sindsdien als het ware binnen de EU, zij
vormt de zogenoemde eerste pijler van het Europese bouwwerk. Voor toekomstbespiegelingen wordt veelal gebruik gemaakt van de term EU of Europese Unie. Een argument hiervoor is de voortschrijdende Europese integratie die ook lijkt te betekenen dat
steeds meer kracht en gelding moet worden toegedacht aan het recht van de Europese
Unie. In beginsel wordt de term ‘gemeenschapsrecht’ gebruikt om het recht van de EG
aan te duiden, dus zowel het primaire (het verdrag) als secundaire gemeenschapsrecht
(verordeningen, richtlijnen, etc.) gemeenschapsrecht. Ook komen de begrippen ‘Europees recht’ en ‘communautair recht’ voor. ‘Europese integratie’ is het proces dat uitein7
In wederzijdse afhankelijkheid
delijk leidt, met verloop van tijd, tot een toenemende wederzijdse beïnvloeding van de
wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende machten binnen het Europese verband en
een meer gecentraliseerde vorm van bestuur binnen dat verband. Met ‘subsidiariteit’
wordt gedoeld op het proces waarbij gericht wordt gezocht naar het meest geschikte
niveau om bevoegdheden aan toe te kennen.
8
DEEL I
AUTONOMIE EN MEDEBEWIND IN DE EUROPESE CONTEXT
“Over vragen van provincie- of gemeenterecht laat zich
moeilijk praten wanneer men niet eerst tot een heldere
veronderstelling omtrent de begrippen autonomie en
medebewind is gekomen. Maar juist daarover heerst in
de nederlandse literatuur grenzenloze verwarring.”
F.R. Böhtlingk, ‘Gewaarborgde autonomie’,
Nederlands Juristenblad, 30 april 1955, nr. 18, p. 395.
1
Inleiding
1
Algemeen
Zoals in de inleiding reeds is aangegeven, behandelt dit onderzoek de invloed van het
Europese recht op de interbestuurlijke verhoudingen in Nederland. De grondwettelijke
structuur van gemeenten, provincies en rijk vormt de basis van de interbestuurlijke betrekkingen in het Nederlandse openbaar bestuur.1 Verondersteld wordt dat ieder van
deze partijen zijn eigen bevoegdheden bezit. Ieder van hen bezit een bepaalde mate van
zelfstandigheid in combinatie met onderlinge verbondenheid. De wijze waarop deze
partijen met elkaar omgaan, de normering van de onderlinge rechtsverhoudingen2, is
neergelegd in wet- en regelgeving. Voornamelijk de Grondwet, maar ook de verschillende organieke wetten bepalen de ‘omgangskaders’. Een specifiek aspect dat regulerend werkt binnen de interbestuurlijke rechtsverhoudingen is bestuurlijk toezicht.
Met instrumenten van bestuurlijk toezicht kunnen overheidslichamen toezicht uitoefenen – vooraf of achteraf ingrijpen – op handelen of nalaten van andere, ‘lagere’ lichamen met publieke taken. De mate van zelfstandigheid wordt in negatieve zin beïnvloed of doorkruist door dit bestuurlijk toezicht. Met dit ingrijpen wordt ingebroken op
de lokale autonomie. Van autonomie wordt verondersteld dat deze aan deze ‘lagere’
overheidslichamen wordt ‘gegarandeerd’ door de wet. Het onderzoek gaat in het bijzonder in op de wijze waarop het gemeenschapsrecht meer of verdergaand toezicht
stimuleert en daarmee dus afbreuk doet aan deze veronderstelde lokale autonomie.
Alvorens de invloed van bestuurlijk toezicht en Europees recht op decentrale overheden en de invloed van Europees recht op het bestuurlijk toezicht goed te kunnen be1
2
Vgl. het kabinetsstandpunt inzake de vernieuwing van de bestuurlijke organisatie, Kamerstukken
II 1995/96, 21 427, nr. 111, p. 4. Brasz acht de aanduiding ‘Nederlands openbaar bestuur’ overigens
onjuist. Hij baseert zich daarbij op het complex van min of meer los van elkaar staande organisaties, H.A. Brasz, ‘Een leer voor het openbaar bestuur gevraagd’, Acta Politica 1967, vol. 2, p. 124.
De verhoudingen tussen de verschillende bestuurslagen zijn onderworpen aan het recht, evenals
de verhoudingen tussen overheid en burger. Derhalve zijn deze bestuurlijke verhoudingen –
naast machtsverhoudingen – eveneens op te vatten als rechtsverhoudingen. Zie B.W.L. Visser,
Toezicht in bestuurlijke rechtsverhoudingen, Deventer: Kluwer 1986, p. 9; Raad voor het binnenlands bestuur, Medebewind: van autonome waarde. Tweede advies over decentralisatie, ’s-Gravenhage:
Raad voor het binnenlands bestuur 1988, p. 25-26; W. Konijnenbelt, ‘Provinciale en gemeentelijke autonomie en gedogend toezicht’, NTB 1989/7, p. 212.
11
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
studeren, is het van belang het begrip ‘autonomie’ geheel te ontleden. Zodoende wordt
inzichtelijk wat dit begrip rechtens inhoudt. Dit is nodig om de uiteindelijke onderzoeksvragen goed te kunnen beantwoorden. Deze vragen spitsten zich toe op de kwestie in hoeverre een inbreuk op de lokale autonomie, door het hanteren van (nieuwe of
verdergaande) toezichtsinstrumenten, gerechtvaardigd kan worden door te wijzen op
andere dan lokale belangen, die in specifieke situaties zwaarder zouden moeten wegen
dan het belang van de lokale autonomie.
2
Plan van aanpak
Allereerst zal in hoofdstuk 2 uiteen worden gezet wat de plaats van de lokale overheden
in de Nederlandse staatsinrichting is. Wat betekent de ‘gedecentraliseerde eenheidsstaat’ voor de plaats van decentrale overheden en voor de lokale autonomie? In de gedecentraliseerde eenheidsstaat is het principe van lokale autonomie te herkennen in de taken en bevoegdheden die een gemeente heeft. Deze taken en bevoegdheden zijn te
onderscheiden in taken en bevoegdheden die in autonomie en taken en bevoegdheden
die in medebewind worden uitgeoefend. Deze twee begrippen worden vervolgens uitgebreid behandeld in het vervolg van dit deel, zodat de betekenis van ‘lokale autonomie’
verduidelijkt wordt. In hoofdstuk 3 zal dan ook de ontstaansgeschiedenis van autonomie
worden geschetst. De wetsgeschiedenis van de Grondwet en Gemeentewet, vanaf de
periode van na de Republiek, is daarbij onderwerp van studie. In 1813 werd de monarchie geherintroduceerd. In 1814 kreeg het land een Grondwet en in 1815 werd deze vernieuwd. In juridische zin is dit dan ook een logische periode om als startpunt te dienen
van het onderzoek naar de betekenis van lokale autonomie in Nederland.3 Na de beschrijving van de historische ontwikkeling van lokale autonomie in de Grondwet en de
Gemeentewet, wordt in hoofdstuk 4 meer begripsmatig gekeken naar de wettelijke bepalingen. De verschillende onderdelen worden bestudeerd zodat een duidelijk beeld
ontstaat van de daadwerkelijke betekenis. Lokale autonomie moet in de gedecentraliseerde eenheidsstaat anders worden opgevat dan in bijvoorbeeld een federatie. Nederland is echter wel lid van de Europese Unie en de Raad van Europa en heeft in die
hoedanigheden te maken met de wijze van regulering van en opvattingen over lokale
autonomie binnen deze organisaties en in de andere Europese landen. Hoofdstuk 5 gaat
in op deze internationale aspecten van ‘lokale autonomie’. Zodoende worden de mogelijkheden om lokale autonomie te bezien verder verkend. In het bijzonder de nadruk,
ook in de landen rondom ons, op het sterk ideologische karakter dat past bij een begrip,
zet ook voor de nationale casuïstiek een en ander in perspectief. In hoofdstuk 6 keren
we terug naar het nationale recht en onderzoeken we de grenzen die in juridische zin
worden gesteld aan de lokale autonomie. Aangezien autonomie en medebewind veelal
in één adem genoemd worden, zal vervolgens in hoofdstuk 7 kort worden ingegaan op
medebewind. Vooral het onderscheid tussen beide begrippen wordt nader onderzocht.
Hierbij speelt ook de problematiek rondom de betekenis van beide begrippen ten opzichte van elkaar. In dit kader zal de spraakverwarring, die rond 1900 is ontstaan, wor3
12
Vgl. ook C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2005, 90 e.v. en p. 479 e.v.
Hoofdstuk 1: Inleiding
den toegelicht. Door te kijken naar het verleden kunnen bovendien uitspraken worden
gedaan over het toekomstige stelsel van decentralisatie en de toekomstige betekenis van
de begrippen ‘autonomie’ en ‘medebewind’ en de waarde van het onderscheid daartussen. In hoofdstuk 8 volgen de conclusies.
13
“De vestiging van den eenheidsstaat heeft ten onzent
niet – zooals veelal elders – plaats gevonden onder de
leiding van het eenhoofdig gezag, maar, met verwerping daarvan, onder den invloed der revolutionaire
denkbeelden van de één – en ondeelbaarheid van het
volk in 1796.”
A.A.H Struycken, Het staatsrecht van het Koninkrijk der
Nederlanden, Arnhem: S. Gouda Quint 1928, p. 313.
2
De gedecentraliseerde eenheidsstaat
1
Algemeen
Om de begrippen autonomie en medebewind goed te kunnen onderzoeken, is allereerst
een korte uitweiding nodig ten aanzien van de staatsvorm waarbinnen zij moeten functioneren. In dit hoofdstuk wordt de gedecentraliseerde eenheidsstaat kort besproken en
worden de beide begrippen ‘eenheid’ en ‘decentralisatie’ nader beschouwd.
2
staatsvormen4
Staatsvormen kunnen aan de hand van verschillende criteria worden onderscheiden. In
dit verband is interessant een onderscheid te maken naar staatsvormen aan de hand van
de wijze van normering van de interbestuurlijke verhoudingen. De mate waarin en de
wijze waarop bevoegdheden binnen een staat zijn verspreid over kleinere territoriale
eenheden is daarbij onderscheidend. Er is een grote diversiteit aan staatsvormen. Zo
kan worden gewezen op de statenbond of confederatie, bondsstaat of federatie, de gecentraliseerde eenheidsstaat en de gedecentraliseerde eenheidsstaat.5 Deze staatsvormen onderscheiden zich van elkaar, doordat de bestuurslagen in een andere verhouding
tot elkaar staan. Zo kan de statenbond worden gezien als een samenwerkingsverband
tussen verdragsluitende staten. Deze staten wijzen de uitoefening van een aantal taken
toe aan een gezamenlijk gezagsorgaan. De eigen zelfstandigheid blijft echter behouden.
Een voorbeeld hiervan is de Republiek der Verenigde Nederlanden. Bij de bondsstaat
zien we één soevereine staat, bestaande uit verschillende deelstaten. De bevoegdheden
worden verdeeld. Deze verdeling is opgenomen in de federale constitutie. De bevoegd4
5
De voor dit onderzoek relevant geachte elementen van deze staatsvormen passeren de revue.
Voor een uitgebreidere behandeling wordt verwezen naar S.A.H. Denters en H.M. de Jong, ‘De
staatsvorm van het koninkrijk’, in: W. Derksen en W.G.M. Salet, Bouwen aan het binnenlands bestuur, voorstudie 93 voor de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Den Haag: Sdu
Uitgevers 1996, p. 23-34 en Th.A.J. Toonen, Denken over binnenlands bestuur, theorieën van de gedecentraliseerde eenheidsstaat bestuurskundig beschouwd, ’s-Gravenhage: VUGA 1987.
M.C. Burkens, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen en R.J.G.M. Widdershoven, Beginselen van
de democratische rechtsstaat, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 278 e.v. Hiermee is een opsomming gegeven van de wijze waarop de verschillende hoofdvormen van de inrichting van de
staat kunnen worden omschreven. Bewust is in dit kader niet gekozen voor een, als dat al mogelijk zou zijn, uitputtende opsomming van staatsvormen zoals die in de literatuur zijn te vinden.
15
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
heidsuitoefening vindt in onafhankelijkheid plaats. De gecentraliseerde eenheidsstaat
kenmerkt zich door het feit, dat de centrale wetgever en regering het exclusieve recht
van regeling en bestuur onder zich hebben. De staatsvorm van Nederland ten tijde van
de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden kan worden getypeerd als een statenbond. De verschillende provincies behielden hun eigen zelfstandigheid, met uitzondering van een aantal specifieke taken. Die specifieke taken waren toebedeeld aan een gezamenlijk gezagsorgaan, de Staten-Generaal. In de negentiende eeuw werden, op grond
van de heersende liberale staatsopvatting, historisch gegroeide (rechts)gemeenschappen, zoals de provincies en gemeenten opgevat als een organisatievorm van het gemeenschappelijk leven, dat vóór de staat kwam. Vanuit die opvatting werd en wordt het
‘recht’ op gedeeltelijke autonomie binnen het hiërarchische eenheidsverband van de
staat gedestilleerd en als vaststaand beschouwd.6 Deze opvatting is historisch gezien
goed verdedigbaar, maar met name op grond van sentimenten beredeneerd. Benaderen
we de Nederlandse staatsvorm meer juridisch dan moet een zakelijke analyse van de
‘gedecentraliseerde eenheidsstaat’ volgen.7 Hierbij staat voorop dat de bestuurlijke organisatie van een staat moet aansluiten bij sociale groepen c.q. gemeenschappen. Deze
groepen hebben een eigen waarde en behoren in eerste instantie de eigen ‘huishouding’
te regelen en te besturen. Overheden zijn in dat geval organisaties, die ten behoeve van
een groepering een specifieke, publieke functie vervullen.8 De gerechtvaardigde rol van
territoriaal gedecentraliseerde overheden als gemeenten en provincies is daarbij gebaseerd op de aanname dat een gemeente- of provinciebevolking als sociale groep of gemeenschap kan worden aangeduid. De staatsvorm ‘gedecentraliseerde eenheidsstaat’
betekent in concreto, dat het besturen van de Nederlandse samenleving niet uitsluitend
geschiedt vanuit de centrale overheid, maar dat ook lager geplaatste overheidslichamen
daarbij zijn betrokken. De lager geplaatste lichamen hebben een aantal taken toebedeeld
gekregen, waarin zij soms als autonome, van het centrale gezag onafhankelijke lichamen
kunnen opereren. De gemeente is in dit opzicht geen administratieve (uitvoerende)
eenheid, maar meer een zelfstandige drager van rechten.9 De begripsomschrijvingen
van autonomie en medebewind in artikel 124, eerste en tweede lid, van de Grondwet
kunnen in dit kader worden gezien als grondregels van territoriale decentralisatie. Be-
6
7
8
9
16
Betoogd kan worden, dat de Grondwet erkent dat de overheidsverbanden van oudsher autonome bevoegdheden bezitten. Zie Th. Holterman, ‘Provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen’, in: A.K. Koekkoek (red.), de Grondwet, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink
2000, p. 571; H.Ph.J.A.M. Hennekens, H.J.A.M. van Geest en R. Fernhout, Decentralisatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998, p. 1; Kortmann (2005), a.w., p. 73 en 479 e.v.
Raad voor het openbaar bestuur, Provincies en gemeenten in de Grondwet. Advies modernisering
hoofdstuk 7 van de Grondwet (deel II), Den Haag december 2002, p. 15.
H.M. de Jong, ‘Juridische vormgeving en sociale vernieuwing’, Gst. 1991/6933, p. 636-641.
J.A. Levy, Gemeente-autonomie, ’s-Gravenhage: Boekh. Vh. Gebr. Belinfante 1909, p. 5. Vergelijk
hierbij ook de notitie van het CDA, De kunst van het loslaten, www.cda.nl, p. 9, waar gesproken
wordt van ‘uitvoeringsloketten’.
HOOFDSTUK 2: De gedecentraliseerde eenheidsstaat
voegdheden tot regeling en bestuur moet zo veel mogelijk worden overgelaten aan de
besturen van gemeenten en provincies.10
3
Eenheid en decentralisatie
3.1
Algemeen
In de aanduiding ‘gedecentraliseerde eenheidsstaat’ treffen wij twee kernelementen van
onze staatsinrichting aan: decentralisatie en eenheid. Deze elementen zijn sterk juridisch geladen en vergen daarom een juridisch onderzoek.11
3.2
Eenheid12
Het eenheidsaspect van de Nederlandse staatsvorm ziet op het feit dat de overheid uit
meerdere bestuurslagen bestaat: het rijk, de provincies en de gemeenten. Deze bestuurslagen etaleren zich als civielrechtelijke, publiekrechtelijke en soms internationaalrechtelijke rechtspersonen, maar worden desondanks in veel gevallen als één overheid gezien13
of als één overheid aangesproken voor de daden van één van de zojuist genoemde onderdelen14. Dit komt mede doordat we te maken hebben met één Grondwet met een
centrale, overkoepelende organisatiestructuur voor de overheid. In de Grondwet wordt
de eenheid geborgd. Veelal wordt hiervoor gebruik gemaakt van instrumenten van bestuurlijk toezicht, beperkt of uitgebreid, die zich richten op de bevoegdheidsuitoefening
door de lagere overheden (artikelen 124, 127 en 132 van de Grondwet).15 Daarnaast volgt
uit de Grondwet de in dit verband eveneens relevante hiërarchische structuur in de wetgeving (zie bijvoorbeeld de artikelen 94 en 124 van de Grondwet). Hieruit volgt dat de
regelgeving van lagere overheden niet in strijd mag zijn met die van de hogere overheid.
Ook dit waarborgt de eenheid binnen de overheid. Bovendien is relevant dat de hogere
overheid de lagere overheid nodig heeft bij het uitvoeren van hogere regelingen en het
regelen en besturen van de eigen huishouding, waarover verderop meer. Door deze wederzijdse afhankelijkheid van de verschillende bestuurslagen wordt de eenheid gewaarborgd.16 Op grond van het bestaan van deze wederzijdse afhankelijkheid kan worden
10
11
12
13
14
15
16
Konijnenbelt (1989), a.w., p. 214.
Onderzoek wordt nog belangrijker als met het kabinet opgemerkt kan worden dat onze gedecentraliseerde eenheidsstaat ‘ingewikkeld in elkaar zit’, Kamerstukken II 2000/01, 22 236, nr. 57, p. 5.
Holterman (2000), a.w., p. 557; Th. Holterman, Recht betreffende decentrale rechtsgemeenschappen,
Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 17-25. Raad voor het openbaar bestuur, De kunst van het
overlaten. Maatwerk in decentralisatie, Den Haag september 2001, p. 15-16.
Kamerstukken II 2003/04, 29 362, nr. 1, p. 3.
Hiermee wordt gedoeld op de aansprakelijkstelling voor het Hof van Justitie van de EG van de
staat voor handelen van bijvoorbeeld een decentrale overheid. In deel II en IV zal hier uitgebreid
op worden ingegaan.
Zie onder andere Raad voor het openbaar bestuur (2002), a.w., p. 15; P.W. Tetteroo en S.E. Zijlstra, ‘Het openbaar bestuur in de Grondwet: de adviezen van de Raad voor het openbaar bestuur
inzake hoofdstuk 7 Grondwet’, NTB 2003/2, p. 45.
Zie ook reeds Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 20.
17
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
betoogd, dat er sprake is van decentrale ambten, die nevengeschikt zijn aan het centrale
overheidsverband.17 De wederzijdse afhankelijkheid leidt tot samenwerking tussen de
verschillende actoren.18
Juridisch gezien, moet echter gesproken worden van een eenheid waarvoor (mogelijk) ‘ingrijpen’ van de hogere overheid een vereiste is. Enerzijds volgt dit uit de zojuist
besproken hiërarchie in wetgeving. Anderzijds blijkt dit uit de bevoegdheden om gemeenten in het leven te roepen, grenzen te veranderen, gemeenten te verenigen19, te
splitsen of zelfs op te heffen20. Gemeenten bestaan derhalve voor zover de hogere overheid dat wil of toelaat. Daarnaast geeft het instrumentarium van het bestuurlijk toezicht,
zij het met waarborgen omkleed, mogelijkheden aan het centrale niveau om de decentrale overheden te controleren en wellicht te corrigeren. Er is sprake van eenheid en deze is fundamenteel voor de Nederlandse staatsinrichting. Het rijk heeft gemeenten en
provincies nodig voor het uitoefenen van de verschillende publieke taken en omgekeerd.21 Het rijk is bij uitstek geroepen om in zijn publieke wetgeving het harmonisch
evenwicht van de verschillende ‘kringen’22 te handhaven en machtsoverschrijding van de
ene kring ten koste van de andere tegen te gaan.23
17
18
19
20
21
22
23
18
Kortmann (2005), a.w., p. 74-75. Kortmann merkt daar op, dat het dan ook onjuist is om te spreken van lagere lichamen of rechtsgemeenschappen.
T.J.N.M. de Bruijn, ‘Samenwerken in beleidsnetwerken’, in: A. Hoogerwerf en M. Herweijer,
Overheidsbeleid. Een inleiding in de beleidswetenschap, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2003, p. 329 e.v.
Een voorbeeld van het verenigen van gemeenten is de wens om gemeenten opnieuw in te delen
om schaalvergroting te realiseren ter bevordering van de bestuurlijke slagkracht. Zie hierover het
kabinetsstandpunt over de rapportage ‘Gemeenten meer dan lokaal bestuur’ van de stuurgroep
Krachtige gemeenten, Kamerstukken II 2000/01, 26 331, nr. 15.
Zie artikel 123, eerste lid, van de Grondwet. De bevoegdheid tot het opheffen van gemeenten
stond eerst niet uitdrukkelijk in de Grondwet vermeld. De wetgever achtte zich hiertoe destijds
echter al wel bevoegd, zoals blijkt uit de wet van 16 december 1858, Stb. nr. 84. Hierin werd namelijk bepaald dat de gemeente Schokland zou ophouden te bestaan en dat haar grondgebied zou
gaan behoren tot de gemeente Kampen; zie hierover: A. Buriks, m.m.v. C. Gruys, Inleiding tot het
gemeenterecht (deel II-2), serie-uitgaaf o.l.v. G.A. van Poelje, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V.
1955, p. 79.
Ook in dit kader is sprake van wederzijdse afhankelijkheid. Zie ook Th.A.J. Toonen, ‘De gemeente in de gedecentraliseerde eenheidsstaat’, in: A.F.A. Korsten en P.W. Tops (red.), Lokaal bestuur
in Nederland. Inleiding in de gemeentekunde, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p. 37-38.
Een duidelijke verwijzing naar de opvatting van de driekringenleer waarover verderop in dit deel
meer.
Aldus Kuyper in zijn rede ter inwijding van de Vrije Universiteit op 20 oktober 1880; A. Kuyper,
Souvereiniteit in eigen kring, Kampen: Kok 1930, waarover ook C. Veenhof, Souvereiniteit in eigen
kring, Kampen: Kok 1939. Zie ook H.J. van Eikema Hommes, ‘Soevereiniteit in eigen kring en
staatsrechtelijke autonomie’, TvO 1979, nr. 6, p. 107-108. Eikema Hommes geeft overigens aan
dat de staatsrechtelijke autonomie in wezenlijke zin iets anders is dan de soevereiniteit in eigen
kring. De eerste is gefundeerd in het typisch staatsrechtelijke principe van functionele en territoriale decentralisatie, waarover in de volgende subparagraaf meer.
HOOFDSTUK 2: De gedecentraliseerde eenheidsstaat
3.3
Decentralisatie
3.3.1 Doel en functie
De centrale overheid heeft de decentrale overheden nodig om bepaalde elementen van
het binnenlands bestuur te regelen.24 Dit brengt ons op het andere element van onze
staatsinrichting, decentralisatie. Decentralisatie en centralisatie zijn veelbesproken elementen bij verticale machtenscheiding, de verdeling van de overheidsorganisatie naar
rijk, provincie en gemeente.25 Decentralisatie betekent bij verticale machtenscheiding
dat regeling en bestuur niet uitsluitend vanuit het centrum plaatsvinden, maar dat deze
twee elementen worden uitgevoerd en tot stand gebracht door het rijk en een grote
groep andere publieke lichamen en organen. Deze lichamen en organen hebben binnen
de bevoegdheid tot uitvoering en totstandbrenging van beleid en regelgeving een zekere
vrijheid en eigen verantwoordelijkheid.26 Een voorbeeld zijn de territoriaal gedecentraliseerde bestuursorganen van gemeenten en provincies. Anderen spreken meer van het
toekennen of overdragen van bevoegdheden aan organen van lagere publiekrechtelijke
lichamen, die deze bevoegdheden in beginsel zelfstandig c.q niet ondergeschikt aan het
centrale gezag uitoefenen.27 Geen ondergeschiktheid, maar wel te allen tijde een bepaalde mate van invloed van hogerhand. Taken en bevoegdheden worden ‘overgelaten’ en
kunnen soms worden ‘teruggenomen’.28 Territoriale decentralisatie bepaalt de hoofdstructuur van het binnenlands bestuur.29 Vandaar ook het belang van dit begrip voor het
onderhavige onderzoek.30 Decentralisatie is in dit opzicht gericht op het ontlasten van
24
25
26
27
28
29
30
Het bestuur in zijn totaliteit bestaat om de burger te bedienen. Dit beginsel dient ook te allen tijde,
bij het beantwoorden van alle vragen over bestuur, voorop te staan. De dienende plicht van het
lokale bestuur is niet een andere dan de plicht van het centrale bestuur; E.E. Robinson, Local autonomy and municipal finance = Autonomie locale et finance municipal = Selbstverwaltung und Gemeindehaushalt = Autonomia locale e finanza municipale: XIIth international congress of local authorities, Rome, Washington DC 1955, p. 1.
P.M. Langbroek, Machtenscheiding en Decentralisatie, Enschede: Febo 1988, p. 143.
C.W. van der Pot, bewerkt door D.J. Elzinga, R. de Lange, m.m.v. H.G. Hoogers, Handboek van
het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 833. De commissie Vraagpunten Decentralisatie sprak van “het verminderen van bemoeienis van hogere organen”, Kamerstukken II 1992/93,
21 427, nrs. 42-43, p. 8.
Burkens, Kummeling, Vermeulen en Widdershoven (2001), a.w., p. 282. De buitenlandse literatuur geeft geen eenduidig beeld. Er bestaat daarom geen overeenstemming over wat onder ‘decentralisatie’ en daarmee tevens onder ‘centralisatie’ moet worden verstaan. Zie hierover: Langbroek (1988), a.w., p. 144 e.v. De auteur merkt echter wel op, dat de begrippen in de Nederlandse
literatuur nauwelijks worden geproblematiseerd.
Historisch gezien wordt het decentralisatiebegrip misleidend genoemd. Er zou immers niet vanuit één centraal punt zijn gedecentraliseerd. De gemeenten waren er immers eerder. Vgl. Raad
voor het openbaar bestuur, Autonoom of automaat? Advies over gemeentelijke autonomie, Den
Haag augustus 2005, p. 16.
J.C.I. de Pree, Grenzen aan verandering. De verhouding tussen reorganisatie en structuurprincipes van
het binnenlands bestuur, Den Haag: Sdu Uitgevers 1997, p. 13.
In dit kader beperken we ons tot decentralisatie als vraagstuk van interbestuurlijke verhoudingen.
19
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
de centrale wetgever en het centrale bestuur door een deel van de legislatieve en administratieve taak over te dragen aan territoriaal gedecentraliseerde, zelfstandige bestuursorganen31.32 Het kabinet spreekt enigszins bot van het overhevelen van taken, bevoegdheden en middelen van het rijk naar decentrale overheden.33 Decentrale overheden
worden als het ware ingeschakeld bij de voorziening in collectieve behoeften.34 Anderzijds worden bevoegdheden vastgesteld, die gemeenten en provincies op grond van het
eerdergenoemde historisch gegroeide recht behoren uit te oefenen. Bovendien tracht
men met territoriale decentralisatie te bereiken, dat het bestuur zo dicht mogelijk bij de
burger staat35.36 Decentralisatie is in deze zin dan ook geen doel op zich, maar een middel om de doelstelling van een beter functionerend en presterend openbaar bestuur te
bereiken.37 Decentralisatie dus als middel tot een slagvaardiger openbaar bestuur.38
Overwegingen om bevoegdheden en taken te decentraliseren zijn terug te brengen
tot drie hoofdargumenten: doelmatigheid, machtsevenwicht en participatie.39 Decentra-
31
32
33
34
35
36
37
38
39
20
Hier kan de economische decentralisatie van worden onderscheiden. Deze vorm van decentralisatie is beter bekend als privatisering of marktwerking. Raad voor het openbaar bestuur (2001),
a.w., p. 16, 39 en 47.
A.D. Belinfante en J.L. de Reede, Beginselen van Nederlands staatsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p.
201. Met deze typering van zelfstandige bestuursorganen wordt overigens gedoeld op de feitelijke zelfstandigheid van bepaalde bestuursorganen en niet enkel en alleen de zogenoemde ZBO’s.
Met ZBO wordt gedoeld op een extern verzelfstandigd bestuursorgaan met openbaar gezag, dat
niet hiërarchisch ondergeschikt is aan een minister.
Hieruit blijkt wederom de zojuist besproken wederzijdse afhankelijkheid tussen hogere en lagere
overheid.
Kamerstukken II 2000/01, 22 236, nr. 45, p. 1 en Kamerstukken II 2000/01, 22 236, nr. 57, p. 4.
J. van de Poel, Een staatsrechtelijk labyrint. Een bezinning op moderne opvattingen in wetenschap, jurisprudentie en wetgeving inzake het onderscheid autonomie-zelfbestuur, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink
1960, p. 16. Dit veronderstelt overigens een voorafgaande centralisatie. Van decentralisatie kan
immers slechts sprake zijn wanneer vooraf alle bestuursmacht en bevoegdheden worden gecentraliseerd. R. Maes en Y. Plees, ‘De plaats van de gemeenten in de hoofdstructuur van de bestuurlijke organisatie’, in: M. Boes en R. Maes (red.), Proeve van Vlaams gemeentedecreet, Brussel: VMG
2001, p. 60.
Zie o.a. Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP), Sociaal en Cultureel Rapport 1998. 25 jaar sociale
verandering, Rijswijk: Koninklijke Bibliotheek Den Haag 1998, p. 200. Dit kan ook wel worden
aangeduid met de wat merkwaardige term ‘burger-nabijheid’, W. Derksen, ‘Politiek en bestuur in
de gemeente’, in: J.Th.J. van den Berg, Th.L. Bellekom, H.M.Th.D. ten Napel en E.M. Peeters
(red.), Inleiding staatkunde, Deventer: Kluwer 1995, p. 503.
Dit is ingegeven door het feit, dat recht zou worden gedaan aan het uiteenlopende karakter van te
onderscheiden gebiedsdelen en hun bewoners, Commissie Territoriale Decentralisatie, Rapport,
’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij- en uitgeversbedrijf 1961, p. 11.
Raad voor het openbaar bestuur (2001), a.w., p. 8.
Kamerstukken II 2000/01, 22 236, nr. 33, p. 1.
S.A.H. Denters, ‘Gemeentelijke politiek’, in: R.B. Andeweg, A. Hoogerwerf, J.J.A. Thomassen
(red.), Politiek in Nederland, Alphen a/d Rijn: Samson, 1989, p. 324-326. Zie eveneens R.J.H. Gilsing, Lokaal jeugdbeleid: een inventariserend onderzoek, Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau
1999, p. 9 e.v.
HOOFDSTUK 2: De gedecentraliseerde eenheidsstaat
le overheden zijn in dat opzicht geen ‘wetgeversproduct’, maar veeleer de neerslag van
een diepgewortelde, lang ontwikkelde en bij tijd en wijle intens beleefde volksaard, aldus
Hennekens. Hij noemt decentrale overheden zelfs cultuur-‘goederen’.40 Daarnaast
kenmerkt dit echter ook de flexibiliteit die aan de mate van decentralisatie is toevertrouwd. Flexibiliteit die ook nodig is, omdat andere tijden en andere opvattingen van
invloed moeten kunnen zijn op de wijze waarop in het Nederlandse openbaar bestuur
taken en bevoegdheden worden verdeeld. Een algemene notie in dit kader is dat de wortels van een gedegen bestuur in zijn algemeenheid zijn gelegen in de lokale lichamen. In
die zin dienen de lokale lichamen ook een bepaalde mate van individualiteit ten aanzien
van het regelen en besturen van lokale aangelegenheden te hebben.41 Ondanks de eenheidsstaatgedachte kan niet worden getornd aan dit recht van de decentrale overheden.42 Dat moet men ook niet willen.
Op grond van het voorgaande kan worden gesteld, dat de regeermacht van de provincie- en gemeentebesturen is afgeleid. Ze is ontleend aan de centrale overheid.43 Een
aantal taken en bevoegdheden liggen bij de provincies en gemeenten. Hierin hebben zij
een bepaalde zelfstandigheid. Deze zelfstandigheid ligt in het recht van initiatief, in de
zin dat het bestuur van de lagere organen niet voor alle daden een bevel van het centrale
bestuur hoeft af te wachten, maar dat het zich voor een aantal lokale aangelegenheden
kan bezighouden zoals het dat zelf wil en goed acht voor die lokale gemeenschap.44 Het
kabinet spreekt van autonome taken en overgehevelde taken.45 De zelfstandigheid
schept in deze de randvoorwaarde voor de lokale democratie en voor het voeren van
een integraal bestuur op lokaal niveau. Gemeenten krijgen in deze zin de mogelijkheid
om zelf belangen af te wegen en om verschillende beleidssectoren op elkaar af te stemmen. De zelfstandigheid wordt gewaarborgd door het feit dat gemeenten een ‘open
huishouding’ toebedeeld hebben gekregen en omdat het eerdergenoemde onderscheid
tussen autonomie en medebewind bestaat.46 Dit laatste wordt wel beschouwd als één
van de grondslagen c.q. zuilen van het geldend gemeenterecht.47 Decentralisatie is voor
velen dan ook een argument voor gemeentelijke autonomie, waarover hieronder meer.48
40
41
42
43
44
45
46
47
48
H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Spelregels of rechtsregels tussen overheden?’, Bestuurswetenschappen
1986, nr. 2, p. 76.
Robinson (1955), a.w., p. 1-2.
A.H.M. Dölle, Wie doet de huishouding?, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 11. J.T. Buijs, De
Grondwet, Toelichting en Kritiek (deel II), Arnhem: P. Gouda Quint 1887, p. 171.
D. de Ru, Inrichting en werking van onze staatkundige samenleving (deel I), Leiden/Antwerpen: H.E.
Stenfert Kroese B.V. 1980, p. 161.
W. Verkade, Overzicht der staatkundige denkbeelden van Johan Rudolph Thorbecke (1798-1872), Arnhem: Van Loghum Slaterus 1935, p. 139.
Kamerstukken II 2000/01, 22 236, nr. 57, p. 4.
W. Derksen, ‘Lokale zelfstandigheid en regionale samenwerking’, Bestuurswetenschappen 1995,
nr. 1, p. 57.
Zie reeds J. Oppenheim, Herziening der Gemeentewet, Leiden: Vereeniging voor Staatskunde te
Leiden 1921, p. 1.
Zie bijvoorbeeld: J.H.P.M. van der Grinten, ‘De zelfstandigheid der plaatselijke gemeenschap-
21
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Meerdere grenzen worden opgetrokken ter beperking van de zelfstandigheid. De
eerste grens is die van het eigen gebied. De tweede door wat het hoger gezag al aan zich
heeft getrokken door het zelf te (laten) regelen. Ook stellen zogeheten toezichtsfiguren
grenzen aan de zelfstandigheid bij decentrale taak- en bevoegdheidsuitoefening.49 Dit is
een vertaling van het credo van Thorbecke, ruim baan voor de gemeentelijke stuwkracht, echter niet met vernietiging van “hooger gezag”.50 Er bestaat een bepaalde zelfstandigheid, vrijheid der delen. Die delen zijn echter wel gevoegd in en ondergeschikt
aan het geheel, in de zin dat het hoger gezag niet vernietigd kan en mag worden door de
decentrale zelfstandigheid. Er is geen sprake van onafhankelijkheid of soevereiniteit van
gemeenten, aangezien dat een verzwakking van het geheel zou (kunnen) betekenen.
Gemeenten zijn hiermee vrij in gebondenheid.51 Anders gezegd, evident is de grondgedachte dat decentrale overheden een zo groot mogelijke zelfstandigheid moeten hebben, maar betrekkelijk en alleen erkend binnen een breder nationaal verband.52 De
Grondwet geeft hiermee geen garantie voor een bepaald “bemoeiingsgebied”.53 Het rijk
houdt in die zin ‘een vinger in de pap’. Dit kan worden getypeerd als ‘niet-zuivere decentralisatie’.54 Bijkomend effect van decentralisatie is dat de taken en bevoegdheden aan
een democratisch gelegitimeerd niveau worden toevertrouwd. De uitoefening van die
taken en bevoegdheden vindt daar ook daadwerkelijk plaats en er wordt over en weer
controle uitgeoefend tussen de verschillende bestuurslagen.55
Bij wet is bepaald dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de
decentralisatie bevordert ten behoeve van de provincies (artikel 115, eerste lid, van de
Provinciewet) en de gemeenten (artikel 117, eerste lid, van de Gemeentewet). Tegen dit
decentralisatiestreven kan slechts worden ingegaan, indien de zorg voor het onderwerp
niet op doelmatige of doeltreffende wijze door provinciebesturen respectievelijk gemeentebesturen kan worden behartigd. Door de uitleg die de regering bij deze bepaling
geeft, moet de inhoudelijke betekenis ervan ter discussie worden gesteld. In de nota naar
49
50
51
52
53
54
55
22
pen’, in zijn: Verspreide opstellen, Nijmegen/Utrecht: N.V. Dekker & Van de Vegt en J.W. van
Leeuwen 1934, p. 281-324. Van der Grinten toont zich hier een waar voorstander van de gemeentelijke autonomie, die hij bedreigt zag door centraliserende tendensen in het bestuur van de provinciale en landelijke overheden.
Vgl. Van der Pot (2006), a.w., p. 833-834. Verderop worden deze en andere grenzen aan de zelfstandigheid van decentrale overheden nader besproken.
Aldus A.J. Romijn, Autonomie en zelfbestuur, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1946, p. 8 en
133. Zie het voorwoord in J.R. Thorbecke, Over plaatselijke begrooting, 1847, ’s-Gravenhage: Vereniging van Nederlandse Gemeenten 1947.
Commissie Autonomie voor de VNG, Brief van de gemeente aan het Rijk. Over de bestuurlijke verhouding tussen het Rijk en de gemeente, Den Haag 22 mei 2004, p. 4.
D.W.P. Ruiter, ‘Centralisatie en decentralisatie’, in: A. Hoogerwerf, Overheidsbeleid, Alphen aan
den Rijn: Kluwer 1978, p. 360.
F.H. van der Burg, ‘De Gemeentewet’, A.Ae. 1951, p. 74.
Aldus kamerlid Van der Heijden tijdens een algemeen overleg op 19 februari 1997, Kamerstukken
II 2000/01, 22 236, nr. 42, p. 1.
Commissie Autonomie voor de VNG (2004), a.w., p. 4.
HOOFDSTUK 2: De gedecentraliseerde eenheidsstaat
aanleiding van het eindverslag bij de nieuwe Gemeentewet, merkt zij namelijk op de bepaling zo te lezen dat de minister belast is met de coördinatie van het rijksbeleid dat gemeenten raakt. Voorts bevordert hij in het kader van decentralisatie de beleidsvrijheid
van het gemeentebestuur. Met Brederveld kan deze uitleg zo worden gelezen dat, als het
in rijksbeleid tot decentralisatie komt, de minister dan in dat kader decentralisatie bevordert.56 Met Kortmann moet ten aanzien van dit artikel worden gewezen op de niet
altijd noodzakelijkheid of gewenstheid van beleidsvrijheid dan wel decentralisatie. In het
ene geval verdient decentralisatie de voorkeur, ook centralisatie kan echter “goede zin
hebben”.57
Samenvattend kan worden gesteld, dat decentralisatie in het kader van de interbestuurlijke verhoudingen in spreiding van bevoegdheden beoogt te voorzien om zodoende verbetering van het functioneren en presteren van het openbaar bestuur te realiseren. Deze spreiding openbaart zich in het bestaan van die decentrale overheden c.q.
rechtsgemeenschappen en samenwerking tussen de bestuurslagen.58 Met de hiervoor
beschreven visie op de eenheids- en decentralisatiegedachte, die kenmerkend is voor
onze staatsinrichting, kan worden betoogd dat bestuurlijk toezicht aan de ene kant ziet
op het ‘bewaken’ van de eenheid. Aan de andere kant is het onderdeel van het kunnen
decentraliseren van bepaalde taken, zonder daarbij het eenheidsaspect geweld aan te
doen. Toezicht kan in dit verband worden gezien als een uitdrukkingsvorm van de verhouding tussen centralisatie en decentralisatie.59 Het waarborgt de verhouding tussen
eenheid en decentralisatie binnen de staat. Het begrip ‘autonomie’ kan in dit verband
worden gezien als een modaliteit van het begrip ‘decentralisatie’, in die zin dat er bepaalde aangelegenheden zijn die in het bijzonder moeten kunnen worden geregeld door
decentrale overheden.60 Dit begrip bepaalt in hoeverre en in welke mate toezicht mag
worden uitgeoefend.
3.3.2 Vormen: autonomie en medebewind
In het bovenstaande is reeds opgemerkt dat centralisatie en decentralisatie vooral worden genoemd in het kader van verticale machtenscheiding. Hierboven is het begrippenpaar autonomie en medebewind61 reeds genoemd. In de literatuur wordt met deze twee
begrippen bedoeld het onderscheid tussen twee vormen62 van decentralisatie.63 Deze
56
57
58
59
60
61
62
E. Brederveld, ‘Het ‘hoge woord’ wil er niet uit! De nieuwe Gemeentewet: Nota n.a.v. het Eindverslag’, Gst. 1990/6905, p. 346.
C.A.J.M. Kortmann, ‘De nieuwe Gemeentewet; een voorlopig verslag voor de Eerste Kamer’,
Gst. 1991/6915, p. 65-66.
Holterman (2000), a.w., p. 557; Holterman (1998), a.w., p. 27-57.
B.L.W. Visser, ‘Tekst en uitleg: de betekenis van de grondwetsherziening voor het toezicht’, Bestuurswetenschappen 1984, nr. 5, p. 313.
Dölle (1999), a.w., p. 20.
Medebewind wordt ook wel aangeduid met de term ‘zelfbestuur’. Over het gebruik van dit begrip en de bijkomende verwarring volgt in hoofdstuk 7 een uitgebreide verhandeling.
Hennekens heeft het ook over pijlers van de constitutionele fundamenten waarop provincies en
gemeenten en hun besturen steunen, neergelegd in hoofdstuk 7 van de Grondwet. Zie Henne-
23
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
begrippen zijn van staatkundige dan wel staatsrechtelijke aard. Zij zijn in het spraakgebruik en in de literatuur ontstaan. Hun weg naar de Grondwet of organieke wetten hebben zij (nog) niet gevonden. De eerste twee leden van artikel 124 Grondwet weerspiegelen wel het onderscheid tussen deze twee begrippen. De parlementaire geschiedenis
zegt hierover het volgende:
“Dat provincies en gemeenten autonomie bezitten houdt in dat zij vrij zijn de behartiging van elk openbaar belang ter hand te nemen zolang die behartiging niet door
hogere regelingen aan hun bemoeienis is onttrokken. Het medebewind ziet op de
medewerking die van haar kan worden gevraagd aan de uitvoering van regelingen
van hoger gezag.”64
Autonomie ziet op het ‘zelf regelen’. Nergens in de Grondwet is zoals gezegd het begrip
‘autonomie’ gedefinieerd. Autonomie wordt slechts gesuggereerd in de Grondwet.65
Artikel 124, eerste lid bepaalt immers het volgende:
“Voor provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake
hun huishouding aan hun besturen overgelaten.”
Tevens is het huidige artikel 108, eerste lid, van de Gemeentewet van belang:
“De bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente
wordt aan het gemeentebestuur overgelaten.”
Het begrip ‘autonomie’ ziet op de gedachte, dat de delen bevoegd zijn hun eigen ‘huishouding’ te voeren66, in de zin van besturen en regelen. Dit wil zeggen dat de aangelegenheden die van zuiver gemeentelijke of provinciale aard zijn – de lokale of regionale
belangen – aan hen toekomen.67 Autonomie staat voor de taken en bevoegdheden die
op de Grondwet en de Gemeentewet berusten.68
63
64
65
66
67
68
24
kens (1986), a.w., p. 72. Kortmann spreekt van bevoegdheidscategorieën, C.A.J.M. Kortmann,
‘Autonomie. Droom en werkelijkheid’, Gst. 2007, 35, p. 155. Engels spreekt van modaliteiten,
J.W.M. Engels, ‘Lokaal bestuur en financiële autonomie’, Gst. 2007, 39, p. 180.
Andere in de literatuur gemaakte onderverdelingen zijn o.a.: de verticale en horizontale decentralisatie van Bulthuis, territoriale en functionele decentralisatie van de algemene Nederlandse literatuur, statische en dynamische decentralisatie, volkomen en onvolkomen decentralisatie van Kelsen, organisatorische en inhoudelijke decentralisatie van Armacora. Zie voor een overzicht
Langbroek (1988), a.w., p. 143-158.
Kamerstukken II 1975/76, 13 990, nr. 3, p. 7.
Kortmann (2005), a.w., p. 482.
Dit is wederom erkend door het kabinet in haar visie ‘Andere overheid’, Kamerstukken II 2003/04,
29 362, nr. 1, p. 3.
A. Buriks, m.m.v. C. Gruys, Inleiding tot het gemeenterecht (deel II-1), serie-uitgaaf o.l.v. G.A. van
Poelje, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1955, p. 104.
W. Konijnenbelt, ‘Rechtsregels voor het lokaal bestuur’, in: J.Th.J. van den Berg, Th.L. Bellekom,
HOOFDSTUK 2: De gedecentraliseerde eenheidsstaat
Medebewind ziet op de gevorderde bevoegdheden. Artikel 124, tweede lid, van de
Grondwet bepaalt:
“Regeling en bestuur kunnen van de besturen van provincies en gemeenten worden
gevorderd bij of krachtens de wet.”
De Gemeentewet zegt in het tweede lid van artikel 108 hierover:
“Regeling en bestuur kunnen van het gemeentebestuur worden gevorderd bij of
krachtens een andere dan deze wet ter verzekering van de uitvoering daarvan, met
dien verstande dat het geven van aanwijzingen aan het gemeentebestuur en het aan
het gemeentebestuur opleggen of in zijn plaats vaststellen van beslissingen, slechts
kan geschieden indien de bevoegdheid daartoe bij de wet of krachtens de wet bij provinciale verordening is toegekend.”
De mate waarin bevoegdheden in autonomie of in medebewind kunnen worden uitgeoefend, zegt iets over de formele zelfstandigheid van de bevoegdheidsuitoefening door
de besturen van gemeenten en provincies.69 De discussies betreffende de betekenis van
autonomie vinden uiteraard hun voedingsbodem in het feit, dat deze omschrijving van
het begrip autonomie voor meerdere uitleg vatbaar is. Waar ligt de grens? Wat is ‘de
huishouding’? Dit zijn vragen waarop verschillende antwoorden mogelijk zijn.
Eerst nog het volgende. De bevoegdheid tot regeling ziet op het maken van verordeningen. In dat kader is van belang te wijzen op het huidige artikel 149 van de Gemeentewet:
“De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.”
Interessant hier is, dat het begrip ‘huishoudelijk’ niet (meer) is opgenomen. Hier wordt
enkel en alleen gesproken van het belang van de gemeente. Heeft de wetgever iets bedoeld met het weglaten van huishoudelijk? Ook deze vraag zal in het navolgende worden beantwoord.
3.3.3 Ontwikkeling in de tijd
De verdeling van bevoegdheden over rijk, provincie en gemeente heeft vorm gekregen
in de inrichting van verschillende staten zoals de VS, Duitsland, Canada en Zwitserland
onder de noemer ‘federalisme’. In Frankrijk en later ook Nederland werd decentralisatie
bij voorkeur binnen het kader van de eenheidsstaat vormgegeven.70 Het beginsel van
69
70
H.-M.Th.D. ten Napel en E.M. Peeters (red.), Inleiding staatkunde, Deventer: Kluwer 1995,
p. 491.
Langbroek (1988), a.w., p. 183.
Langbroek (1988), a.w., p. 162d.
25
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
territoriale decentralisatie stamt af van het Franse post-revolutionaire bestuursmodel71
en werd reeds neergelegd in de staatsregeling van 1801, drie jaar na de vestiging van de
eenheidsstaat. Vervolgens is het beginsel overgenomen in de Grondwet van 1814.72
Sindsdien is het een van de voornaamste karaktertrekken van de Nederlandse staatsinrichting gebleven73, ondanks het feit dat de regering wel werd beticht dat het “bewust of
onbewust uitgaat van de gedachte dat dit beginsel min of meer als een achterhaalde zaak
beschouwd moet worden”.74
Het fenomeen decentralisatie in samenhang met centralisatie laat al sinds de twaalfde eeuw een golfbeweging in de tijd zien.75 In dit onderzoek wordt gekeken naar de ontwikkelingen vanaf de jaren zeventig.76 In die periode werden stappen ondernomen tot
decentralisatie van beleid. Allereerst waren er initiatieven van enkele vakdepartementen. Deze departementen huldigden het standpunt dat de sectorale doelstellingen in gevaar kwamen. Er bestonden twijfels inzake de effectiviteit van het centrale beleid, aangezien men op centraal niveau druk doende was op gedetailleerd niveau.77
Sinds 1980, toen onder het bewind van het kabinet-Van Agt-Wiegel de Decentralisatienota 198078 en het Decentralisatieplan79 werden opgesteld, is het bevorderen van de71
72
73
74
75
76
77
78
26
Maes en Plees (2001), a.w., p. 60. De auteurs onderscheiden dit model van het Duitse en Britse
model. Nederland is beïnvloed door het Franse bestuursmodel, wat gelet op de historie ook niet
vreemd is. Het bevreemdt dan ook niet dat van de Grondwet van 1814 wordt gezegd, dat zij “binnen de letter der Grondwet (...) geheel den Franschen geest (ademde)”. Aldus H.J. van Leeuwen,
De provinciale wet, Heusden: Veerman 1911, p. 8.
Hierin werd overigens gebroken met de nadruk op de steden, die daarvoor als ‘feitelijke leidsters’
konden worden beschouwd. Met de eenheidsstaat werd het belang van de provincies benadrukt;
Dölle (1999), a.w., p. 11
Ministerie van Binnenlandse Zaken, Proeve van een nieuwe grondwet, ’s-Gravenhage: staatsuitgeverij 1967, p. 182. Zie ook voor een algemeen overzicht Th.J. Bellekom, A.W. Heringa, J. van der
Velde en L.F.M. Verhey, Compendium van het staatsrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 179 e.v.
Aldus Faber bij de bespreking van de voorstellen van de grondwetsherziening van 1983, Handelingen Tweede Kamer, 27 februari 1979, p. 3653.
Vgl. G.J. Leenknegt, R. Kubben en B. Jacobs, Opstand en Eenwording. Een institutionele geschiedenis
van het Nederlandse openbaar bestuur, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 227-229 en D.J.
Elzinga, ‘Op-recht bekeken. Lokale autonomie reeds honderdvijftig jaar een strijdpunt’, Gst.
2000/7128, 11. Dat een dergelijke golfbeweging niet alleen in de Nederlandse staatsgeschiedenis
zichtbaar is, wordt aangetoond in J.D. Donahue and M.A. Pollack, ‘Centralization and Its Discontents: The Rhythms of Federalism in the United States and the European Union’, in: K. Nicolaidis and R. Howse, The Federal Vision. Legitimacy and Levels of Governance in the United States and
the European Union¸ Oxford: Oxford University Press 2001, p. 73-117.
Zie ook voor een kort en helder overzicht van de historie van het decentralisatiebeleid, Kamerstukken II 1992/93, 21 427, nrs. 42-43, p. 11-14.
Raad voor het openbaar bestuur (2001), a.w., p. 13. Zie voor een overzicht ook D.J. Elzinga, ‘Decentrale autonomie als rechtsbeginsel en als politiek beginsel’, in: J.B.J.M. ten Berge, P.J.J. van
Buuren, H.R.B.M. Kummeling en B.P. Vermeulen (red.), De grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg, Burkensbundel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 474-476.
Ministerie van Binnenlandse Zaken, Decentralisatienota, Den Haag: ministerie van Binnenlandse
Zaken 1980.
HOOFDSTUK 2: De gedecentraliseerde eenheidsstaat
centralisatie en het tegengaan van centralisatie in meer of mindere mate permanent onderdeel geweest van het kabinetsbeleid. Veelal wordt 1980 dan ook als startpunt beschouwd in het decentralisatieproces.80 Hieruit mag niet worden geconstateerd, dat decentralisatie nooit eerder onderwerp van discussie is geweest of nooit onderdeel is
geweest van overheidsbeleid. Buiten het zojuist gestelde, geven ook de activiteiten van
een Raad voor Territoriale Decentralisatie vlak na 1960 hiervan blijk.81 Wat wel als resultaat van deze nota kan worden gezien is, dat van sectorale decentralisatie werd overgegaan op meer algemene decentralisatie. De indruk bestond dat de kwaliteit van het
globale binnenlands bestuur zou kunnen worden verbeterd door middel van decentralisatie. Door financiële problemen in de overheidssector was naast de zojuist genoemde,
meer beleidsmatige reden ook de mogelijkheid tot het realiseren van besparingen een
duidelijk motief voor decentralisatie.82
Begin jaren negentig kreeg het proces van decentralisatie een krachtige impuls. Dit
leidde tot een substantiële overdracht van taken en verantwoordelijkheden van het rijk
naar andere overheden.83 Eind jaren negentig zet de golfbeweging zich voort en kan een
meer specifieke decentralisatietendens worden onderscheiden. Meer nadruk wordt gelegd op de kwaliteit van het bestuurlijk systeem en niet zozeer op het overdragen van
taken en bevoegdheden van het ene bestuursniveau aan het andere.84 Hierbij is de rol
van verantwoordelijkheidsverdeling sterk naar voren gekomen. Vooral wat betreft beleidsontwikkeling en toezicht.85
De decentralisatie van de laatste jaren uit zich in het bijzonder in (de toename van)
het aantal gedecentraliseerde instellingen. Tevens blijft het streven van het kabinet gericht op het vergroten van de beleidsvrijheid van gemeenten (en provincies). Iets wat het
kabinet meerdere keren heeft benadrukt.86 Tevens blijft het kabinet streven naar het decentraliseren van taken, die naar hun aard beter door gemeenten of provincies kunnen
worden uitgevoerd.87 Zo ook in het kader van de modernisering van de overheid. De
79
80
81
82
83
84
85
86
87
Ministerie van Binnenlandse Zaken, Decentralisatieplan: voorlopige regeringsvoornemens m.b.t. decentralisatie van Rijkstaken, ‘s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1982 en ook Kamerstukken II 1982/83,
16 492, nr. 7-8. Zie voor een poging dit beleid te kwantificeren J.C. de Winter en K. Buursink,
‘Decentralisatie gewogen’, Bestuurswetenschappen 1985, nr. 5, p. 279-285.
Zie bijvoorbeeld W. Derksen en L. Schaap, Lokaal bestuur, 's-Gravenhage: Elsevier bedrijfsinformatie 2004, p. 229; Kamerstukken II 2000/01, 22 236, nr. 45, p. 1 en D.J. Elzinga en R. van de
Scheur, ‘De geschiedenis van de bestuurlijke reorganisatie’, in: D.J. Elzinga (red.), Regionaal bestuur in Nederland, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1995, p. 36-39.
SCP (1998), a.w., p. 201.
Raad voor het openbaar bestuur (2001), a.w., p. 13-14; Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur,
Kerntaken van de verschillende overheden, Gent-Mariakerke: L. Vanmelle 2002, p. 87.
Kamerstukken II 2000/01, 22 236, nr. 40, p. 5. Commissie-Franssen (Bijzondere commissie vraagpunten decentralisatie), Over decentralisatie is nog nooit een vers geschreven, Den Haag, 1993.
Kamerstukken II 2000/01, 22 236, nr. 57, p. 5.
Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur (2002), a.w., p. 87.
Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2000/01, 22 236, nr. 57, p. 9.
Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Vertrouwen in verantwoordelijkheid,
Den Haag, 21 september 1999, p. 24. Ook het Coalitieakkoord geeft blijk van deze ambitie, CDA,
27
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
vierde actielijn binnen het project ‘Andere overheid’ betreft de vernieuwing van de relaties tussen de rijksoverheid, provincies en gemeenten; de interbestuurlijke verhoudingen. Deze vernieuwing is er vooral op gericht om meer ruimte te laten aan de medeoverheden ten aanzien van taken die naar aard en schaal tot de competentie van de
lokale overheid behoren. Het kabinet merkt op dat het vooral de gemeenten zijn, “die
het moeten doen”.88 Laatstelijk is dit beeld bevestigd in het op 4 juni 2007 ondertekende
bestuursakkoord ‘Samen aan de slag’.89 Voorts is er, als we kijken naar de feitelijke zeggenschap, een versterking van de rol van de centrale overheid waar te nemen. Een aantal
factoren heeft bijgedragen aan deze centralisatie. Zo is er de noodzakelijkheid van centrale sturing in bepaalde vormen van modern overheidsbeleid, het belang van de Rijksbelastingen en het hele scala van overheidsuitgaven, geld- en kapitaalmarkt etc., ruimtelijke90 en milieuhygiënische problemen en de voortschrijdende Europese integratie.91
Tevens is er een ‘tegenbeweging’ te ontwaren als reactie op de centraliserende tendens.92 Ongeacht het onderscheid tussen centralisatie en decentralisatie, is een verschuiving van de aandacht naar meer gezamenlijk optreden en coproductie van beleid en bestuur te signaleren.93 De nadruk ligt op participatie.94
Gelet op de voorgaande beschrijving van de ontwikkeling van decentralisatie als bestuursvoornemen en de ontwikkeling van decentralisatie als vorm moet worden opgemerkt, dat decentralisatie als beweging of proces is te beschouwen. Centralisatie, decentralisatie en recentralisatie volgen elkaar bij nieuwe inzichten op. Iedere specifieke
situatie zal ook maatwerk nodig hebben, ook wat betreft de mate van decentralisatie.
Daaruit volgt dat nu eens decentralisatie en dan weer centralisatie mogelijk moet kunnen zijn.
Van belang is tevens te onderkennen dat centralisatie in sommige staatsrechtelijke
kringen een nare bijsmaak heeft. Indien echter bij wet- en regelgeving de beleidsruimte
van gemeentebesturen te verwaarlozen is, zoals in het geval van de oude Algemene Bij-
88
89
90
91
92
93
94
28
PVDA en ChristenUnie, Coalitieakkoord, 7 februari 2007, p. 36.
Kamerstukken II 2003/04, 29 362, nr. 1, p. 11. Zie ook de kroniek van M.C. de Voogd betreffende de
‘Bestuurlijke organisatie’, NTB 2004, 52, p. 357-358.
Rijk en VNG, Samen aan de slag. Bestuursakkoord rijk en gemeenten, Den Haag 4 juni 2007.
Hiervoor zij verwezen in algemene zin naar G.J. Jansen, ‘Ruimtelijke ordening en
(de)centralisatie’, in: F.H. van der Burg en A. van der Ham (red.), Gemeentelijke vrijheden, Alphen
aan den Rijn/Brussel: Samsom Uitgeverij 1983, p. 135-146; M. Lurks, De spanning tussen centralisatie en decentralisatie in de ruimtelijke ordening, Deventer: Kluwer 2001.
Dit laatste aspect komt uitgebreid aan de orde in deel IV. Zie bijvoorbeeld de Wet luchtkwaliteitseisen en hierover het Advies van de Raad van State, Kamerstukken II 2005/06, 30 489, nr. 4, p.
10 met de bijbehorende reactie van de staatssecretaris van VROM, die wijst op de beperking van
de beleidsruimte vanwege het gemeenschapsrecht.
Bellekom, Heringa, Van der Velde en Verhey (2002), a.w., p. 186-187.
Zie bijvoorbeeld de ‘aangepaste’ of ‘nadere concretisering’ van de sturingsvisie van de Nota
Ruimte waar de beide ‘krachten’ van decentralisering en centralisering duidelijk naar voren komen. Kamerstukken II 2006/07, 29 435, nr. 193.
Vgl. F. Hendriks en P. Tops, ‘Between Democracy and Efficiency: Trends in Local Government
Reform in the Netherlands and Germany’, Public Administration 1999/1, p. 133-153.
HOOFDSTUK 2: De gedecentraliseerde eenheidsstaat
standswet, dan lijkt centralisatie ‘beter’.95 Hierbij wordt doelmatigheid en de noodzaak
van een heldere taakverdeling tussen overheden vooropgesteld. Centralisatie moet
daarom niet, omdat het centralisatie betreft, bij voorbaat worden tegengegaan. Soms
moeten taken vanwege de efficiëntie bij gemeenten worden ondergebracht, soms juist
bij de centrale overheid. De aard van de taak en de deskundigheid die de uitvoering van
de taak vereist zijn hierbij van groot belang.96
3.3.4 Decentralisatie als glijdende schaal, autonomie en medebewind als schaalfactoren
Gelet op de hierboven onderkende cyclus, is evident dat decentralisatie soms vergaand
en soms terughoudend moet of kan zijn. Decentralisatie en autonomie kennen verschillende gezichten en vormen.97 Met Berg kan worden opgemerkt, dat de taakverdeling,
waar het om gaat bij het onderscheid tussen centralisatie en decentralisatie, steeds zal
veranderen.98 Decentralisatie is dan ook nooit af.99
Zelfstandigheid
Gebondenheid
Centralisatie
Decentralisatie
Autonomie
Medebewind
Figuur 1, De glijdende schaal van (de)centralisatie met de schaalfactoren autonomie en medebewind
De bedoelde beweging kan in een model worden weergegeven als een glijdende schaal.
De mate van taak- en bevoegdheidsverdeling vormt in deze weergave een lijn, met als
beide uitersten (totale) autonomie en (totaal) medebewind. De mate van autonomie (of
medebewind) geeft een indruk van de mate van zelfstandigheid of gebondenheid en
daarmee de mate van centralisatie of decentralisatie.100 Wat betreft de bevoegdheidsverdeling in het Nederlandse staatsbestel zijn beide begrippen van cruciaal belang om
aan te kunnen geven op welk niveau van de glijdende schaal van decentralisatie een be95
96
97
98
99
100
Aldus S.P. van Dijk, G.M.V. van Aardenne en W. Etty, Adviezen inzake de Decentralisatie Impuls,
mei 1992, p. 9. Zie hierover ook de noot van Brederveld bij KB 7 oktober 1992, Gst. 1992/6956,
nr. 6.
Zie ook Derksen en Schaap (2004), a.w., p. 230.
P. Bilancia, ‘The normative autonomy of local government in Italy’, in: N. Steytler (ed.), The place
and role of local government in federal systems, Konrad-Adenauer-Stiftung e.V.: Johannesburg 2005,
p. 169.
E.L. Berg, ‘Decentralisatie in drievoud’, Bestuurswetenschappen 1975, nr. 1, p. 33. Berg stelt dat de
mate van centralisatie een keuze is tussen een beleid, waarvan de kwaliteit zo goed mogelijk
wordt bepaald door een deskundig ambtenaar, dan wel een beleid, dat in de eerste plaats tegemoetkomt aan de uiteenlopende wensen van de burgers.
Aldus kamerlid Rehwinkel Kamerstukken II 2000/01, 22 236, nr. 38, p. 5.
Zie ook figuur 2. Derksen (1995), a.w., p. 57. Betoogd is ook wel om beide begrippen te doen samenvloeien tot in het geval van de gemeente de gemeentelijke zelfstandigheid; H. van Ruller en
A. Vroon, ‘Gemeentelijke zelfstandigheid’, Bestuurswetenschappen 1972, nr. 4, p. 218. Praktisch gezien is het onderscheid wellicht niet in alle gevallen van groot belang. Vgl. Derksen en Schaap
(2004), a.w., p. 101-107.
29
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
paalde bevoegdheidsuitoefening zich bevindt.101 De bevoegdheid van decentrale overheden is van het onderscheid tussen beide begrippen, en daarmee van de betekenis van
beide begrippen, afhankelijk.102
4
Vervolg
In de bestuurlijke (en financiële) verhouding tussen het rijk en de overige openbare lichamen speelt de autonomie van deze overige lichamen een belangrijke rol.103 De inhoud en betekenis van ‘autonomie’ heeft in combinatie met ‘medebewind’ veel discussie
opgeleverd. Dit hangt samen met de belangrijke kwestie of de organieke onderdelen
(gemeente, provincie etc.) een terrein van eigen, zelfstandige belangenverzorging hebben en zo ja, waar dit terrein ophoudt te bestaan.104 Het betreft een moeilijk, zo niet het
moeilijkste vraagstuk van het hedendaagse staatsrecht.105 Bij de altijd veranderende mate van centralisatie of decentralisatie zal het belang van de inhoud van de begrippen, die
bepaalt op welk punt men zich van de schaal bevindt, van groot belang zijn. In het navolgende zal eerst nader worden ingegaan op autonomie.
101
102
103
104
105
30
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 55.
G. van den Bergh, ‘De gemeentelijke bestuursorganen’, in: VNG, Gedenkboek Gemeentewet 1851 –
1951, ’s-Gravenhage: 1951, p. 134.
Kamerstukken II 1999/00, 26 906, nr. 3, p. 3.
W.F. Wijthoff, De staatsinrichting van Nederland, Haarlem: De erven F. Bohn N.V. 1953, p. 353.
Zowel nu als in 1887; Buijs (deel II) (1887), a.w., p. 4.
“De grondwet heeft de zelfstandigheid der gemeentebesturen in het regelen van de huishoudelijke belangen der
gemeente gewaarborgd. De gemeentewet heeft het
grondwettelijk beginsel uitgewerkt (…).”
J. Oppenheim, Het Nederlandsch gemeenterecht, Haarlem: De erven F. Bohn 1913, p. 66.
“Ik kan een huis kennen en beoordelen zonder veel van
zijn geschiedenis te weten, maar niet zonder iets te weten van zijn grondslagen. Zijn geschiedenis behoort niet
tot het huis, maar zijn fundamenten behoren er wel degelijk toe.”
C.W. Opzoomer, In welken geest is onze Grondwet te verstaan?, Den Haag: Gebr. Belinfante 1883.
3
De wetsgeschiedenis van autonomie
1
Algemeen
Artikel 124 van de Grondwet heeft in 1972 de artikelen 143, eerste lid, 144 en 153, eerste
en derde lid, van de Grondwet samengebracht. Daarmee werden de artikelen met betrekking tot de openbare lichamen in één hoofdstuk samengevoegd, zonder verdere onderverdelingen. Hiermee werd tijdens de grondwetsherziening van 1983 voldaan aan
het streven naar verkorting en stroomlijning106.107 Maar wat heeft zich in de jaren voorafgaand aan deze grondwetsherziening afgespeeld rond deze bepaling en aanverwante
bepalingen in de Grondwet? Een blik op het verleden is van groot belang, gelet op de
continuïteit van de constitutie:
“De tekst van de Grondwet is daarin een moment, pas te begrijpen en uit te leggen
indien wordt gelet op wat voorafging, op wat tevens voorvalt en op wat te hopen of te
vrezen staat.”108
De rechtvaardiging voor het behandelen van de Gemeentewet is gelegen in het onderwerp van dit onderzoek. De interbestuurlijke verhoudingen zijn de verhoudingen tussen de verschillende bestuurslagen. De Gemeentewet is de organisatiewet van één van
die bestuurslagen, de gemeente. Waarom dan specifiek de Gemeentewet? Ten aanzien
van gemeenten is veel veranderd in de loop van de tijd. Er worden meer eisen gesteld
106
107
108
Kamerstukken II 1975/76, 13 990, nr. 3, p. 5.
W.G. Verkruisen, ‘Provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen’, in:
P.W.C. Akkermans en A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, een artikelsgewijs commentaar, Zwolle:
W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 1081.
A.M. Donner, ‘Over de algemene herziening (1983) van de Nederlandse Grondwet’, in: A.M.
Donner: Tussen het echte en het gemaakte. Uit zijn geschriften, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986,
p. 102.
31
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
aan het gemeentelijk optreden. In sommige gevallen wordt zelfs gesproken van een
overbelasting van de gemeentelijke bestuursorganen.109 Dit geldt in mindere mate voor
de rol van provincies. Dit verklaart ook het feit, dat er veel te doen is (geweest) over het
gemeenterecht en de Gemeentewet en dat dit minder het geval is betreffende het recht
van de provincies en de van toepassing zijnde wetgeving.110 Dit is te verklaren door de
soms onbeduidende en van minder waarde geachte middenpositie van de provincie.111
Een enkeling wordt daarbij verleid tot het voorstel om te komen tot een ‘gesloten’ huishouding voor de provincie.112 Wat hier ook van zij, voor de onderhavige materie is het
interessant en nuttig de herzieningen van de Grondwet in samenhang met de wijzigingen van de Gemeentewet en in mindere mate die van de Provinciewet, nader te beschouwen.
2
Grondwet en Gemeentewet
2.1
De staatsregelingen
In Nederland is tussen 1796 en 1806 verscheidene malen een grondwet ontworpen of
voorbereid. Viermaal werden in samenspraak met Frankrijk nieuwe staatsregelingen
109
110
111
112
32
Zie o.a. reeds Oppenheim (1921), a.w., p. 2.
R. Kranenburg, Het Nederlandsch staatsrecht (tweede deel), Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon
N.V. 1933, p. 212.
Zoals ook is verwoord door de Raad voor het openbaar bestuur, Het bestuurlijk kraakbeen, Den
Haag december 1999, p. 17. Zie ook over de (onterechte) desinteresse voor het provincierecht,
M.J.M. Schoonhoven, ‘Naar een nieuwe Provinciewet’, Gst. 1990/6901, p. 241-246. Dit gegeven is
overigens een herinnering aan het streven van het begin van de 19e eeuw om provincies in hun
macht te beknotten. Dit streven is later bijgesteld. Provincies worden sindsdien zo veel als mogelijk op gelijke voet met de gemeenten behandeld. Zie ook A. Wendels, ‘Eindrapport Herziening
van de Grondwet’, A.Ae. maart 1955, afl. 6, p. 136. De provincies zijn daarom niet van minder
waarde. Er lijkt immers een duidelijke rol voor de provincies te zijn weggelegd in het middenbestuur, de tussenverdieping van het huis van Thorbecke. Zie ook de Commissie-Geelhoed; ad hoc
IPO-adviescommissie Regionaal bestuur in Nederland, Op schaal gewogen. Regionaal bestuur in
Nederland in de 21e eeuw, Den Haag 2002 p. 16. Door anderen wordt de rol van de provincie echter
marginaal geacht en wordt zelfs gesproken van de teloorgang van de provincie, M.S. de Vries,
‘De teloorgang van de provincie’, Bestuurswetenschappen, 2003, nr. 2, p. 113-129; R. van Meurs,
‘Ontwierp Thorbecke een huis voor de eeuwigheid?’, B & G april 2003, p. 18-19. Wat daar ook van
zij, de rol van de provincie is een lastige. Dit wordt juist ingegeven door de lastige middenpositie.
Hierdoor komt zij geregeld in een moeilijke positie en moest zij zelfs door de toenmalige minister
van VROM worden gered onder de vlag van decentralisatie, als we het personeelsblad van het
ministerie van VROM mogen geloven, zie NRC Handelsblad 18 september 2004, ‘De provincies
mogen de ruimte Nederland gaan inrichten’.
Zie bijvoorbeeld Commissie Toekomst lokaal bestuur, Wil tot verschil, Den Haag: VNG 2006, p.
79 en de reactie van de Raad voor het openbaar bestuur, Open huishouding van de provincie, brief
d.d. 21 februari 2007. Daarmee zou de provincie ‘filiaalhouder’ worden van de rijksoverheid, aldus
D.J. Elzinga, ‘Geen gesloten huishouding voor de provincie’, Binnenlandsbestuur 8 september
2006, p. 21.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
ook daadwerkelijk ingevoerd, namelijk in 1798113, 1801, 1805 en 1807.114 In de eerste
staatsregeling werd niet aangestuurd op een eigen werkkring van de gemeentebesturen.
De nadruk lag op het vaststellen van de relatie met het Uitvoerend Bewind.115 Het feit
dat men bij het opstellen van deze regeling uitging van de fictieve een- en ondeelbaarheid van het Bataafse volk, zorgde ervoor dat dit een constitutie op papier is gebleven.116
De gemeentebesturen werden administratieve lichamen, ondergeschikt en verantwoording verschuldigd aan dat Uitvoerend Bewind.117 Daarom kan worden gesproken van
een sterk centraliserende of centralistische regeling.118
De regeling van 1801 vloeide voort uit het besef, dat verandering van de constitutie119
en versterking van het uitvoerende gezag noodzakelijk was.120 Tevens was deze regeling
een reactie op de voorgaande, die zoals reeds opgemerkt sterk centraliserend was. De
oude grenzen van de provincies en gemeenten werden hersteld en gemeenten kregen
een belangrijke mate van zelfstandigheid.121 De bepaling hieromtrent (artikel 74) heeft,
bij de later tot stand gekomen grondwetten, als leidraad gediend122:
“Iedere Gemeente heeft de vrije beschikking over deszelfs huishoudelijke belangen
en bestuur, en maakt daaromtrent alle vereischte plaatselijke bepalingen.”
Wat onder het huishoudelijk belang moest worden verstaan, werd beschreven in de departementale Reglementen van 1802.123 Hiermee werd door deze reglementen bepaald,
113
114
115
116
117
118
119
120
121
122
123
In deze staatsregeling werd het staatsrechtelijke begrip ‘gemeente’ voor het eerst gebruikt. Hierdoor werden stad en platteland administratief gelijkgesteld.
De staatsregelingen worden in het onderhavige onderzoek niet uitputtend behandeld. Een uitvoerigere bespreking kan worden gevonden in A.A.H. Struycken, Het staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden, Arnhem: S. Gouda Quint 1928, p. 26 e.v. en G.W. Bannier en B.C. de Savornin Lohman, Grondwetten van Nederland, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1936.
J.R. Thorbecke, Aanteekening op de Grondwet, Amsterdam: Johannes Müller 1839, p. 222.
Bannier en De Savornin Lohman (1936), a.w., p. 116.
J.B. Kan jr., De Comptabiliteit in het staatsbestuur, Leiden: Eduard IJdo 1896, p. 126.
J. Bool, De Gemeentewet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1930, p. 1.
In het bijzonder gericht op de noodzakelijke regeling van kwesties als de rechterlijke organisatie,
departementale en plaatselijke besturen, financiën, onderwijs en kerkelijke zaken.
Voor de voorafgaande perikelen zij verwezen naar Bannier en De Savornin Lohman (1936), a.w.,
p. 116 e.v.
Bool (1930), a.w., p. 2.
De latere staatsregelingen zullen daarom niet worden behandeld. Voor de volledigheid volgen
hier wel de van belang zijnde bepalingen. In de regeling van 1805 bepaalt artikel 67: “Iedere gemeente heeft de beschikking over deszelfs huishoudelijke belangen.” De staatsregeling van 1806,
ook wel constitutie voor het Koninkrijk Holland genoemd, stelt in artikel 63: “De GemeenteBesturen zijn bevoegd tot het regelen van hunne huishoudelijke belangen, op den voet en wijze
bij de wet bepaald.” Die wettelijke regeling beperkte hun bevoegdheid aanmerkelijk, een duidelijke stap in de richting van centralisatie, aldus Bool (1930), a.w., p. 2.
Dit zijn de reglementen van de verschillende provincies. Thorbecke verwijst naar de reglementen
van Holland (art. 119), Friesland (art. 45) en Overijssel (art. 70). Zie Thorbecke (1839), a.w., p. 223.
33
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
wat tot de bevoegdheid van de gemeentebesturen behoorde. Steden werden als zeer gedifferentieerd beschouwd met verschillende behoeften. Vandaar ook dat er ruimte was
voor een zeer diverse inrichting en organisatie van bestuur. In die tijd werd namelijk het
beginsel van de plaatselijke zelfstandigheid uitgedrukt met de bovenstaande bewoordingen van artikel 74. De reglementen waarnaar wordt verwezen, waren vervolgens de
bronnen waaruit hun vrijheid voortvloeide.124 Hiermee lijkt de vrijheid van de decentrale
overheden in de tijd ruim te moeten worden opgevat, zeker omdat men zelf de reglementen diende op te stellen.
2.2
Van Hogendorp en de Grondwet (1814-1815)125
Op 21 december 1813 benoemt de Koning een commissie, onder leiding van Van Hogendorp, die de nieuwe Grondwet moet gaan ontwerpen. Dat de staatsregeling van 1801
als voorbeeld diende voor de latere grondwetten126 blijkt ook uit de redactie van de desbetreffende bepalingen van de hier te behandelen grondwetten. Artikel 94 geeft vorm
aan het autonomiebeginsel:
“De besturen van steden, districten, heerlijkheden en dorpen hebben, overeenkomstig de inhoud hunner reglementen, de vrije beschikking over hunne huishoudelijke
belangen en maken daaromtrent de vereischte plaatselijke bepalingen. Deze bepalingen mogen echter niet strijdig zijn met de algemeene wetten of het algemeen belang
der Ingezetenen.”
De invulling van de wijze van behartiging van de huishoudelijke belangen, zoals ook ten
tijde van de staatsregeling, werd bij de eerste versie van de Grondwet127 geheel overgelaten aan de plaatselijke reglementen.128 Van Hogendorp achtte het bestuur van de provincies, steden en dorpen van een vrij goed niveau, zodat er weinig verandering noodzakelijk was.129 Ook met deze regeling werd de plaatselijke zelfstandigheid derhalve
124
125
126
127
128
129
34
Buijs (1887), a.w., p. 177.
In het onderhavige wordt slechts in hoofdlijnen op deze periode ingegaan. Voor een uitvoerigere
behandeling van de totstandkoming van deze Grondwetten, zie Struycken (1928), a.w., p. 39-58.
Dit vloeit ook voort uit de wens van Van Hogendorp om het staatswezen vooral te restaureren
(zie artikel 40 van zijn Schets). Kranenburg (1933), a.w., p. 213; H.T. Colenbrander, Ontstaan der
Grondwet (deel I), ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1908, p. 58.
Hier wordt bewust niet gesproken van “de eerste Grondwet” aangezien de latere ‘versies’ politiek
en juridisch gezien herzieningen zijn van deze Grondwet van 24 augustus 1815 en geen ‘nieuwe
Grondwetten’ zoals wel wordt gesuggereerd. Aldus ook E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Gelijk in waardigheid. Over de zin van artikel 1 van de Grondwet’, RM Themis 2003/4, p. 196.
Zolang zij niet strijdig zouden zijn met de Grondwet. Zie ook de Aanteekening van Van Hogendorp, artikel 45, opgenomen in Colenbrander (1908), a.w., p. 8-9.
Zie hierover zijn memorie van toelichting Colenbrander (1908), a.w., p. 57. Helmstrijd geeft een
ander beeld van de gemeentebesturen van deze tijd en omschrijft ze als ‘slap en zwak’,
F.A. Helmstrijd e.a., De gemeente en het maatschappelijk leven, Alphen aan den Rijn: N. Samsom
N.V. 1951, p. 7.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
afhankelijk gesteld van de plaatselijke reglementen.130 De decentrale autonomie lijkt
hiermee wederom van zeer ruime aard. Voorts was er ruimte voor differentiatie. Alles
lijkt immers te worden overgelaten aan de eigen inzichten van de plaatselijke besturen.
Echter, in de artikelen 78 e.v. vinden we de bepalingen waarin is opgenomen, dat de benoeming van de regeringen van de steden en de opgestelde reglementen, aan de Provinciale Staten ter overweging toegezonden moesten worden. Bovendien was bekrachtiging door de Koning vereist. Dit betekende dat er weinig sprake was van enige
diversiteit.131 Uiteindelijk bepaalde de mening en visie van de Koning de invulling van de
plaatselijke reglementen, de autonomie was dan ook beperkt. Hiermee was ook de verscheidenheid aan regelgeving, inrichting en organisatie van bestuur gering.132
Onder de Grondwet van 1814 en 1815 werd een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de steden en de plattelandsgemeenten.133 Toch gelden de voorgaande opmerkingen
over de steden ook voor het bestuur van het platteland.134 Was er bij de steden nog enige
diversiteit, ten aanzien van het platteland was sprake van algemene geldende regels. Een
afwijking derhalve van het beginsel van de individualiteit der steden zoals neergelegd in
de Grondwet135.136 Aan de andere kant bood de Grondwet van 1814 wel een bepaalde
mate van vrijheid en onafhankelijkheid ten aanzien van de huishoudelijke belangen.
Daarbuiten moet echter worden gesproken van administratieve lichamen, geheel ondergeschikt aan het Algemeen Bestuur.137
Bedenkelijk was, aldus Thorbecke, de blijvende bemoeizucht van de centrale overheid. Een verzuchting die thans nog regelmatig wordt gehoord. Hier vloeit overigens
vanzelfsprekend uit voort, dat de plaatselijke autonomie aan beperking onderhevig was.
We kunnen dan ook spreken van autonomie onder voorwaarde. Het ‘hogere’ bestuur
130
131
132
133
134
135
136
137
Deze reglementen werden door Thorbecke getypeerd als ‘slordige proefopstellen’. Zie Thorbecke (1947), a.w., p. 50.
Zie ook Leenknegt, Kubben en Jacobs (2006), a.w., p. 130.
Kranenburg (1933), a.w., p. 215. Bool (1930), a.w., p. 4. Zie uitgebreider A.S. de Blécourt, De organisatie der gemeenten gedurende de jaren 1795-1851, Haarlem: Vincent Loosjes 1903, p. 25 e.v.
J.R. Thorbecke, Aanteekening op de Grondwet (tweede deel), ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff
1906, p. 37.
Dit geeft aan dat de wetgever ook bij het opstellen van deze Grondwetten dezelfde mening was
toegedaan ten aanzien van beide entiteiten als in de tijd van de oude republiek. Toen werd immers ook al verondersteld, dat twee afzonderlijke regelingen nodig waren voor het platteland en
de steden. Zie hierover Buriks (2) (1955), a.w., p. 7 e.v.
Zie ook Kan (1896), a.w., p. 146 waar hij verwijst naar G.K. van Hogendorp, Bijdragen tot de huishouding van Staat in het Koningrijk der Nederlanden (deel VIII), Amsterdam: De erven Johannes Allart, p. 364.
Artikel 81 bepaalde immers wel, dat met de bijzondere omstandigheden van de Heerlijkheden,
Districten en Dorpen rekening moest worden gehouden, doch onderwierp ook de door de besturen van deze entiteiten te maken reglementen aan dezelfde toets van Provinciale Staten en de
Koning.
Zie hierover ook P.J. Oud, ‘De Gemeentewet en de gemeentelijke zelfstandigheid’, in: VNG, Gedenkboek Gemeentewet 1851 – 1951, ‘s-Gravenhage 1951, p. 14 e.v.
L.J.M. Beel, Zelfbestuur of afhankelijke decentralisatie?, Amsterdam: H.J. Paris 1935, p. 47.
35
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
had nog een laatste oordeel over de daadwerkelijke invulling van de huishoudelijke belangen. Dit deed een enkeling spreken van een dode letter, aangezien de grondwetten
geen waarborgen bevatten voor de autonomie.138
Enige onduidelijkheden rond deze bepaling in de Grondwet zijn de moeite waard
om te noemen. Uit artikel 94 blijkt bijvoorbeeld niet of men met ‘bepalingen’ nu ook
wetgeving bedoelt. In 1815 werd daarom gesproken van ‘verordeningen’ (artikel 155).
Volgens Buijs is dit echter nog steeds een te enge, beperkte omschrijving van de taken en
bevoegdheden, die men het plaatselijk bestuur had moeten en willen toedichten. Immers, de daadwerkelijke bevoegdheid tot het regelen van de eigen huishouding, zou
toch ook moeten zien op het stellen van bindende regels over de instandhouding van
gemeentewerken of wettelijke voorschriften, bestemd om de economische belangen
van de ingezetenen te regelen.139 Thorbecke merkt dan ook op, als aantekening bij het
gelijkluidende latere artikel 153 van de Grondwet, dat de vrije beschikking die wordt toegekend aan de plaatselijke besturen, de gehele regering omvat van de gemeentelijke
maatschappij, voor zover niet al geregeld door verordeningen van het rijk of de provincie.140 De invulling van huishouding wordt daardoor eerder de invulling van de gemeentelijke maatschappij, voor zover niet door ‘hogere’ regelingen geregeld.
2.3
Thorbecke, de Grondwet van 1848141 en de gemeentewet van 1851
De maatschappij veranderde en daardoor ook de positie van de gemeente. Het gemeentebestuur kan halverwege de 19e eeuw meer en meer worden gezien als belangrijk onderdeel van het rechtsleven. Dit geldt zowel ten aanzien van haar wetgevende als haar
uitvoerende taak. Vooral ten aanzien van de rechtsvorming op hoofdlijnen vervult de
gemeente een aanzienlijke rol. Een verklaring hiervoor is te vinden in het feit dat, zoals
ook reeds eerder opgemerkt, het gemeentebestuur dicht(er) bij het volk staat.142 Daarnaast ontstonden er ook meer gebieden, die een regeling qua organisatie en wetgeving
behoefden. Thorbecke heeft deels met de Grondwet van 1848, maar vooral met de gemeentewet van 1851143, eerder geuite kritiek144 neergelegd in wetgeving. De regeling van
1848 kan wel als basis worden gezien voor de latere Provinciewet en Gemeentewet.
138
139
140
141
142
143
144
36
C.G.D. Borrias, Over de beperking van de wetgevende bevoegdheid der plaatselijke besturen door de
wetgeving van Rijk en Provincie, Arnhem: Karel F. Misset 1898, p. 5.
Buijs (1887), a.w., p. 177 e.v.
Thorbecke (1906), a.w., p. 122.
Gelet op de overeenkomstige redactie van artikel 155 van de Grondwet van 1815 en artikel 153, van
de Grondwet van 1840, zal niet nader worden ingegaan op de Grondwet van 1840. Voor opmerkingen ten aanzien van de inhoud van de bepaling zij daarom verwezen naar wat hierboven is
opgenomen inzake artikel 155, van de Grondwet (1815). Voor een beschrijving van de achtergronden en totstandkoming van de herziening van 1840 en het ‘Voorstel der Negenmannen’
wordt verwezen naar Struycken (1928), a.w., p. 59-63. Struyken gaat op p. 63 e.v. in op de totstandkoming van de herziening van 1848.
Kranenburg (1933), a.w., p. 218.
29 juni 1851, Stb. nr. 85.
Zoals geuit in zijn ‘Over de plaatselijke begrooting’.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
De grondwetgever van 1848 stond voor de taak de voorwaarden te scheppen voor
een echte ‘nationalen Staat’.145 Hierbij moest de positie van provincie en gemeente in het
staatsbestel opnieuw worden geschetst tegen een bijzondere maatschappelijke en politieke achtergrond.146 Zodoende zou recht worden gedaan aan de positie, die werd ingenomen door deze decentrale lichamen en werd deze positie verankerd in regelgeving.
Het doel van deze wetgevingsslag was dan ook het vastleggen van de volgende hoofdbeginselen: bestuur door direct gekozen vertegenwoordigers en regeling van de decentrale lichamen bij de wet.147 Daarbij zou de autonomie van provincies en gemeenten en
hun plaats binnen de eenheidsstaat duidelijk tot uitdrukking moeten komen.148 Beoogd
werd namelijk ook, om een zodanige inrichting van de plaatselijke besturen te regelen,
dat deze besturen de inwendige huishouding, onder behoorlijk toezicht, zelfstandig
zouden regelen en besturen om zodoende als geschikte werktuigen te kunnen fungeren
voor het rijksbestuur met betrekking tot algemene belangen.149 Een wettelijke regeling
in de plaats van de koninklijke ‘willekeur’ die daarvoor heerste, was het doel.150 Het
tweede hoofdbeginsel verdient hierbij in het bijzonder de aandacht. Immers, de regeling
van de decentrale lichamen leidt ertoe, dat de invulling en ordening van het plaatselijk
bestuur in hoofdlijnen vast zou komen te staan. Dat dit van belang is voor het onderhavige onderwerp, namelijk de plaatselijke zelfstandigheid, spreekt voor zich. De manier
van regeling, de tekst van de betreffende bepalingen, is daarbij van groot belang.
Artikel 138 van de Grondwet van 1848 bepaalde om te beginnen het volgende:
“De zamenstelling, inrigting en bevoegdheid der gemeentebesturen worden, nadat de
Provinciale Staten zijn gehoord, door de wet geregeld, met inachtneming der voorschriften, in de volgende artikelen vervat.”
De organisatie van het gemeentebestuur werd vormgegeven door de wetgever, niet
meer door de eigen reglementen. Dit lijkt daardoor een fundamentele beperking van de
zelfstandigheid van de ‘lagere’ overheden. De wetgever werd echter wel gebonden door
enkele hoofdbeginselen, neergelegd in de artikelen 139 tot en met 144 Grondwet. Aan
145
146
147
148
149
150
P. de Rooy, Republiek van rivaliteiten. Nederland sinds 1813, Amsterdam: Mets & Schilt 2002, p. 54.
Zie uitgebreid over deze politieke achtergrond, L.W.G. Scholten, ‘De maatschappelijke en politieke achtergrond van de grondwetsherziening van 1848’, in: J. Valkhoff (red.), Grondwet en maatschappij in Nederland 1848-1948, Den Haag: De Kern 1948, p. 19-58.
J. Oppenheim, Het Nederlandsch Gemeenterecht (deel I), Haarlem: De erven F. Bohn 1913, p. 9 e.v.;
A.F. Savornin de Lohman, Onze Constitutie, Utrecht: Kemink & Zoon 1926, p. 202.
Ministerie van Binnenlandse Zaken (1967), a.w., p. 181.
Aldus de Staatscommissie van 1848, zie J. H.G. Bossevain en G. van Oosterwijk, Aanteekening op
de Gemeentewet, Arnhem: G.J. en D.A. Thieme 1867, p. 9; G.A. van Poelje, Hedendaagsch gemeenterecht, ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1914, p. 9 e.v. Van Poelje vergelijkt hier de opmerkingen
van minister Thorbecke met die van het Maart-Ministerie in Pruisen en het Ministerie Schwarzenberg in Oostenrijk.
Buriks (2) (1955), a.w., p. 10.
37
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
het hoofd van de gemeente bevond zich de raad, gekozen door de ingezetenen (artikel
139). Artikel 140, eerste lid, bepaalde voorts151:
“Aan den Raad wordt de regeling en het bestuur van de huishouding der gemeente
overgelaten. Op de verordeningen, welke hij te dien aanzien maakt en aan de Provinciale Staten moet mededeelen, is artikel 133 van toepassing.”152
Deze bevoegdheid tot regeling en bestuur van de huishouding vond haar grens in het
schorsings- en vernietigingsrecht van de Kroon, het bekrachtigingsrecht van de Koning
ten aanzien van plaatselijke belastingen en het goedkeuringsrecht van provinciale staten
ten aanzien van de begroting en sommige privaatrechtelijke besluiten. Deze bepaling
lijkt ‘stroever’ dan het eerdergenoemde artikel 94 van de Grondwet van 1814.153 Het in
artikel 140 neergelegde ‘autonomiebeginsel’ is een andere dan het zojuist behandelde in
de bepaling van de Grondwet van 1814 en 1815. Toch lijkt de wetgever er hetzelfde mee
te willen aanduiden.154
Of de gemeentelijke autonomie wel gediend is geweest met het opnemen van bepalingen in de Grondwet over het gemeentebestuur en zijn bevoegdheden is betwist.
Doordat de inrichting van het bestuur en de invulling van de huishoudelijke belangen
aan de hogere wetgever in plaats van de plaatselijke reglementen worden overgelaten,
lijkt de invloed van de plaatselijke besturen nog verder gereduceerd.155 De nadruk moet
worden gelegd op het gebruik van ‘nog’ in de voorgaande zin. Reeds bij de behandeling
van de Grondwet van 1814 bleek immers dat de toets van Provinciale Staten en Koning
de invulling van de reglementen uiteindelijk bepaalde. Hieruit volgt dat er feitelijk niet
zoveel veranderde, behoudens het feit dat de plaatselijke besturen, door het wegvallen
van de bevoegdheid om een eerste regeling te vormen middels de eigen reglementen, in
het geheel geen invloed meer hebben. Het enige wat daadwerkelijk is veranderd, is dat
wordt tegemoetgekomen aan de rechtsstaatgedachte, die onder meer inhoudt dat de
vaststelling van de inrichting van de Staat door de wetgever dient te worden geregeld. Er
kunnen bovendien een tweetal (algemenere) vragen worden gesteld naar aanleiding van
de zojuist behandelde grondwetsbepalingen. Hoe is het beginsel van autonomie in de
Gemeentewet, die kort volgde op de zojuist genoemde Grondwet, uitgewerkt en op
welke wijze grijpen de organisaties van het rijk en de gemeente in elkaar? Vooral de
151
152
153
154
155
38
Kranenburg (1933), a.w., p. 218.
Het overlaten van regeling en bestuur van de huishouding was hiermee zonder enige beperking.
Zie hierover F.J.A. Huart, Grondwetsherziening 1917 en 1922, Arnhem: S. Gouda Quint 1925, p. 265.
Dit verandert met de hierna te bespreken grondwetsherziening van 1922.
Aldus J.H. Valckeniers Kips, ‘Moet de wetgever wijziging brengen in de autonomie der gemeenten’, in: J.H. Valckeniers Kips en J.H.P.M. van der Grinten, Preadviezen over: Moet de wetgever wijziging brengen in de autonomie der gemeenten?, Vereeniging tot het Bevorderen van de Beoefening
der Wetenschap onder de Katholieken in Nederland, 1923, p. IV.
Van de Poel (1960), a.w., p. 17.
Valckeniers Kips (1923), a.w., p. VI. Zie hierover ook Oud (1951), a.w., p. 13.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
tweede vraag is een gevoelig punt. Hoe verhoudt zich het zelfbepalingsrecht van de gemeente tot het element eenheid in de gedecentraliseerde eenheidsstaat?
De gemeentewet156 van 1851157 is de eerste wet die speciaal ziet op inrichting en ordening van (het recht van) de gemeenten.158 29 juni 1851 kan in die zin dan ook worden
gezien als de geboortedag van een nieuw gemeentelijk stelsel.159 Door het codificeren
van regels ten behoeve van het bestuur werd, zoals zojuist opgemerkt, voldaan aan de
beginselen van de rechtsstaat en werd de koninklijke ‘willekeur’ tegengegaan. De grondslagen van het nieuwe gemeenterecht waren immers de rechtstreekse verkiezing van de
raadsleden, hun periodieke aftreding en de openbaarheid van de beraadslagingen.160 De
gemeenschappelijke noemer van deze grondslagen is gelegen in de toename van de invloed van de burgers op het bestuur van de gemeente, of “de inwerking van de bevolking
in al hare lagen op het gemeentelijk beleid”.161 Bovendien werd met het opstellen van
deze wet een kentering teweeggebracht in het denken van en over de gemeenten. Werden zij eerst nog als niet zelfstandig, zwak en slap gezien, het opnemen van een bestuurlijke organisatie bracht een ommekeer.162
Over deze gemeentewet is wel gesteld dat zij in werkelijkheid niet méér regelt, dan in
1851 ook daadwerkelijk geregeld moest worden. Al het overige werd niet in de wet opgenomen.163 Thorbecke creëerde een regeling die het streven naar eenheid en het streven naar decentralisatie met elkaar verzoende. Het streven naar eenheid leidde tot de
opdracht aan decentrale overheden om medewerking te verlenen bij de uitvoering van
regelen van hoger gezag. Het decentralisatiestreven leidde tot het verkrijgen van eigen
autonome taken door gemeenten.164 Van belang voor een inzicht in de bedoeling van
Thorbecke met deze wet, is een opmerking van hem tijdens de behandeling van de ontwerp-gemeentewet:
156
157
158
159
160
161
162
163
164
Hier bewust geschreven met de kleine letter ‘g’. Zie ook, D.E. Bunschoten, ‘10 jaar Gemeentewet’, Gst. 2004, 178, p. 613.
Met de Kieswet, Provinciale wet en de Wet op de onteigening ten algemeenen nutte gezien als de
belangrijkste vrucht van de wetgevende arbeid van Thorbecke, Van Poelje (1914), a.w., p. 147. Deze wetten volgden noodzakelijkerwijs uit de grondwet. Thorbecke kon zich eraan zetten nadat hij
‘eindelijk’ minister van Binnenlandse Zaken was geworden, aldus De Rooy (2002), a.w., p. 56.
Feitelijk lijkt deze opmerking onjuist. De eerste gemeentewet dateert immers van 13 april 1807.
Deze wordt echter nooit gezien als ‘echte’ eerste gemeentewet, mede vanwege het vergaande
centralistische karakter. Zie hierover Buriks (2) (1955), a.w., p. 6.
Oud (1951), a.w., p. 1.
Oud (1951), a.w., p. 11; Oppenheim (1913), a.w., p. 9-21. De twee voornaamste beginselen van de
grondwet van 1848, openbaarheid van bestuur en medezeggenschap van de bevolking werden zo
dus bevestigd door de organieke wetten, in het bijzonder de provinciale wet van 1850 en de gemeentewet van 1851, L.G.J. Verberne, ‘De maatschappelijke en politieke veranderingen gedurende de periode 1848-1948’, in: Valkhoff (1948), a.w., p. 69.
Aldus Oppenheim (1913), a.w., p. 20.
Helmstrijd (1951), a.w., p. 11.
Van Poelje (1914), a.w., p. 154.
W.G. Verkruisen en B.C. Vis, Gemeente en Gemeentewet, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1990, p. 226.
39
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
“De Gemeente is in de eerste plaats gronddeel van den Staat, een publiek ligchaam,
en de Gemeente in haren kring is in de eerste plaats gehouden, mede te werken tot de
uitvoering van de algemeene regelen van den Staat.”165
Hiermee lijkt de nadruk derhalve te liggen op de uitvoering van ‘hogere’ regels, medebewind.
Voor een goed beeld van wat deze gemeentewet bepaalde ten opzichte van de bevoegdheden van de gemeentebesturen in de ‘eigen huishouding’ is artikel 134 van belang:
“Aan den raad behoort, met betrekking tot de regeling en het bestuur van de huishouding der gemeente, alle bevoegdheid die niet bij deze of eenige andere wet aan
den burgemeester, of aan burgemeester en wethouders is opgedragen.”
Dit artikel moet worden gezien als een nadere invulling van het hiervoor genoemde artikel 140 van de Grondwet. Het laat zien dat de bevoegdheid van de gemeenteraad bestaat, voor zover een bevoegdheid niet aan de burgemeester of het college van burgemeester en wethouders is toegekend via deze gemeentewet of een andere wet.166
Een vergelijking van dit artikel van de gemeentewet met de aanverwante bepaling in
de Grondwet laat zien dat – buiten de hierboven gesignaleerde begrenzingen van de bevoegdheid van regeling en bestuur van de raad – met dit artikel nog een begrenzing
wordt opgeworpen. Naast de eerdergenoemde begrenzingen vanwege ‘hogerhand’, de
Koning of Provinciale Staten, waardoor gesproken kan worden van de ‘bovengrens’ van
de bevoegdheid van de gemeenteraad, volgt nu immers de begrenzing van artikel 134
van de gemeentewet. De wetgever vormt hiermee een nieuwe begrenzing. Met deze redactie bestaat immers de bevoegdheid van de raad, tenzij de bevoegdheid wordt toegewezen aan de burgemeester of het college gelijkwaardige partners op het bestuursniveau binnen de gemeente.
Daarnaast moet worden gewezen op artikel 135:
“Aan hem behoort het maken van de verordeningen, die in het belang der openbare
orde, zedelijkheid en gezondheid worden vereischt en van andere, betreffende de
huishouding der gemeente.”
Uit de bovenstaande bepaling blijkt dat de wetgever een aantal onderwerpen, die wordt
toegedicht aan de gemeentelijke huishouding, bij naam heeft genoemd. Het begrip
huishouding wordt deels ingevuld, zodat we een bepaald beeld krijgen van wat de wetgever er zoal onder verstaat. Met deze nadere invulling volgt een nadere begrenzing,
165
166
40
Bijblad Ned. Staatscourant 1850-51, p. 792b, zie Beel (1935), a.w., p. 48.
Met de artikelen 179-183 zijn een aantal bestuursbevoegdheden gedeeltelijk overgedragen aan het
college. De artikelen 184-193 wentelen een aantal bevoegdheden als handhaving van de openbare
orde af op de burgemeester.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
naar boven en naar onder werkend. Beide bestuurslagen zijn namelijk voor een groot
gedeelte gebonden door de voorbeelden van onderwerpen, die zich binnen de huishouding bevinden. Het noemen van deze onderwerpen kan dan ook worden opgevat als een
beperking ten aanzien van de vrijheid die gemeentebesturen vóór invoering van deze
bepaling werd gelaten. Daarvoor werd men immers ‘vrij’ gelaten om binnen de huishouding de belangen te behartigen.167 Hieronder en in het volgende hoofdstuk zal nader
worden belicht welke specifieke onderwerpen nu binnen die huishouding vallen en of
deze manier van regeling het gewenste resultaat oplevert. Voor nu is de wetenschap dat
de wijze van regeling en formulering een aanwijzing geeft van wat er nu precies binnen
de huishouding valt voldoende. Toch zal blijken, dat er onduidelijkheid blijft bestaan
over begrip en de (praktische) nadere invulling ervan.
Het beeld dat artikel 140 van de Grondwet schetst van de raad als hoofd van de gemeente en zijn primaat ten aanzien van de regeling en het bestuur van de gemeentelijke
huishouding, lijkt met deze bepaling uit de gemeentewet overigens niet overeen te komen. Er is dan ook wel opgemerkt, dat uit deze bepaling de bevoegdheid van de raad,
zoals neergelegd in artikel 140 Grondwet, niet genoeg naar voren komt. De regering gaf
in reactie daarop aan dat met artikel 140 nooit is beoogd te regelen dat de gehele raad het
bestuur onverdeeld zou uitoefenen. Dit zou ook niet goed zijn. De taak van het college
van burgemeester en wethouders is dan ook niet een uitzondering op de taak van de
raad, maar valt daarbinnen. De raad is bevoegd, als het college of de burgemeester niet
uitdrukkelijk is geroepen tot een bepaalde bevoegdheid.168 Zo blijft de raad het hoofd
van de gemeente, zoals bepaald in artikel 143 van de Grondwet.169 In de memorie van
toelichting bij het wetsvoorstel werd overigens ook al stilgestaan bij de strekking van het
artikel. De memorie laat zien dat het doel van de bepaling was dat iedere mogelijkheid
van twijfel weggenomen zou worden, ten aanzien van wie nu tot regeling en bestuur in
de huishoudelijke zaken bevoegd was. We hebben hier daardoor juist te maken met een
begrenzing van de bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders. Een
positief geformuleerde begrenzing van bevoegdheden, waaruit voortvloeit dat de algemene bevoegdheid ligt bij de raad, de bijzondere en afgeleide bij het college.170
Huishouding is wederom het centrale element in de bewuste bepaling. Verderop zal
blijken, dat de wetgever het hiermee wederom niet heeft aangedurfd de werkkring van
de gemeentebesturen nader af te bakenen. Het begrip ‘huishouding’ wordt namelijk
weer niet nader gespecificeerd. De wetgever bleek onmachtig om tot een nadere invulling van het begrip te komen. Van onwil was echter geen sprake.171
167
168
169
170
171
Savornin de Lohman (1926), a.w., p. 210. In zekere zin wordt de hiervoor gesignaleerde trend, de
inperking van het bereik van de huishouding door het opnemen van wettelijke bepalingen
hieromtrent, verder doorgezet.
W. Francken NGz., De gemeentewet met de daarover, vooral in de Tweede Kamer der StatenGeneraal, gewisselde stukken en gehoudene beraadslagingen, Nijmegen: Thieme 1851, p. 283.
Oppenheim (1913), a.w., p. 52-53.
J.W.A.C. van Loenen m.m.v. S.J. Blaupot ten Cate, De Gemeentewet en haar toepassing (deel I),
Alphen aan den Rijn: N. Samsom 1934, p. 103-104.
J.A.M.H. Pijls, Het begrip van Provinciaal en Gemeente-belang, Leiden: P. Somerwil 1879, p. 31.
41
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Overigens gaat de gemeentewet nader in op de gerezen en beschreven onduidelijkheid ten aanzien van de termen ‘bepalingen’ of ‘verordeningen’ die van de hand van de
gemeentebesturen moeten komen en hun vernietigbaarheid.172 De gemeentewetgever
neemt de onduidelijkheid weg door in artikel 150 op te nemen dat onder ‘plaatselijke
verordeningen’ verstaan wordt, alle voorschriften en beschikkingen van de raad en van
het college van burgemeester en wethouders.173
Met deze grondwetsherziening en de totstandkoming van de eerste gemeentewet is
overigens het monistisch bestuursmodel geïntroduceerd. We zullen zien dat tot het dualiseringsproces van het laatste decennium, de uitgangspunten van dit monistische stelsel
ongewijzigd zijn gebleven. Van monisme kan worden gesproken, indien in een verhouding tussen een vertegenwoordigend orgaan en een uitvoerend orgaan, de bevoegdheid
van het uitvoerend orgaan geheel of in hoofdzaak een afgeleide vorm is van die van het
vertegenwoordigend orgaan en dat bovendien de leden van het uitvoerend orgaan geheel of grotendeels door en uit het vertegenwoordigend orgaan worden benoemd en
tevens lid blijven van dit orgaan.174
2.4
Grondwetswijziging van 1887175
De grondwetswijziging van 1887 werd gerealiseerd tijdens de zitting van het eerste kabinet van een ‘christelijke coalitie’ van katholieken en protestanten.176 Centrale man was
J. Heemskerk Azn.177 Deze grondwetswijziging kan worden gezien als laatste belangrijke daad van de regering van koning Willem III.178 Artikel 140 van de Grondwet van 1848
is met deze wijziging artikel 144 geworden. Tevens kwam er een aanvulling op datzelfde
artikel. Aan het artikel werd in het tweede lid de bevoegdheid van de raad tot het maken
van verordeningen toegevoegd:
“Hij maakt de verordeningen, die hij in het belang der gemeente noodig oordeelt.”
Een soortgelijke bepaling was reeds opgenomen in de gemeentewet van 1851. Artikel 135
bepaalde dat de raad de bevoegdheid was toebedeeld tot het maken van verordeningen
172
173
174
175
176
177
178
42
Zie de bespreking van de Grondwetten van 1814 en 1815 in subparagraaf 2.2.
Zie hierover ook Savornin de Lohman (1926), a.w., p. 203.
D.J. Elzinga, ‘Monisme en dualisme’, in: A.F.A. Korsten en P.W. Tops, Lokaal Bestuur in Nederland, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p. 382. Zie voor een nadere verfijning van deze begrippen Staatscommissie Dualisme en lokale democratie, Dualisme en lokale democratie, Alphen aan
den Rijn: Samsom 1998, p. 65 e.v.
Ook in 1884 is de Grondwet herzien. Beide herzieningen ontstonden hoofdzakelijk naar aanleiding van de onmogelijkheid, om op basis van de bestaande Grondwet een bevredigende regeling
en uitbreiding van het kiesrecht tot stand te brengen. Struijcken (1928), a.w., p. 69-73. Zie ook
Verberne (1948), a.w., p. 92-107.
De Rooy (2002), a.w., p. 97.
W. Verkade, ‘De mannen, die onze grondwet schiepen’, in: Valkhoff (1948), a.w., p. 219.
N. Japikse, Staatkundige geschiedenis van Nederland van 1887-1917, Leiden: A.W. Sijthoff’s uitgeversmaatschappij 1918, p. 15.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
ter behartiging van het belang van de openbare orde, zedelijkheid, gezondheid of andere
belangen die toebehoorden aan de gemeentelijke huishouding. De toevoeging in de
Grondwet lijkt dan ook overbodig, aangezien men ervan uit kan gaan, dat onder het regelen van de huishouding, het maken van verordeningen mag worden begrepen.179 Oppenheim achtte deze toevoeging zelfs schadelijk, aangezien het noemen van een bepaalde vorm van regelen het gevaar meebrengt, dat over andere vormen een geschil kan
rijzen.180 Het is evenwel geen overbodige luxe als in de Grondwet wordt verankerd, wat
de Gemeentewet reeds toebedeelt aan de raad. Uit wetgevingsoogpunt is het echter wel
merkwaardig dat in een dergelijk geval de lex generalis de lex specialis volgt. De nadere
detaillering van de lex specialis in de lex generalis bleek in dit geval echter zo fundamenteel, dat de grondwetgever zich genoodzaakt voelde deze aanvulling op te nemen.
Een volgende belangrijke toevoeging bij artikel 144 van de Grondwet van 1887, in
vergelijking tot artikel 140 van de Grondwet van 1848 is te vinden in het derde lid:
“Wanneer wetten, amvb’s of provinciale verordeningen het vorderen, verleenen de
gemeente-besturen hun medewerking daaraan.”
Naast autonomie is sindsdien daarmee eveneens een artikellid betreffende zelfbestuur
(medebewind) opgenomen in de Grondwet.181 Deze ‘nieuwe’ functie of constructie van
bevoegdheidsuitoefening van het gemeentebestuur stond niet in de Grondwet van 1848.
De mogelijkheid van regeling en bestuur in medebewind werd hierin echter ook niet
uitgesloten. Bovendien was een dergelijke bepaling wel reeds opgenomen in de gemeentewet van 1851.182 Niets nieuws onder de zon, behoudens een verankering in de Grondwet. Medebewind wordt verderop behandeld.
Een laatste interessante aanvulling op dit artikel is de volgende:
“Wanneer de regeling en het bestuur van de huishouding eener gemeente door den
gemeenteraad grovelijk worden verwaarloosd, kan eene wet de wijze bepalen, waarop in het bestuur dier gemeente, met afwijking van de beide eerste zinsneden van dit
artikel, wordt voorzien.
De wet bepaalt, welk gezag het gemeentebestuur vervangt, wanneer dit in gebreke
blijft in de uitvoering der wetten, der algemeene maatregelen van bestuur of der provinciale verordeningen te voorzien.”
179
180
181
182
J.T. Buijs, De Grondwet, Toelichting en Kritiek (deel III), Arnhem: P. Gouda Quint 1888, p. 250; Oppenheim (1913), a.w., p. 82; J.H. Labberton, De gemeente als rechtsorgaan in haar verhouding tot den
staat, ’s-Gravenhage: De gebroeders Van Cleef 1906, p. 7; Beel (1935), a.w., p. 55-57.
J. Oppenheim (bewerkt door C.W. van der Pot), Het Nederlandsch Gemeenterecht, Haarlem: De
erven F. Bohn 1928, p. 86-87. Oppenheim heeft het zelfs over het “ontsieren van de grondwet”.
Zie ook Van Loenen (1934), a.w., p. 520 e.v. en Beel (1935), a.w., p. 58.
Het ‘ontstaan’ van medebewind kan worden gezien als een (eerste) inperking van de gemeentelijke autonomie. Vgl. Verkruisen en Vis (1990), a.w., p. 226.
Kranenburg (1933), a.w., p. 219-220.
43
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Deze wijziging kan een van de belangrijkste wijzigingen worden genoemd uit de herziening van 1887 wat betreft het hoofdstuk over de Provinciale Staten en de Gemeentebesturen.183 Het vierde en vijfde lid vormen de taakverwaarlozingsregelingen. Deze regelingen treden in werking, indien een gemeente vergaand (grovelijk) zijn plicht
verzuimt bij autonomie of ‘gewoonlijk’ zijn plicht verzuimt bij zelfbestuur.184 Het belang
van het opnemen van deze regelingen in de Grondwet, in het bijzonder voor het onderhavige onderzoek, zal verderop in de delen II en V blijken.
2.5
Grondwetsherzieningen van 1917 en 1922185
Hierboven bleek, bij de behandeling van de Grondwetsherziening van 1848, dat de regeling én het bestuur van de huishouding zonder enige beperking werden overgelaten aan
het gemeentebestuur. Met de herzieningen van 1917 en 1922 werd de houdbaarheidsdatum van het zojuist besproken artikel 144, eerste lid, tegen het licht gehouden. Dit artikel
moest namelijk driekwart eeuw later nog steeds als grondslag dienen voor het gemeentewezen, zoals dit zich in al die jaren had ontwikkeld.186
De Staatscommissie van 1918187 stelde de volgende bepaling, die met de toelichting
in zijn geheel werd overgenomen door de regering, voor:
“Aan den Raad wordt de regeling van de huishouding overgelaten.”
De toelichting hierbij had vooral betrekking op de gevolgen van de redactie van de bepaling zoals opgenomen in de Grondwet van 1848. De manier waarop de bevoegdheid van
én regeling én bestuur van de huishouding daar was geformuleerd, had zoals blijkt uit de
praktijk immers tot een te grote werklast voor gemeenteraden geleid. Vooral in de grote
gemeenten, zo was de indruk, werd de behoefte gevoeld om bepaalde bestuursfuncties
183
184
185
186
187
44
Ook zo aangemerkt door T. Sybenga, De Grondwet van 1887 toegelicht, ook in verband met de praktijk, ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff 1921, p. 267.
Eerst werd nog getracht dit principe in één bepaling te regelen. Het amendement van Van Delden, dat ertoe strekte deze regelingen op te nemen in twee leden, werd in de vergadering van 28
april 1887 door de regering overgenomen. Handelingen VII, p. 113-115; Sybenga (1921) a.w., p. 295.
Zie o.a. Struijcken (1928), a.w., p. 75-85. Dat er slechts een periode van vijf jaren tussen deze twee
herzieningen is gelegen, is mede een gevolg van nog onvervulde wensen die waren meegenomen
bij de herziening van 1917. Daarom werd een nieuwe Staatscommissie bij KB van 20 december
1918 opgedragen een hernieuwing van de Grondwet voor te bereiden. Voornamelijk werd gedacht aan bepalingen over de troonopvolging, de Staten-Generaal, volksinitiatief, referendum en
de mogelijk tot instelling van andere publiekrechtelijke lichamen dan de reeds door de Grondwet
erkende. Zie hierover P.H. Hubrecht, De Grondwet met aanteekening der gelijksoortige bepalingen
van vroegeren tijd bij elk artikel, ’s-Gravenhage: Boekh. Vh. Gebr. Belinfante 1924, p. XIV e.v.
Huart (1925), a.w., p. 265. Tevens wordt gewezen op artikel 194 waarbij werd bepaald dat de wet
aan andere dan in de Grondwet genoemde lichamen een verordenende bevoegdheid kan geven
(huidige artikel 134, eerste lid, tweede volzin). Zie hierover uitgebreider Bellekom, Heringa, Van
der Velde en Verhey (2002), a.w., p. 181-183.
Ingesteld bij KB van 20 december 1918, nr. 78.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
op te dragen aan andere organen van de gemeente.188 De Tweede Kamer achtte het
voorstel ondemocratisch en reactionair. Tevens werden de gevolgen voor de kleine gemeenten ongunstig geschat. Anderen zagen in deze ontwikkeling meer een bevestiging
van de trias-leer van Montesquieu.189
De mogelijkheid van delegatie werd wel noodzakelijk beschouwd. De commissie die
de Gemeentewetsherziening moest voorbereiden, had dit reeds onderkend door te wijzen op de onmogelijkheid voor de gemeenteraad om de bijzonderheden reeds in de verordeningen op te nemen. Het ter regeling overlaten aan het college van burgemeester en
wethouders, zoals ook de rijkswetgever gewoon was ten aanzien van provincies en gemeenten, was volgens de commissie noodzakelijk.190 Daardoor volgde een gewijzigd
voorstel:
“Aan den Raad wordt de regeling en het bestuur van de huishouding der gemeente
overgelaten, behoudens dat de wet regels vermag te stellen, volgens welke, onder toezicht van den raad, het bestuur geheel of gedeeltelijk aan andere organen kan worden
overgedragen.”191
Vanwege het amendement-Visser van IJzendoorn, werd vervolgens de tweede volzin
aangepast.192 Artikel 144, eerste lid, luidde:
“Aan den Raad wordt de regeling en het bestuur van de huishouding der gemeente
overgelaten. Hij kan in te bepalen gevallen, met inachtneming van te stellen regels,
onder zijn toezicht het bestuur van te bepalen takken van de huishouding der gemeente geheel of ten deele aan andere organen opdragen.”
Een beperking van de interne verdeling van bevoegdheden, die voornamelijk voortvloeide uit de zojuist weergegeven wens om de raad niet te veel te belasten met bestuurswerkzaamheden, die beter door het college van burgemeester en wethouders
konden worden verricht.193
Er zijn enkele kanttekeningen te plaatsen bij de bovenstaande voorgestelde redactie
van de bepaling. Ten eerste werden met deze redactie bijzonderheden in de Grondwet
opgenomen, die daar eigenlijk niet thuishoorden. Deze bijzonderheden moesten (en
moeten) immers aan de wetgever worden overgelaten. Bij een herziening van de Ge-
188
189
190
191
192
193
Ook de Staatscommissie van 1910 had “en het bestuur” weggelaten in deze bepaling; Sybenga
(1921), a.w., p. 294. Zie ook J. Oppenheim en J.J. Boasson, Verslag van de Staatscommissie tot voorbereiding van de herziening der Gemeentewet, Den Haag: N.V. Electrische Drukkerij Luctor et emergo
1920, p. 3 e.v.; Huart (1925), a.w., p. 266.
Van Poelje (1914), a.w., p. 64-65.
Oppenheim en Boasson (1920), a.w., p. 26-27.
Handelingen Tweede Kamer 1921/22, nr. 90, 55.
Dit amendement werd met een kleine meerderheid van 45 tegen 41 door de Tweede Kamer
goedgekeurd. Zie hiervoor: Handelingen Tweede Kamer 1921/22, p. 1004-1010.
Zie uitvoeriger Huart (1925), a.w., p. 266 e.v. en Van Loenen (1934), a.w., p. 17 e.v.
45
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
meentewet zal de wetgever met een dergelijke redactie worden beperkt. Aan de andere
kant mocht de Grondwet geen blanco volmacht inhouden, zodat de wetgever zijn handen vrij had met betrekking tot de invulling van de gemeentelijke bestuursorganisatie.194
Ten tweede werd niet bepaald door welke macht moet worden “bepaald” en “geregeld”
en werd de uitdrukking “takken der huishouding” een beperktere strekking toegedicht
dan waarschijnlijk de bedoeling was.195
Gelet op deze kanttekeningen is het goed dat deze voorgestelde redactie van artikel
144, eerste lid, niet tot daadwerkelijke wetgeving is verheven. Uit de bovengenoemde
gedachtegangen en keuzes kan echter wel worden opgemaakt, dat de hang naar dualisme in het gemeentewezen, die verderop zal worden besproken, niet iets is van het laatste decennium.196 Het beginpunt van het proces tot dualisering kan reeds eerder – in de
hierboven omschreven periode – worden bepaald.
2.6
De Proeve en de Staatscommissie-Cals/Donner (1966-1967)
De Proeve van een nieuwe grondwet197 vormde een nieuwe ontwikkeling ten aanzien
van het onderhavige onderwerp. De Proeve was een compleet uitgewerkte grondwet,
opgesteld door ambtenaren198 met het oog op het ontlokken van een maatschappelijk
debat.199 Met de Proeve werd vooral vereenvoudiging en modernisering beoogd.200 Deze vereenvoudiging wordt meteen duidelijk bij het zien van het hoofdstuk over de
openbare lichamen. In één hoofdstuk regelt zij met zeven artikelen een materie waarvoor de tot dan geldende Grondwet 27 artikelen, verspreid over vier hoofdstukken, nodig had.201
194
195
196
197
198
199
200
201
46
Huart (1925), a.w., p. 268-269.
Zie hierover ook H. Vos, ‘Een mislukt artikel’, Weekblad voor gemeentebelangen 1922 nr. 18, p. 138
en J.H.P.M. van der Grinten, ‘De Grondwetsherziening en de gemeente’, Gemeentebestuur 1922
nr. 2, p. 6-8. Zie ook Huart (1925), a.w., p. 270 e.v. voor enige kritische kanttekeningen.
Overigens moet worden opgemerkt, dat de achterliggende gedachten geheel verschillend zijn.
Ministerie van Binnenlandse Zaken (1967), a.w.
In nauw contact met A.M. Donner, J. van der Hoeven, H.J.M. Jeukens, P.J. Oud en J.V. Rijpperda
Wierdsma. De kleine Thorbecke’s, aldus Donner. Zie Donner (1986), a.w., p. 91.
De Proeve probeerde derhalve de stilte rondom de Grondwet, waar Van Maarsenveen in het
Juristenblad van 1963 (p. 336) over sprak, te doorbreken. Zie E.W. Vierdag, ‘Proeve van een nieuwe Grondwet’, A.Ae. 1966, p. 193.
Dit werd ook wel aangeduid met technische modernisering en besnoeiing, om overbodige details
en ‘dood hout’ te verwijderen uit de Grondwet, Ministerie van Binnenlandse Zaken (1967), a.w.,
p. 21. J.P. Mulder en D.J. Hoekstra, De Grondwet in de steigers, Alphen aan den Rijn: N. Samsom
NV 1970, p. 10.
Zie o.a. S.O. van Poelje, ‘Proeve van een nieuwe Grondwet: Hoofdstuk 7, openbare lichamen’,
Politica 1967 vol. 2, p. 112-123. Deze summiere regeling wordt verdedigd door de opstellers, door te
wijzen op het feit dat de Grondwet van 1814 op dit terrein wel uitvoerig moest zijn, omdat zij een
regeling inhield die sterk afweek van de voorafgaande ten aanzien van het provinciaal en gemeentelijk bestel. De Grondwet van 1848 moest de staatsrechtelijke positie van provincies en gemeenten opnieuw schetsen door de zojuist benoemde twee nieuwe hoofdbeginselen van die wet, bestuur door direct gekozen vertegenwoordigers en de regeling van deze lichamen bij de wet.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
Deze vereenvoudiging betekende ondermeer dat het onderscheid autonomie en
zelfbestuur verdween. Bovendien gaf de Proeve geen bepaling waaruit een ‘recht’ tot
uitoefening van autonome bevoegdheden zou kunnen worden afgeleid.202 Artikel 80
bepaalde immers slechts:
“De openbare lichamen verrichten de taak die hun bij of krachtens de wet is opgedragen.”203
In de algemene toelichting werd wel melding gemaakt van de twee componenten van de
territoriale decentralisatie (autonomie en zelfbestuur), maar een verwijzing naar deze
begrippen ontbrak. Het weglaten van deze begrippen werd vooral gerechtvaardigd door
te stellen dat de tegenstelling tussen de begrippen steeds meer vervaagd was204 en dat de
vrijheidsrechten van decentrale overheden niet als (zinvolle) rechtsnormen kunnen
worden geformuleerd. Bovendien bevatte de reeds bestaande Grondwet ook geen
rechtsnorm in deze kwestie.205 De bepaling van autonomie wil geen bescherming bieden tegenover de centrale overheid, aangezien de decentrale overheden daarbinnen vallen. Daarnaast zou een dergelijke bepaling niet passen bij het karakter van de Proeve.206
Artikel 80 paste bij de praktijk, waarbij hogere lichamen taken onttrekken aan lagere.
Het maakte echter geen melding van de gezagsverhouding die daarvoor nodig is. Een
gezagsverhouding die gekenmerkt wordt door vrijheid behoudens ingrijpen van hoger
gezag.207 Ingrijpen met behulp van instrumenten van toezicht, dat werd behandeld in
artikel 86. Een grote maatschappelijke weerstand van allerlei gezaghebbende auteurs en
organisaties – waaronder (niet geheel verwonderlijk) de Raad voor de Territoriale Decentralisatie, de interprovinciale werkgroep grondwetsherziening en de VNG – viel de
Proeve ten deel.208 Dit leidde er (mede) toe, dat er geen Grondwetsherziening volgde
met de Proeve als leidend document.209
202
203
204
205
206
207
208
209
De toelichting bij de Proeve merkt hierover op, dat uit het weglaten niet de conclusie mag worden getrokken dat aan die zelfstandige bevoegdheid geen waarde wordt gehecht, Ministerie van
Binnenlandse Zaken (1967), a.w., p. 184. J.M. Kan, ‘Proeve van een nieuwe Grondwet; Inleiding’,
NJB 1966/12, p. 470.
De wet bepaalt daarom wat de bevoegdheden zijn van de decentrale overheden (zie ook artikel
81, eerste lid). In deze veronderstelling wordt er dus van uitgegaan, dat de wet alle taken en bevoegdheden kan onderkennen en regelen. Dit is welhaast onmogelijk.
Daarnaast zijn beide begrippen twee componenten van het ene beginsel van de decentralisatie,
aldus de opstellers. Ministerie van Binnenlandse Zaken (1967), a.w., p. 181. Zie ook Mulder en
Hoekstra (1970), a.w., p. 125 e.v.
Of de autonomiebepaling nu wel of geen rechtsnorm bevat zal hieronder nader worden besproken. Zie hierover o.a. H.J.M. Jeukens, ‘Proeve van een nieuwe Grondwet’, Bestuurswetenschappen
1967 nr. 2, p. 69.
Ministerie van Binnenlandse Zaken (1967), a.w., p. 185.
Vgl. F.R. Böthlingk, ‘Gewaarborgde autonomie’, NJB 1955/18, p. 397.
Zie voor een overzicht van de opmerkingen en kritiek van deze en andere organisaties en instellingen, Mulder en Hoekstra (1970), a.w., p. 127 e.v.
Dit was ook niet de opzet. Zoals eerder opgemerkt, had de Proeve vooral uitlokking van het
47
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Vervolgens werd de Staatscommissie-Cals/Donner op 26 augustus 1967 ingesteld
door het kabinet-De Jong. Deze commissie moest advies uitbrengen over een algehele
herziening van de Grondwet en over daarmee in verband staande wijzigingen van de
Kieswet. De Staatscommissie adviseerde onder meer over de gekozen ministerpresident, het districtenstelsel, het tweekamerstelsel, het referendum en het volksinitiatief, de sociale grondrechten en de procedure voor Grondwetsherziening.210 Ook de
vruchten van dit werk waren beperkt wat betreft het overnemen van voorstellen in wetgeving.211 Toch zijn een aantal elementen van de ontwerpgrondwet, volgens de voorstellen van deze Staatscommissie, interessant met betrekking tot het onderwerp van dit onderzoek. Zo stelde de commissie opname van een aantal beginselen van plaatselijk
bestuur voor. Het bestaan van gemeenten en provincies werd niet meer uitdrukkelijk
genoemd, het voorstel maakte immers mogelijk dat ook andere territoriale organen bij
wet in het leven konden worden geroepen, ter vervanging van gemeenten en provincies
(artikel 98). De commissie had het niet meer over ‘huishouding’, maar ‘met betrekking
tot het gebied’.212 Ook het ‘belang’ van de provincies en gemeenten werd niet genoemd.
De begrippen ‘overlaten’ en ‘vorderen’ werden wel gehandhaafd in de bepaling betreffende autonomie en medebewind.213 De eerste twee leden van artikel 92 van het voorstel
van de commissie luiden als volgt:
“1. Aan de provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur
met betrekking tot haar gebied overgelaten.
2. Regeling en bestuur kunnen van haar worden gevorderd bij of krachtens de wet.”
Opvallend is de ruimte die de wetgever werd gelaten. Dit is kenmerkend voor de voorstellen ten aanzien van de ‘lagere’ overheden. Donner geeft in zijn preadvies te kennen,
dat hij deze vrijheid niet als gevaar zag voor de zelfstandigheid van de plaatselijke besturen. Hij wijst daarbij op de vaste wortels van gemeenten en provincies en de macht van
210
211
212
213
48
maatschappelijke debat als doel. De opdracht, niet in primo gericht op een nieuwe Grondwet,
kan daarom niet per definitie worden bestempeld als ondeugdelijk zoals Daudt deed. Zie
H. Daudt, ‘Waarom eigenlijk?’, Acta Politica 1967 vol. 2, p. 135-140.
J.M.L.Th. Cals en A.M. Donner, Eindrapport van de Staatscommissie van Advies inzake de Grondwet
en de Kieswet, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1971, p. 285 e.v.
Kan geeft al aan, dat het de vraag was, in hoeverre de voorstellen het Staatsblad zouden vinden.
Echter, het feit dat het staatsrecht zich tevens buiten de wetgeving om ontwikkelt, doet hem opmerken, dat het niet opnemen van de voorstellen in wetgeving, niet hoeft in te houden, dat het resultaat teleurstellend genoemd mag worden. Zie J.M. Kan, ‘Inleiding’, in: J.M. Kan, R.A.V. van
Haersolte en H.Th.J.F. van Maarseveen, Een nieuwe grondwet? Beschouwingen naar aanleiding van
het eindrapport van de Commissie Cals – Donner, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1971, p. 6.
Zie paragraaf 3.4 in het volgende hoofdstuk voor een nadere toelichting.
Zie hierover ook S.O. van Poelje, ‘Provincies, gemeenten en andere openbare lichamen’, in: J.M.
Kan, R.A.V. van Haersolte en H.Th.J.F. van Maarseveen, Een nieuwe grondwet? Beschouwingen
naar aanleiding van het eindrapport van de Commissie Cals – Donner, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink
1971, i.h.b. p. 87 e.v.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
deze organen als pressiegroep. Vergaande centralisatie sluit hij dan ook uit.214 In hoeverre die ‘vaste wortels’ en ‘macht’ in deze zin als bescherming kunnen dienen tegen centralisatie kan, mede gelet op ontwikkelingen op verschillende rechtsgebieden, worden betwijfeld.
2.7
Reorganisatie van het binnenlands bestuur en complementair bestuur (1975-1980)
Begin jaren zeventig van de vorige eeuw werd schaalvergroting van het lokale openbaar
bestuur in Nederland een belangrijk onderwerp.215 In 1975 leidde dit tot een publicatie
van de plannen tot reorganisatie van het binnenlands bestuur door de bewindslieden
van binnenlandse zaken.216 Verschillende voorstellen zijn hierbij genoemd.217 De voorstellen gingen voornamelijk in op maatregelen die het vermeende ontbreken van daadkracht van gemeenten zouden moeten corrigeren.218 Het is dan ook niet verwonderlijk
dat deze plannen gevolgen hadden voor de gemeentelijke autonomie.219 De gemeentelijke autonomie werd aanzienlijk beperkt ten voordele van de provincies. Dit werd mede
ingegeven doordat vanwege maatschappelijke ontwikkelingen sociaal-economische en
sociaal-culturele regio’s werden gevormd waar provinciegrenzen en gemeentegrenzen
niet op aansloten. Gemeenten namen dientengevolge een aantal taken ter hand, die eigenlijk op regionaal niveau behartiging vroegen. Een veelheid aan bemoeiingen van gemeentewege kreeg zodoende grensoverschrijdende effecten. Taken bleven liggen of
werden niet goed opgevangen.220 Ter herstructurering van het bestuur werd een aantal
specifieke voorstellen gedaan. Zo werd een aantal onderwerpen in een lijst opgenomen
214
215
216
217
218
219
220
A.M. Donner, ‘Preadvies naar aanleiding van enkele belangrijke aspecten van het rapport van de
Staatscommissie Cals-Donner’, in A.M. Donner, P.J. Boukema en H.J.M. Jeukens, Preadviezen
naar aanleiding van enkele belangrijke aspecten van het rapport van de Staatscommissie Cals-Donner
voor de algemene vergadering op 27 oktober 1972, Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1972, p. 35.
Zie bijvoorbeeld de Nota bestuurlijke organisatie, Kamerstukken II 1969/70, 10 310, nr. 1-2, p. 5 e.v.
Samenvoeging en gewestvorming werden hierbij als middelen genoemd. Voor de ontwikkeling
vanaf deze periode van het binnenlands bestuur zij verwezen naar, SCP (1998), a.w., p. 192 e.v.
Ministerie van Binnenlandse Zaken, Concept-ontwerp van Wet reorganisatie binnenlands bestuur,
’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1975.
De Pree (1997), a.w., p. 74 e.v. Elzinga en Van de Scheur (1995), a.w., p. 18-58.
Zie onder andere G.P.D.M. Wuisman, ‘In medebewind afgedragen taken aan gemeenten ook
betalen’, De Nederlandse Gemeente, 16 november 1979, nr. 46, p. 547-548. De auteur betoogt dat
het ontbreken aan bestuurlijke daadkracht een niet overtuigend en onjuist motief is voor de
voorgestelde reorganisatie. Het gemis aan daadkracht heeft volgens hem meer te maken met de
in medebewind opgedragen taken en de daarvoor beschikbare middelen, in de zin van mankracht en geld.
Voor een uitvoerige beschrijving en analyse van de plannen tot reorganisatie van het binnenlands
bestuur vanaf vooral 1975 tot 1983 (concept-ontwerp en ontwerp Wet reorganisatie binnenlands
bestuur) zie, De Pree (1997), a.w.; P.W. Tops, Machine of machinatie?: de reorganisatie van het binnenlands bestuur, 1969-1983, Den Haag: Uitgeverij van de VNG 1985; W. Derksen en J. Pronk, Bestuurlijke vernieuwing rondom de grote stad, Amsterdam: Centrum voor Lokaal Bestuur 1990.
Raad voor Territoriale Decentralisatie, Advies van de Raad voor Territoriale Decentralisatie inzake de
bestuurlijke organisatie, Middelburg: Huisdrukkerij Provinciale Griffie van Zeeland 1975, p. 6-7.
49
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
in artikel 127c van het concept-ontwerp van de Gemeentewet. Deze lijst noemde een
aantal onderwerpen, die ‘verboden terrein’ waren voor gemeenten, daargelaten of deze
onderwerpen door hogere organen werden behartigd. Dit had tot gevolg dat deze onderwerpen impliciet aan de provincie werden toebedeeld.221 Anderzijds werden onderwerpen door het ontwerpartikel 76a van de Provinciewet tegen aantasting door diezelfde provincie beschermd, door het noemen van onderwerpen van ‘zuiver plaatselijk
belang’. Dit had geleid tot een ‘onteigening’ van een substantieel deel van de eigen huishouding van gemeenten ten bate van de provincie. De provincies werden in belangrijke
mate medebewindslichaam in plaats van gemeenten.222 Een brede inspraak- en adviesronde naar aanleiding van het concept-ontwerp leverde – bijna logischerwijs – aanzienlijke kritiek op. Deze kritiek was in het bijzonder gericht op de zojuist beschreven vergaande overheveling van gemeentelijke bevoegdheden, de onduidelijkheid over de te
decentraliseren rijksbevoegdheden en het gebrek aan aandacht voor complementair bestuur. Bovendien bestond er een voorkeur voor gefaseerde reorganisatie.223 Voorts was
er kritiek op het feit dat uit het wetsontwerp leek voort te vloeien dat het begrip ‘huishouding van de gemeente’ een doelmatigheidsbegrip was geworden. Dit zette vooral
kwaad bloed bij hen die het meer als rechtsbegrip wilden zien c.q. zagen.224
Het zojuist aangeduide complementair bestuur vraagt om een nadere toelichting. De
term complementair bestuur komen we in de rechtstheorie tegen sinds de jaren zestig.
Door het gebruik van deze term werd getracht de discussie over centralisering en decentralisering los te laten, om zodoende te komen tot een vorm van samenwerkingsbestuur.225 Bij besluit van de minister van Binnenlandse Zaken van 24 mei 1976 werd de
werkgroep complementair bestuur ingesteld.226 De werkgroep had als opdracht, het in
kaart brengen van de verschillende vormen complementair bestuur met bijbehorende
problemen of knelpunten en wellicht, indien mogelijk, het voorstellen van een wettelijke
221
222
223
224
225
226
50
Zie voor de kritiek op deze lijst en andere zaken die samenhangen met deze ontwikkeling de bijdragen van E. Brederveld in de Gemeentestem, ‘De reorganisatie binnenlands bestuur een stap
dichterbij?’, Gst. 1978/6518, p. 355-356; ‘De lange weg van de reorganisatie van het binnenlands
bestuur’, Gst. 1979/6558, p. 245-247; ‘Het Kabinet drijft af (Reorganisatie binnenlands bestuur)’,
Gst. 1981/6642, p. 29-31.
Zie hierover W. Luiten en H.P. Vonhögen, ‘Enkele juridische aspecten van de reorganisatie van
het binnenlands bestuur’, TvO jrg. 2, nr. 16, p. 324-329 en TvO 1976, nrs. 16 en 17, p. 349 e.v.
Kamerstukken II 1976/77, 14 322, nr. 3, p. 35. De Pree (1997), a.w., p. 75. Zie ook F.P.C.L. Tonnaer,
Inleiding tot het recht van de lagere rechtsgemeenschappen, Lelystad: Koninklijke Vermande bv 1988,
p. 315 e.v. waarin nader wordt ingegaan op de reorganisatie van het binnenlands bestuur vanuit de
optiek van de decentrale overheden.
H. van den Brink, ‘Naar een gemeente-theorie?’, TvO jrg. 6, nr. 19, p. 459.
D.L. Richardson en L.C. Brinkman, ‘Een voorbeeld van complementaire bestuurlijke samenwerking in de praktijk’, in: D.W.P. Ruiter, J.W. van Zundert, D.L. Richardson, L.C. Brinkman en
M.A.M.C. van den Berg, Schaalvergroting in de bouw, preadviezen voor de Vereniging van Bouwrecht nr. 5, Deventer: Kluwer 1977, p. 55.
Ministeriële beschikking van 24 mei 1976, Stcrt. Nr. 103. De werkgroep stond onder leiding van
J. van de Poel.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
regeling hieromtrent.227 Complementair bestuur kan worden gezien als een vorm van
communicatie tussen overheden met als doel dat er afspraken tot stand komen die partijen in meer of mindere mate verplichten.228 De bestuurlijke taak die moet worden uitgeoefend behoeft overleg tussen de organen die erbij betrokken zijn. De taak dient ook
in nauw overleg te worden aangepakt, uitgewerkt en ten uitvoer te worden gebracht.229
De bestuurslagen dienen elkaar aan te vullen en te corrigeren bij de uitvoering van hun
taken en bevoegdheden.230 Complementair bestuur kan dan ook worden gezien als de
behartiging van een bepaald belang als gezamenlijke werkzaamheid tussen rijk, provincie en gemeente.231 In deze zin kan het worden gezien als een extra exponent, een verfijning van medebewind.232 De werkgroep was het daar – niet geheel onterecht – niet mee
eens en wilde complementair bestuur meer zien als geheel nieuwe werkwijze van overheden met aanvullende formele structuren, aanvullend en aansluitend op de bestaande
vormen autonomie en medebewind.233 Uiteindelijk is term ‘complementair bestuur’
nooit echt structureel toegepast en geleidelijk aan in onbruik geraakt.234
227
228
229
230
231
232
233
234
Werkgroep complementair bestuur, Complementair bestuur verkend, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1977, p. 83 (bijlage I).
Werkgroep complementair bestuur (1977), a.w., p. 17.
A. Kleijn, ‘Complementair bestuur, gecompliceerder dan medebewind’, De Nederlandse Gemeente 31 oktober 1975, nr. 44, p. 545.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, De organisatie van het openbaar bestuur,
’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1975, p. 25.
S.J.R. de Monchy bew. door A.H. Günther, Handboek voor het Nederlandse provincierecht, Zwolle:
W.E.J. Tjeenk Willink 1976, p. 197. Zie voor een praktijkbeschrijving J. van de Maat, ‘Decentralisatie en complementair bestuur in de verhouding tussen de provincie en de Overijsselse gemeenten’, Gst. 1990/6897, p. 145-150.
Kleijn (1975), a.w., p. 547. Werkgroep complementair bestuur (1977), a.w., p. 20. Zie hierover ook
J.A. Oosterhoff, ‘Complementair bestuur ‘verzacht’ toezicht?’, TvO 1978, nr. 6, p. 127-128.
Werkgroep complementair bestuur (1977), a.w., p. 20. Zie hierover ook Oosterhoff (1978), a.w.
Van der Pot-Donner, bewerkt door L. Prakke, J.L. de Reede en G.J.M. van Wissen, Handboek van
het Nederlandse staatsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 704. Dit verklaart mogelijk
waarom in de vijftiende druk een verwijzing naar deze ontwikkeling in de tijd niet meer terugkomt. Verdere literatuur betreffende complementair bestuur: S.O. van Poelje, Complementair bestuur, mede in verband met de advisering inzake milieubestuur, Den Haag: Staatsuitgeverij 1977; Raad
voor de Territoriale Decentralisatie, Kanttekeningen bij ‘Complementair bestuur verkend’, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1978; Raad van advies voor de Ruimtelijke Ordening, Advies over complementair bestuur, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1978; Werkgroep Complementair bestuur,
Eindrapport, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1980; Raad van advies voor de Ruimtelijke Ordening, Advies over het voorlopig regeringsstandpunt Complementair bestuur, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1981; Harmonisatieraad Welzijnsbeleid, Kanttekeningen bij het voorlopige regeringsstandpunt inzake het eindrapport van de Werkgroep Complementair Bestuur, ’s-Gravenhage:
Staatsuitgeverij 1981; H.J. Aquina, Overeenkomsten tussen overheden: de politieke betekenis van overeenkomsten als vorm van complementair bestuur, Deventer: Kluwer 1982; Centrale Raad voor de
Milieuhygiëne, Advies naar aanleiding van het voorlopig regeringsstandpunt over complementair bestuur, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1983; Van der Pot – Donner (2001) a.w., p. 704 en de daar in
noot 32 opgenomen literatuur.
51
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Van de samenhangende voorstellen betreffende de reorganisatie van het binnenlands bestuur is wel gezegd, dat zij hun ‘reorganisatiegehalte’ verloren naar aanleiding
van het politieke en maatschappelijk debat.235
2.8
Grondwetherziening van 1983 en de nieuwe Gemeentewet van 1994
Zoals aan het begin van dit hoofdstuk is aangegeven, vond in 1983 een algehele herziening van de Grondwet plaats. Van een algehele herziening mogen we spreken, aangezien vrijwel alle artikelen van de Grondwet onder de loep zijn genomen.236 Startpunt in
het overleg tussen regering en Staten-Generaal bij deze herziening is de in 1974 gepubliceerde Nota inzake het grondwetsherzieningsbeleid geweest.237 De nota van het kabinet-Den Uyl bouwde voort op de voorstellen van de Commissie-Cals/Donner. Ook is
het uitgangspunt voor het binnenlands bestuur vanaf 1983, dat de ordening van het bestuur in stand moest blijven, van belang. Er mocht geen vierde bestuurslaag238 komen en
de rol van de provincies mocht niet veranderen in die van ‘doe-provincies’ (die term was
in zwang gekomen om de ‘provincies nieuwe stijl’ aan te duiden).239 De Nota inzake het
grondwetsherzieningsbeleid geeft de motieven voor de algehele herziening van de
Grondwet en bevat tevens een inventarisatie van de belangrijkste onderwerpen, die volgens het kabinet meegenomen moesten worden. De algehele herziening werd, voor zover voor het onderhavige van belang, met een aantal gronden gemotiveerd. Ten eerste
moesten de grondwettelijke bepalingen betreffende de territoriale decentralisatie worden herzien in verband met de mogelijke instelling van gewesten in plaats van provincies en gemeenten. Ten tweede moest uit de Grondwet worden verwijderd wat door de
tijd overbodig is geworden. Voorts was er een aantal onderwerpen dat ‘gedeconstitutionaliseerd’ moest worden ter wille van latere situaties en behoeften, waarmee de gewone
235
236
237
238
239
52
SCP (1998), a.w., p. 194. D.J. Elzinga en R. van de Scheurs (1995), a.w., p. 32. Zo kan ook worden
gewezen op het feit dat de plannen om tot gewestvorming over te gaan terzijde werden geschoven en dat men zich richtte op ‘provincies nieuwe stijl’. Hiermee beoogde men meer en kleinere
provincies en een herindeling van de gemeenten. Zie hierover bijvoorbeeld A. Kleijn, ‘Bestuurlijke reorganisatie liefst voor alle bestuurslagen gelijktijdig in werking’, De Nederlandse Gemeente 11
juli 1975, nr. 28, p. 345-348.
Zie bijvoorbeeld E. Brederveld, ‘Reorganisatie binnenlands bestuur. Wat nu?’, Gst. 1983/6750,
p. 477-480.
Kamerstukken II 1973/74, 12 944, nr. 1-2. Ministerie van Binnenlandse Zaken, Naar een nieuwe
grondwet?, deel 12, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1977, p. 1-48. Gelet moet worden op het gegeven, dat deze ontwikkeling naast de ontwikkelingen – zoals die zijn beschreven in de voorgaande
subparagraaf – heeft gelopen. Op grond van dat besef kan dan ook worden opgemerkt, dat de
hier beschreven ontwikkeling niet één op één een vervolg is op dan wel consequentie is van de
zojuist beschreven gang van zaken rond de reorganisatie van het binnenlands bestuur en de nadruk op complementair bestuur, zoals zich dat voordeed in de periode voorafgaand aan 1983.
Niet vermoedend dat met de voortschrijdende Europese integratie gesproken kan worden van
het Europese bestuursmodel, waarin een vierde bestuurslaag zichtbaar is. Zie hierover B.J.S.
Hoetjes, Besturen op Europees niveau, lagen en listen, lusten en lasten (inaugurele rede), Maastricht
2001, p. 4 e.v.
SCP (1998), a.w., p. 194.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
wetgever dan op flexibele wijze rekening kan houden. Tot slot moest de tekst van de
Grondwet beter aansluiten bij de algemeen aanvaardbare praktijk en gewoonten.240
Hieruit vloeit voort dat er niet zozeer sprake was van een ingrijpende verandering in de
Nederlandse staatsinrichting. Eerder moet worden gesproken van verbeteringen, onder
andere door aanvulling van de artikelen over de grondrechten van de burger. Ook is de
tekst van de Grondwet vereenvoudigd en gemoderniseerd.241 De herziening kan worden gekenmerkt door enerzijds deconstitutionalisering242, een opdracht aan de wetgever243 en de veralgemenisering van attributie244. Hiermee werd voldaan aan de wens van
bekorting en stroomlijning van de Grondwet en ontstond er ruimte voor nieuwe ontwikkelingen.245 Anderzijds was er ook sprake van constitutionalisering, waarmee wordt
gedoeld op het opnemen van nieuwe bepalingen.246 Ten aanzien van decentralisatie als
leidend beginsel bij het hoofdstuk betreffende de openbare lichamen is nog ter tafel gekomen of er een beginselverklaring moest worden opgenomen, op grond waarvan territoriale decentralisatie van taken en bevoegdheden als uitgangspunt bij de inrichting van
het openbaar bestuur zouden worden aangemerkt.247 Dit werd door de regering en een
meerderheid van de Kamer afgewezen.248
240
241
242
243
244
245
246
247
248
C.A.J.M. Kortmann, De grondwetsherzieningen van 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 2; Raad
voor het openbaar bestuur, Provincies en gemeenten in de Grondwet. Advies modernisering hoofdstuk
7 van de Grondwet (deel I), Den Haag mei 2002, p. 21.
Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK), De herziene Grondwet, tekst en
toelichting, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1983, p. 9. In sommige gevallen leidde dit tot soms wat
merkwaardige zinsconstructies. Zie hierover C.A.J.M. Kortmann, ‘Decentralisatie in een nieuwe
Grondwet’, TvO jrg. 2 nr. 18, 19.10.1976, p. 363-369. Oud-minister De Graaf meende dat deze
grondwetsherziening vooral gericht was op het moderniseren van het uiterlijk, zo liet hij blijken
in zijn toespraak bij de opening van het academisch jaar 2004-2005 voor de academie voor wetgeving.
In de zin van het schrappen van bepalingen. Een voorbeeld hiervan kan worden gevonden in artikel 147 van de Grondwet van 1972, waarin was opgenomen dat de besturen van gemeenten de
belangen van hun gemeenten en van haar ingezetenen kunnen voorstaan bij de Koning, bij de
Staten-Generaal en bij de Staten der provincie waartoe zij behoren.
Een algemene bepaling keert terug, echter met een opdracht voor de wetgever, om het nader uit
te werken in een specifiekere wet, zoals de Gemeentewet. Zie bijvoorbeeld artikel 126 inzake de
taaktoedeling aan de Commissaris van de Koning.
Het overlaten van bevoegdheden aan meerdere organen. Zo wordt de regeling en bestuur niet
meer enkel en alleen overgelaten aan de raad, maar aan de besturen van de gemeenten, aldus artikel 124, eerste lid.
Kamerstukken II 1975/76, 13 990, nr. 3, p. 5-6.
Zie bijvoorbeeld artikel 125, tweede lid, waarin het benoemen van het college en de burgemeester
als medeorgaan van het gemeentebestuur is opgenomen. Dit hangt uiteraard samen met het
hiervoor genoemd artikel 124, eerste lid. Zie uitgebreider Raad voor het openbaar bestuur (deel I)
(2002), a.w., p. 22-24.
Kamerstukken II 1978/79, 13 990, nr. 33.
Handelingen Tweede Kamer 1978/79, p. 4294. Zie in algemene zin Kortmann (1987), a.w., p. 340.
Hiermee krijgt de lezer al snel de indruk welk een waarde de politiek hecht aan de decentralisatie.
53
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
De bepalingen betreffende de provincies en gemeenten waren eerst verspreid over
vier hoofdstukken. In 1983 zijn zij samengevoegd in hoofdstuk zeven. Tevens is getracht
gelijksoortige bepalingen een gelijke redactie te geven.249 Hoofdstuk zeven van de
Grondwet kan worden gezien als de uitkomst van de voorgaande grondwetswijzigingen. Het onderscheid autonomie en medebewind is blijven bestaan, ondanks het besef
dat het onderscheid met de jaren minder wezenlijk was geworden.250 Het is terug te vinden in artikel 124:
“1. Voor provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen overgelaten.
2. Regeling en bestuur kunnen van de besturen van provincies en gemeenten worden
gevorderd bij of krachtens de wet.”
Dit artikel wordt door de regering zelf als één van de belangrijkste bepalingen van dit
hoofdstuk genoemd.251 Er is in dit kader nog gediscussieerd over het begrip ‘huishouding’.252 Een aantal variaties, waarover hieronder meer, is de revue gepasseerd. Uiteindelijk aanvaardde de Kamer toch de term huishouding253, zodat dit oude en open begrip is
gehandhaafd.254 Het in artikel 124 Grondwet neergelegde uitgangspunt van de gedecentraliseerde eenheidsstaat gaat in grote lijnen terug tot de redactie van de Grondwet van
1848.255
Bij dit nieuwe hoofdstuk zeven van de Grondwet behoorde ook de nodige implementatiewetgeving zoals de Provinciewet256, Waterschapswet257 en Gemeentewet258. Net als
249
250
251
252
253
254
255
256
257
258
54
Verkruisen (1992), a.w., p. 1073.
Kamerstukken II 1975/76, 13 990, nr. 3, p. 7.
BZK (1983), a.w., p. 84.
Volgens Hennekens ontstond deze discussie door een aanval op de autonomie-garantie door de
regering. Zie H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘De nieuwe Provinciewet en Gemeentewet in werking getreden’, NTB 1994/4. p. 85-86.
Door Heringa en Zwart wel aangeduid als het onsterfelijke begrip, A.W. Heringa en T. Zwart,
De Nederlandse Grondwet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 243.
Het bovenstaande is op hoofdlijnen ontleend aan Kortmann (1987), a.w., hoofdstuk X. In het onderstaande zal op een aantal punten nader worden ingegaan op deze herziening van de Grondwet. In dit gedeelte wordt slechts een algemene indruk gegeven. Ook Dölle geeft een interessant
overzicht, A.H.M. Dölle, ‘Nieuwe grondwetsartikelen met betrekking tot provincies en gemeenten’, TvO jrg. 8, nr. 13, 8-7-1982, p. 367-371. Zie ook Brederveld (1990), a.w., p. 341-346.
Hennekens (1986), a.w., p. 72.
Per 1 januari 1994 in werking getreden, Stb. 1993, 668. Kamerstukken II 19 986. Zie hierover o.a. J.
Jensema-Vos, ‘De herziening van de Provinciewet’, NJB 1987/33, p. 1058-1062; Schoonhoven.
(1990), a.w., p. 241-246; T. Renes, ‘De nieuwe Provinciewet door de Tweede Kamer aangenomen’, Gst. 1991/6926, p. 409-413.
Kamerstukken II 19 995. Zie hierover onder andere A. van Hall, ‘Nieuwe Waterschapswet’, Publiek
Domein 1989, nr. 8/9, p. 278-282.
Per 1 januari 1994 in werking getreden, Stb. 1993, 611. Kamerstukken II 19 403.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
in de voorgaande subparagrafen, zal ook hier kort worden ingegaan op de Gemeentewet. Een Gemeentewet die resultaat was van een opknapbeurt en waarvan werd en
wordt verwacht dat ze het niet als haar voorganger eveneens 150 jaar zal uithouden.259
Deze Gemeentewet kan ook wel worden gezien als een momentopname van wat op dat
moment politiek haalbaar was.260
De (gemeente)bestuurspraktijk had ervoor gezorgd dat in materiële zin werd afgeweken van wat formeel nog was geregeld. In de praktijk was een dualistisch stelsel ontstaan. De wetgever besefte zich dit en wilde dit formaliseren en inkaderen. Dit is ook te
zien bij de jongste herziening van de Gemeentewet van 1994. Deze herziening kende
een drietal onderliggende motieven: decentralisatie, democratisering en differentiatie.261
Wat betreft de gemeentelijke bevoegdheden, kan worden opgemerkt dat er sprake is
van een zekere ambivalentie. Enerzijds is er de vaker gesignaleerde, onmiskenbare versterking van het lokaal bestuur. Anderzijds is er minstens zo onmiskenbaar sprake van
een milde vorm van betutteling, een sfeer van ‘vordering’.262 Op de discussie en ontwikkelingen op het gebied van de dualisering wordt in de volgende paragraaf nader ingegaan.
Voor het onderhavige onderzoek is de herhaling van de discussie over het wel of niet
opnemen van het begrip ‘huishouding’ interessant. Deze discussie werd wederom gevoerd bij artikel 109, eerste lid, van het voorstel voor de Gemeentewet, dat luidde:
“Het gemeentebestuur is, met inachtneming van hetgeen bij of krachtens de wet is
voorzien, bevoegd tot regeling en bestuur.”263
De regering verantwoordde deze redactie door wederom te stellen dat het onderscheid
tussen autonomie en medebewind geringere betekenis had gekregen. ‘Huishouding’ zou
de suggestie wekken, dat het eerste lid alleen voor autonoom terrein zou gelden.264 Deze
formulering en de beargumentering daarvan vond geen genade in de ogen van vrijwel
259
260
261
262
263
264
E. Brederveld, ‘De Invoeringswet Gemeentewet’, Gst. 1993/6957, p. 1. C.P.J. Goorden, ‘Komend
gemeenterecht; de nieuwe Gemeentewet en de Algemene wet bestuursrecht’, NTB 1990/10,
p. 302 waar gesproken wordt van een ‘tweede jeugd’ van de gemeentewet van Thorbecke. Ook de
regering zelf ziet de gemeentewet van Thorbecke als fundament, Kamerstukken II 1985/86, 19 403,
nr. 3, p. 1. G.J. Schutte, ‘Van goede bedoelingen en een weerbarstige praktijk’, Gst. 2004/7217,
p. 616.
Aldus senator Vis, Handelingen Eerste Kamer 1991/92, p. 17-566.
A.H.M. Dölle en D.J. Elzinga m.m.v. J.W.M. Engels, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht,
Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2004, p. 33-46. Zie over de onderlinge relatie tussen differentiëren en decentraliseren Raad voor het openbaar bestuur, Verschil moet er zijn. Bestuur tussen discriminatie en differentiatie, Den Haag april 2006, p. 35-37 en Raad voor het openbaar bestuur, De gedifferentieerde eenheidsstaat. Advies over uniformiteit en pluriformiteit in het openbaar bestuur, Den
Haag mei 2007.
E. Figee, ‘De raad ment het college’, NG-magazine nr. 11, 18 maart 1994, p. 18-20.
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nrs. 1-2.
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 114.
55
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
alle fracties.265 Daardoor is gekozen voor een aansluiting bij artikel 124, eerste lid, van de
Grondwet:
“De bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente
wordt aan het gemeentebestuur overgelaten.”266
In eerdere versies werd tevens een bepaling opgenomen waarmee het positieve toezicht
een ongelimiteerde bevoegdheid werd van de formele en provinciale wetgever. Dit
werd niet gewenst door het kabinet. Het werd dan ook opgenomen in het artikel over
autonomie, zodat ook positief toezicht in dat perspectief moet worden gezien. Zo werd,
op aandringen van de Kamer, teruggegrepen op de tekst van artikel 124, eerste lid, van de
Grondwet. Een probleem dat zich hierbij voordoet, is dat de wetgever zegt dat de bevoegdheid tot regeling en bestuur wordt overgelaten. Hiermee wordt de suggestie gewekt dat van de wetgever afhankelijk is wat wordt overgelaten aan het gemeentebestuur. De wetgever heeft deze bevoegdheid niet, het ‘overlaten’ is immers enkel en
alleen mogelijk gemaakt in de Grondwet.267 De wetgever heeft in de autonome sfeer
namelijk niets over te laten. De autonome bevoegdheden zijn immers vanwege de
Grondwet overgelaten aan de gemeente- en provinciebesturen. De gemeente- en provinciewetgever hebben daarom deze grondwettelijke situatie te aanvaarden. Hennekens
merkt hierover op dat het beter was geweest als de Gemeente- en Provinciewet niets
hadden bepaald over dit punt.268 Alle wijzigingen ten opzichte van het grondwetsartikel,
het amendement-Schutte c.s. en een vernummering van artikel 109 tot artikel 108 hebben het zicht op de ontstaansgeschiedenis uiteindelijk niet vergemakkelijkt.269
Ook de discussie over de taakverwaarlozingsregeling, als bedoeld in artikel 132, vijfde
lid, van de Grondwet, is hierbij relevant. Het behoud van het onderscheid autonomie en
medebewind is immers mede ingegeven door de taakverwaarlozingsregeling. De regering achtte het onderscheid tussen beide begrippen niet van belang voor de beleidsvrijheid van gemeenten. De regering wilde mede gelet hierop de taakverwaarlozingsregeling dusdanig vormgeven, dat het mogelijk werd om in geval van een lichte verwaarlozing reeds in te grijpen in de gemeentelijke autonomie. De Kamer achtte dit niet
toelaatbaar. Het onderscheid tussen de begrippen autonomie en medebewind achtte
265
266
267
268
269
56
Terecht in de ogen van velen. Zie bijvoorbeeld E. Brederveld, ‘De algemene bevoegdheid van
gemeentebesturen’, Gst. 1986/6812, p. 177; G. Middeldorp, ‘De huishouding van de gemeente: een
verouderd begrip?’, Gst. 1987/6826, p. 25-27.
Zie Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 103.
H.Ph.J.A.M. Hennekens, bewerkt door C.A.J.M. Kortmann, ‘Artikelsgewijs commentaar art.
108’, in: Hennekens, C.J.N. Versteden en W.A.J. van de Giesen (red.), De gemeentewet en haar toepassing, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 2004, p. 2.
Hennekens (1994), a.w., p. 86. Zie hierover eveneens in algemene zin E. Brederveld, ‘De nieuwe
Gemeentewet: de MvA roept om een Nader voorlopig verslag’, Gst. 1989/6874, p. 121-127; E. Brederveld, ‘De nieuwe Provinciewet versus de nieuwe Gemeentewet’, Gst. 1991/6923, p. 313.
Hennekens, bewerkt door Kortmann (2004), a.w., p. 1.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
men structuurbepalend270, ook in het kader van de taakverwaarlozingsregeling. Hierdoor werd ingrijpen bij taakverwaarlozing bij autonome taken slechts mogelijk bij ‘grove’ taakverwaarlozing. Bij medebewindstaken werd het mogelijk om bij lichte taakverwaarlozing in te grijpen.271 Vernieuwend is bovendien dat ook de provincies onder dit
regime zijn gaan vallen. In deel III wordt nader op de taakverwaarlozingsregeling ingegaan.
Wat betreft de verordenende bevoegdheid zij allereerst verwezen naar artikel 147
van de Gemeentewet. Deze bepaling stelt dat de gemeentelijke verordeningen worden
opgesteld door de gemeenteraad. Deze bevoegdheid kan bij wet of door de raad krachtens de wet aan het college van burgemeester en wethouders of de burgemeester alleen
worden toegekend. Het betreft hier een competentiebepaling, in de zin dat de wetgever
hier slechts aangeeft wie de bevoegdheid tot het opstellen van verordeningen toekomt.
De attribuerende bepaling voor verordeningen in autonomie kan worden gevonden in
artikel 124, eerste lid, van de Grondwet in combinatie met de artikelen 108 en 149 van de
Gemeentewet. De bijzondere wet, die de verordenende taak bij de gemeente neerlegt,
werkt attribuerend ten aanzien van de verordenende bevoegdheid in medebewind. Artikel 147 van de Gemeentewet ziet daardoor op alle soorten gemeentelijke verordeningen, zowel de verordeningen op grond van de eigen autonomie als de verordeningen op
grond van een bijzondere, dus medebewind-vorderende, wet.272 De achterliggende
grondwettelijke bepaling (artikel 127) kent immers geen onderscheid naar autonomie of
medebewind. Het onderscheid tussen autonomie wordt wel relevant als we artikel 149
van de Gemeentewet bestuderen. Deze bepaling kreeg de volgende redactie:
“De raad maakt verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.”
Dit betekent een wijziging ten opzichte van zijn voorganger artikel 168 van de gemeentewet:
“Aan hem behoort het maken van de verordeningen, die in het belang der openbare
orde, zedelijkheid en gezondheid worden vereischt en van ander, betreffende de
huishouding der gemeente.”
270
271
272
Nogmaals bevestigd bij de herziening van de Gemeentewet. Zie Kamerstukken II 1985/86, nr. 3, p.
11; Kamerstukken II 1986/87, 19 403, nr. 5, p. 69.
Kamerstukken II 1990/91, 19 403, nr. 72 en Kamerstukken II 1990/91, nr. 73. Zie ook E. Brederveld
(1993), a.w., p. 4, Hennekens’ noot bij Rb. Roermond, 3 januari 1995, Gst. 1995/7006, nr. 6 en
Schutte (2004), a.w., p. 616. Schutte behandelt ook de discussie over de decentralisatie, het toezicht en het gemeentelijk belastinggebied. Hij gaat gelijk in op de vermeende recentralisatie, de
ontkrachting daarvan door Fleurke in de brief van de gemeente aan het Rijk (VNG (2004), a.w.)
en de gedachte achter decentralisatie. Zie over dit rapport van Fleurke ook de terecht kritische bijdrage van C.J.N. Versteden, ‘Heilzaam of gevaarlijk?’, Gst. 2004/7217, p. 636.
Dit is anders dan de uitspraak van de Afdeling over de verhouding tussen een plaatselijke geluidsverordening en de Wet geluidhinder, AbRvS 13 december 1999, Gst. 2000/7116, nr. 3, m.nt. HH.
57
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Er heeft een overgang plaatsgevonden van een objectieve naar een subjectieve redactie
van de bepaling. Het objectieve ziet in deze op ‘worden vereischt’ en ‘betreffende’. Het
subjectieve aan de nieuwe redactie is dat het aan de gemeenteraad wordt overgelaten of
hij nodig oordeelt dat er een verordening van zijn hand volgt.273
Een andere en in het verlengde van het voorgaande belangrijke wijziging is het ontbreken van het begrip ‘huishouding’. Reeds eerder is hierop gewezen. Gelet op de discussies over het begrip ‘huishouding’, waar in het volgende hoofdstuk nader op zal worden ingegaan, is het logisch dat de wetgever is gaan onderzoeken of er een ander begrip
dan ‘huishouding’ in de wet opgenomen zou moeten worden. Hier is de wetgever, ondanks de vele wetenschappelijk discussies en pleidooien voor bepaalde begrippen, niet
toe overgegaan. Behalve dan ten aanzien van het hier behandelde artikel 149 Gemeentewet. Een duidelijke verklaring hiervoor ontbreekt. De regering beargumenteert haar
keuze door op te merken dat artikel 109 in haar ogen reeds voldoende was in dit verband, aangezien de gemeenteraad zich bij haar verordenende bevoegdheid moet houden aan de algemene taakstelling van artikel 109, eerste lid. Hiermee kon de Kamer instemmen.274 Met Brederveld kan worden geconcludeerd dat de rechter in specifieke
gevallen niet anders zal gaan toetsen. Op grond van artikel 124 van de Grondwet zal de
rechter immers blijven zoeken naar het antwoord op de vraag of een bepaling uit een
verordening wel of niet de huishouding van de gemeente betreft.275 Over deze specifieke
toets van de rechter en de grenzen die aan een huishouding kunnen of moeten worden
toegekend, wordt in hoofdstuk zes van dit deel nader ingegaan.
2.9
1983 en wat volgde. De dualisering van het bestuur276
Na 1983 is de Grondwet regelmatig onderwerp van discussie geweest en is hij ook op
een aantal punten nog gewijzigd. De discussies werden onder andere ingeleid in, aangewakkerd of gecontinueerd door stukken als de Kaderwet bestuur in verandering277,
273
274
275
276
277
58
Brederveld (2005), a.w., p. 119. Brederveld stelt dat geen belang moet worden gehecht aan het tegenover elkaar stellen van de objectieve en subjectieve redactie van dit artikel. Zie ook de noot
van Brederveld behorende bij HR 28 juni 1994, Gst. 1994/6996, nr. 3 en E. Brederveld, ‘De raad:
het hoofd der gemeente’, Gst. 1986/6812, p. 182 en het ‘vervolg’ daarop van Brederveld, ‘De nieuwe Gemeentewet. De raad het hoofd der gemeente’, Gst. 1989/6888, p. 457-460. Zie voor een
andere interessante kwestie rond subjectieve en objectieve redacties van artikelen, artikel 175 en
176 Gemeentewet inzake de noodbevelen resp. noodverordeningen en hierover onder andere
Kortmann (1991), a.w., p. 62.
Heringa en Zwart (1991), a.w., p. 244-245.
Brederveld (2005), a.w., p. 120; Middeldorp (1987), a.w., p. 25.
De ontwikkelingen in het kader van Algemene wet bestuursrecht worden buiten beschouwing
gelaten. Een behandeling van de ‘Awb-beïnvloeding’ zal plaatsvinden in deel III, aangezien de invloed zich vooral doet gevoelen op het vlak van het bestuurlijk toezicht.
Zie hierover ook Van der Pot (2006), a.w., p. 849 e.v. De Kaderwet bestuur in verandering is per 1
januari 2004 afgeschaft. Zie voor de nieuwe richting aangaande intergemeentelijke samenwerking, Kamerstukken II 2002/03, 28 756, nr. 1, p. 2. Een vervolg hierop kan worden gezien in de
Wgr-plus, waarbij in de memorie van toelichting werd opgemerkt dat de nieuwe plusregio’s
moesten passen binnen de hoofdstructuur van het binnenlands bestuur, Kamerstukken, 29 532.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
het wetsvoorstel tot wijziging van de Grondwet in verband met het opnemen van bepalingen betreffende de zelfstandige bestuursorganen278 en het kabinetsstandpunt naar
aanleiding van het rapport van de Staatscommissie Dualisme en lokale democratie279.
Vooral het laatste – de ontwikkeling van dualisering – is in dit kader interessant.
Met de zojuist besproken gemeentewet van 1851 was formeel en materieel sprake
van een monistisch stelsel. Dit monistische bestuursmodel, dat toen is geïntroduceerd
en waarvan de uitgangspunten sindsdien ongewijzigd zijn gebleven, staat echter sinds
het begin van de vorige eeuw bloot aan maatschappelijke en bestuurlijke ontwikkelingen, die een steeds grotere discrepantie hebben doen ontstaan tussen de formele kenmerken van het gemeentewettelijke model en de bestuurlijke werkelijkheid. De praktijk
heeft ervoor gezorgd, dat in materiële zin werd afgeweken van wat formeel nog was geregeld. In de praktijk was derhalve al een dualistisch stelsel ontstaan. De wetgever heeft
dan ook beseft dat deze praktijk geformaliseerd en ingekaderd moest worden. Dit besef
heeft dan ook voor een deel geresulteerd in de Gemeentewet van 1994.
Naast het bovenstaande ontstond het beeld dat de voortdurende groei van de overheidstaak, waar reeds eerder op is gewezen, en de daarmee verband houdende centralisatietendensen hebben geleid tot een “verschraling van de klassieke autonomie en de
stormachtige toename van het medebewind”.280 Dat heeft geresulteerd in de geleidelijke
introductie van dualistische elementen. Dit vond wel schoorvoetend plaats, omdat deze
elementen in zekere zin wezensvreemd zijn aan het stelsel. Een duidelijk voorbeeld is de
uitbouw van een controle- en verantwoordingsrelatie tussen raad en college met als
culminatiepunt de introductie van de vertrouwensregel in 1948. Daarmee erkende de
gemeentewetgever de onomkeerbaarheid van de feitelijke ontwikkeling en trachtte hij
recht te doen aan een rolverdeling tussen college en raad, die meer en meer de trekken
was gaan vertonen van een rolverdeling die bestaat tussen regering (bestuur) en parlement (controle). Daarnaast heeft de wetgever echter ook geprobeerd, vast te houden
aan de monistische uitgangspunten die de geschiedenis had bepaald voor de bestuurlijke
inrichting van de gemeente. Het behoeft geen uitleg, dat deze twee tegengestelde bewegingen niet goed samen kunnen gaan en zullen botsen.281 Bijkomend verwarrend aspect
is dat op het gebied van autonomie de verhouding tussen raad en het college als monistisch bestempeld kon worden, terwijl de relatie tussen de raad en de burgemeester eerder dualistisch genoemd kon worden.
Nog lastiger wordt het als we het terrein van medebewind bekijken. Hierbij kan niet
louter worden afgegaan op wat de gemeentewet hierover heeft te melden. Artikel 151
heeft immers geen zelfstandige betekenis. Daardoor zal altijd de speciale regeling,
waarop het medebewind is gebaseerd, bekeken moeten worden. Bij een dergelijke rege-
278
279
280
281
Zie voor enige bedenkingen H. Sietsma, ‘Wgr-plus is een sluiproute naar ander bestuur’, Stcrt.
2004, nr. 167, p. 6.
Kamerstukken 25 629. Dit voorstel is overigens uiteindelijk ingetrokken.
Kamerstukken II 1999/00, 26 800 VII, nr. 42, m.n. p. 38 e.v.
Kamerstukken II, 2000/01, 27 751, nr. 3, p. 2.
Kamerstukken II 2000/01, 27 751, nr. 3, p. 3-8.
59
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
ling blijkt, dat indien bevoegdheden rechtstreeks zijn toevertrouwd aan het college, de
raad vooraf geen formele beïnvloeding ter beschikking heeft. Slechts achteraf bestaat er
een verantwoordingsplicht voor het college.282
Mede om de gestage ontwikkeling in dualistische richting – die de bestuurspraktijk al
vele decennia laat zien – formeel te regelen, is het verlangen ontstaan om de dualisering
in wetgeving vast te leggen.283 Hiertoe is een Staatscommissie ingesteld, die heeft geadviseerd over de te dualiseren verhoudingen in de bestuurlijke organisatie.284 Het kabinetsstandpunt volgt op hoofdlijnen dit advies. De minister merkt ten aanzien van
hoofdstuk 7 van de Grondwet op, dat de constatering dat het ‘hoofdschap’ van de gemeente een andere invulling krijgt in het dualistische stelsel, niet vanzelfsprekend tot
gevolg hoeft te hebben, dat de desbetreffende bepaling (art. 125, eerste lid) wijziging behoeft. Immers, zo stelt het kabinet, is bij de wijziging van 1983, zoals we hiervoor ook al
hebben geconstateerd, de raad weggelaten in deze bepaling en spreekt artikel 125, eerste
lid, alleen nog maar over ‘de besturen’, aan wie het bestuur van de gemeente wordt
overgelaten.285 Hiermee wijkt het kabinet af van het advies van de commissie, die immers stelt dat het hoofdschap van de raad zo historisch verweven is met het monistische
stelsel, dat deze bepaling dient te worden gewijzigd. De commissie geeft wel aan, dat de
eindverantwoordelijkheid voor het reilen en zeilen van de gemeente, mede gelet op de
democratische verantwoording, bij de raad dient te blijven.286 Het kabinet zet de lijn van
deconstitutionalisering, zoals ingezet met de herziening van 1983, moedig voort. Omdat
een gewijzigd grondwettelijk kader ruimte moet laten voor ontwikkelingen die zich in
de praktijk aandienen, zodat de wetgever daaraan binnen dat kader recht kan doen, wil
het kabinet niet te veel vastleggen in de Grondwet, maar een weloverwogen keuze maken en vooral ruimte laten.287
De hiervoor besproken voorstellen tot dualisering zijn deels verankerd in de Wet
dualisering gemeentebestuur.288 Met deze wet heeft de minister op hoofdlijnen het advies van de Staatscommissie ‘Dualisme en lokale democratie’ gevolgd.289 Bij de regeling
282
283
284
285
286
287
288
289
60
W. Konijnenbelt, ‘De rollen verdeeld’, Bestuurswetenschappen 1981, nr. 4, p. 231-232.
Zie voor enige achtergronden in relatie tot de Gemeentewet Konijnenbelt (1981), a.w., p. 236;
A.H.M. Dölle, ‘De nieuwe Gemeentewet verzwakt de positie van minderheden in de gemeenteraad’, Gst. 1989/6874, p. 127-130; Brederveld (1989), a.w., p. 457-458.
Staatscommissie Dualisme en lokale democratie (1998), a.w.
Kamerstukken II 1999/00, 26 800 VII, nr. 42, p. 39.
Staatscommissie Dualisme en lokale democratie (1998), a.w, p. 408-409.
Kamerstukken II 1999/00, 26 800 VII, nr. 42, p. 40. Met open begrippen als ‘huishouding’ zal dit
zeker lukken.
Kamerstukken II 2000/01, 27 751, nr. 1-2, Wijziging van de Gemeentewet en enige andere wetten
tot dualisering van de inrichting, de bevoegdheden en de werkwijze van het gemeentebestuur,
zoals bij KB op 23 mei 2001 aangeboden aan de Tweede Kamer. Zie hierover ook, Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 46-50.
Kamerstukken II 2000/01, 27 751, nr. 3, p. 1. Na de behandeling op 10 en 12 september 2001 is het
voorstel, behoudens een aantal wijzigingen op 20 september 2001 aangenomen en is de wet per 7
maart 2002 in werking getreden. Zie ook Staatscommissie Dualisme en lokale democratie (1998),
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
van dualisering is tevens de discussie over de gekozen burgemeester290 en het correctief
referendum van belang291.292 Hieronder zal kort worden ingegaan op dit dualiseringsproces, voor zover van belang voor de onderhavige materie. In algemene zin is nog van
belang op te merken dat de Staatscommissie het beginsel van lokale autonomie op een
aantal punten als richtsnoer heeft gehanteerd.293
Artikel 125, eerste lid, van de Grondwet wijst de gemeenteraad aan als hoofd van de
gemeente. Door de eerdergenoemde, reeds in 1918 gesignaleerde, vermeerdering van
taken van de gemeente, is de uitvoering in medebewind door andere organen dan de
raad meer en meer aan de orde van de dag. Hiermee is de rol van de gemeenteraad als
hoofd van de gemeente afgezwakt. De regering blijft echter, onder meer met een verwijzing naar het eindrapport van de Staatscommissie inzake de grondwetsherziening
van 1848, hameren op de democratische grondslag van de keuze voor de rol van hoofd
van de gemeente. Niet zozeer de daadwerkelijke, feitelijke invloed van de raad is in de
ogen van de regering van belang, maar meer nog het feit dat de raad het (enige) rechtstreeks gekozen orgaan van de gemeente is, die gelet daarop de eindverantwoordelijkheid in het lokale bestuur moet toekomen.294 De Raad voor het openbaar bestuur pleit
in haar advies voor het schrappen van het hoofdschap van de gemeenteraad, aangezien
hij van mening is dat in een consequent doorgevoerd dualistisch bestel men niet meer
van een hoofdschap kan spreken.295
De gemeentewetgever heeft zich steeds hard gemaakt voor het vasthouden aan het
bestuurlijk primaat en de eindverantwoordelijkheid van de gemeenteraad. Wel werd
getracht een herverdeling van taken te realiseren, om meer recht te doen aan de praktijk.
Hierbij was steeds het doel om de aan het bestuurlijk primaat inherent geachte beleidsbepalende rol van de raad te herstellen. Deze pogingen hebben echter weinig effect gesorteerd en de bestuurlijke rol van het college van burgemeester en wethouders verstevigd, aldus de regering. Het enerzijds vasthouden aan het bestuurlijke primaat van de
raad – en daarmee aan het monistische stelsel van 1851 – en anderzijds het toevoegen van
dualistische kenmerken, om de raad nog enige invloed te doen toekomen op de uitoefening van het groeiende medebewind door het college van burgemeester en wethouders,
heeft tot een diffuus gemengd bestuurlijk stelsel geleid, waarin de dualiseringsslag verduidelijking probeert te bieden. Met het wetsvoorstel wil de regering dan ook, binnen de
grenzen van de Grondwet, het lokale bestuursmodel meer in overeenstemming brengen met de ontwikkelingen van de tijd en wil zij de voorwaarden scheppen die de raad in
staat stellen aan zijn hoofdschap van de gemeente invulling te geven.296
290
291
292
293
294
295
296
a.w.; Bellekom, Heringa, Van der Velde en Verhey (2002), a.w., p. 195-196 en H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Dualisme en lokale democratie’, NJB 2000/11, p. 581-588.
Kamerstukken II 2003/04, 29 223, nr. 1, ‘De hoofdlijnen notitie direct gekozen burgemeester’.
Kamerstukken II 1999/00, 27 033, nr. 1-3.
Holterman (2000), a.w., p. 563.
D.J. Elzinga, ‘Dualisme en lokale autonomie’, Bestuurskunde 2002, nr. 4, p. 152-157.
Kamerstukken II 2000/01, 27 751, nr. 3, p. 6.
Raad voor het openbaar bestuur (deel I), (2002), a.w., p. 35.
Kamerstukken II, 2000/01, 27 751, nr. 3, p. 6-8.
61
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Kort gezegd, kan de dualisering van de Gemeentewet, in het kader van het onderhavige onderzoek tot de volgende hoofdzaken terug worden gebracht297:
– Het wethouderschap wordt onverenigbaar verklaard met het lidmaatschap van
de gemeenteraad van een gemeente respectievelijk een deelraad;
– “De raad benoemt de wethouders”. Dit maakt de benoeming van wethouders van
buiten de raad mogelijk;298
– De gemeenteraad kan een rekenkamer instellen. Als geen rekenkamer is ingesteld, stelt de raad bij verordening regels vast voor de uitoefening van de rekenkamerfunctie;
– Vaststellen van verordeningen en regeling en bestuur inzake autonome taken van
de gemeente berusten bij de gemeenteraad;
– Regeling en bestuur van medebewindstaken berusten bij het college, voor zover
deze niet bij of krachtens de wet aan de gemeenteraad of de burgemeester zijn
toegekend (artikel 147 van de Gemeentewet);
– De gemeenteraadsleden komt individueel een recht van initiatief, om een voorstel
voor een verordening of een ander voorstel ter behandeling in de gemeenteraad
in te dienen, toe. Daarnaast krijgt het individuele lid een recht een voorstel tot
wijziging van een ontwerpverordening of ontwerpbeslissing in te dienen;
– Artikel 148 van de Gemeentewet (de gemeenteraad kan beleidsregels opstellen
waarmee andere organen van de gemeente rekening moeten houden bij de uitvoering van medebewindstaken) is komen te vervallen;
– De burgemeester respectievelijk het college en elk van zijn leden dienen de gemeenteraad alle inlichtingen te geven, die de gemeenteraad voor de uitoefening
van zijn taak nodig heeft (‘actieve informatieplicht’).
Vooral van belang voor het onderhavige onderzoek lijkt ten eerste, dat het vaststellen
van verordeningen en regeling en bestuur betreffende autonome taken van de gemeente
blijft berusten bij de gemeenteraad. Daartegenover wordt bepaald, dat de regeling en
het bestuur van medebewindstaken bij het college zijn ondergebracht. Het primaat van
bevoegdheden ten aanzien van deze taken ligt daardoor bij het college. Een uitzondering hierop moet worden geregeld bij wet. Hiermee lijkt deels te zijn toegekomen aan de
wensen van de Staatscommissie van 1918, namelijk het bestuur toebedelen aan het college. De wijziging van artikel 147 trad in werking na de voorziene inwerkingtreding van
de medebewindswetgeving die moet volgen op de Wet dualisering gemeentebestuur, de
Wet dualisering gemeentelijke medebewindsbevoegdheden en de Wet dualisering pro-
297
298
62
Deze opsomming is ontleend aan de Raad voor het openbaar bestuur (deel I) (2002), a.w., p. 14.
H. Koning, ‘Dualisering van gemeentebestuur of de ontmanteling van de gemeentelijke democratie’, NJB 2002/5, p. 206-207. De schrijver is kritisch op de dualisering van de Gemeentewet en
daarmee de dualisering van verhoudingen binnen het gemeentelijk apparaat.
Vergelijk het inmiddels vervallen artikel 35 van de Gemeentewet: “Wethouders worden door de
raad uit zijn midden benoemd”. Zie in zijn algemeenheid over de rol van de wethouder, J. de
Vries, ‘De wethouder in een veranderend lokaal bestuur’, Gst. 2003, 7204, p. 165-175.
Hoofdstuk 3: De wetsgeschiedenis van autonomie
vinciale medebewindsbevoegdheden.299 De burgemeester respectievelijk het college en
elk van zijn leden dienen de gemeenteraad alle inlichtingen te geven, die de gemeenteraad
voor de uitoefening van zijn taak nodig heeft. Hierin kan een actieve informatieplicht
worden gelezen voor deze organen. Dit lijkt zijn oorsprong te vinden in het feit dat de
wetgever wel heeft vastgehouden aan de rol van de raad als hoofd van de gemeente.
Reeds twee jaar na de invoering van de Dualiseringswet wordt gesteld dat de dualisering vervuild zou zijn geraakt door verkeerde uitleg en implementatie.300 Een nieuwe
ontwikkeling ter regulering van de bestuurlijke verhoudingen lijkt hiermee weer aan tegenwind onderhevig te zijn. Begin 2005 is de vervolgstap gezet. De Gemeentewet wordt
aangepast om de taakverdeling tussen de gemeenteraad en het gemeentebestuur duidelijker te maken. Het kabinet heeft dat besloten na aanbevelingen van de commissieLeemhuis-Stout die de dualisering heeft geëvalueerd.301 Het kabinet wil graag een impuls geven aan de dualisering, die werd doorgevoerd. De commissie drong aan op een
doorstart, omdat anders de kwaliteit van het lokale bestuur in het geding zou komen.
3
Verantwoording
Met het bovenstaande is niet getracht een uitputtend onderzoek te doen naar de verschillende grondwets- en gemeentewetsherzieningen. Eerder is geprobeerd aan te geven op welke wijze de voor dit onderzoek relevante wettelijke bepalingen zich hebben
ontwikkeld in de tijd. Enig inzicht hierin is vereist voor een beter begrip van autonomie
en medebewind. Deze achtergrond zal dan ook van groot nut blijken in het vervolg van
dit deel betreffende autonomie en medebewind. Bij sommige onderdelen zal bovendien
worden terugverwezen naar dit hoofdstuk of zullen bepaalde elementen hieruit worden
herhaald.
299
300
301
Kamerstukken II 2002/03, 28 995, nr. 1-2 resp. 29 316, nr. 1-2. Beide op 22 juni 2004 door de Tweede
Kamer aangenomen.
D.J. Elzinga, ‘Dualisering is vervuild geraakt’, Binnenlandsbestuur 26 maart 2004, p. 23.
Stuurgroep Evaluatie Dualisering Gemeentebestuur, Aangelegd om in vrijheid samen te werken.
Dualisering: bijsturing geboden, Den Haag 2004 met het rapport van Berenschot, Evaluatie van de
Wet dualisering gemeentebestuur, Utrecht 2004. Zie voor een reactie onder andere D.J. Elzinga,
‘Commissie-Leemhuis laat kansen liggen’, Binnenlandsbestuur 7 januari 2005, p. 17.
63
“Er waart op staatkundig gebied te onzent eene spookgestalte rond, die de, anders zoo rustige, dreven van ons
administratief recht dreigt onveilig te maken. Als lijfgarde bezigt zij bij voorkeur uitroepteekens. Verwaardigt zij zich tot betoog, het bazuingeschal van den vorm
staat tot den inhoud in nauw merkbare betrekking.
Hetgeen zij te verstaan geeft, is iets, dat op onaantastbaarheid van aanspraken, heiligheid van rechten, onkreukbaarheid van trouw gelijkt. (…) Ik zal beproeven,
naar dit voorschrift, de gemeente-autonomie – want zij
is het, die in tal van hoofden verwoestingen aanricht, –
te lijf te gaan.”
J.A. Levy, Gemeente-autonomie, ’s-Gravenhage: Boekh.
Vh. Gebr. Belinfante 1909, p. 1.
4
De verschillende elementen van autonomie
1
Algemeen
In het nu volgende hoofdstuk zal het huidige artikel 124 van de Grondwet dat op autonomie in gaat, nader worden bekeken. Ieder onderdeel van de bepaling zal nader worden bezien, zodat we een beter zicht krijgen op de gedachte achter en de betekenis van
het grondwettelijke begrip autonomie. Achtereenvolgens zal worden gekeken naar de
onderdelen: ‘regeling en bestuur’, ‘huishouding’ en ‘overgelaten’.
2
‘Regeling en bestuur’
Al eerder is ingegaan op de elementen ‘regeling en bestuur’. Regeling ziet in dit verband
op de regels die worden opgesteld en uitgevaardigd door het bevoegd gezag. Een voorbeeld hiervan zijn de verordeningen van de gemeenteraad, waarover hieronder meer.
Externe werking voor een af te bakenen groep van adressanten en een bepaalde mate
van concreetheid zijn kenmerken van dergelijke regelingen. Gesproken wordt wel van
algemeen verbindende voorschriften.302 Bestuur kan in dit verband worden gezien als
het handelen door het bevoegd gezag op grond van een bepaalde regeling. Bestuur is
dan de uitvoering van de regelingen. De regelingen vormen de grondslag voor optreden
in de verschillende te onderscheiden beleidsterreinen. De opgestelde regelingen zijn
echter niets zonder het uitoefenen van de daarin opgenomen taken en bevoegdheden,
de uitoefening ten nutte van de samenleving binnen de ‘eigen kring’. Bestuur vormt in
die zin het besluit dat geen algemene regeling inhoudt303, maar eerder een praktische
toepassing van de regeling is.
302
303
Tonnaer (1988), a.w., p. 122-123.
P.J. Oud, Handboek voor het Nederlands gemeenterecht (deel II), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1959,
p. 99.
65
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
3
Huishouding
3.1
De zoektocht naar het juiste begrip
Het begrip ‘huishouding’ vormt de kern van autonomie en de autonome bevoegdheden.304 Het is moeilijk gebleken de daadwerkelijke betekenis van dit begrip vast te stellen. De wet biedt geen duidelijkheid, een wettelijke omschrijving ontbreekt immers. Zolang deze onduidelijkheid blijft voortbestaan, zal er ook geen overeenstemming worden
bereikt over de betekenis van de begrippen ‘plaatselijke zelfregering’ en ‘gemeentelijke
autonomie’.305 Het bestaan van deze onduidelijkheid dwingt ons tot een proces van interpretatie van de relevante wettelijke bepalingen. Hiermee samenhangend moet worden vastgesteld waar de grenzen van die huishouding nu precies zijn getrokken. Anders
gezegd, bepaald moet worden welke maatschappelijke belangen toebehoren aan een
specifieke huishouding. Met het duiden van deze grenzen kan wellicht nader worden
bepaald wat het begrip nu daadwerkelijk inhoudt. We gaan derhalve op zoek naar een
objectief criterium voor de belangen, die tot de huishouding behoren.306
Bij de introductie van het begrip was een en ander helderder afgebakend dan nu. Het
staatsrechtelijk denken werd destijds beheerst door de driekringenleer. De gedachte van
de driekringenleer heeft geleefd ten tijde van de zojuist beschreven totstandkoming van
de gemeentewet in 1851 tot enkele decennia daarna.
rijk
provincie
gemeente
Figuur 2, De driekringenleer
In deze leer, die ook wel de leer van de gescheiden huishoudingen wordt genoemd,
wordt aan de te onderscheiden bestuurslagen – het rijk, de provincies en de gemeenten –
een eigen gescheiden huishouding toegedicht. Een bepaald belang behoort hierbij (blijvend) aan één van deze drie kringen. Voor de wetgevende organen van de andere kringen geldt hierbij, dat zij geen ‘recht van spreken’ hebben binnen de andere kring. De andere kring wordt een ‘no go’-zone, waar ‘hands off’ het credo is ten aanzien van wat
304
305
306
66
Borrias (1898), a.w., p. 6; Bellekom, Heringa, Van der Velde en Verhey (2002), a.w., p. 203.
Van Loenen (deel I) (1934), a.w., p. 509.
Labberton (1906), a.w., p. 7.
Hoofdstuk 4: De verschillende elementen van autonomie
wordt of beter kan worden geregeld door een bepaalde bestuurslaag.307 Na verloop van
tijd bleek de gedachte van de driekringenleer, mede gelet op de bestuurspraktijk, niet
houdbaar. Het is ook moeilijk voor te stellen dat een bepaald belang steeds specifiek
toebehoort aan en het best geregeld kan worden door één van de bewuste kringen.308
De huishoudingen van de openbare gemeenschappen overlappen elkaar immers in bepaalde gevallen.309 Buijs spreekt dan ook van denkbeeldige lijnen.310 Deze lijnen liggen
in zijn ogen wel ten grondslag aan de Grondwet van 1848 en de daarop gebaseerde bepalingen in de Gemeentewet en de Provinciewet. Er is echter niet mee te werken als systeem. Deze leer moest daarom worden afgewezen.311 Het beginsel van gescheiden huishoudingen maakte dan ook plaats voor het beginsel van de onderlinge verwevenheid
van de huishoudingen.312 De bestuurslaag die op een bepaald moment daartoe de meeste
geschiktheid bezit, komt in dat kader het recht toe het desbetreffende belang te behartigen.313 Buijs stelt de doelmatigheid bij de belangen- en bevoegdheidsverdeling in het
binnenlands bestuur daarom voorop.
Uit de vaststelling dat de kringen niet eenduidig zijn te scheiden, volgt de conclusie
dat daarmee een nieuw schemergebied is ontstaan in de rechtswetenschap. Vatten we
deze constatering in rechtsbegrippen dan kan worden gesteld dat men besefte dat er
naast het handelen in autonomie door de verschillende bestuurslagen ook handelen in
medebewind (zelfbestuur) bestond en dat er sprake moest zijn (in meer of mindere mate) van wederzijdse afhankelijkheid. Sommige handelingen behoefden immers afstemming tussen bestuurslagen dan wel instemming of sturing van de ene bestuurslaag door
de andere. De zoektocht naar de precieze invulling van de begrippen autonomie en medebewind – mede gevoed door de onduidelijkheid over het begrip ‘huishouding’ – en de
verschillen in rechtsgevolgen, zou leiden tot een spraakverwarring met grote gevolgen
waarbij verderop uitvoeriger zal worden stilgestaan.
307
308
309
310
311
312
313
Vgl. Brederveld (2005), a.w., p. 14.
Bool (1930), a.w., p. 13.
C.P.M. Romme, Nieuwe Grondwetsartikelen. Een bijdrage tot herstel en vernieuwing, Amsterdam:
Urbi et Orbi 1943, p. 88.
Buijs (1887), a.w., p. 179.
Romijn (1946), a.w., p. 152 en 158; C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht,
Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1957, p. 569 e.v.; Beel (1935), a.w., p. 132; K. Groen, Is het wenselijk de
verantwoordingsplicht van burgemeester en wethouders uit te breiden tot het gehele gebied van de uitvoering van wetten enz. door burgemeester en wethouders, of moeten, indien die plicht in beginsel wordt aanvaard, bij het opleggen daarvan bepaalde beperkingen worden in acht genomen en zo ja, welke? Is het
wenselijk een verantwoordingsplicht jegens de raad in te voeren voor de burgemeester ten aanzien van de
door hem te vervullen bestuurstaak? Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Gemeentebelangen, ’s-Gravenhage: Nederlandse Vereniging voor Gemeentebelangen 1949, p. 29-33; Van den
Bergh (1951), a.w., p. 134. Het loslaten van de driekringenleer heeft volgens Van den Brink tot gevolg gehad, dat er geen wettelijk beletsel meer was voor de steeds verder voortwoekerende centralisatie. Zie H. van den Brink, ‘Om de zelfstandige gemeente’, TvO jrg. 7, nr. 7, 2-4-1981, p. 157.
Oud (1951), a.w., p. 59.
Buijs (1887) a.w., p. 191.
67
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Voor nu is van belang, dat we moeten werken met het begrip ‘huishouding’ en dat
niet eenduidig is vast te stellen waar de huishouding van de ene bestuurslaag ophoudt en
waar die van de andere begint. Bovendien heeft de wetgeving en wetgevingsgeschiedenis geen verdere invulling gegeven aan het begrip ‘huishouding’. De wetgever merkte
ten aanzien van het reeds genoemde artikel 135 van de gemeentewet van 1851 al op, dat
het niet mogelijk bleek alles te vermelden, wat onder de huishoudelijke gemeenteaangelegenheden was en is te rangschikken.314
In de wetenschappelijke literatuur is getracht een invulling te geven aan het begrip
‘huishouding’. Algemeen beeld hierbij is dat de zoektocht naar de betekenis van het begrip en de reikwijdte ervan wordt beheerst door het zoeken naar de begrenzingen ervan.315 Bool vond het niet noodzakelijk om te bestuderen wat nu precies onder ‘huishouding der gemeente’ moet worden verstaan, mede omdat de gemeenten de
werkzaamheden op elk gebied zo ver hadden uitgestrekt en dat zo veel belangen regeling bij wet hadden gevonden.316 Toch is een dergelijke exercitie van belang, om helder te
krijgen wat de wetgever nu daadwerkelijk bedoelt met de onderhavige bepalingen.
Hiermee wordt ook duidelijker hoever de autonomie reikt en in welke mate bestuurlijk
toezicht kan worden uitgeoefend. Vandaar dat nu toch nader op de verschillende zienswijzen op en meningen over het begrip huishouding wordt ingegaan.
De staatsinrichting en het staatsrecht waren voor 1848 zo ingericht, dat de huishoudelijke belangen grotendeels bepaald werden door de plaatselijk opgestelde reglementen. Na 1848 werden de huishoudelijke belangen gereguleerd door de Grondwet zelf,
overigens wel met de opdracht de plaatselijke zelfstandigheid niet te kort te doen. Buijs
vraagt zich af, of met die huishoudelijke belangen nu enkel en alleen het vrije beheer van
eigen goed en eigen werken is bedoeld, of dat men ook gedoeld heeft op het recht om
strafverordeningen uit te vaardigen om die belangen beter te verzekeren.317 De grondwetgever wilde met artikel 131 het provinciaal huishouden overlaten aan de Provinciale
Staten. Dat betrof met name de ‘inwendige politie en oeconomie’. De gemeentehuishouding, die aan de gemeenteraad werd overgelaten met artikel 140, betrof meer het
beheer van eigen goederen, de beschikking over eigendommen en de eigen bestuurlijke
organisatie.318 De wetgever stelde het huishouden als een afgerond geheel voor, terwijl
dit – gelet op wat is opgemerkt bij de uiteenzetting over de driekringenleer – niet strookt
met de werkelijkheid. Een duidelijke bevoegdhedenreeks ontbreekt. Thorbecke had zich
hier reeds voor 1848 over beklaagd en stond hier niet alleen in. De minister achtte het
afscheiden van belangen echter onuitvoerbaar en beweerde dat de aard van de zaak telkens zou moeten beslissen wat tot wiens huishouding zou behoren.319 Ter illustratie
volgt een uitlating van Thorbecke tijdens de behandeling van de ontwerp-gemeentewet:
314
315
316
317
318
319
68
Francken NGz. (1851), a.w., p. 283-284.
Raad voor het openbaar bestuur (2005), a.w., p. 20.
Bool (1930), a.w., p. 34.
Buijs (1887), a.w., p. 12.
Vgl. Buijs (1887), a.w., p. 178.
Pijls (1879), a.w., p. 29-31.
Hoofdstuk 4: De verschillende elementen van autonomie
“Ik meen, dat men (zoo ook hier) de wet moet schoeijen op hetgeen algemeen is in de
gemeenten, op hetgeen tot zekere hoogte overal gelijk is, overlatende aan de bepalingen, aan het initiatief der gemeentebesturen, om te voorzien in die behoeften, welke
niet tengevolge van algemeene regels zouden kunnen worden vervuld, maar waarin
door bijzondere, door individueele regels zal worden voorzien. Dit is wat volgens de
Grondwet behoort tot de huishouding, tot de individualiteit van de gemeente en aan
de provincie en aan het Rijk niet raakt. Dit is als het ware de open plaats, waarop het
ontwerp van de wet de gemeentebesturen overlaat zelfstandig op te bouwen.”320
De gemeentewetgever van 1851 noemde de volgens Thorbecke voornaamste belangen
die tot de gemeentehuishouding behoren. Hiermee werd tevens mogelijk dat bij overige
gevallen zou kunnen worden afgeleid of iets wel of niet tot de huishouding zou behoren.
Men beperkte zich expliciet tot de openbare orde, zedelijkheid en gezondheid.321 De
wetgever bevestigde hier wel mee dat hij onmachtig was om aan te geven wat onder de
huishoudelijke aangelegenheden van de gemeente moest worden verstaan.322 Algemene
notie hierbij is dat de Grondwet als algemeen kader moet fungeren en dat een ‘enge’ bepaling in de Grondwet of Gemeentewet verkeerd kan uitpakken voor de toekomst.
Immers, zoals ook blijkt uit de geschiedenis en uit één van de deelonderwerpen van dit
onderzoek – de voortschrijdende Europese integratie – verandert het gehele scala van
taken en bevoegdheden van overheden met de tijd. Een duidelijke bepaling in de wet
met taken en bevoegdheden zou dan ook niet werkbaar zijn. Een heldere taken- en bevoegdhedenlijst in de wet is daarom geen optie en dus moet de oplossing worden gezocht in de omschrijving van het begrip.323
Volgens De Vries Azn. wordt het volgende met huishouding bedoeld:
“het geheele bestuur en beheer der inwendige aangelegenheden, de geheele inwendige regeering, evenals door huishouding van Staat de geheele inwendige Staatsregeering wordt verstaan. Alle uitwendige betrekkingen worden door het woord huishoudelijk uitgesloten. Zuiver huishoudelijke verordeningen zijn die, welke uitsluitend
eene bepaalde gemeente betreffen, en de belangen van andere gemeenten niet raken.
(…)
die niet haar betreffen als deel van den Staat of van de provincie, maar die uit haren
eigen aard, uit haar zelfstandig bestaan voortvloeien.”324
In deze optiek is tot de huishouding behorend, slechts wat uitsluitend een bepaalde gemeente raakt.325 Het probleem is echter, dat in de praktijk die eigen aard en de grenzen
320
321
322
323
324
Handelingen Tweede Kamer, zitting 13 mei 1851, p. 736.
Francken NGz. (1851), a.w., p. 283-284.
Pijls (1879), a.w., p. 31.
Labberton (1906), a.w., p. 9.
G. de Vries Azn., De wetgevende magt der plaatselijke besturen naar art. 153 der Grondwet, Haarlem:
Kruseman 1846, p. 30-32. De Vries was de eerste die aan de vraag, wat de grenzen van de huishouding zijn, een geheel werk heeft gewijd, aldus Borrias (1898), a.w., p. 15.
69
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
van dat zelfstandig bestaan moeilijk kunnen worden aangewezen, laat staan niet aan
verandering onderhevig zijn. Dit betekent dat er gemakkelijk een meningsverschil over
kan bestaan. In deze visie blijft dan weinig over van het begrip ‘huishouding’.326 Het
probleem wordt wederom verschoven, wat de onduidelijkheid niet wegneemt. Dat
‘huishoudelijk’ ziet op het uitsluiten van de uitwendige betrekkingen is niet onjuist, maar
verklaart de term allerminst. De Vries volgt een drietrapsraket: behoort iets tot het algemene belang, dan is de Staat aan zet. Behoort iets tot provinciaal belang, dan komt de
bevoegdheid toe aan de provincie. Evenzo kan worden geredeneerd voor de gemeente,
voorzover de bevoegdheid niet door een hogere macht aan zich wordt getrokken. De
Vries geeft zelf al aan, dat zijn bevindingen niet bevredigend zijn ten aanzien van de onzekerheid over de invulling van het begrip huishouding. Hij stelt wel voor dat het beginsel van de autonomie zoals genoemd in de Grondwet als richtsnoer dient en dat de onderscheidenlijke wetgevende organen gelet daarop niet het recht hebben om willekeurig
de behartiging van bepaalde belangen aan zich te trekken. Hij onderkent daarbij dat de
gemeente in grote afhankelijkheid blijft functioneren ten opzichte van de ‘hogere’ wetgevende lichamen.327 Pijls merkt ten aanzien van de opmerkingen van De Vries op, dat
de schrijver een strijdigheid tussen theorie en praktijk laat ontstaan. In theorie gelooft
De Vries immers in de natuurlijke grenzen, hij laat evenwel in de praktijk de zaken afhangen van de omstandigheden. Daarenboven keurt De Vries het zelfs goed, dat in het
ene geval die wetgever en in het andere geval een andere een zaak aan zich toe-eigent.
Pijls merkt hier dan ook over op, dat bij de stelling van De Vries de theoretische grenzen
door de praktijk worden geschonden.328
Olivier, een andere leerling van Thorbecke, heeft zich over de bevoegdheden van de
rijks-, provinciale- en gemeentewetgevers als volgt uitgedrukt:
“zoodra eene dier machten den kring van eene der anderen binnen dringt, verliest zij
haar gezag; zij kan in de haar vreemde atmosfeer niet leven.”329
Olivier merkt op dat gemeentebesturen eigenlijk maar moeten berusten in de situatie,
dat de centrale overheid of de provincie zich toe-eigent wat aan de plaatselijke gemeenschap toebehoort. Hij stelt de natuurlijke grenzen daarmee even hard en voert dit ook
door in zijn gevolgtrekkingen voor de praktijk, anders dan De Vries.330 Volgens Olivier
kan de vraag tot welke huishouding een bepaalde bevoegdheid behoort, worden bepaald
aan de hand van een objectief criterium, namelijk het belang dat de burgers bij de behar325
326
327
328
329
330
70
Dit lijkt in overeenstemming met de gedachte zoals verwoord in het toenmalige artikel 168 van
de gemeentewet.
Oud (1959), a.w., p. 12.
De Vries Azn., (1846), a.w., p. 30 e.v. Zie ook Pijls (1879), a.w., i.h.b. p. 36 e.v. en Oud (1959), a.w.,
p. 12-13.
Pijls (1879), a.w., p. 44.
W.D.C. Olivier, Proeve over de beperkingen van den eigendom door het politie-regt, Leyden:
J.H. Gebhard 1847, p. 20-21 en 139 e.v.
Dit is ook de conclusie van Buijs (1887), a.w., p. 183. Zie ook Pijls (1879), a.w., p. 53.
Hoofdstuk 4: De verschillende elementen van autonomie
tiging van een zaak hebben. Hij merkt op dat de Grondwet de werkkringen heeft aangeduid. Olivier spreekt in dit kader van een ‘eigen natuur’ en een ‘eigen recht’331, zodat een
optreden in een andere kring vruchteloos zal blijken te zijn, met als voorbeeld de provinciale brand-reglementen ten opzichte van de plaatselijke.332 Olivier ziet de Staat eigenlijk ook als gemeente en is daarom van mening dat deze eveneens een bescheiden rol
toebedeeld moet krijgen.333 Dit betoog kan worden weersproken door te wijzen op diezelfde brand-reglementen, zoals Oud heeft gedaan. De brand kan overslaan naar goederen van personen van een andere gemeente of een gebouw van openbaar belang, zodat
het plaatselijk belang verdwijnt.334
Vergelijkbaar met de opmerkingen van Olivier is de opmerking van Oppenheim:
“practisch is de vraag: wat behoort tot de huishouding, tot het belang der gemeente,
ondergeschikt aan deze andere vraag: wat heeft het rijks- of provinciaal gezag binnen
zijn kring getrokken, wat niet? In dezen zin althans, dat de aangelegenheden, waarvan
rijk en provincie zich volledig hebben meester gemaakt, voor gemeentelijke regeling
niet meer in aanmerking komen.”335
Zie hierover ook Van Oosterwijk:
“Over de vraag wat algemeen Rijksbelang is, schijnt in zooverre eenstemmig gedacht
te worden, dat men het er voor houdt, dat daaronder niet alleen moet gerekend worden wat uit den aard der zaak als van Rijksbelang behoort te worden beschouwd,
maar bepaaldelijk ook datgene, wat de Rijkswetgever zich ter regeling heeft aangetrokken. Heeft hij een onderwerp geregeld, dan moet het in den zin der wet als een
onderwerp van Rijksbelang worden aangemerkt.”336
Keer gaat in zijn dissertatie uit van de veronderstelling, dat de wetgever de situatie voor
ogen had dat er een algemene politieverordening zou bestaan en dat daar waar nodig bij
bijzondere gemeenten de plaatselijke besturen konden aanvullen.337 De wetgevende bevoegdheid van de gemeenten was in dezen niets anders dan een delegatie van de algemene wetgevende macht. De hogere wetgever fixeert in deze opinie hiermee het gebied
331
332
333
334
335
336
337
Zie ook Borrias (1898), a.w., p. 20 e.v.
Olivier (1847), a.w., p. 137 e.v.; Levy (1909), a.w., p. 16-17; Pijls (1879), a.w., p. 46-48.
Levy (1909), a.w., p. 16-19. Levy merkt verder nog op, dat slechts de Staat regeringsrechten heeft.
Levy lijkt hiermee te suggereren dat overige overheden deze rechten niet hebben en in dit kader
slechts plichten hebben. Hiermee gaat hij echter een stap te ver. Hier zal in het onderhavige nog
nader op worden ingegaan.
Oud (1959), a.w., p. 13.
Oppenheim (1928), a.w., p. 62.
Bossevain en Van Oosterwijk (1867), a.w., p. 547. Zie ook Pijls (1879), a.w., p. 53-54 en Borrias
(1898), a.w., p. 29-32.
H. Keer, De regten der gemeenten volgens de Grondwet, Amsterdam: Johannes Müller 1864, p. 95.
71
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
van de lagere. Dit zagen we ook bij De Vries.338 De grenzen tussen de verschillende bestuurslagen zijn niet aangegeven en niet aan te geven, aldus Keer.339
Het begrip ‘huishouding’ maakt dus niet geheel duidelijk wat nu precies bij welke bestuurslaag is neergelegd. Daarnaast geeft de wet geen duidelijke omschrijving en weet de
wetenschap er eveneens geen scherpe invulling aan te geven. Daarom zijn er ook pogingen ondernomen om op een andere manier – via andere begrippen – aan te geven wat
wordt bedoeld met de term ‘huishouding’. Hieronder zullen een aantal van deze pogingen worden behandeld.
3.2
Zoektocht naar het juiste begrip; ‘huishoudelijk belang’
Thorbecke deed een poging met de term ‘huishoudelijk belang’:
“huishoudelijk belang, hetgeen alleen de gemeente, ’t zij in haar geheel, ’t zij hare leden dier gemeente betreft. Het is het oude gemeene recht van wettige corporatiën,
dat de grondwet hier aan de plaatselijke burgerij verzekert.”340
Het probleem ten aanzien van de onduidelijke invulling van het begrip wordt zo echter
alleen verschoven. Zo dringt zich in dit verband de vraag op wat nu precies moet worden verstaan onder de gemeente, “in haar geheel” of “haar leden”.341 Dit blijkt namelijk
niet in alle situaties hetzelfde te zijn. Kranenburg geeft hiervan voorbeelden op het gebied van het privaatrecht (stedelijke keuren), het goede gehalte van de levensmiddelen
en de regeling van de winkelsluiting.342
3.3
Zoektocht naar het juiste begrip; ‘het belang der gemeente’,‘gemeentelijk belang’ of
‘openbare belangen’
Ook de minister van Binnenlandse Zaken heeft een poging gedaan bij de wijzigingswet
van 1931 om het begrip ‘huishouding’ te verlaten. De volgende bepaling werd voorgesteld:
“Hij343 maakt de verordeningen die hij in het belang der gemeente noodig oordeelt.”
Deze optie levert, voor het bovengeschetste probleem, nog geen oplossing. Ten eerste
handhaafde de Grondwet namelijk het begrip ‘huishouding’. Daarnaast is ook hier weer
sprake van een verschuiving van het probleem. De vraag die zich namelijk eerst aandiende, wat moet worden verstaan onder ‘huishouding’, wordt wat is precies ‘belang’.
Dit voorstel is dan ook (terecht) verworpen.344
338
339
340
341
342
343
344
72
Borrias (1898), a.w., p. 33-34.
Keer (1864), a.w., p. 107. Ook zo Ph.W. van Heusde, De autonomie der gemeenten in Nederland: historisch-staatsregtelijk onderzoek, Utrecht: J.L. Beijers 1871, p. 123.
Thorbecke (1906), a.w., p. 122.
Kranenburg (1933), a.w., p. 220-221.
Kranenburg (1933), a.w., p. 222. Zie ook hierover AbRvS 21 maart 1991, AB 1991/589, m.nt. JJIV.
Dat is de gemeenteraad.
Kranenburg (1933), a.w., p. 224.
Hoofdstuk 4: De verschillende elementen van autonomie
In het verlengde hiervan kan het criterium van de Belgische Gemeentewet worden
gezien. De huidige Belgische Gemeentewet spreekt in artikel 117 namelijk over ‘gemeentelijk belang’. Halverwege de 20e eeuw werd het begrip ‘huishoudelijk bestuur’ nog gebruikt (artikel 78). De huidige Gemeentewet spreekt daar niet meer van. Echter, de tegenhanger van het Nederlandse ‘huishouding der gemeente’ is toch vooral ‘gemeentelijk
belangen’ in de artikelen 31 en 108 van de Grondwet en artikel 75 van de Gemeentewet.
Een nadere omschrijving van de gebruikte begrippen, wordt ook in de Belgische wetgeving niet gegeven. De nadere invulling wordt ook hier gegeven door de wet en jurisprudentie.345 Van gemeentelijk belang is het voorwerp dat de gemeente van gemeentelijk
belang acht, tenzij de wet dit voorwerp anders kenmerkt.346 We ontdekken hier eenzelfde soort redenering als bij Oppenheim, waarover hierboven een en ander is opgemerkt.
Het Belgische gemeenterecht worstelt derhalve met hetzelfde probleem, waardoor enige hulp van die kant niet hoeft te worden verwacht. Overigens wordt ook in het Nederlandse staatsrecht en gemeenterecht gebruik gemaakt van het criterium ‘gemeentelijk
belang’ of ‘gemeentebelang’. Hierbij zij in het bijzonder gewezen op de regeling van het
goedkeuringsrecht van gedeputeerde staten ten aanzien van de gemeentelijke begroting.
Een behoorlijke reeks van jurisprudentie van de Kroon over dit onderwerp geeft daarbij
een goed beeld van de praktische waarde van dit criterium. Het ging daarbij bijvoorbeeld om de bemoeienis van gedeputeerde staten bij begrotingswijzigingen ten behoeve
van de wijziging van de postcode van een woonkern347, de bijdrage in de proceskosten348, subsidieverlening aan Amnesty International349 en de financiële adoptie van drie
kinderen350. Met de nieuwe Gemeentewet is dit artikel veranderd, ‘financieel belang van
de gemeente’ werd gewijzigd in ‘het algemene financiële belang’.351 Voor recentere gevallen kan worden gewezen op artikel 1.2, derde lid352 en artikel 10.29 van de Wet milieu345
346
347
348
349
350
351
352
Belgisch Instituut voor Bestuurswetenschappen en het Nederlands Instituut voor Bestuurswetenschappen, Administratieve dag 1959: Vergelijkende studie van de betekenis van de begrippen huishouding der gemeente, gemeentelijk belang, autonomie en zelfbestuur der gemeenten, in het Belgische en
Nederlandse recht, ’s-Gravenhage: Vereniging voor Administratief Recht 1959, p. 6-7.
A.J. Mast, bewerkt door J. Dujardin; met de medew. van M. van Damme, J. Vande Lanotte, Overzicht van het Belgisch administratief recht, Deurne: Kluwer rechtswetenschappen 1996, p. 393-394.
KB 16 mei 1983, AB 1983/446, m.nt. BJvdN.
KB 30 juli 1979, AB 1979/407, m.nt. VdN.
KB 14 december 1979, AB 1980/118, m.nt. VdN.
KB 29 januari 1981, AB 1981/232, m.nt. VdN.
Zie hierover onder andere Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 169; J.M. Kan, ‘Het toezicht in
het wetsontwerp voor de nieuwe Gemeentewet’, Gst. 1986/6812, p. 186. In 1982 bleek reeds uit
persberichten (Binnenlands bestuur, 12 maart 1982, nr. 10) dat Binnenlandse Zaken het begrotingstoezicht op de gemeentefinanciën wilde afschaffen. Gemeenten moesten meer vrijheid worden
gelaten door de provincies in hun financiële handel en wandel. Zie ook KB 15 februari 1982,
AB 1982/202, m.nt. VdN. B.C. Knieriem, De Gemeentewet van oud naar nieuw, ’s-Gravenhage:
VNG Uitgeverij 1993, p. 144. W.A.J. van de Giesen, ‘Artikelsgewijs commentaar art. 206’, in:
H.Ph.J.A.M. Hennekens en C.J.N. Versteden (red.), De gemeentewet en haar toepassing, Alphen aan
den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink, december 2003, p. 1.
Zie bijvoorbeeld VzAbRvS 16 oktober 1996, BR 1997/242.
73
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
beheer. Deze laatste bepaling ziet op de omstandigheid dat het rijk regels stelt over de
inzameling van huishoudelijke afvalstoffen indien doelmatig beheer van deze afvalstoffen van bovengemeentelijk belang wordt. Hierbij kan worden gedacht aan het door de
gemeenten treffen van bepaalde voorzieningen, zoals faciliteiten in het kader van de bevordering van nuttige toepassing.353 Een nadere uitleg van het begrip gemeentelijk belang wordt niet gegeven. Daarnaast spreekt de ‘Interimwet stad-en-milieubenadering’ in
de aanhef van afdeling 3 eveneens van projecten van gemeentelijk belang.354 Uit de redactie van artikel 41c, eerste lid, blijkt vervolgens dat bedoeld is aan te duiden dat door de
gemeenteraad gevallen of categorieën van gevallen worden aangewezen, waarin verwezenlijking van een onderdeel van het gemeentelijk ruimtelijk beleid het wenselijk maakt
dat de voorbereiding en de bekendmaking van nader aan te duiden, op aanvraag of
ambtshalve te nemen besluiten wordt gecoördineerd. De gemeenteraad zelf bepaalt in
dit geval dus wat onder gemeentelijk belang valt. Vergelijkbaar is ook de bepaling betreffende de bevoegdheid van het gemeentebestuur, om een projectbesluit ten behoeve van
de verwezenlijking van een project van gemeentelijk belang, te nemen.355 Een verdere
duiding van het begrip ‘gemeentelijk belang’ ontbreekt. De minister van VROM merkt
wel op wat er niet onder verstaan kan worden. Als bovengemeentelijk of bovenprovinciaal belang (wat een ruimtelijk vertaling behoeft) wordt immers genoemd projecten ten
behoeve van hoogspanningsleidingen, rivierverruiming, bestrijding van hoogwateroverlast, de vestiging van een voorziening voor grootschalige opslag van vervuilde baggerspecie, de vestiging van een groot windmolenpark en het voorkomen van daarmee
strijdige bebouwing.356 Duidelijkheid biedt dit begrip derhalve niet, zodat de keuze ongelukkig lijkt. Terecht stellen de leden van de GroenLinks Tweede Kamerfractie dan
ook de vraag waar de grens zich bevindt tussen het gemeentelijk en provinciaal belang.357 In vergelijking hiermee kon de minister van BZK overigens in zijn memorie van
antwoord bij de ‘Wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet inzake verbetering van de afstemming op de Algemene wet bestuursrecht en enige
andere verbeteringen’ geen antwoord geven op de vraag of algemeen belang nu meer
was dan gemeentelijk belang.358 Ook kan worden gewezen op de discussie over het begrip ‘gemeentelijk belang’ in het kader van artikel 26, eerste lid, van de Wet voorkeursrecht gemeenten. Het voorstel van wet spreekt van de onduidelijkheid over de reikwijdte van dit begrip in de ogen van de Hoge Raad. Deze onduidelijkheid vormt dan ook de
aanleiding om het te schrappen uit het artikellid.359 In algemene zin kan ook artikel 149
van de Gemeentewet in dit overzicht niet ontbreken. De gemeenteraad kan op grond
353
354
355
356
357
358
359
74
Zie hiervoor bijvoorbeeld het landelijke programma Gescheiden Inzameling van Huishoudelijke
Afvalstoffen.
Interimwet stad-en-milieubenadering van 19 januari 2006, Stb. 2006, 37.
Artikel 3.8b, eerste lid in ‘Nieuwe regels omtrent de ruimtelijke ordening’ (Wet ruimtelijke ordening); Kamerstukken II 2003/04, 28 916, nr. 9, p. 2.
Kamerstukken II 2003/04, 28 916, nr. 8, p. 8.
Kamerstukken II 2003/04, 28 916, nr. 10, p. 15.
Kamerstukken I 2000/01, 27 547, nr. 291a, p. 3.
Kamerstukken II 2001/02, 27 750, nr. 7, p. 4.
Hoofdstuk 4: De verschillende elementen van autonomie
van dit artikel immers verordeningen opstellen die hij in het belang van de gemeente
nodig oordeelt. Wat nu onder dit belang van de gemeente moet worden verstaan, is –
evenals het begrip ‘huishouding’ van artikel 108, eerste lid, waarmee het in nauw verband staat – niet duidelijk.
Het geheel samenvattend kan enerzijds worden vastgesteld dat het gebruik van ‘gemeentelijk belang’ in het Belgische gemeenterecht geen duidelijke afbakening, die wordt
gemist bij het gebruik van ‘huishouding’, kan brengen. Het bewust of onbewust gebruik
van ‘gemeentelijk belang’ of ‘gemeentebelang’ (wat voor het gemak in dit overzicht bij
elkaar is behandeld) in het Nederlandse staatsrecht biedt echter ook geen duidelijkere
criteria om de gemeentelijke bevoegdheidssfeer af te bakenen van die van het rijk of de
provincie. Ook het gebruik van de term ‘openbare belangen’ bleek (terecht) niet toereikend in de ogen van het parlement.360 Zie hierover ook de eerder gemaakte opmerking
hiervoor. Het probleem zou blijven bestaan. Wat is belang? Door het amendementFaber werd het ‘oude’ ‘inzake hun huishouding’, dan ook wederom toegevoegd aan de
bepaling.361
3.4
Zoektocht naar het juiste begrip; ‘met betrekking tot het gebied’
Hierboven is reeds naar voren gekomen dat de Staatscommissie-Cals/Donner voorstelde het gedeelte ‘inzake hun huishouding’ te verwijderen en hiervoor op te nemen ‘met
betrekking tot haar gebied’.362 Uit het regeringsvoorstel bleek echter, dat men dit te territoriaal bepaald vond. De regering wilde geen bepaling opnemen, die de bevoegdheden
zou beperken. Bovendien was de regering van mening dat de eis van territoriale gebondenheid in bepaalde gevallen niet kon worden gesteld.363 Dit kon daarom niet op voldoende steun rekenen. Dit lijkt een gemiste kans, de grenzen van gemeenten zijn immers hard. Het probleem bij deze terminologie is echter, dat sommige taken en
bevoegdheden op de grens dan wel over beide kanten van deze grens reiken. Denk hierbij aan een bedrijventerrein dat in twee gemeenten ligt. In een dergelijk geval zou er nog
steeds een probleem zijn. Daarnaast ligt dit gebied van de gemeente nog steeds op het
gebied van de provincie en daarboven het rijk.
3.5
Huishouding, het juiste begrip?
Het begrip ‘huishouding’ is gehandhaafd in de Grondwet van nu. Zoals we hebben
kunnen zien, ging dat niet zonder slag of stoot. Toch leek de handhaving van een vertrouwde onduidelijke term altijd nog beter dan een nieuwe onduidelijke term.364 Met de
term ‘huishouding’ hebben we te maken met een open begrip.365 Een en ander blijkt ook
360
361
362
363
364
365
Kamerstukken II 1978/79, 13 990, nr. 10.
Kamerstukken II 1978/79, 13 990, nr. 19.
Cals en Donner (1971), a.w., p. 285 e.v. en Van Poelje (1971), a.w., p. 87 e.v.
Kamerstukken II 1975/76, 13 990, nr. 3, p. 11. Zie Kortmann (1976), a.w., p. 364 met een aantal gevolgen van deze redenering.
R.A.V. baron van Haersolte, Inleiding tot het Nederlandse staatsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink
1988, p. 106.
Zie onder andere Van der Pot (2006), a.w., p. 840.
75
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
uit het feit, dat door de wetgever nooit is getracht het begrip huishouding nader te bepalen. Noch de grondwetgever, nog de gemeentewetgever heeft dit willen doen dan wel
aangedurfd. Van Loenen heeft hier het voordeel in gezien, dat hierdoor elasticiteit aan
het begrip wordt toegekend, waardoor het mogelijk is dat – afhankelijk van gewijzigde
inzichten of omstandigheden – belangen dan wel en dan niet binnen de huishouding vallen. Het nadeel dat hij hierin leest, is dat subjectieve en persoonlijke opvattingen de invulling kunnen geven aan het begrip.366 Mijns inziens kan er alleen maar worden gesproken van een nadelig effect van het ontbreken van een nadere definiëring. Een
duidelijke, in de wet neergelegde definitie zou in dit geval bijdragen aan de verduidelijking van de rechtspositie van de verschillende bestuurslagen, wat de interbestuurlijke
betrekkingen goed zou doen. Aan de andere kant kan met Labberton worden volgehouden, dat de wetgever zijn taak hierin juist verstaat. Immers, zou men een definiëring
neerleggen in de wet, dan zou men een taakverschuiving, veroorzaakt door nieuwe inzichten en belangen, voor de toekomst uitsluiten. Doordat de wetgever nalaat een objectief criterium te geven, zal steeds de aard van het belang moeten worden bekeken.367 Dit
open begrip moet dan ook worden gezien in verband met de gedecentraliseerde eenheidsstaat. Wat het hogere orgaan binnen zijn huishouding trekt, verdwijnt bij het andere orgaan.368 De gemeente kan zo worden aangeduid als een rechtsorgaan met rechtens
onbepaalde competentie, tenzij de Grondwet uitdrukkelijk bepaalde opdrachten aan de
wetgever heeft verleend.369 Daarnaast geldt dat, wat tot het bijzondere belang der ingezetene behoort, tevens een beperking biedt op dit open begrip.370 Daarnaast moet enig
optreden verband houden met het grondgebied van de bestuurlaag in kwestie en kan
altijd door een ‘hogere’ bestuurslaag of de wetgever een bepaalde gelegenheid – door
uitputtende regeling – aan de huishouding worden onttrokken.371 Hierover verderop
meer, als we de grenzen aan de autonomie nader beschouwen. Het specifieke belang
wat het betreft, zal bepalen binnen welke huishouding het behartigd moet worden.
4
Huishouding en de verordenende bevoegdheid van de raad
Eerder was reeds zichtbaar, dat de discussie over het begrip ‘huishouding’ niet alleen
werd gevoerd ten aanzien van de grondwettelijke bepalingen. Ook in de Gemeentewet
komt het begrip voor en vormt het een bron van discussie. Gelet op het belang van het
gebruik van de term ‘huishouding’ in de Gemeentewet en de relatie met de verordenen-
366
367
368
369
370
371
76
Van Loenen (deel I) (1934), a.w., p. 511-512.
Labberton (1906), a.w., p. 9.
Van der Pot (2006), a.w., p. 840.
Labberton (1906), a.w., p. 10.
Zie hierover HR 13 februari 1922, NJ 1922, p. 473-474. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat het
algehele verbod van vissen op zondag, opgenomen in een verordening, een overschrijding betekende van de bevoegdheid van de raad. Tevens kan worden gewezen op een meer recente uitspraak, ARRvS 14 februari 1991, AB 1991/399, m.nt. JHvdV inzake gemeentelijk parkeerbeleid.
Raad voor het openbaar bestuur (2005), a.w., p. 20.
Hoofdstuk 4: De verschillende elementen van autonomie
de bevoegdheid van de gemeenteraad372, zal hieronder kort nader worden ingegaan op
de relevante aspecten van dit onderdeel van het gemeenterecht.
De verordenende bevoegdheid kan worden gezien als een vorm van publiekrechtelijke belangenbehartiging door de decentrale overheden, namelijk door middel van
rechtsvorming door regelgeving.373 Deze verordenende bevoegdheid van de raad werd
in de gemeentewet van 1851, als volgt beschreven:
“Aan hem374 behoort het maken van verordeningen, die in het belang der openbare
orde, zedelijkheid en gezondheid worden vereischt en van andere, betreffende de
huishouding der gemeente.”
Hier zien we het gebruik van het begrip ‘huishouding’. Een aantal artikelen verder in deze versie van de gemeentewet vinden we de bepaling, dat de verordeningen375 niet mogen treden in wat tot het rijks- of provinciaal belang behoort (artikel 150).376 We zien
hier dat het verordenende optreden door de gemeente ten aanzien van de interbestuurlijke betrekkingen, op tweeërlei wijze wordt begrensd. Aan de ene kant wordt positief
gesteld, dat de gemeente verordenend mag optreden met betrekking tot de openbare
orde, de zedelijkheid, de gezondheid en in het algemeen tot de gemeentehuishouding.
Aan de andere kant mag de gemeente geen verordeningen maken ter behartiging van
belangen die door het rijk of de provincie moeten worden behartigd. Beide bepalingen
regelen in zekere zin hetzelfde.377
De huidige Gemeentewet stelt een en ander positiever. Artikel 122 bepaalt immers:
“De bepalingen van gemeentelijke verordeningen in wier onderwerp door een wet, een
algemene maatregel van bestuur of een provinciale verordening wordt voorzien, zijn
van rechtswege vervallen.”
372
373
374
375
376
377
De wetgevende bevoegdheid van de gemeenteraad is immers datgene waar de vermeende vrijheid van het gemeentebestuur op berust, Thorbecke (1947), a.w., p. 48.
Tonnaer (1988), a.w., p. 205.
De gemeenteraad wordt hier bedoeld.
Met Kortmann kan worden gesteld, dat het begrip ‘verordeningen’ een ruim begrip is. Het is
ruimer dan wet in materiële zin of algemeen verbindend voorschrift. Een verordening kan immers ook intern werkend zijn of zelf civielrechtelijke algemene voorwaarden inhouden. Kortmann meent dan ook (m.i. terecht) te kunnen stellen, dat een verordening een besluit is dat zichzelf verordening noemt of dat door een ander besluit zo wordt aangeduid. Zie Kortmann (2005),
a.w., p. 489.
Deze bepaling (en dezelfde latere bepaling van artikel 193) is een uitvloeisel van de driekringenleer. Zie J.M. Kan, ‘De verhouding van de verordenende bevoegdheid der gemeente tot die van
‘hogere’ lichamen’, pre-advies voor de Vereeniging voor Administratief Recht opgenomen in:
J.M. Kan en W.G. Vegting met A.M. Donner, De grenzen van de verordenende bevoegdheid, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1947, p. 6.
G.W.J. Bruins, De gemeentelijke autonomie in Nederland, Den Haag: opstel t.b.v. het ‘Premier Congrès International desSciences Administratives à Bruxelles 1910, p. 3-4.
77
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
De wetgever lijkt het hier te hebben over latere ‘hogere’ regelgeving. Hier vloeit echter
uit voort dat, mede gelet op de bepaling van artikel 121 die de aanvullende verordenende
bevoegdheid behandelt, de gemeentelijke verordeningen niet mogen treden in de belangenbehartiging van deze ‘hogere’ regelingen. Voor de praktische uitwerking maakt deze
andere wijze van formulering en aanpak weinig uit, gemeenten dienen alleen alert te
blijven op veranderingen in de wetgeving. Informatie hieromtrent wordt verzorgd door
de VNG middels de model-verordeningen en de aanvullingen daarop.378
Het is allereerst de wetgever, die in concreto uitmaakt wie wat regelt binnen de gemeentegrenzen, aan wie het behartigen van een bepaald belang toebehoort. De gemeentelijke regeling mag niet in strijd komen met die wet. Doet zij dat wel, dan zal de Kroon
die regeling vernietigen en zal de rechter haar onverbindend achten. Bestaat een dergelijke ‘hogere’ wet niet, dan zal zij worden vernietigd door de Kroon, indien deze bepaalt,
dat met de regeling wordt getreden in iets, dat niet van lokaal belang kan worden geacht
of indien zij bepaalt dat deze regeling op ‘lager’ niveau niet doelmatig was. Hieruit kan
worden opgemaakt, dat de gemeenten geheel afhankelijk zijn van de wetgever en
Kroon. Deze twee actoren bepalen immers wat aan de gemeenten wordt overgelaten.
Het enige wat de gemeenten hierin gerust kan stellen, lijkt de eerdergenoemde wetenschap dat gemeenten nodig zijn om doelmatig het plaatselijke bestuur en de regeling van
bepaalde plaatselijke belangen te behartigen. Van belang hierbij is dat een en ander niet
wil zeggen dat wanneer iets niet door een hogere regeling wordt behandeld, dit dan
door de gemeente mag worden geregeld. De doelmatigheid van de regeling door de gemeente blijft voorop staan.379 Met de nadruk op de doelmatigheid wordt aangenomen,
dat de zelfstandigheid van gemeenten geen absoluut begrip, geen rechtsbegrip is.380 Deze aanname komt ook verderop in dit onderzoek naar voren. Naast deze bovengrens
wordt het verordenende optreden nog begrensd door de territoriale grens (de huishouding van andere openbare lichamen) en de grens tussen openbaar en niet openbaar (de
particuliere huishouding) of wel de zogenaamde ondergrens.381 Om kort te gaan hebben
we te maken met de privé-sfeer (verordeningen moeten een openbaar belang dienen) en
de sfeer van de hogere regelingen (tenzij een ander doel wordt beoogd). Verder zijn een
viertal categorieën van autonome gemeentelijke verordeningen aan te wijzen: de organisatieverordeningen, belastingverordeningen, strafverordeningen en de restcategorie
overige verordeningen.382 In hoofdstuk 6 wordt uitvoeriger stilgestaan bij de verschillende grenzen aan de autonomie, waarbij vooral de beperkingen bij de uitoefening van
de verordenende bevoegdheid opvallen.
De bovengenoemde zoektocht naar het juiste begrippenkader en de discussie over
het begrip ‘huishouding’ heeft er merkwaardigerwijs toe geleid, dat in de huidige Ge-
378
379
380
381
382
78
Knieriem (1993), a.w., p. 84.
Bool (1930), a.w., p. 17-19.
Van Poelje (1914), a.w., p. 111.
HR 13 februari 1922, NJ 1922, p. 473-474 (Wilnisser Visser).
Konijnenbelt (1995), a.w., p. 492-493.
Hoofdstuk 4: De verschillende elementen van autonomie
meentewet in de bepaling over de verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad, niet
meer wordt gesproken van het huishoudelijk belang. Artikel 149 bepaalt nu:
“De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.”
Hierin zien we dat wat reeds bedacht en geopperd was in 1931 toch uiteindelijk zijn weg
heeft gevonden naar de huidige Gemeentewet.383 Gelet op de handhaving van de term
‘huishouding’ in de redactie van artikel 108, kan worden volgehouden dat deze term de
verordenende bevoegdheid van het gemeentebestuur begrenst.
Bezien we de verordenende bevoegdheid in het licht van de dualisering van bestuur,
dan kan worden opgemerkt dat de regelgevende bevoegdheid, die de raad wordt toegekend bij bovengenoemd artikel 149 van de Gemeentewet, een wezenlijke functie vormt
van de volksvertegenwoordiging. De verordenende bevoegdheid van de raad is hier van
wezenlijk belang ten behoeve van een evenwicht tussen college en raad. Allereerst zijn
de verordeningen uiteraard extern werkende regels, waaraan burgers rechten en plichten ontlenen. Daarnaast is het stellen van regels een belangrijk instrument om kaders te
stellen aan de uitoefening van de bestuursbevoegdheden van het college, vooral als het
handhavings- en uitvoeringsbevoegdheden betreft. De raad kan de omvang van de beleids- en beoordelingsruimte van het college bij de uitvoering van verordeningen bepalen.384 Betoogd is wel, dat de verordenende bevoegdheid met de dualisering van het gemeentebestuur weinig inhoud meer kan worden toegedicht.385 Schilder en Brouwer
stellen evenwel terecht dat de verordenende bevoegdheid van de raad is versterkt, wat
ook voor de hand ligt nu de raad de lokale bevolking vertegenwoordigt.386
Om kort te gaan, ‘huishouding’ is verdwenen uit de bepaling over de verordenende
bevoegdheid van de raad. Toch is het begrip onlosmakelijk verbonden met de regelgevende bevoegdheid. Beide begrippen geven echter geen heldere afbakening van het bevoegdheidsterrein van de gemeenteraad. Toch vinden we een heldere afbakening in het
feit, dat de gemeentelijke verordening niet mag treden in hetzelfde belang, als waar een
hogere regeling in heeft voorzien (artikel 122).387
5
‘Overgelaten’
Het volgende element in artikel 124, van de Grondwet dat hier nader moet worden belicht, is het essentiële388 ‘overgelaten’. In welke zin worden taken en bevoegdheden dan
383
384
385
386
387
388
Kranenburg (1933), a.w., p. 224.
Kamerstukken II 2000/01, 27 751, nr. 3, p. 26. Zie ook het kabinetsstandpunt ‘Dualisme en lokale
democratie’, Kamerstukken II 1999/00, 26 800 VII, nr. 42, p. 15.
Koning (2002), a.w., p. 208.
A.E. Schilder en J.G. Brouwer, Gemeentelijke verordeningen, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004,
p. 16.
Verderop zal nader worden ingegaan op de rol van de verordenende bevoegdheid in dit kader en
de grenzen aan de gemeentelijke autonomie.
Aldus Brederveld (1986), a.w., p. 175.
79
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
binnen die huishouding bij gemeenten neergelegd? Wat is de status van dit ‘overgelaten’? Is het een doen of laten, dat van hogerhand moet ingezet? Oppenheim stelt dat dit
werkwoord aan wil geven:
“dat de raad en niemand anders dan hij uitmaakt wat de gemeentehuishouding
vereischt en hoe de regeling er zal uitzien, die aan de behoeften, door hem opgemerkt, bevrediging moet schenken, behoudens het eindoordeel van de hoogere
macht, voor zoveel dit haar door de grondwet is toegekend.”389
Met het oog op de driekringenleer kan Oppenheim stellen, dat zodra een bepaalde aangelegenheid voorligt die tot de huishouding van de gemeente behoort, het regelen en
besturen inzake die aangelegenheid ook aan de gemeenteraad is overgelaten. De hogere
macht kan zodoende nooit iets creëren in de gemeente. Hiervoor is echter reeds opgemerkt en hieronder zal daar ook nog nader op worden ingegaan, dat deze leer geen
stand heeft kunnen houden. Dit ‘overgelaten’ moet dan ook in een ander licht worden
gezien. Oud heeft met het verlaten van de driekringenleer gemeend dat met ‘overgelaten’ vrijheid wordt verondersteld. In deze zin, aldus Oud, mag ervan uit worden gegaan
dat er een terrein is dat naar zijn aard niet behoort te worden bestuurd door een ander
gezag dan het daarvoor in de normale orde van zaken aangewezene. Met zijn voorbeeld
van het gezin verklaart hij vervolgens, dat het bij het verwaarlozen van de taak aan hoger
gezag is om, met het oog op de belangen van die huishouding, zelf de behartiging op
zich te nemen. Het overlaten van bevoegdheden vormt een vertrouwen van de hogere
overheid in de lagere.390 Kort gezegd is dit een vrijheid onder voorbehoud van goede
taakuitoefening, met de mogelijkheid tot ingrijpen van hogerhand. Het voorgaande
strookt ook met de opvatting van de regering bij de grondwetsherziening van 1983,
waarbij zij opgemerkt dat in het woord ‘overgelaten’ een waarborg ligt omdat “bij elke
inbreuk van hoger gezag op de zelfwerkzaamheid van deze lichamen op dit gezag de
volle bewijslast van de gerechtvaardigdheid van deze inbreuk rust”.391 Van der Pot geeft
aan dat met ‘overgelaten’ wordt gedoeld op de erkenning, dat hier van rijkswege niet iets
werd toegekend, maar iets werd gelaten waar het van oudsher was.392 Dit lijkt een juiste
analyse, die echter wel vraagt om een vervolg. Hiermee wordt namelijk gesuggereerd
dat alle taken en bevoegdheden, die zich heden ten dage voordoen in Nederland in het
algemeen en binnen de gemeentelijke grenzen in het bijzonder, niet aan verandering
onderhevig zijn. Meer in het bijzonder, zou dit betekenen dat de huidige taken en bevoegdheden vanaf een bepaald moment in de tijd zouden bestaan en nooit meer zijn
gewijzigd. De onjuistheid van deze opvatting blijkt uit de constatering dat het recht aan
verandering onderhevig is. We hoeven slechts te wijzen op ontwikkelingen als de voort389
390
391
392
80
Oppenheim (1913), a.w., p. 69.
Oud (1951), a.w., p. 32-35.
Kamerstukken II 1976/77, 13 990, nr. 6, p. 11. Zie hierover ook Dölle (1982), a.w., p. 370 en Raad
voor het openbaar bestuur (2005), a.w., p. 18.
Van der Pot (1957), a.w., p. 568. Dit in tegenstelling tot Böthlingk (1955), a.w., p. 398 die stelt dat
‘overgelaten’ betekent vrijgelaten in plaats van laten behouden.
Hoofdstuk 4: De verschillende elementen van autonomie
schrijdende Europese integratie en andere invloeden, die hun weerslag hebben op het
takenpakket van de (gemeentelijke) overheid. Met overgelaten moet dan toch meer bedoeld zijn, dan dat Van der Pot aangeeft. Voor een aantal taken lijkt zijn opvatting zeer
zeker op te gaan. Echter, nieuwe ontwikkelingen en gezagsverhoudingen lijken ertoe te
leiden, dat de rijksoverheid bepaalde taken naar zich toetrekt en bepaalde taken aan de
gemeenten overlaat. Het ‘overlaten’ kan niet absoluut zijn, aangezien het voortbestaan
van de gemeenschap Nederland staat of valt met het al dan niet redelijk gedrag van de
delen die samen de gemeenschap vormen.393 Konijnenbelt heeft het in dit kader over het
feit dat voor zover een bevoegdheid is overgelaten, zij ook daadwerkelijk ís overgelaten
en dat de toezichthouder deze grondwettelijke norm heeft te accepteren.394 Hierbij gaat
hij uit van artikel 124 Grondwet als rechtsnorm. Hij stelt zelfs dat autonomie en medebewind als paar moet worden losgelaten en dat gesproken moet worden van overgelaten en ‘gevorderd bestier’.395
Wat van het voorgaande ook zij, het ‘overgelaten’ moet in direct verband worden
gezien met de zojuist behandelde huishouding. In die zin heeft het ‘overgelaten’ op zichzelf minder waarde als we het begrip ‘huishouding’ niet kunnen afbakenen. Het feit dat
het begrip ‘huishouding’ als open begrip moet worden beschouwd en dat daarom per
specifiek geval moet worden bezien of iets binnen een specifieke huishouding valt, leidt
dat ertoe dat het overlaten van de regeling en het bestuur daarmee afhangt van het specifieke geval en in het meest verstrekkende geval aan de beoordeling van de centrale overheid, de wetgever of rechter moet worden overgelaten. Het overgelaten betekent in dit
verband, dat op het ‘hogere gezag’ de bewijslast rust om inbreuken op de autonomie te
rechtvaardigen.396
6
De taalkundige benadering van autonomie
Wat hierboven over autonomie en haar betekenis is gezegd, komt in een ander daglicht
te staan indien niet wordt gefocust op de staatsrechtelijke betekenis van autonomie,
maar op de taalkundige betekenis en waarde van het begrip. Hennekens merkt in dit
verband op, dat de term autonomie in taalkundige zin ziet op de vrijheid van de tot het
nemen van besluiten, het doen en laten bevoegde (rechts)persoon of het bevoegde bestuursorgaan.397 Autonoom is in dit verband niet een zwart-wit concept, in de zin dat
een bevoegdheid wel of niet in autonomie kan worden uitgeoefend. Autonomie is niet
statisch, maar een kwestie van meer en minder. Het betreft een dynamisch begrip, nader
in te vullen door de kwestie die het betreft. Mijns inziens volgt een en ander ook uit het
393
394
395
396
397
B. de Goede, ‘Het waterschap in autonomie en medebewind’, Bestuurswetenschappen 1982, nr. 3,
p. 161.
W. Konijnenbelt, ‘De Grondwet en het binnenlands bestuur’, Bestuurswetenschappen 1995, nr. 1,
p. 51.
Konijnenbelt (1986), a.w., p. 29.
Kamerstukken II 1976/77, 13 990, nr. 6, p. 12. Dit is overigens geen zogeheten ‘in jure’ af te dwingen
bewijslast, Hennekens (2004), a.w., p. 2.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 8 in noot 31.
81
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
staatsrechtelijk geaccepteerde open begrip ‘huishouding’, waarmee de ruimte van autonomie wordt aangegeven.
7
Conclusies
Gelet op het voorgaande kan ten eerste worden opgemerkt dat het begrip autonomie
niet terugkomt in een wettelijke bepaling. De nadruk in de autonomiebepaling ligt meer
op het begrip ‘huishouding’. Dit brengt ons in het kader van de afbakening van het begrip niet veel verder, aangezien een definitie van ook dat begrip ontbreekt. Deze leemte
in de wetgeving bestaat al sinds de Grondwet van 1848 en is sindsdien niet opgevuld.
Ook de poging tot het interpreteren van de te behartigen belangen door iedere bestuurslaag en van daaruit komen tot een afbakening blijkt geen vruchtbare expeditie.
Het probleem is dat de grenzen fluctueren. Het gebruik van andere begrippen dan huishouding heeft eveneens niet geholpen bij de afbakening van de bevoegdheidsterreinen
van de verschillende bestuurslagen in de Nederlandse staatsinrichting. Met Kranenburg
kan dan ook de conclusie worden getrokken, dat de wetgever wel afzonderlijke gebieden voor ogen heeft gehad, die als ‘huishouding’ van de provincie en ‘huishouding’ van
de gemeente aan de wetgevende bevoegdheid van de staten, resp. de raad worden overgelaten. Het zijn evenwel de organen van de hogere lichamen zelf, die ten slotte de grenzen aangeven.398
Hiermee kunnen we tot de conclusie komen dat autonomie een algemene bevoegdheid399 geeft, waarvan de werkelijke inhoud echter niet door de vage formule van ‘huishouding’ wordt bepaald. Het hogere orgaan trekt immers zelf steeds de grenzen van de
term ‘huishouding’, hetzij doordat de grens blijkt uit de materie zelf, hetzij door het gebruik maken van het met waarborgen omklede vernietigingsrecht.400 Daarnaast moet
worden opgemerkt, dat er tevens een ondergrens kan worden gevonden in de terminologie van de wet, namelijk dat de verordeningen niet mogen treden in een regeling van
de bijzondere belangen van de ingezetenen.401 Uit het bovenstaande volgt dat de grenzen van de huishouding geen vaste zijn. Autonomie is in deze een dynamisch begrip dat
bij de rol- en taakverdeling in het binnenlands bestuur als referentiekader kan fungeren.
In hoofdstuk 6 wordt nader ingegaan op de grenzen die worden gesteld aan de gemeentelijke autonomie.
398
399
400
401
82
Kranenburg (1933), a.w., p. 224.
Schroot, Van Vliet en Wijma betogen dat in ons land met betrekking tot de taak van de gemeente
en haar organen het stelsel van de algemene formule heerst. Deze formule is niet wettelijk vastgelegd, maar wordt verondersteld en algemeen aanvaard. Zie J.C. Schroot, M. van Vliet en N. Wijma, Begrip van de Nederlandse gemeente (deel III), Alphen aan den Rijn: Samsom Uitgeverij 1979,
p. 15-17. Deze ‘algemene formule’ lijkt voort te vloeien uit de constatering, dat ‘huishouding’ een
open begrip is en dat men erin lijkt te berusten, dat met deze term toch wordt getracht aan te geven wat binnen het Nederlands openbaar bestuur, tussen de onderscheidenlijke bestuurslagen,
de scheidslijnen kunnen c.q. moeten zijn.
Belinfante en De Reede (2005), a.w., p. 202.
HR 13 februari 1922, NJ 1922, p. 473-474 en ARRvS 14 februari 1991, AB 1991/399, m.nt. JHvdV.
“Men heeft dus in zekeren zin recht te zeggen, dat er
bijna evenveel oplossingen zijn van het genoemde
vraagstuk als er staten in Europa voorkomen. En toch,
te midden van al die verscheidenheid, ontbreekt het ook
niet aan overeenstemming, aan gemeenschappelijke
trekken, welke men in geheele groepen van staten terugvindt en waardoor die groepen zich afscheiden van
andere, waar diezelfde trekken ontbreken en dus de familie-gelijkenis ophoudt te bestaan.”
J.T. Buijs, De Grondwet (deel II), Arnhem: P. Gouda
Quint 1887, p. 5.
5
Autonomie in een Europese context
1
Algemeen
Het Koninkrijk der Nederlanden is in sommige hoedanigheden onderdeel van een groter geheel, zo is zij wat betreft het Europese deel lid van de Europese Unie en door de
globalisering meer en meer een speler in het internationale veld. De invloeden van buitenaf op het nationale rechtsstelsel doen zich hierdoor ook meer en meer gevoelen.
Zulks blijkt onder andere uit het onderwerp van dit onderzoek en uit de voor dit onderzoek relevante discussie in het kader van de Europese dimensie van bestuurlijk toezicht.402 Dit maakt het dan ook noodzakelijk om de internationale dimensie van de gemeentelijke autonomie nader te belichten. Daarom worden de volgende internationale
elementen in dit hoofdstuk voor het voetlicht gebracht: de begripsvorming in een aantal
Europese landen, het Handvest inzake lokale autonomie, de Europese Grondwet en de
verschillende organisaties die zich in Europa bezighouden met de lokale autonomie. Bij
dit alles wordt in het bijzonder gekeken naar de begrippen lokale autonomie, ‘Selbstverwaltung’ en ‘local self-government’. De gelijkschakeling van deze begrippen wordt
gerechtvaardigd door een letterlijke vertaling van het begrip ‘local self-government’, lokaal zelfbestuur. Bij een letterlijke opvatting van dit begrip moet hieronder worden verstaan: het recht van lokale overheidslichamen op een bepaalde mate van zelfstandigheid
c.q. vrijheid bij de uitoefening van regelings- en bestuursbevoegdheden. Dit kan dan
weer worden opgevat als een bepaalde mate van lokale autonomie omdat, zoals verderop zal worden betoogd, lokale autonomie in internationale zin403 zowel autonomie als
medebewind in nationale zin omvat. Lokale autonomie wordt in dit kader daarom in
brede zin opgevat.
Allereerst moet worden gewezen op de in hoofdstuk 2, paragraaf 3.3 van dit deel genoemde territoriale decentralisatie. Dat werd daar gepresenteerd als één van de twee
402
403
Kamerstukken II 1990/91, 21 109, nr. 138, Het kabinetsstandpunt ‘De Europese dimensie van toezicht’. Zie hierover deel II, IV en V.
Zoals vertaald met ‘local self-government’, ‘autonomie locali’, ‘l'autonomie locale’, ‘autonomia
local’, ‘l’autonomie locale’ en ‘kommunalen Selbstverwaltung’.
83
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
componenten van de gedecentraliseerde eenheidsstaat. Daarnaast werd gewezen op het
begrip ‘eenheid’. Territoriale decentralisatie werd omschreven als de situatie waarin regeling en bestuur niet uitsluitend plaatsvindt vanuit het centrum. De bestuursdaden
worden in dit verband uitgevoerd door het rijk en een grote groep andere publieke lichamen of organen die binnen bepaalde grenzen daarin vrijheid en eigen verantwoordelijkheid hebben.404 In dit verband is het interessant te kijken naar de wijze waarop hierover in het verleden werd gedacht in Europa.
2
Begripsvorming in Frankrijk, Groot-Brittannië en Duitsland
Over het internationale gebruik van gemeentelijke autonomie en de invloed daarvan op
het gebruik in de Nederlandse rechtsorde wordt in deze paragraaf kort ingegaan. Met
het onderstaande is niet getracht een uitputtend overzicht te verschaffen. Toch zijn een
aantal opmerkingen over gemeentelijke autonomie van belang voor dit onderzoek. Buijs
maakt onderscheid tussen Engels zelfbestuur, Franse centralisatie en Duitse autonomie.405 Dit onderscheid kan worden doorgetrokken naar de territoriale decentralisatie
van het Franse post-revolutionaire bestuursmodel, het Britse ‘self-government’ en de
Duitse ‘Selbstverwaltung’.406
Het Franse model suggereert dat er eerst een situatie was van totaal gecentraliseerde
bestuursmacht en -bevoegdheden. De natie, als het centrum van de Staat, komt alle
macht toe. De grondwetgevende vergadering regelt de wijze waarop de Staat wordt ingericht en hoe wordt omgegaan met bevoegdheden.407 De inrichting van decentrale
eenheden vindt plaats in overeenstemming met centraal geformuleerde principes en
vereisten.408 In dit kader is weinig plaats of ruimte voor onafhankelijk, zelfstandig en
autonoom handelen van decentrale lichamen. Het Franse stelsel wordt dan ook getypeerd als sterk centralistisch. Toch kan wat betreft de Franse situatie gewezen worden
op een geleidelijke verandering c.q. toename van lokale autonomie door te onderscheiden decentraliserende tendensen, de Europese invloed en een verandering in het management van de nutsvoorzieningen.409 Echter, ondanks deze in de jaren tachtig van de
404
405
406
407
408
409
84
Van der Pot (2006), a.w., p. 833.
Buijs (1887), a.w., p. 4-12. Zie over de onhoudbaarheid van deze leer Van Poelje (1914), a.w., p. 111
en G.A. van Poelje, ‘Met ledige handen’, in: VNG, Gedenkboek Gemeentewet 1851 – 1951, ’sGravenhage: 1951, p. 84.
Maes en Plees, (2001), a.w., p. 60-65. Dit is vanzelfsprekend het ‘self-government’ dat ingaat op
het bestuur door overheden. ‘Self-government’ wordt ook wel gebruikt om het bestuur door de
burger aan te duiden. Zie bijvoorbeeld E.O. Eriksen, The EU and the Right to Self-Government,
ARENA Working Papers 2003/17.
Zie hiervoor, in extreme vorm, artikel 33 van de Belgische Grondwet. In de Nederlandse Grondwet is dit minder expliciet verwoord. De verschillende machten van de trias op rijksniveau zijn
reeds verdeeld over de regering (artikel 42), regering en Staten-Generaal (artikel 81) en de rechterlijke macht (artikel 112).
Hiervoor zij verwezen naar de artikelen 123, 125 en 132 van de Grondwet en 162 van de Belgische
Grondwet. Zie Maes en Plees, (2001), a.w., p. 62.
Vgl. C.A.J.M. Kortmann, ‘De Franse Republiek’, in: L. Prakke en C.A.J.M. Kortmann, Het staats-
Hoofdstuk 5: Autonomie in een Europese context
vorige eeuw ingezette ontwikkeling, kan Frankrijk nog worden aangemerkt als een van
de minst gedecentraliseerde landen in Europa410, al lijkt met een recente grondwetswijziging een grote mate van autonomie te zijn toebedeeld aan de decentrale overheden.411
Een in de wet opgenomen en verankerde toekenning van autonome bevoegdheden
ontbreekt echter nog altijd in de Franse Constitutie. Bevoegdheden worden enkel bij
wet aan decentrale overheden toegekend.412
Bij het Britse ‘self-government’ is meer sprake van reeds bestaande rechten en bevoegdheden van decentrale lichamen.413 Niet wordt toebedeeld vanuit het centrum,
maar bevestigd c.q. geconstateerd wat er al eeuwenlang is geweest.414 Heffter ziet het
Britse ‘self-government’ van de 19e eeuw als prototype en voorbeeld voor alle moderne
vormen van ‘zelfbestuur’.415 Ook Buijs is deze mening toegedaan.416 Van der Grinten
merkt evenwel op dat het begrip ‘self-government’ met het verderop te bespreken juridische begrip ‘zelfbestuur’ te onderscheiden is. Het Engelse begrip ziet immers op het
beginsel dat het plaatselijke bestuursstelsel beheerst. Plaatselijk bestuur bevindt zich in
die zin bij plaatselijke autoriteiten, die in onafhankelijkheid van het centrale gezag kunnen opereren.417 Een kleine nuance is op zijn plaats. Aan de ene kant staat bij ‘self-government’ de nationale eenheid ‘staat’ niet als belangrijkste waarde voorop. De erkenning
410
411
412
413
414
415
416
417
recht van de landen van de Europese Unie, Deventer: Kluwer 2004, p. 300-301. Zie voor een analyse
van lokaal bestuur in de Franse rechtsorde O. Borraz en P. Le Galès, ‘Lokaal bestuur in Frankrijk.
De intergemeentelijke revolutie en nieuwe gemeentelijke bestuursvormen’, Bestuurswetenschappen 2003, nr. 2, p. 131-152. Vgl. M.-C. Maurel, ‘Small communes and rural areas: decentralisation
reforms in France, in: R.J. Bennett (ed.), Local Government in the New Europe, London and New
York: Belhaven Press 1993, p. 144-154.
J.-B. Bernard, ‘Administrative law in France’, in: R.J.G.H. Seerden and F.A.M. Stroink (eds.), Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States, A Comparative
Analysis, Antwerpen / Groningen: Intersentia 2002, p. 63.
Vgl. J.H. Reestman, ‘Versterking van de constitutionele positie van lagere rechtsgemeenschappen. De Franse grondwetswijziging van 28 maart 2003’, Gst. 2006, 156. Reestman geeft aan dat
het vooral codificatie van bestaande praktijk betreft. Zie ook hierover C.A.J.M. Kortmann, ‘Decentralisatie in Frankrijk’, RM Themis 2003/5, p. 241-242; W. Konijnenbelt, ‘Hoe autonoom zijn de
Franse gemeenten?’, Gst. 2007, 37.
Reestman (2006), a.w., p. 615.
Zie ook Holterman (2000), a.w., p. 571, Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 1 en
Kortmann (2005), a.w., p. 73 en 479 e.v.
K.B. Smellie, A history of Local Government, London: Allen and Unwin 1968; H.R.H.F. von
Gneist, Selfgovernment: Communalverfassung und Verwaltungsgerichte in England, Berlin: J. Springer 1871, p. 1-76. Deze opvatting kan in zekere zin vergeleken worden met de opmerkingen van
Oud in het kader van ‘overgelaten’ in de autonomiebepaling. Zie Oud (1951), a.w., p. 32-35.
H. Heffter, Die Deutsche Selbstverwaltung in 19. Jahrhundert: Geschichte der Ideen und Institutionen,
Stuttgart: K.F. Koehler 1950, p. 5. Een interessant gedeelte in dit werk is p. 491-493. De auteur
gaat daar in op het werk van J.C. Miquel en zijn visie op de gedecentraliseerde eenheidsstaat, provinciale decentralisatie en ‘Selbstverwaltung’ met het oog op het werk van Thorbecke van 1850
en 1851.
Buijs (1887), a.w., p. 5.
Van der Grinten (1934), a.w., p. 298.
85
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
en de verantwoordelijkheid van de door de burgers zelf verkozen lokale besturen voor
wat zij zelf kunnen regelen, wordt van meer van belang geacht. De bemoeiing van de
centrale overheid is slechts gewenst bij aangelegenheden, die een aanpak van de centrale
overheid vereisen. De centrale overheid is minder drukkend aanwezig. Aan de andere
kant moet echter wel worden gewezen op de uitvoerige lijsten van de wetgever, waarin
de bevoegdheden voor decentrale overheden worden opgenomen. Bezien we de verschillende Local Government Acts, dan valt namelijk op dat lokaal bestuur toch niet gebaseerd is op een algemene bevoegdheidsverdeling en komen we de lijsten met specifieke taken en bevoegdheden tegen.418 De bevoegdheden van decentrale organen zijn
daarom niet originair, maar worden als ontleend beschouwd. Er is geen algemene bevoegdheid om de eigen huishouding te regelen en te besturen.419 Bovendien is het ‘ultra
vires’-beginsel van belang, dat wil zeggen dat bestuur door decentrale lichamen moet
zijn gebaseerd op formeel toegewezen bevoegdheden. De beleidsvrijheid wordt bepaald
door de wettelijke regeling.420 De decentrale overheid kan binnen dit stelsel niet dat
doen, wat hem uitdrukkelijk is verboden. De decentrale overheid kan optreden in de gevallen dat een bevoegdheid uitdrukkelijk is toegewezen en tevens in gevallen dat iets logischerwijs als noodzakelijk moet worden beschouwd.421 Decentrale lichamen kunnen
in dit kader ook voor de rechter ter verantwoording worden geroepen, tenzij de bevoegdheidsuitoefening kan worden gerechtvaardigd door een bepaald ‘statuut’.422 De
rol van de geschreven regel, de rol van de wetgever is in het Britse stelsel van groot belang. Gesproken kan worden van centralisatie van de wet.423 Voor autonomie is in deze
dan ook weinig plaats424, althans buiten de wettelijk aangegeven kaders425.426 Zulks werd
alleen maar versterkt tijdens de Thatcher-regering, door een beperking van de autonomie door maatregelen op het gebied van belastingen en uitgaven.427 Ook het privatise418
419
420
421
422
423
424
425
426
427
86
Vgl. de ‘blocs de compétences’ in het Franse model, Reestman (2006), a.w., p. 616-617.
L. Prakke, ‘Het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland’, in: L. Prakke en
C.A.J.M. Kortmann, Het staatsrecht van de landen van de Europese Unie, Deventer: Kluwer 2004,
p. 908-909.
Maes en Plees, (2001), a.w., p. 63. Zie meer algemeen over de ‘ultra vires’-doctrine, M. Elliott, ‘The
ultra vires doctrine in a constitutional setting: still the central principle of administrative law’, The
Cambridge Law Journal (1999) 58, p. 129-158.
Vrije vertaling van J. Hatschek, Englisches Staatsrecht mit Berücksichtigung der für Schottland und
Irland geltenden Sonderheiten, Band I: Die Verfassung, J.C.B. Mohr: Tübingen 1905, p. 61.
E.C. Page, Localism and Centralism in Europe. The Political and Legal Bases of Local Self-Government,
Oxford: Oxford University Press 1991, p. 22-24.
Buijs (1887), a.w., p. 7-8.
Buijs (1887), a.w., p. 6.
Dit lijkt ook te zijn bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het nog te behandelen Handvest inzake lokale autonomie, waarin wordt gesproken van het recht en vermogen van lokale autoriteiten,
“binnen de grenzen van de wet”.
Zie voor de verhouding tussen de centrale en decentrale overheid, een vergelijking tussen het
Britse stelsel en het Amerikaanse, S.J. Webb, Grants in Aid; a criticism and a proposal, London 1920
en de kritiek op de hier etaleerde visie van Van Poelje (1914), a.w., p. 111-115.
E. Somanathan, ‘Empowering Local Government. Lessons from Europe’, Economic and Political
Hoofdstuk 5: Autonomie in een Europese context
ren van al lange tijd aan de decentrale overheden toebedeelde taken en bevoegdheden,
heeft de rol van decentrale overheden danig beperkt.428
Het idee van de ‘Selbstverwaltung’, de vraag naar het wezen en karakter ervan is een
veel besproken en bestreden onderwerp in het Duitse staats- en bestuursrecht.429 In de
18e eeuw stond ‘Selbstverwaltung’ lijnrecht tegenover ‘Staatsverwaltung’.430 In de tweede helft van de 19e eeuw werd ‘Selbstverwaltung’ echter meer gezien als een intermediaire constructie tussen de staat en het individu en niet meer een maatschappijgeleding.431
Er ontstond in deze zin een rechtspersoon, die bestuursvoering op zich nam. Een
rechtspersoon die te onderscheiden was van de staat, doch belast met staatsaangelegenheden. Hiermee werd het een subjectief recht om zelf staatstaken te regelen of uit te
voeren. Gesproken kan worden van indirect staatsbestuur.432 Er is een onderscheid tussen politieke en juridische ‘Selbstverwaltung’.433 De eerste is dat de burger ‘ehrenamtlich’ aan het bestuur meewerkt en daarmee op doorslaggevende wijze invloed heeft op
de bestuursuitvoering.434 De juridische variant richt zich op de autonomie c.q. zelfstandigheid van een bepaald orgaan, dat zich bezig houdt met openbare opdrachten, hande-
428
429
430
431
432
433
434
Weekly, 13 oktober 2001, p. 3936; T. Mullen, ‘Local Government in Scotland’, European Public Law
(2006) 12, p. 178; J.A. Chandler, ‘Accounting for the evolution of British local government’,
http://www.psa.ac.uk. Chandler ziet ook een bepaalde mate van herstel door de regering onder
Blair.
Vgl. B. Jones and K. Thompson, ‘Administrative Law in the United Kingdom’, in: R.J.G.H. Seerden and F.A.M. Stroink (eds.), Administrative Law of the European Union, its Member States and the
United States, A Comparative Analysis, Antwerpen / Groningen: Intersentia 2002, p. 208; H. Davies, ‘Free markets and centralised power: a British paradox’, in: R.J. Bennett, Local Government in
the New Europe, London and New York: Belhaven Press 1993, p. 80-94.
H. Blodig, Die Selbstverwaltung als Rechtsbegriff: eine verwaltungsrechtliche Monographie, Wien und
Leipzig: Wilhelm Braumüller 1894, p. 4.
Blodig (1894), a.w., p. 6; H. Jobst, Wie steht es um die Gemeinden? Befürchtungen und Hoffnungen für
ihre Selbstverwaltung, München: Kommunalschriften-Verlag J. Jehle 1960, p. 8-14 en 62 e.v. Met
het verdwijnen van dit onderscheid kan ook sneller worden gesproken van een partnerschap
tussen Staat en decentrale lichamen in plaats van hiërarchische verhoudingen.
Zie voor een uitgebreide analyse Heffter (1950), a.w.
Maes en Plees, (2001), a.w., p. 64; Blodig (1894), a.w., p. 5. In dit kader wordt niet ingegaan op de
(sterk afwijkende) situatie in de DDR met als leidend beginsel ‘democratisch centralisme’, waarin
geen sprake was van gescheiden bestuurslagen en daarmee ‘echte’ decentralisatie. Laat staan iets
als autonomie en medebewind. G.J.M. van Wissen, Het staatsrecht van de DDR, Zwolle: W.E.J.
Tjeenk Willink 1986, p. 128-129.
Ook dit onderscheid is gevoed door Engelse invloeden in de 19e eeuw en heeft in de tussentijd
zijn belang grotendeels verloren. Zie Th. Maunz, bewerkt door R. Zippelius, Deutsches Staatsrecht; ein Studienbuch, München: C.H. Beck’sche Verlagbuchhandlung 1994, p. 67. Toch wordt dit
onderscheid in dit kader nog behandeld, mede gelet op de structuur en verheldering die het geeft
in deze discussie.
Lokale autonomie is in dezen dus niet alleen gericht op het begrip inzake de problemen van de
lokale bevolking, maar eveneens een participatie van diezelfde lokale bevolking in gekozen gremia. Zie ook V. Stanovčić, ‘Local and religional self-government in a democratic theory’, Facta
Universitatis, the scientific journal of the university of Niš, vol. 1, no. 2, 1998, p. 234.
87
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
lend met eigen verantwoordelijkheid, met eigen financiën, in eigen naam.435 De ‘Gemeinde’ is de hoofddrager van de ‘kommunalen Selbstverwaltung’. Zij moet bovenal
worden gezien als bestandsdeel van de federatieve staatsopbouw van Duitsland.436 In
die zin wordt door Blodig ‘Selbstverwaltung’ dan ook gezien als de door een soeverein
publiekrechtelijk lichaam erkende bekwaamheid of erkend vermogen van een niet soeverein publiekrechtelijk lichaam, zijn aangelegenheden zelf te besturen.437 ‘Selbstverwaltung’ wordt onderscheiden van ‘Autonomie’ in de zin dat onder ‘Autonomie’ het recht
van gedecentraliseerde lichamen om überhaupt aangelegenheden in hun werkgebied te
regelen middels algemeen verbindende normen wordt verstaan.438 Artikel 28 van het
Grundgesetz spreekt van de ‘kommunalen Selbstverwaltung’. De gemeenten moeten
zijn voorbehouden:
“(…) alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in
eigener Verantwortung zu regeln (…).”
Uit deze bepaling blijkt de mate waarin de decentrale lichamen ruimte wordt geboden
(eigen inrichting, financiële verantwoordelijkheid, etc.).439 Het biedt een zekere institutionele garantie.440 In tegenstelling tot de Nederlandse situatie kan hier beter worden
gesproken van een recht van de decentrale overheden. Dit recht vormt logischerwijs een
fundamenteel element van de decentralisatie in Duitsland.441 Het beschermt decentrale
overheden en de gemeentelijke bevoegdheid tegen inbreuken van hogerhand.442
Vatten we het voorgaande samen dan zien we dat in alle gevallen de decentrale overheidslichamen een bepaalde mate van vrijheid hebben om verantwoordelijkheden en
435
436
437
438
439
440
441
442
88
K. Vogelgesang, U. Lübking und H. Jahn, Kommunale Selbstverwaltung: Rechtsgrundlagen –
Organisation – Aufgaben, Berlijn: Erich Schmidt 1991, p. 26-27; Blodig (1894), a.w., p 11-14.
S. Petzold und H-J. von der Heide (red.), Handbuch zur kommunalen Selbstverwaltung,
Regensburg, Berlin, Bonn: Walhalla 1991, p. 26-27.
Blodig (1894), a.w., p. 14.
Blodig (1894), a.w., p. 14; R. Slawitschek, Selbstverwaltung und Autonomie, Leipzig 1910; C. Engel,
Freiheit und Autonomie, Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods:
Bonn 2003/9.
Voor een uitgebreide verhandeling van deze bepaling zie E. Schmidt-Jortzig und A. Schink,
Subsidiaritätsprinzip und Kommunalordnung, Köln: Deutscher Gemeindeverlag 1982, p. 20 e.v.
Maunz, bewerkt door Zippelius (1994), a.w., p. 134.
J. Bülow, ‘Decentralization from the viewpoint of local self-government – structures and experiences of the administrative reform in East Germany’, in: Friedrich Ebert Stiftung, Decentralizing
Government. Problems and Reform Prospects in South-East Europe, Zagreb: Friedrich Ebert Stiftung
2002, p. 66.
Zie ook W. Konijnenbelt De Grondwet als rechtsnorm voor provinciale en gemeentelijke autonomie,
Afscheidsrede Katholieke Hogeschool Tilburg 1986, p. 18-25. i.h.b. p. 24. In meer algemene zin
zie H. Koning, ‘Gemeentelijke autonomie naar Nederlands en Europees recht (slot)’, Gst.
2000/7119, p. 248-249 en M.C. Burkens en J.A. van Schagen, ‘De Bondsrepubliek Duitsland’, in:
L. Prakke en C.A.J.M. Kortmann, Het staatsrecht van de landen van de Europese Unie, Deventer:
Kluwer 2004, p. 160-162.
Hoofdstuk 5: Autonomie in een Europese context
bevoegdheden uit te oefenen. In iedere behandelde staatsvorm wordt de noodzaak van
het bestaan van deze overheden om taken en verantwoordelijkheden uit te oefenen ten
behoeve van het algemene bestuur erkend. In bepaalde gevallen zijn de decentrale lichamen hierbij gehouden aan door de wetgever opgestelde lijsten. De beleidsvrijheid is
in dat geval minimaal, althans wat betreft de keuze van beleidsonderwerpen die zij ter
hand willen nemen. In andere gevallen worden de decentrale lichamen bovenal gezien
als onderdeel van het grotere geheel, de staat. Hieruit vloeit dan ook voort, dat zij verantwoordelijkheid en vrijheid hebben totdat de hogere overheid ingrijpt. Meer algemeen heeft in veel landen van Europa (hoe centralistisch ingesteld ook) in de periode na
de Tweede Wereldoorlog een decentralisatieslag plaatsgevonden, die vanzelfsprekend
zijn effect heeft gehad op de mate van lokale autonomie.443
3
Handvest inzake lokale autonomie
In deze paragraaf wordt kort stilgestaan bij een instrument van internationaal publiekrecht, dat van groot belang moet worden geacht voor de wijze waarop wordt omgegaan
met en gekeken naar de plaats van decentrale lichamen binnen het staatsbestel in Europa. Het betreft de wijze waarop de autonomie van de decentrale overheden is gewaarborgd binnen de Raad van Europa, door middel van het Europese Handvest inzake lokale autonomie.444 De overeenkomst voor het Europese Handvest inzake lokale
autonomie is gesloten op 15 oktober 1985 in Straatsburg. Het initiatief lag bij de ‘Standing Conference of local and regional authorities of Europe’. Het doel van het handvest
was en is het tot stand brengen van een grotere eenheid tussen de lidstaten van de Raad
van Europa ter bescherming en verwezenlijking van de gemeenschappelijke Europese
idealen en beginselen. Aan de gemeenten wordt een bepaalde zelfstandige positie binnen de verschillende staatsverbanden voorbehouden.445 Hiermee kan worden gesteld
dat het handvest zijn bestaansrecht ontleent aan het feit dat het lokaal bestuur tot het
gemeenschappelijk erfgoed behoort van alle landen, die deel uitmaken van de Raad van
Europa.
De term ‘lokale autonomie’ wordt in artikel 3 ruim opgevat:
“1. Lokale autonomie houdt in het recht en het vermogen van lokale autoriteiten, binnen de grenzen van de wet, een belangrijk deel van de openbare aangelegenheden
krachtens hun eigen verantwoordelijkheid en in het belang van de plaatselijke bevolking te regelen en te beheren.
443
444
445
Somanathan (2001), a.w., p. 3940.
Zo wordt het handvest althans in de regel genoemd. Verdrag van 15 oktober 1985, Trb. 1987, 63.
Zie hierover ook in algemene zin C.B.M. van Haaren-Dresens, ‘Het handvest lokale autonomie:
maakt onbekend onbemind?’, Gst. 2005, 9. Interessant om te vermelden is overigens dat dit
handvest in een vertaling van een advies van het Comité van de Regio’s, waarover hieronder
meer, het Europees Handvest inzake Regionaal Zelfbestuur wordt genoemd.
J.B.J.M. ten Berge en F.M.C.A. Michiels, Besturen door de overheid (deel 1), Deventer: W.E.J. Tjeenk
Willink 2001, p. 364.
89
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
2. Dit recht wordt uitgeoefend door raden of vergaderingen waarvan de leden zijn
gekozen door middel van vrije, geheime, op gelijkheid berustende, rechtstreekse en
algemene verkiezingen, en die over uitvoerende organen kunnen beschikken die aan
hen verantwoording zijn verschuldigd. Deze bepaling staat op geen enkele wijze in de
weg aan het houden van vergaderingen van burgers, van een referendum, dan wel
enige andere vorm van rechtstreekse deelname van de burgers, waar dit is toegestaan
bij wet.”
Dit beginsel moet worden erkend door de Grondwet, aldus artikel 2 en kan ingevolge
artikel 4 slechts worden aangetast bij wettelijke regeling. In het kader van dit onderzoek
is ook artikel 8 van het handvest van belang:
“1. Enig administratief toezicht op de lokale autoriteiten kan slechts worden uitgeoefend overeenkomstig de procedures en gevallen, waarin door de grondwet of de wet
is voorzien.
2. Enig administratief toezicht op de activiteiten van de lokale autoriteiten dient in de
regel slechts gericht te zijn op het verzekeren van de naleving van de wet en de
grondwettelijke beginselen. Administratief toezicht mag echter met betrekking tot
doelmatigheid door hogere autoriteiten uitgeoefend worden inzake taken waarvan
de uitoefening aan de lokale autoriteiten is gedelegeerd.
3. Administratief toezicht op lokale autoriteiten dient zodanig te worden uitgeoefend
dat er sprake is van evenredigheid tussen de interventie van de toezichthoudende autoriteit en de belangen die deze beoogt te dienen.”
De regering merkte op dat het handvest grotendeels aansluit bij het in Nederland bestaande en in de Grondwet verankerde stelsel van de gedecentraliseerde eenheidsstaat.446 Voor zover er geen aansluiting werd gevonden met dit stelsel, was het mogelijk
om bij de ratificatie op grond van artikel 13 beperkingen in te voeren.447 Dit heeft onder
andere tot gevolg gehad dat de invloed van het handvest voor de Nederlandse rechtsorde weinig revolutionair is te noemen.448 De Nederlandse regering heeft immers de nodige voorbehouden gemaakt.449 In het vooruitzicht gestelde aanpassingen van de natio446
447
448
449
90
Kamerstukken II 1987/88, 20 568, nr. 1, p. 2.
M. Boes, J. Gekiere en R. Maes, ‘De grondwettelijke verankering van de gemeenten in de hoofdstructuur van de bestuurlijke organisatie’, in: M. Boes en R. Maes (red.), Proeve van Vlaams gemeentedecreet, Brussel: VMG 2001, p. 38.
Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 5.
De voorbehouden betreffen: artikel 7, tweede lid, vergoedingen lokale volksvertegenwoordigers;
artikel 8, tweede lid, hierin zou men een verbod op doelmatigheidstoetsing door hogere overheden op het terrein van de autonomie kunnen lezen; artikel 9, vijfde lid, dit zou – naar de letter genomen – strijdig zijn met de Nederlandse constructie van artikel 12 Financiële-verhoudingswet en
artikel 11, dit zou beroep mogelijk maken bij aantasting van de autonomie. Bovendien kan worden opgemerkt, dat ingevolge artikel 3 van de goedkeuringswet van 10 oktober 1990, Stb. 1990,
546, waterschappen van de werking van het handvest zijn uitgezonderd. Zie hiervoor bijvoorbeeld AbRvS 25 september 2002, Gst. 2002/7176, nr. 3, m.nt. JT.
Hoofdstuk 5: Autonomie in een Europese context
nale wetgeving hebben niet plaatsgevonden.450 Het handvest heeft daarmee eerder politieke en ideële betekenis dan juridische.451 Het weinig revolutionaire karakter van het
handvest voor de Nederlandse staatsinrichting vloeit tevens voort uit de algemeenheid
van de in het handvest opgenomen bepalingen. Ze zijn te algemeen om er rechtstreekse
werking aan toe te dichten. Het gaat daardoor niet om ieder verbindende bepalingen,
artikel 93 van de Grondwet is niet van toepassing.452 Toch heeft de bekrachtiging van
het handvest wel degelijk gevolgen voor Nederland, aldus Dölle en Elzinga.453 Ten eerste ligt er in het handvest een waarborg voor de continuïteit van wat door de Grondwet
wordt aangeduid als de hoofdelementen van “het recht der lage overheden”. Ten tweede
worden, vooral in de preambule, beginselen vastgelegd die eerst slechts afgeleid konden
worden uit hetgeen wat was opgenomen in de Grondwet.454 Hiermee lijken de schrijvers te betogen, dat het handvest de Grondwet expliciteert. Verder wordt nog eens benadrukt, dat het handvest lokale autonomie definieert als het recht en vermogen van lokale autoriteiten om, binnen de grenzen van de wet, een belangrijk (‘substantial’) deel
van de openbare aangelegenheden krachtens hun eigen verantwoordelijkheid en in het
belang van de plaatselijke bevolking, te regelen en te beheren.455 Ook leggen de schrijvers de nadruk op artikel 4, derde lid, dat luidt:
“Overheidsverantwoordelijkheden dienen in het algemeen bij voorkeur door die autoriteiten te worden uitgeoefend die het dichtst bij de burger staan. Bij toekenning
van verantwoordelijkheid aan een andere autoriteit dient rekening te worden gehouden met de omvang en de aard van de taak en de eisen van doelmatigheid en besparing.”456
Dölle en Elzinga verwijzen naar de memorie van antwoord, waaruit blijkt dat de regering bij deze bepaling gebruikmaakt van de term ‘huishouding’.457 Men kan er volgens
de schrijvers van uitgaan, dat de regering denkt aan autonomie en niet aan medebewind.458 Elzinga merkt bij dit artikel bovendien op, dat op nationaal niveau een voorkeur bestaat voor de gemeente als ‘basiscel’ van het democratisch bestel.459 Ook Henne450
451
452
453
454
455
456
457
458
459
Zie Raad voor het openbaar bestuur (2005), a.w., p. 17-18.
De redactie, ‘Inleiding’, Gst. 2007, 34, p. 150.
Raad van State, Spelregels voor interbestuurlijke verhoudingen. Eerste periodieke beschouwing over
interbestuurlijke verhoudingen, ’s-Gravenhage 2006, p. 24.
Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 5-7.
Denk hierbij aan beginselen van subsidiariteit, autonomie, etc.
Artikel 3, eerste lid, van het handvest.
Deze omschrijving doet veel denken aan het in deel IV, hoofdstuk 3, subparagraaf 3.2.2. te behandelen subsidiariteitsbeginsel.
Kamerstukken II 1987/88, 20 586, nr. 9, p. 8.
Zie ook A.A.J. de Gier, ‘De grondwettelijke positie van provincie en gemeente in relatie tot de
centralisatietendenzen in het ruimtelijk bestuursrecht’, in: J.B.J.M. ten Berge en M.C. Burkens
(red.), De grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg, Burkensbundel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk
Willink 1995, p. 483-501.
Gelet op de artikelen 114 tot en met 117 van de Gemeentewet en artikel 107 van de Provinciewet.
91
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
kens c.s zijn van mening dat, gelet op de wijze waarop de Nederlandse regering te werk
is gegaan met de goedkeuring van het handvest, een reëel streven van die regering naar
een waardige positie van de decentrale overheden in Nederland ontbreekt. Hennekens
wijst erop, dat de ontwikkeling van ons overheidsbestuur in toenemende mate laat zien,
dat decentrale overheden als administratieve eenheden worden gezien en gebruikt door
de centrale overheid. Een en ander zou ertoe leiden dat een eigen lokale democratisch
vertegenwoordigde gemeenschap in het instituut ‘gemeenteraad’ onvoldoende inhoud
kan geven aan het ‘gemeentelijk’ recht. De taak van gemeenten lijkt hiermee een meer
uitvoerende taak geworden.460
Mede in het licht van het handvest leiden sommigen een instructie- en grensnorm af
uit de bepalingen over autonomie. Elzinga merkt op, dat het rechtsbeginsel van de lokale autonomie betekent, dat op basis van de Grondwet in combinatie met het handvest,
de algehele beleidsvrijheid voor gemeenten en provincies ‘substantieel’ dient te zijn.
Hieruit volgt, dat de ‘hogere’ overheden deze beleidsvrijheid niet te niet mogen doen en
zelfs voortdurend erop gericht moeten zijn de beleidsvrijheid te vergroten, zodat deze
op een substantieel niveau kan worden gehouden.461 Dit is de decentrale autonomie als
instructienorm. Konijnenbelt stelt dat uit de rechtsnorm van artikel 124, eerste lid, van
de Grondwet kan worden afgeleid, dat de ‘hogere’ overheid zoveel als mogelijk moet
overlaten aan het gemeentebestuur.462 Doet men dit niet, dan handelt deze ‘hogere’
overheid in strijd met de Grondwet. Konijnenbelt merkt daarnaast nog op dat, na een
blik in de keuken van het Duitse en Franse recht, het ‘zo veel mogelijk overlaten’ niet alleen hoeft te betekenen, dat een hogere overheid zich niet inlaat met een bepaalde materie. Onder omstandigheden kan het ook inhouden, dat zo veel mogelijk beleidsruimte
dient te worden gelaten aan het provinciaal of gemeentelijk bestuur indien deze een bevoegdheid is gegeven.463 Vooral bij medebewind zal dit daarom van toepassing zijn.464
Aan de andere kant kan het beginsel zoals gezegd als garantienorm worden beschouwd.
Het beginsel dient te garanderen, dat een aanvaardbare mate van beleidsvrijheid blijft
behouden. Elzinga stelt dat het handvest en artikel 124 van de Grondwet op verschillende manieren als garantienorm zijn te duiden. Ten eerste kan worden gewezen op het
feit, dat de beleidsvrijheid substantieel dient te zijn. Elzinga leidt hieruit af dat het handvest wil waarborgen dat de beleidsvrijheid niet tot een onaanvaardbaar laag niveau
460
461
462
463
464
92
Aldus Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 235.
Elzinga (1995), a.w., p. 471. Ook wijst de schrijver nog op de lange geschiedenis van de Nederlandse autonome gemeenschap, vanaf de 16e en 17e eeuw met een klein ‘dipje’ tijdens de Franse
bezetting. Zie ook A.H.M. Dölle en D.J. Elzinga, ‘Lokaal bestuur als fundament van het binnenlands bestuur’, in: W. Derksen en W.G.M. Salet, Bouwen aan het binnenlands bestuur, voorstudie
93 voor de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid Den Haag: Sdu Uitgevers 1996,
p. 68-70.
Zie hierover ook Jeukens (1967), a.w., p. 69. Hierbij wordt men gesteund door de regering, die
hierover opmerkt dat deze norm niet is af te dwingen bij een rechter, maar slechts gehandhaafd
kan worden door politieke organen, Kamerstukken II 1976/77, 13 990, nr. 6, p. 12.
Konijnenbelt (1995), a.w., p. 27-31.
Konijnenbelt (1986), a.w.; Tonnaer (1988), a.w., p. 125.
Hoofdstuk 5: Autonomie in een Europese context
wordt gereduceerd. De tweede waarborg kan worden gevonden in artikel 124, eerste lid,
van de Grondwet ten opzichte van het tweede lid, dat het medebewind regelt. Het
waarborgen van de open huishouding kent als belangrijkste kenmerk het recht om in
vrijheid initiatief te nemen of beleid te voeren.465 Ook Hennekens c.s. hebben het over
garanties voor decentrale overheden. Afdwingbaarheid voor de rechter wordt echter
niet geclaimd.466 Degenen die vóór bescherming van decentrale (lokale) autonomie zijn,
hechten klaarblijkelijk veel waarde aan het Europese Handvest inzake lokale autonomie
en de desbetreffende artikelen in de Grondwet en de Gemeentewet. De erkenning van
de lokale autonomie (vooral als rechtsbeginsel), de gewichtige plaats daarvan bij de uitoefening van overheidsbevoegdheden, het democratisch karakter van de lokale bestuursautoriteit en het ‘recht van de burger op lokaal substantieel bestuur’467, zijn in de
ogen van deze zogeheten ‘autonomie-school’ een aantal elementen, die de waarde en het
belang van de decentrale autonomie doen stijgen. Dölle en Elzinga merken hierover nog
op, dat deze elementen juridisch normatief zijn voor de nationale rechtsscheppers, zelfs
voor de (grond)wetgever.468
De omvang en aard van de taak die het betreft en de eisen van doelmatigheid en besparing dienen echter als leidend te worden beschouwd voor de uitoefening van de verschillende bevoegdheden. Zulks volgt uit de bewoordingen van artikel 4, derde lid, van
het handvest. Dit betekent dat de eerdere constatering, dat per geval moet worden bezien in welke bevoegdhedensfeer een belang het best gediend kan worden, aan deze bepaling moet voldoen. Immers, per geval zal de bevoegdheid aan een bepaalde bestuurslaag worden toevertrouwd, afhankelijk van die aard en omvang en gelet op de
eisen van doelmatigheid en besparing. In het verlengde hiervan kan tevens op de definiering van lokale autonomie worden gewezen. Immers, bij het lezen van artikel 3, eerste
lid valt gelijk op dat lokale autoriteiten het recht en vermogen bezitten, om ‘binnen de
grenzen van de wet’ een substantieel deel van de openbare verantwoordelijkheden voor
hun rekening te nemen in de zin van regelen en beheren. Hieruit lijkt voort te vloeien,
dat het de wetgever is, die de grenzen stelt en dat hij bepaalt wat substantieel is. Gelet op
de aspecten doelmatigheid469, besparing en omvang en aard van de taak kan de wetgever het wenselijk achten het substantiële deel te verkleinen, opdat deze aspecten voldoende tot hun recht komen. In zoverre heeft de wetgever deze bepalingen te respecteren als juridisch normatief. Mijn inziens kan dit niet juridisch bindend worden geacht
voor die wetgever, doch slechts richtinggevend. Mede gelet op de eerder geconstateerde
geringe invloed van het handvest op de reeds geldende bepalingen in het Nederlandse
recht, kan dan worden volgehouden, dat de wetgever met de Grondwet voldoende ka465
466
467
468
469
Elzinga (1995), a.w., p. 478-479. Schilder en Brouwer spreken van een ‘bevoegdheidsgarantie’, zie
Schilder en Brouwer (2004), a.w., p. 15.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 234.
Elzinga (1995), a.w., p. 470.
Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 7.
Het aspect van doelmatigheid werd reeds als doorslaggevend beschouwd door Oud ((1951), a.w.,
p. 39). Wat onder doelmatigheid moet worden verstaan, laat Oud echter in het midden. Zie ook
bijvoorbeeld Kortmann (2007), a.w., p. 154.
93
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
derstellende bepalingen heeft, om de autonomie tot op zekere hoogte te waarborgen.
Wat de hogere overheid naar zich toetrekt, bevindt zich ook binnen de bevoegdhedensfeer van die hogere overheid, binnen de grenzen van de wet. Het handvest dient als
richtlijn voor de wetgever en hogere overheid. Het is een spoorboekje waarmee aan de
hand van de eisen van doelmatigheid, besparing en het belang van de omvang en aard
van de desbetreffende bevoegdheden bepaald moet worden in welke mate de lokale autonomie gestalte kan krijgen. Deze eisen bepalen dan ook wat in een specifiek geval substantieel is. Kortom, artikel 3, eerste lid, moet samen met artikel 4, derde lid worden gelezen, om tot een afgewogen oordeel te komen. Bovendien is van belang dat de
‘rechtsnorm’ van bijvoorbeeld artikel 124, eerste lid, van de Grondwet niet rechtens afdwingbaar is. Dit neemt uiteraard niet weg, dat we te maken hebben met een rechtsnorm, alleen kan de werking en het effect van deze norm in twijfel worden getrokken.
Slechts de politieke organen zijn aangewezen om deze norm te handhaven.470 Dit vloeit
ook voort uit het voorbehoud dat is gemaakt ten aanzien van artikel 11 van het handvest,
dat ziet op de beroepsmogelijkheid bij de rechter op autonomie. De regering heeft
hieromtrent opgemerkt dat deze bepaling alsnog bekrachtigd kan worden wanneer de
definitieve voorziening inzake de Kroongeschillen tot stand is gekomen.471 Vanuit het
recht bezien, kan daardoor weinig aan deze norm worden ontleend, wat de typering
rechtsnorm afzwakt en in een ander daglicht plaatst. Daarnaast is van belang dat de autonomie waar het handvest van spreekt, meer betrekking heeft op wat in hoofdstuk 2 is
aangemerkt als decentralisatie en daarmee dus op de nationaalrechtelijke autonomie én
medebewind.472 Het handvest kan zodoende als onderdeel worden gezien van (niet bindende) spelregels voor de interbestuurlijke verhoudingen.473
4
De Europese Grondwet
De ontwikkeling van de Europese Grondwet is in dit verband, ondanks dat zij niet tot
daadwerkelijk verdrag is verheven, eveneens van belang omdat het inzicht geeft in trendmatige ontwikkelingen in Europees verband. Dit verdrag was opgesteld ten behoeve van
de Europese Unie. Een Unie waarin bijvoorbeeld het subsidiariteitbeginsel een belangrijke rol krijgt toebedeeld. Mede gelet daarop mocht ook worden verwacht dat in de Europese Grondwet bepalingen zouden worden opgenomen inzake de vrijheid van handelen bij het uitvoeren van bepaalde taken en bevoegdheden door de verschillende
bestuurslagen. De Code Interbestuurlijke Verhoudingen deelt deze verwachting. De
Europese Grondwet wordt immers als mogelijkheid gezien om de positie van gemeenten en provincies te versterken.474 In deze paragraaf wordt nader bezien wat de Europe470
471
472
473
474
94
Zie ook de reeds aangehaalde mening van de regering hierover in Kamerstukken II 1976/77, 13
990, nr. 6, p. 12 en Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 234.
Kamerstukken II 1987/88, 20 568, nr. 9, p. 3. Zie ook Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w.,
p. 5 en H. Koning, ‘Gemeentelijke autonomie naar Nederlands en Europees recht (I)’,
Gst. 2000/7118, p. 216-220.
Zie ook Kortmann (2007), a.w., p. 153.
Raad van State (2006), a.w., p. 24.
BZK, IPO en VNG, Code Interbestuurlijke Verhoudingen, Den Haag: Hega 2005, p. 12. Deze opvat-
Hoofdstuk 5: Autonomie in een Europese context
se Grondwet zegt over de decentrale overheden en de mate waarin zij een gebied van
eigen verantwoordelijkheden en bevoegdheden krijgen toebedeeld.
Ter inleiding volgt eerst een historisch overzicht van de totstandkoming van de Europese Grondwet. In 1989 sprak men in Brussel en Straatsburg reeds over een Europese
Grondwet. Het Europees parlement gaf de eerste aanzet tot een dergelijk document. Na
voorbereidende werkzaamheden werd in 1993 een studie gemaakt onder leiding van
Fernand Herman. Dit leidde in januari 1994 tot het opstellen van een eerste ontwerp van
de Grondwet voor de Europese Unie. Vooral de periode vóór afsluiting van de onderhandelingen, die in december 2000 uiteindelijke hebben geleid tot het Verdrag van Nice,
was de discussie over de opportuniteit van de opstelling van een Europese Grondwet
goed op gang gekomen. Vooral de lezing van de toenmalige Duitse minister van Buitenlandse Zaken, Joschka Fischer van 12 mei 2000 deed de discussie oplaaien.475 De 'vroege'
ontwerp-Grondwet van het Europees Parlement is in vele opzichten een blauwdruk van
het document, dat uiteindelijk is opgesteld door de Europese Conventie. De argumenten die Herman formuleerde voor de opstelling van een Grondwet voor de Unie vertonen inhoudelijk grote overeenkomsten met de latere verklaringen van Nice (2000) en
Laken (2001).476 Ook de indeling qua thema’s is in grote lijnen hetzelfde. Met de Verklaring van Laken werd besloten een Conventie over de toekomst van de Unie in te stellen.
De taak van de Conventie richtte zich in het bijzonder op de bevoegdheidsafbakening
tussen de Unie en de lidstaten en tussen de instellingen van de Europese Unie; de verwachtingen van de burger; het garanderen van een samenhangend en doeltreffend optreden van de Unie en de waarborging van de democratische legitimiteit. Bovenal zou
475
476
ting wordt (terecht) bekrachtigd en herhaald in het manifest inzake de Europese Grondwet, dat
medio mei 2005 is opgesteld door het IPO en de VNG.
De minister gaf in zijn toespraak aan de federatie een goede staatsvorm te vinden voor de Europese Unie, ‘Von Staatenverbund zur Föderation, Gedanken über die Finalität der europäischen
Integration’; zie ook NRC Handelsblad, 24 mei 2000, p. 7. In het verlengde hiervan speelt de discussie van de Europese Grondwet, die naar aanleiding van deze toespraak werd gevoerd door
o.a. de Franse President (Stcrt., 4 oktober 2000, p. 5), de Belgische Minister-President (NRC Handelsblad, 22 september 2000, p. 5), de Britste Prime Minister (NRC Handelsblad, 6 en 7 oktober
2000, p. 5) en de Commissie-Voorzitter (in de bijlage ‘Europe Documents’, nr. 2214 bij Bulletin
Quotidien Europe van Agence Europe, 13 oktober 2000), zie verder: J.W. de Zwaan, ‘De toekomst
van de Europese Unie. Een aantal constitutionele kanttekeningen’, A.Ae. 50 (2001) 4, p. 301- 311 en
de daar genoemde literatuur.
Zie over het Verdrag van Nice ondermeer het themanummer van Ars Aequi getiteld ‘De toekomst van de Europese integratie’, m.n. de artikelen van De Zwaan (2001), a.w. en E. de Zwaan,
‘Alles of Nice. IGC 2000: adequate voorbereiding van de uitbreiding?’, A.Ae. 50 (2001) 5, resp.
p. 301-311; 312-324. Zie ook X.A. Yataganas, ‘The Treaty of Nice: The Sharing of Power and the Institutional Balance in the European Union – A Continental Prespective’, European Law Journal,
Vol. 7, no. 3, p. 242-291, op p. 286: “Nice was no picnic”. De regeringsleiders waren het er echter
over eens dat fundamentelere wijzigingen nodig waren. Mogelijkheden hiertoe zijn vastgelegd in
de "Verklaring betreffende de Toekomst van de Unie", die als bijlage bij het Verdrag van Nice
werd gevoegd. Aan deze Verklaring werd tijdens de Europese Top van Laken (december 2001)
nadere invulling gegeven.
95
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
de Europese Grondwet moeten leiden tot constitutionele duidelijkheid en ordening.477
De werkzaamheden, die uit deze taakomschrijving voortvloeiden, vonden van februari
2002 tot en met juli 2003 plaats onder leiding van Valéry Giscard d’Estaing. Deze overhandigde op 18 juli 2003 de ontwerp-Grondwet aan de voorzitter van de Europese Unie,
Silvio Berlusconi. Dit document zou de basis vormen voor de onderhandelingen tussen
de regeringsleiders van de Unie, tijdens de Intergouvernementele Conferentie (IGC)
vanaf oktober 2003. Op 29 oktober 2004 is het ‘Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa’478 in Rome ondertekend. De uiteindelijke tekst lijkt als twee druppels
water op het ontwerp van de hand van de Conventie. Het gros van de wijzigingen is gericht op de zogeheten punten en komma’s.479
De tekst van het Verdrag biedt een aantal interessante elementen voor het onderhavige onderzoek.480 Bekend is dat het niet tot een verdrag is gekomen. Toch geeft de inhoud reden tot behandeling, omdat het ook iets zegt over de intenties van de Europese
regeringsleiders en de Europese Unie over de mogelijke rol van decentrale overheden
binnen de Europese Unie. Allereerst moet worden gewezen op artikel I-5, eerste lid, dat
de relatie tussen de Europese Unie en de lidstaten regelt:
“De Unie eerbiedigt de gelijkheid van de lidstaten voor de grondwet alsmede hun nationale identiteit van haar lidstaten, die besloten ligt in hun fundamentele politieke en
grondwettelijke structuren, waaronder die voor regionaal en lokaal zelfbestuur481. Zij
eerbiedigt de essentiële staatsfuncties, met inbegrip van de verdediging van de territoriale integriteit, de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de nationale veiligheid.”
Tevens moet worden gewezen op het derde lid van artikel I-11, inzake de grondbeginselen:
“Krachtens het subsidiariteitsbeginsel treedt de Unie op de gebieden die niet onder
haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts op indien en voorzover de doelstellingen
477
478
479
480
481
96
P. Craig, ‘Constitutions, Constitutionalism and the European Union’, European Law Journal, vol.
7, no. 2, p. 135.
CIG 87/2/04 REV 2.
A.T.J.M. Jacobs,’De Europese Grondwet in punten en komma’s’, Openbaar bestuur, september
2004, p. 36.
In dit kader wordt voorbijgegaan aan discussies over de wenselijkheid van deze Grondwet of de
(on)mogelijkheid van een constitutie voor een niet-staat. Zie over dit laatste bijvoorbeeld
D. Grimm, ‘Does Europe Need a Constitution’, European Law Journal, vol. 1, no. 3, p. 282-302;
G. Frankenberg, ‘The Return of the Contract: Problems and Pitfalls of European Constitutionalism’, European Law Journal, vol. 6, no. 3, p. 257-276; M.A. Wilkinson, ‘Civil Society and the Reimagination of European Constitutionalism’, European Law Journal, vol. 9, no. 4, p. 451-472;
U. Haltern, ‘Pathos and Patina: The Failure and Promise of Constitutionalism in the European
Imagination’, European Law Journal, vol. 9, no. 1, p. 14-44.
Men gebruikt hier de term ‘local-selfgovernment’. Aangenomen mag worden, dat de lidstaten
hier doelen op het besturen door de regionale en lokale overheden, zowel in medebewind als in
autonomie.
Hoofdstuk 5: Autonomie in een Europese context
van het optreden niet voldoende door de lidstaten op centraal, regionaal of lokaal niveau kunnen worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang of de gevolgen
van het optreden beter door de Unie kunnen worden bereikt.
De instellingen van de Unie passen het subsidiariteitsbeginsel toe overeenkomstig
het Protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid. De nationale parlementen zien erop toe dat het beginsel volgens de in dat
protocol vastgelegde procedure wordt geëerbiedigd.”
Opmerkelijke afwezige in bovengenoemde artikelen is het begrip ‘lokale autonomie’.482
Er wordt eveneens niet verwezen naar het hiervoor behandelde Handvest inzake lokale
autonomie. In de volgende paragraaf zal nader worden ingegaan op de onderlinge samenhang.
Artikel I-5 gaat in op het lokale zelfbestuur. Of het hier gebezigde ‘local self-government’ terecht vertaald is met lokaal zelfbestuur moet worden betwijfeld. Er ontstaat
namelijk onduidelijkheid over de ware bedoeling en betekenis van deze zinsnede. Bedoelt men hier nu namelijk lokale autonomie of medebewind of beide begrippen? Ook
de wenselijkheid van het gebruik van het begrip ‘zelfbestuur’ moet worden betwijfeld.
Zelfbestuur is immers al lange tijd afgezworen in het Nederlandse staatsrecht en leidde,
zoals we hieronder zullen zien, tot grote onduidelijkheden omtrent de begrippen autonomie en medebewind. Een helder onderscheid van deze begrippen is evenwel van
groot belang aangezien onduidelijkheid ten aanzien van de inhoud van deze begrippen
snel een bron van verwarring voor wetenschap en praktijk kan zijn. Hier is de bestuurspraktijk niet mee gediend.483 Zelfbestuur kan worden verward met de autonome vorm
van bestuur, zoals die in Nederland in sommige gevallen bestaat. In het ‘oude’ staatsrecht werd met zelfbestuur gedoeld op medebewind, zoals later zou blijken, en niet zozeer op autonomie. De vraag is echter of de Europese grondwetgever er met deze bepaling ook zo over denkt. Hierboven is al opgemerkt, dat ervan uitgegaan kan worden dat
met ‘local self-government’ autonomie én medebewind wordt bedoeld.
482
483
Kenmerkend voor de rol die regionale en lokale overheden wordt toegedicht, is bovendien het
advies van de Europese Commissie n.a.v. de ontwerp-Grondwet, zoals deze werd aangeboden
door de Conventie. In zijn advies rept de Commissie welgeteld één keer over de regionale en lokale overheden, namelijk dat zij een rol hebben bij het inlichten van en communiceren richting de
burger over de toekomst van de Unie. Zie Europese Commissie, ‘Advies van de Commissie uit
hoofde van artikel 48 van het Verdrag betreffende de Europese Unie over het bijeenroepen van
een conferentie van vertegenwoordigers van de regeringen van de Lidstaten met het oog op een
wijziging van de Verdragen’, COM (2003) 548, Brussel, 17 september 2003, p. 15.
Zie uitgebreider C.N. van der Sluis, ‘Het gebruik van het begrip ‘zelfbestuur’ in de Europese
Grondwet. Zelfbestuur, autonomie en medebewind in de Europese Grondwet’, Gst. 2005, 63.
Dat dit niet een opzichzelfstaand probleem is of beperkt is tot Nederlandse vertalingen, blijkt uit
de verschillende wijzen waarop ‘bevoegdheid’ wordt vertaald in het EG-verdrag in zowel de
Duitse als de Engelse vertaling. Zie hierover A. von Bogdandy and J. Bast, ‘The European Union's vertical order of competences: the current law and proposals for its reform’, CMLRev.
(2002) 39, p. 229.
97
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Wat ook van het voorgaande zij, de positie van gemeenten en provincies wordt door
de tekst van de Europese Grondwet en de daarmee weergegeven ontwikkeling versterkt. Als we dit Verdrag immers vergelijken met het vigerende EG en EU-verdrag, dan
valt op dat expliciet wordt erkend dat lokale en regionale overheden deel uitmaken van
de inrichting van de Europese Unie. In sommige gevallen worden gemeenten en provincies nu ook vooraf geraadpleegd, voordat er besluiten worden genomen in ‘Brussel’
die de decentrale overheden (kunnen) raken.484 Een andere belangrijke ontwikkeling,
die is ingezet bij het Verdrag van Amsterdam en voortgezet in de Europese Grondwet,
is het – in deel IV nader te behandelen – subsidiariteitsbeginsel.
In algemene zin valt op dat de Europese Grondwet een duidelijke ontwikkeling
weergeeft van de mate waarin de rol van decentrale overheden wordt erkend. In het
verdrag zelf is de positie van lokale en regionale overheden versterkt. Ze worden expliciet genoemd als onderdeel van de inrichting van de Europese Unie en zouden worden
geraadpleegd bij bepaalde besluiten die hen raken. Een mogelijk problematisch aspect
zou het gebruik van het begrip ‘(lokaal) zelfbestuur’ zijn geweest. Er mag echter van
worden uitgegaan dat de bedoeling van de bepaling was dat de bevoegdheden zowel in
autonomie als in medebewind werden uitgeoefend.
5
Het Handvest inzake lokale autonomie en de Europese Grondwet
In de vorige paragraaf is expliciet stilgestaan bij de Europese Grondwet. Specifiek is gekeken naar de belangrijkste bepalingen voor de lokale en regionale overheden. Er wordt
in de Europese Grondwet niet expliciet gewezen op het beginsel van de lokale autonomie. Dit is (logischerwijs) anders in het Handvest inzake lokale autonomie, zoals beschreven in paragraaf 3. Interessant is hoe deze documenten zich ten opzichte van elkaar
verhouden en onderling samenhangen. Het verband tussen deze documenten is temeer
interessant, omdat de verschillende rollen voor de Raad van Europa en de Europese
Unie voor de nationale rechtsorde naar voren komen. Het tegenover elkaar zetten van
beide documenten en de opstellende instanties biedt bovendien een goed inzicht in wat
de decentrale overheden nu precies mogen verwachten vanuit ‘Europa’, in het bijzonder
inzake lokale autonomie.
Het handvest is een document van de Raad van Europa. Het is daarmee in eerste instantie een instrument van internationaal publiekrecht. De Raad van Europa staat los
van de Europese Unie.485 Van belang in dit kader is hoe een dergelijk instrument van internationaal publiekrecht zich verhoudt tot een instrument van het Europees recht, het
gemeenschapsrecht en specifiek de Europese Grondwet. Bij een nader onderzoek van
484
485
98
In zoverre wordt derhalve tegemoetgekomen aan de wensen van de VNG, het IPO en daarmee
het Comité van de Regio’s, zoals verwoord in de brief van het IPO aan de Nederlandse leden en
de plaatsvervangende leden van de Europese Conventie d.d. 3 februari 2003 (kenm. 10006/2003).
De Raad van Europa omvat meer lidstaten dan de Europese Unie. De Raad van Europa is een
politieke organisatie die de eenheid, democratie, rechtsstaat en mensenrechten in heel Europa wil
bevorderen. De lidstaten hebben op deze terreinen allerlei conventies en verdragen gesloten, zoals het hier besproken Handvest inzake lokale autonomie.
Hoofdstuk 5: Autonomie in een Europese context
het handvest en de Europese Grondwet blijkt direct dat er geen verwijzing is opgenomen in de latere Europese Grondwet naar het Handvest inzake lokale autonomie. De
Europese grondwetgever hult zich in stilzwijgen over het werk van de Raad van Europa
wat betreft de lokale autonomie. Dit is merkwaardig.
Bij de bepalingen in de Europese Grondwet ten aanzien van de grondrechten (deel
II)486 wordt nog opgemerkt, dat het duidelijk is dat de bepalingen zijn geïnspireerd op
het EVRM, het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden487, dat eveneens het werk is van de Raad van Europa. Er wordt
zelfs gezinspeeld op een toetreding van de Unie tot het EVRM, iets wat volgens het Hof
van Justitie van de EG op grond van de bestaande verdragen niet mogelijk is.488 Wel
blijkt uit jurisprudentie van het Hof dat aan het EVRM ‘bijzondere betekenis’ toekomt
in de context van “de fundamentele rechten als algemene beginsel van gemeenschapsrecht”.489
De verhouding tussen het handvest en het gemeenschapsrecht is interessant, temeer
daar het handvest aanzet tot een verankering van lokale autonomie, terwijl het gemeenschapsrecht in tegengestelde richting werkt, althans in zekere zin op centralistische leest
is geschoeid. Wat voor juridische consequenties volgen daaruit?490 Was de Europese
Grondwet in werking getreden dan had het voorbijgaan aan het Handvest inzake lokale
autonomie tot gevolg gehad dat het handvest in de nationale rechtsorde aan waarde zou
inboeten. Immers, de bepalingen uit de Europese Grondwet zijn handhaafbaar en rechtens afdwingbaar. Alles wat daar ten aanzien van lokale autonomie is geregeld – en dat is
zoals we hebben kunnen zien niet veel behalve het noemen en daarmee erkennen van
lokaal en regionaal zelfbestuur in artikel I-5, eerste lid – zou daarmee rechtens een vaststaand feit zijn. Hierbij is net als bij de bespreking van het handvest zelf, van belang dat
de bepalingen niet rechtens afdwingbaar zijn. Daarmee verliest het ten aanzien van andere wel rechtens afdwingbare bepalingen en documenten haar positie. Toch heeft in
486
487
488
489
490
Dit deel van de grondwet is het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie, dat reeds
eerder in 2000 is opgesteld tijdens de intergouvernementele conferentie in Nice.
Rome, 4 november 1950, Trb. 1951, 154, laatstelijk gewijzigd bij Protocol nr. 12, Trb. 2001, 18 (Rectificatie Trb. 2001, 173).
Zie het advies van het Hof van 28 maart 1996, 2/94. I. Verougstraete, ‘Een waaier van normen
voor een verenigd Europa’, in: G.J.M. Corstens, W.J.M. Davids, M.I. Veldt-Foglia (red.), Europeanisering van het Nederlandse recht, Liber Amicorum bij het afscheid van de Hoge Raad aangeboden aan W.E. Haak, Deventer: Kluwer 2004, p. 14-15.
Zie bijvoorbeeld de zaken 46/87 en 227/88, Hoechst v. Commissie, Jur. 1989, p. 2859, punt 13 en
C-94/00, Roquette Frères v. Directeur général de la concurrence, Jur. 2002, p. I-9011. Zie verder
over deze ‘bijzondere betekenis’ en de verhouding tussen EU-recht en het EVRM M.K. Bulterman, ‘Het economisch bestuursrecht en het EVRM’, in: T. Barkhuysen, A.B. Blomberg, M.K.
Bulterman en J.M. Verschuuren, De betekenis van het EVRM voor het materiële bestuursrecht, preadviezen voor de VAR Vereniging voor Bestuursrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers
2004, p. 214-219.
Dit speelt ook ten aanzien van de verhouding EU – EVRM. Het bestaan van het Europees Hof
voor de Rechten van de Mens leidt ertoe dat de vragen in dat verband nog pregnanter naar voren
komen.
99
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
het verleden ook nooit een verwijzing naar het handvest gestalte gekregen als over het
subsidiariteitsbeginsel of de positie van de lokale en regionale overheden werd gesproken.
In algemene zin is van belang dat documenten van de Europese Unie voor haar lidstaten een sterkere mate van doorwerking kennen dan documenten van een instelling
als de Raad van Europa. Dit is vooral het gevolg van de te onderscheiden karakters van
de beide instellingen. De Raad van Europa is meer intergouvernmenteel van aard491,
terwijl de Europese Unie op veel beleidsterreinen supranationaal moet worden genoemd. Europees recht is van rechtswege dan ook meer dwingend. Dit wil overigens
niet zeggen dat het Handvest inzake lokale autonomie zonder enig belang is. Dit kwam
al naar voren bij de behandeling van het handvest.
6
Europese belangenorganisaties
In vervolg op het voorgaande is het nuttig nog te wijzen op de rol van een tweetal internationale organisaties, die zogezegd ‘strijden’ voor de belangen van de lokale en regionale overheden. In het kader van de zojuist besproken Europese Grondwet moet worden gewezen op de CEMR, de ‘Council of European Municipalities and Regions’.492
Deze ‘Council’ is de Europese sectie van de UCLG (United Cities and Local Governments)493. De UCLG is in mei 2003 tot stand gekomen na een fusie van de IULA (International Union of Local Authorities), UTA (United Town Organisation) en Metropolis
(grote steden). Het wil een wereldorganisatie van lokale overheden zijn, die een krachtige gesprekspartner kan zijn van de Verenigde Naties. In dit kader is het ook voornemens
om een Universele verklaring, een ‘Wereldhandvest’, op te stellen ten behoeven van de
lokale autonomie.494 Tijdens het eerste congres van de organisatie werd een slotverklaring afgegeven met de hoofdthema’s en actiepunten voor de daaropvolgende drie jaar:
duurzame ontwikkeling in een globaliserende wereld, decentralisatie en lokale democratie, en samenwerking en diplomatie als een uitdaging voor gemeenten.
De CEMR behartigt de belangen van de lokale en regionale overheden in Europa
waar mogelijk. Met leden in 30 landen en een lidmaatschap van ruim 100.000 gemeenten via de aangesloten verenigingen is de CEMR de grootste Europese organisatie voor
de belangenbehartiging van lokale en regionale overheden bij de Europese Unie. Een
voorbeeld van de belangenbehartiging is het bij Europese parlementariërs onder de
aandacht brengen van de lokale en regionale belangen tijdens Europese verkiezingen.495
491
492
493
494
495
Al lijkt er een kleine verschuiving plaats te vinden naar enige supranationaliteit ten aanzien van de
EVRM-rechtsorde. Vgl. F.M.C. Vlemminx, ‘Hoe supranationaal is de rechtsorde van het
EVRM?’, in: P. Zoontjens en H. Peters (red.), Getuigend staatsrecht, Liber Amicorum A.K. Koekkoek, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 226.
www.ccre.org.
www.cities-localgovernments.org/uclg.
Zie hierover o.a.: http://www.unhabitat.org.
Het CEMR had namens de lokale en regionale overheden in Europa een manifest opgesteld ter
voorbereiding op de verkiezingen van het Europees Parlement (in Nederland gehouden op 10
juni). Het manifest is verstuurd naar alle Europese politieke partijen en alle kandidaten voor de
100
Hoofdstuk 5: Autonomie in een Europese context
De activiteiten zijn voornamelijk gericht op het promoten van de lokale en regionale autonomie en democratie ten aanzien van alle denkbare Europese en mondiale beleidsterreinen.
Het Congress of Local and Regional Authorities of Europe is gelieerd aan de Raad
van Europa. Een belangrijke taak van het ‘Congress’ is de bevordering van de lokale en
regionale democratie in Midden- en Oost-Europa. Als referentiekader wordt gebruik
gemaakt van het eveneens behandelde Handvest inzake lokale autonomie. Een Handvest voor regionale autonomie is in voorbereiding. Andere taken zijn het bevorderen
van interregionale samenwerking, duurzame ontwikkeling, ruimtelijke ordening, sociale
zaken, cultuur en onderwijs.
Het Comité van de Regio's werd bij het Verdrag betreffende de Europese Unie, beter bekend als het Verdrag van Maastricht van 1992, opgericht.496 De belangrijkste doelstelling van deze organisatie is het laten horen van de stem van de Europese regionale en
lokale bestuurslagen in het Europese besluitvormingsproces. Het Comité doet dit door
middel van het geven van adviezen over de voorstellen van de Europese Commissie aan
de verschillende Europese Commissarissen. In de Verdragen van Maastricht en Amsterdam is vastgesteld dat het Comité geraadpleegd moet worden over economische en
sociale cohesie, trans-Europese vervoers-, telecommunicatie- en energienetwerken, milieu, volksgezondheid, onderwijs, jeugd, cultuur, werkgelegenheid, beroepsopleidingen
en sociaal beleid. Daarnaast kan het Comité desgewenst initiatiefadviezen formuleren.
De Europese Grondwet zou, in navolging op de voorgaande verdragen, de positie van
het Comité verder verstevigen . Het zogenoemde subsidiariteitsbeginsel, dat bepaalt dat
de Europese Unie geen taken op zich neemt die even goed of beter door de lidstaten
kunnen worden behartigd, zou dan immers ook expliciet betrekking hebben op de lokale en regionale overheden binnen de lidstaten. Het Comité van de Regio’s, dat namens
lokale en regionale overheden adviezen geeft aan de Europese Commissie497 en aan het
Europees Parlement, zou het recht krijgen om tegen inbreuken op het subsidiariteitsbeginsel bezwaar te maken bij het Hof van Justitie van de EG. Ondanks het feit dat het
ontwerp van de Europese Grondwet niet tot verdrag is verheven, blijkt toch dat binnen
de Europese Unie een tendens is waar te nemen, waarbij de rol van decentrale en regionale overheden en hun belangenorganisatie(s) aan belang wint. Zie verder ook nog deel
IV voor een uitweiding over het Comité.
496
497
aanstaande verkiezingen. Het document geeft in elf korte punten (inzake ondermeer de Europese Grondwet, diensten van algemeen belang en regionaal beleid) de bezorgdheid van en de prioriteiten voor lokale en regionale overheden in Europa weer.
Zie ook deel IV, hoofdstuk 4, subparagraaf 4.2.3.
Op 10 mei 2004 vond in dit kader de eerste bijeenkomst plaats in het kader van de nieuwe politieke dialoog tussen de Commissie en het Comité. Dit structurele overleg komt voort uit het Witboek over ‘Europese Governance’ uit 2001 (COM (2001) 428 final van 25 juli 2001). In 2003 volgde al reeds de bevestiging van de intentie om deze dialoog een systematisch en permanent
karakter te geven (COM (2003) 811 final van 19 december 2003.
101
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
7
Conclusies
In internationaal verband is een aantal ontwikkelingen, instellingen en bijbehorende documenten in het kader van de gemeentelijke autonomie zeker het vermelden waard. Zo
is alleen al een blik op de ontwikkeling van de begrippen ‘Selbstverwaltung’ en ‘self-government’ zeer interessant en verhelderend. Vooral de diversiteit in invulling en ontwikkeling van ‘gelijke’ begrippen is daarbij interessant om op te merken.
Het bovenstaande laat zien dat we dit onderwerp wat betreft het Europese deel
langs twee sporen moeten behandelen. Ten eerste hebben we het Handvest inzake lokale autonomie. Dit handvest is opgesteld door de Raad van Europa en biedt een goede
blik op wat wordt bedoeld met het begrip ‘lokale autonomie’. De waarde die een aantal
schrijvers aan dit begrip met verwijzing naar het handvest in combinatie met de eigen
Grondwet toekent, moet worden genuanceerd. Dit laat evenwel onverlet dat lokale autonomie geen enkele waarde meer toekomt in het nationale recht. De werkelijke betekenis die in nationale zin aan het begrip ‘autonomie’ wordt toegekend is echter een zaak
van de nationale wetgever. Bij een definiëring zal per geval ook acht worden geslagen op
het handvest. De doelmatigheid van het bestuurshandelen dient in ogenschouw te worden genomen bij de bevoegdheidstoedeling door de wetgever. De nadere invulling door
nationale wetgevers volgt ook direct uit het handvest zelf en de ‘plicht’ van de lidstaat
om een dergelijk document van de Raad van Europa in acht te nemen.
Anders dan in het handvest wordt in de Europese Grondwet in geen enkel artikel
gesproken over lokale autonomie, zoals in het hiervoor genoemde handvest. Bovendien
ontbreekt een verwijzing naar dit handvest. Met een aantal bepalingen wordt de positie
van lokale en regionale overheden duidelijk versterkt. Zo wordt expliciet melding gemaakt van ‘lokaal zelfbestuur’. In dit hoofdstuk is betoogd, dat het gebruik van dit begrip
ongelukkig is. Het subsidiariteitsbeginsel, dat zoveel wil zeggen dat wat op een laag niveau kan worden uitgevoerd ook door dat niveau moet worden uitgevoerd, zou aan belang hebben gewonnen. Het kreeg een meer prominente plaats. Prominenter ten opzichte van zijn positie in de verdragen van de EU en EG.
Het onderlinge verband tussen het handvest, als instrument van internationaal publiekrecht en de Europese Grondwet is zeer interessant en de uitwerking uiterst merkwaardig doch niet verrassend. De waarde van het handvest is in het verleden niet afhankelijk geweest van enige verwijzing daarnaar door de Europese Unie en daaraan
gelieerde instellingen. Toch kan de nieuwe ontwikkeling inzake de Europese Grondwet
tot gevolg hebben dat er meer nadruk op dit verdrag komt te liggen dan op het handvest.
Het beginsel van de lokale autonomie verdwijnt daarmee niet, maar lijkt hiermee wel
minder waarde te krijgen. De achterliggende reden voor deze situatie lijkt te zijn, dat er
een prestigestrijd gaande is tussen de Europese Unie en de Raad van Europa. Met het
vooralsnog uitblijven van de Europese Grondwet lijkt deze ‘aanval’ van de Europese
Unie te zijn afgewend. Het spanningsveld blijft echter bestaan. Bovendien moet naast de
nieuwe ontwikkeling van de Europese Grondwet en het bestaan van de Europese Unie
en het gemeenschapsrecht in zijn algemeenheid worden opgemerkt dat de juridische
waarde van het handvest gering is. Het recht op autonomie kan immers niet door een
lokale overheid voor een rechter worden ingeroepen.
102
Hoofdstuk 5: Autonomie in een Europese context
Van groot belang is de waarneembare tendens in de Europese Unie dat decentrale
overheden meer aandacht krijgen en een prominentere rol wordt toegedicht. Zo zou het
Comité van de Regio’s met de Europese Grondwet een belangrijkere rol krijgen in het
besluitvormingsproces van de Europese Unie. Bovendien werden lokale en regionale
overheden expliciet genoemd en daarmee erkend door de Unie. Daarnaast werd expliciet melding gemaakt van regionaal en lokaal zelfbestuur.
103
“Ook het koninklijk vernietigingsrecht heeft geen andere betekenis, dan dat de autonomie voor de gemeente
geen vrijbrief mag zijn om tegen de wet of het algemeen
belang te zondigen.”
A. Buriks, m.m.v. C. Gruys, Inleiding tot het gemeenterecht (deel II-2), serie-uitgaaf o.l.v. G.A. van Poelje, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1955, p. 81-82.
6
De grenzen van autonomie
1
Algemeen
Met het voorgaande is getracht aan te geven wat het belang is (geweest) van het begrip
‘autonomie’ en daarmee ook van het begrip ‘huishouding’ voor het normeren van de interbestuurlijke verhoudingen. We hebben gezien dat huishouding een open begrip is.
De grenzen tussen de verschillende bevoegdheidssferen in het Nederlandse openbaar
bestuur zijn dan ook niet ‘hard’. Per geval of reeks van gevallen moet worden aangegeven of bepaald wie bevoegd is om besturend of regelend op te treden. Zodoende zijn de
grenzen aan de autonomie ook afhankelijk van externe factoren als ontwikkelingen in
het staatsbestuur of andere normen en waarden binnen de interbestuurlijke verhoudingen.498 We hebben reeds gezien dat een veranderend beeld op de bestuurlijke organisatie een wijziging in de grenzen van de autonomie betekende. De autonomiebepaling in
de Grondwet en organieke wetgeving ziet op de wijze waarin en ruimte waarbinnen het
gemeentebestuur haar bevoegdheden kan uitoefenen. Cruciaal daarbij is de wijze waarop de gemeente haar verordenende bevoegdheid kan uitoefenen. Daarbij loopt zij immers snel tegen ‘een muur’, de fundamentele grens van autonomie.499 In dit hoofdstuk
zullen de grenzen van de autonomie nader worden bestudeerd door te kijken naar de
verordenende bevoegdheid van de gemeente. Deze bevoegdheid wordt op grond van
artikel 149 van de Gemeentewet toegekend aan het gemeentebestuur. De jurisprudentie
en literatuur over de verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad zullen in deze
uitweiding leidend zijn. Dit hoofdstuk is in zekere zin een nadere uitwerking van hoofdstuk 4, paragraaf 4.
Artikel 149 van de Gemeentewet is hiervoor al uitvoerig behandeld. In combinatie
met artikel 108 van de Gemeentewet (en artikel 124 van de Grondwet) wordt in de praktijk getoetst of een (bestreden bepaling uit een) verordening de huishouding van de gemeente kan betreffen zodat het rechtskracht kan hebben. Wat tot de huishouding kan
worden gerekend, is moeilijk in zijn algemeenheid aan te geven. Wat uit vroegere wet- en
regelgeving kan worden opgemaakt, is dat het zal gaan om de belangenbehartiging door
498
499
Van Eikema Hommes ((1979), a.w., p. 109) spreekt van de afhankelijkheid van inzichten van hogere instanties.
In het handboek van Dölle en Elzinga wordt gesproken van de grenzen van de verordenende bevoegdheid ((2004), a.w., paragraaf 8.5, p. 184 e.v.). Gelet op het voorgaande wordt in dit verband
gesproken van de grenzen van de autonomie en daarmee dus de grenzen van de huishouding.
105
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
gemeenten van aangelegenheden die gericht zijn op de openbare orde, zedelijkheid en
gezondheid van die gemeenten. Later werd slechts volstaan met ‘het belang van de gemeente’. Er moet een relatie bestaan tussen de gemeentelijke activiteit en de lokale gemeenschap.500 Het motief achter de gewraakte bepalingen in de verordeningen is veelal
van groot belang.501 Bovendien zijn het de bepalingen van de APV, wettelijke bepalingen
c.q. voorschriften, die noodzakelijk zijn om de belangen van de huishouding van de gemeente te behartigen.502 In dit hoofdstuk komen de verschillende grenzen van de verordenende bevoegdheid aan bod.
2
De ondergrens
Allereerst is er de zogenoemde ondergrens, te weten de private sfeer van de burgers. De
gemeente kan geen besluiten nemen over aangelegenheden, die zich afspelen in de privé-sfeer van de burger en die het algemeen of gemeentelijk belang niet raken.503 Dölle en
Elzinga spreken dan ook niet van de ‘ondergrens’, maar van de ‘niet-publieke sfeer’. Gedecentraliseerde besturen mogen niet treden in louter “bijzondere belangen der ingezetenen”.504 Vergelijkbaar met de werking van grondrechten wordt zodoende een ‘staatsvrije sfeer’ voor de burgers gecreëerd.505 Het moet gaan om een verordening waarbij de
openbare belangen geraakt (kunnen) worden en er geen gevallen door worden ‘geraakt’
waarbij er in het geheel geen sprake is van het huishoudelijk belang.506 Hiervan is sprake
als een verordening ziet op situaties die elk openbaar karakter missen of als een bepaalde toepassing leidt tot de situatie dat het gemeentelijk belang niet meer wordt gediend.507 Als een verordening niet louter private belangen raakt, zal het de toetsing van
de rechter snel doorstaan. De rechter kan immers in voorkomende gevallen ook niet al
te streng toetsen, maar meer marginaal en terughoudend.508 Ook als de effecten van een
500
501
502
503
504
505
506
507
508
Kamerstukken II 1989/90, 19 403, nr. 16, p. 40.
Zie uitgebreid Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 190-192. Zij bespreken ook andere
‘theorieën’ die moeten helpen bij de beoordeling of het belang van de gemeente in het geding is
bij een specifieke verordening.
Zie hiervoor bijvoorbeeld ARRvS 19 juni 1984, AB 1985/215.
Standaardarrest in deze is ‘de Wilnisser Visser’, die het verbod overtrad om op zondag te vissen
in wateren die op generlei wijze bemerkbaar waren van ‘eenige openbare plaats’ en dus niet betrokken bij enig huishoudelijk gemeentebelang, HR 13 februari 1922, NJ 1922, p. 473.
HR 12 juni 1962, NJ 484 (zedelijkheid Bergen op Zoom); HR 14 mei 1934, NJ 1934, p. 1116 (verordening Winschoten); Kortmann (2005), a.w., p. 483.
A.W. Heringa, ‘Toetsing van gemeentelijke verordeningen aan een ieder verbindende bepalingen
van internationale mensenrechtenverdragen’, in: F.H. van der Burg en M.A. van der Ham (red.),
Gemeentelijke vrijheden. Opstellenbundel aangeboden aan prof. mr. M. van Vliet, Alphen aan den
Rijn/Brussel: Samsom Uitgeverij 1983, p. 124.
Schilder en Brouwer (2004), a.w., p. 32.
Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 185-187 en de daargenoemde voorbeelden.
Dit is ook in lijn met de door de regering uitgesproken wens hieromtrent. Zie Kamerstukken II
1988/89, nr. 10, p. 202. Zie hierover ook reeds B.J. van der Net, ‘Rechterlijke toetsing aan het autonome provinciaal belang?’, TvO 1979, nr. 20, p. 448-450 en J. Winter, ‘De rechterlijke toetsing
van gemeentelijke verordeningen’, NJB 1985/21, p. 683-684.
106
Hoofdstuk 6: De grenzen van autonomie
bepaalde gedraging niet direct, maar eerder indirect zichtbaar worden in de openbaarheid, kan een regulerende actie van een gemeente worden geaccepteerd. Dit is de zogeheten reflexwerking509 De werking van een regeling kan ‘uitstralen’ op iets als de openbare orde.510 Als de bepaling van de verordening een aanknopingspunt geeft voor een
splitsing van de wil van de gemeentelijke wetgever in een gedeelte dat wel op situaties
met een openbaar karakter ziet en in een gedeelte dat ziet op situaties die een dergelijk
karakter ontberen, dan zou vanwege dat eerste gedeelte niet vernietigd behoeven te
worden.511 Het trekken van de benedengrens is niet altijd ingegeven door ‘vage’ belangen en werkingssferen van bepaalde regelingen. In geschreven recht vinden we ook veel
‘ondergrenzen’. Denk hierbij bijvoorbeeld en vooral aan de grens die wordt gecreëerd
door de grondrechten.512 Het motief achter een gewraakte APV-bepaling is eveneens
van groot belang.513
3
Een van boven opgetrokken grens
3.1
De bovengrens
Een volgende begrenzing vinden we in de omstandigheid, dat de behartiging van bepaalde belangen onttrokken is of wordt aan decentrale organen514, de zogenoemde ‘bovengrens’ of ‘hogere publieke sfeer’515. Hierover werd in het bovenstaande, onder andere daar waar nader werd ingegaan op het eenheidsaspect van de gedecentraliseerde
eenheidsstaat en artikel 134 van de Grondwet van 1848, reeds het een en ander gezegd.
Kort gezegd komt deze grens erop neer dat wat de hogere overheid zich heeft toegeëigend en uitputtend heeft geregeld, niet (meer) te reguleren is door een ‘lager’ bestuursorgaan. Dit is waar in de kern de lokale autonomie wordt begrensd. Een hiërarchisch
lagere regel kan een ‘hogere’ regel niet opzij zetten, aldus oordeelde de Hoge Raad reeds
in 1863.516 Een ‘hogere’ regel prevaleert boven een ‘lagere’. Het betreft hier zowel nationale als internationale hogere regels. Die laatste categorie bevat uiteraard, voor dit onderzoek van groot belang, ook Europese regelgeving.517 De uiteindelijk bovengrens
509
510
511
512
513
514
515
516
517
Schilder en Brouwer (2004), a.w., p. 31.
AbRvS 12 april 1994, Gst. 1994/6869, nr. 4, m.nt. E. Brederveld.
ARRvS 14 februari 1991, AB 1991/399, m.nt. JHvdV.
Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 187. Zie uitgebreid J.M.H.F. Teunissen, ‘Het nieuwe grondrechtenhoofdstuk en de verordenende bevoegdheid der gemeentebesturen’, Bestuurswetenschappen 1984, nr. 5, p. 276-294.
ARRvS 19 juni 1984, AB 1985/215.
Kortmann (2005), a.w., p. 483.
Aldus Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 187 al is ook deze typering (om bij de woorden van de auteurs te blijven) ongelukkig te noemen.
HR 3 februari 1863, W 2454. Het betrof in dit geval een botsing tussen een provinciaal reglement
en een APV-bepaling. Zie ook AbRvS 13 mei 1996, Gst. 1997/7048, nr. 6, m.nt. HH.
Bij een met het gemeenschapsrecht strijdige decentrale verordening is de rechter niet bevoegd tot
het gelasten van intrekking van die verordening. Hiermee zou immers in het politieke proces
worden getreden. Zie bijvoorbeeld HR 21 maart 2003, NJ 2003/691, m.nt. TK; M&R 2003/115,
107
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
wordt gevonden in het territoir. De huishouding kan immers moeilijk verder reiken dan
het eigen grondgebied.518
Het gaat hier om zowel anterieure als posterieure verordeningen, oftewel om zowel
verordeningen van latere datum dan de (hogere) wetgeving als van eerdere datum.519
Deze hogere wetten zijn bijvoorbeeld wetten van het rijk of verordeningen van provincies (krachtens een wet520) in geval van gemeentelijke verordeningen.521 Ook prevaleert
een (bepaling van een) gemeenschappelijke verordening van een schap, ingesteld door
gemeenten, boven een (bepaling van een) gemeentelijke verordening.522 Er is sprake van
een zogeheten normenhiërarchie.523 Ook bepaalde onderdelen van een verordening
kunnen door een latere ‘hogere’ verordening worden ingehaald.524 In de situatie dat een
hogere wet bepaalt dat bestaande verordeningen van rechtswege ophouden te bestaan,
maar tegelijkertijd geldt dat de gemeenten verordeningen moeten opstellen, mag worden aangenomen dat de bestaande regeling van kracht blijft totdat daar door een nieuwe
regeling werkelijk in wordt voorzien.525
In bredere zin is de bovengrens onder te verdelen in een aantal subgroepen. Iedere
subgroep geeft aan in welke zin van bovenaf een grens wordt opgeworpen. Deze onderverdeling wordt gemaakt aan de hand van de artikelen 119 tot en met 122 van de Gemeentewet. De artikelen 119 en 120 regelen de systematische informatieverstrekking aan
ministers resp. provinciaal bestuur. Ten aanzien van bepaalde onderwerpen moet het
gemeentebestuur de minister of provincie op de hoogte houden van ontwikkelingen en
kan gaandeweg het traject een nader voorschrift worden opgelegd.
518
519
520
521
522
523
524
525
108
m.nt. Van Rijswick onder 116 en ook zo HR 1 oktober 2004, NJ 2004/679, m.nt. TK.
Zie uitgebreider Brouwer en Schilder (2004), a.w., p. 25-26. Bij een waterschap betreft het uiteraard deels het grondgebied, maar nog belangrijker het taakgebied. De omvang van het overheidsgezag is bij waterschappen immers zakelijk en niet plaatselijk bepaald. Vgl. H.H. Menalda,
Samenhang tusschen waterschap en territoir, Amsterdam: H.J. Paris 1930, p. 67.
Zie bijvoorbeeld ARRvS 22 december 1986, AB 1987/395, m.nt. JHvdV. Vgl. ook F.H. van der
Burg, ‘De nieuwe Gemeentewet. Mogen de artikelen 123 en 124 van het voorstel voor een nieuwe
Gemeentewet tot wet worden verheven?’, Gst. 1990/6891, p. 1-4.
Zie bijvoorbeeld KB 10 oktober 1980, AB 1981/419, m.nt. J.R.St.
Zie bijvoorbeeld CRvB 15 oktober 1981, AB 1982/83, m.nt. vdH, waarbij de Ambtenarenwet een
rol ging spelen bij de vrijwillige brandweer.
Zie hiervoor HR 25 november 1977, NJ 1978/255, m.nt. M.S. Door het in het leven roepen van het
Plassenschap hadden de betrokken gemeenten de behartiging van het belang recreatie aan de eigen huishouding onttrokken. Deze zelfbeperkende wijze van handelen van een gemeente zien
we ook terug in KB 10 mei 1989, AB 1989/384, m.nt. PJS. Zie ook bijvoorbeeld KB 28 juni 1980,
AB 1981/172, m.nt. S inzake het aanwijzen van takken van diensten, i.c. met betrekking tot accommodaties van sport. De richtlijnen, die worden opgesteld door een dergelijk schap dienen
echter de toegekende gemeentelijke autonomie, op grond van bijvoorbeeld de Wet op de ruimtelijke ordening, te respecteren. Zie voor dit laatste KB 26 januari 1979, AB 1980/240, m.nt. VdN.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 63-64.
Kortmann (2005), a.w., p. 483.
Zie L. Jonker, ‘Verbindendheid van gemeentelijke verordeningen’, TvO 1982, nr. 1, p. 12-13 en de
daargenoemde jurisprudentie.
Hoofdstuk 6: De grenzen van autonomie
Vervolgens is er de mogelijkheid dat de verordenende bevoegdheid aanvullend
wordt gebruikt. Hiermee zijn we aangekomen bij een belangrijk onderdeel van de autonome taakbehartiging van de decentrale lichamen.526 In het geval dat de verordenende
bevoegdheid totstandkomt nadat een hogere regeling is vastgesteld, wordt gesproken
van een posterieure verordening. Artikel 121 bepaalt hierover het volgende:
“De bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen blijft ten aanzien
van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd, voor zover de verordeningen met
die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in
strijd zijn.”
De hier genoemde aanvullende bevoegdheid is de algemene regel. In sommige gevallen
volgt de bevoegdheid expliciet uit de bijzondere wetgeving527, algemene maatregel van
bestuur of provinciale verordening528. De algemene regel is met de wijziging in 1994 expliciet in de Gemeentewet gecodificeerd.529 Volgens een enkeling ten overvloede, omdat
reeds uit het loslaten van de driekringenleer volgt dat een specifiek onderwerp niet meer
exclusief behoort aan een bepaalde bestuurslaag.530 Anderen erkennen de zin ervan
doordat expliciet en uitdrukkelijk het bestaan van de bevoegdheid wordt erkend.531 In
gevallen van voor de Gemeentewet van 1994 moest de aanvullende verordenende bevoegdheid blijken uit de praktijk. Betoogd werd dat, indien de wet een dergelijke aanvullende regeling niet uitdrukkelijk had uitgesloten en de wetgever ook blijk gaf van het niet
per definitie willen uitsluiten van een dergelijke bevoegdheid, vernietiging van een
APV-bepaling slechts mocht plaatsvinden indien er strijd was met de hogere regeling of
als de inhoud van de bepaling in strijd is met het algemeen belang.532 Doelmatigheid van
526
527
528
529
530
531
532
P.D.A. Claessen, ‘Provinciale en gemeentelijke aanvullingsbevoegdheid heroverwogen’, TvO
1983, nr. 10, p. 257.
Zie artikel 42, eerste lid, van de Scheepvaartverkeerswet en hierover Brouwer en Schilder (2004),
a.w., p. 35-36 en de daar besproken uitspraak HR 13 maart 2001, AB 2001/190, m.nt. J.G. Brouwer
en A.E. Schilder. Een ander voorbeeld is artikel 17a van de Winkelsluitingswet 1951. Zie voor een
toelichting H.D. van Wijk, De Winkelsluitingswet 1951, ’s-Gravenhage: Vereniging van Nederlandse Gemeenten 1960, p. 155. Zie ook artikel 72 WRO, waarin slechts strijd met de WRO aan de
aanvullingsbevoegdheid in de weg kan staan. Zie voor de werking van deze bepaling, bijvoorbeeld ARRvS 15 februari 1980, tB/S III, nr. 169, m.nt. R. Crince leRoy inzake de weigering van
een ontheffing van de detailhandelsverordening van Terschelling voor de vestiging van een koffiehuis. Zie eveneens ARRvS 22 juni 1979, AB 1979/448, m.nt. CLR. Tevens is de problematiek
rond de ‘parkeerexcessen’ en de daarbij gegeven aanvullende bevoegdheid van gemeenteraden
exemplarisch. Zie in dit kader bijvoorbeeld HR 21 juni 1966, NJ 1966/434, m.nt. W.F. Prins.
Voor een voorbeeld hiervan zij verwezen naar KB 20 mei 1975, AB 1975/296; KB 2 januari 1980,
AB 1980/151, m.nt. CLR; KB 12 februari 1982, AB 1982/171, m.nt. VdN.
Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 188-189.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 67.
Kortmann (2005), a.w., p. 497 en 513.
J.M. Kan, ‘De antikraakverordening van de gemeente Helmond en de aanvullende bevoegdheid
109
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
de lagere regeling bleek daarbij ook een belangrijk element.533 Dit was anders in het geval dat de hogere wettelijke regeling iets regelde (bijvoorbeeld het binnendringen van
woningen bij een ander gebruik) en de APV verder ging (en het binnendringen van iedere woning probeerde te regelen).534 Met artikel 121 is deze praktijk gedeeltelijk verduidelijkt doordat enkel strijd met die hogere regeling aan een aanvullende verordening in de
weg kan staan. Toch blijft nog altijd een zeker schemergebied bestaan over wat de gemeentelijke wetgever mag toevoegen, zodat de bestaande doctrine van het onderzoek
naar de mate van mogelijkheden tot aanvulling nog nuttig is. Het Nederlandse systeem
blijkt daardoor buitengewoon soepel. Juridisch gezien wordt immers de vraag of een
bepaald onderwerp van gemeentelijk belang is, teruggebracht tot de vraag of de door
rijk of provincies uitgevaardigde voorschriften zich niet verzetten tegen de inhoud van
een gemeentelijke verordening.535
De aanvullende verordenende bevoegdheid kan worden onderscheiden in eigenlijke
en oneigenlijke aanvulling. Eigenlijke aanvulling ziet op de situatie dat de gemeentelijke
wetgever een bepaalde materie regelt vanuit eenzelfde motief of rechtsbelang als de ‘hogere’ regeling. Gedacht kan worden aan bepalingen in een APV over reclame-uitingen
op bouwwerken, waaraan eenzelfde motief ten grondslag ligt als de bepalingen in de
Woningwet, namelijk het welstandsmotief.536 Oneigenlijke aanvulling ziet op de situatie
dat de gemeentelijke wetgever dezelfde gedragingen reguleert als de ‘hogere’ regeling,
maar dat doet met het oog op één of meerdere andere motieven of rechtsbelangen.
Aangezien de regeling zijn oorsprong vindt in andere rechtsbelangen, is er in principe
geen sprake van een aanvulling van de ‘hogere’ regeling, waardoor gesproken wordt van
oneigenlijke aanvulling. In hetzelfde voorbeeld van de reclamebepaling in de APV kan
dit betekenen dat er óók gedragingen gereguleerd worden die tevens zijn aan te merken
als ‘bouwen’ in de zin van de Woningwet, mits die regulering geschiedt uit hoofde van
andere motieven dan die, die ten grondslag liggen aan die wet.537 Bij oneigenlijke aanvulling zal moeten worden opgepast met het gebruik van identieke termen, aangezien
hiermee de schijn van gelijke motieven of belangen wordt gewekt.538 Ten aanzien van de
533
534
535
536
537
538
110
der gemeentebesturen’, NJB 1973/41, p. 1320.
Labberton (1906), a.w., p. 33-37.
HR 8 april 1980, AB 1980/446, m.nt. J.R. St.
F.J.A. Huart, ‘De rationele grenzen van de gemeentelijke autonomie in Nederland’, in zijn: Verspreide geschriften, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1949, p. 102. Dat daarvan wel of niet
sprake is, wordt in sommige gevallen wel vastgesteld door de rechter maar niet uitputtend gemotiveerd. Vgl. bijvoorbeeld AbRvS 12 april 2006, AB 2006/158, m.nt. I. Sewandono, Gst. 2006, 111,
m.nt. F.F. Larsson.
AbRvS 13 november 2002, Gst. 2003/7180, nr. 34, m.nt. JT (eveneens: AbRvS 4 december 2002,
Gst. 2003/7180, nr. 35, m.nt. JT). Indien een handelsreclame tevens een bouwwerk is, zal de
APV-bepaling buiten toepassing moeten blijven, aangezien de Woningwet dan voorziet in een
regeling.
Zie hierover AbRvS 13 november 2002, Gst. 2003/7180, nr. 34, m.nt. JT. Zie over de problematiek
die dit teweeg kan brengen bijvoorbeeld ook AbRvS 23 mei 1996, Gst. 1997/7046, nr. 4, m.nt. HH.
ARRvS 14 september 1984, AB 1985/222, m.nt. JHvdV over de term ‘hakhout’ in de gemeentelijke
Hoofdstuk 6: De grenzen van autonomie
openbare zeden wordt (nog) wel aangenomen dat de gemeentewetgever, voor zover
niet uitdrukkelijk anders bepaald in ‘hogere’ wetgeving, op grond van de ‘zedelijkheid’
een grote mate van aanvullende bevoegdheid toekomt.539
Verschillende theorieën zijn door de rechter gehanteerd om in voorkomende gevallen aan te nemen dat lagere regelingen naast hogere konden bestaan. Deze theorieën
zijn vooral nuttig gebleken in gevallen van oneigenlijke aanvulling bij een uitputtende
wet.540 Zo kan worden gewezen op de onderwerptheorie. Hierbij stelt de rechter vast of
beide regelingen wel of niet hetzelfde onderwerp behandelden.541 Een voorbeeld hiervan is de situatie dat een verbod in een Keur met betrekking tot het berijden met een bespannen voertuig op een kade niet als hetzelfde onderwerp wordt aangemerkt als de
bepalingen in de Wegenverkeerswet inzake “nopens het verkeer op de wegen”.542 Bij de
belangentheorie wordt gekeken of een formele wet en een verordening dezelfde belangen behartigen. Hiervan is exemplarisch het geval dat de Opiumwet ziet op een ander te
behartigen belang dan de bescherming van de openbare orde door een coffeeshopvergunningenstelsel op grond van een plaatselijke verordening. De belangentheorie gaat
niet op wanneer een hogere regeling expliciet wordt doorkruist door een lagere. In het
voorbeeld van de Opiumwet kan het dus nooit zo zijn dat een expliciete wettelijke strafbaarstelling in die wet wordt doorkruist door het uitdrukkelijk toestaan in een APV van
een bepaalde activiteit, bijvoorbeeld het verhandelen van softdrugs.543 Een derde theorie
is de motieftheorie. Hierbij wordt bij meerdere wettelijke regimes gekeken of deze naast
elkaar kunnen bestaan op grond van de motieven die achter de regelingen schuil gaan.
Het doel van een APV kan op het oog gelijk zijn aan het doel van bijvoorbeeld de Woningwet. Toch kan de APV gelet op de omstandigheden dusdanig afwijken dat deze verbindend moet worden geacht.544 Kort gezegd, de motieftheorie houdt in dat een lagere
regeling iets mag verbieden wat een hogere regeling toestaat, wanneer aan dat verbod
een ander motief ten grondslag ligt en die lagere regeling de hogere niet doorkruist of er
anderszins mee in strijd is. De motieven van een regeling kunnen daarom de boven-
539
540
541
542
543
544
kapverordening in verhouding tot die term in de Boswet.
Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 1969, NJ 1969/347 en HR 5 juni 1979, NJ 1979/553, m.nt. M.S;
AB 1979/468, m.nt. J.R.St. Zie verder uitgebreider over de bevoegdheid tot aanvullen Labberton
(1906), a.w., p. 33 e.v.; J.W. van der Roest, Het vraagstuk der gemeentelijke aanvullingsbevoegdheid,
Leiden: E.L.C.I. 1942 en Kan (1947), a.w., p. 14 e.v.
Brouwer en Schilder (2004), a.w., p. 37-38. Zie ook hierover Brederveld (2005), a.w., p. 125-131.
Zie ook ARRvS 4 november 1980, AB 1981/207, m.nt. CLR en ARRvS 3 oktober 1980,
AB 1981/376, m.nt. VdV.
KB 30 maart 1908, Stb. 92, te vergelijken met HR 4 maart 1952, 365. Zie hierover ook HR
14 januari 1969, NJ 1969/192, m.nt. W.F. Prins.
Rb. Amsterdam 16 januari 1998, AB 1998/222, m.nt. FM; impliciet (door de nadruk op de overlastvergunning i.c.) AbRvS 20 februari 1998, AB 1998/294, m.nt. FM. Voor een andere opvatting,
stellende dat er wel een gemeentelijke wettelijke regeling voor coffeeshops kan bestaan, zie Rb.
Breda 3 december 1997, Gst. 7074, 6, m.nt. HH en AB 1998, 76, m.nt. FM.
HR 5 april 1977, NJ 1977/388, m.nt. W.F.P.
111
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
grens oprekken of op een ander niveau ‘tillen’.545 Deze theorie wordt wel gezien als degene die de ruimte biedt om ten aanzien van een bepaald onderwerp naast een wet ook
nog regels te stellen in provinciale en gemeentelijke verordeningen.546 De rechter is
vooralsnog geen eenduidige voorstander van deze theorie gebleken.547 Het onderscheid
van motieven leidt dan ook niet in ieder geval tot een geoorloofde oneigenlijke aanvulling.548 De Afdeling bestuursrechtspraak maakt in een uitspraak in 2006 wel gebruik van
de motieftheorie, al gebruikt men niet het woord ‘motief’ maar ‘belang’ zodat het onderscheid met de ‘belangentheorie’ vervaagd.549
Bij de aanvullende verordenende bevoegdheid zoals hiervoor besproken is sprake
van een gemeentelijke regeling van recentere datum dan de ‘hogere’ regeling. Als de
gemeentelijke verordening echter wordt achterhaald door een ‘hogere’ regeling, dan
houdt deze eerste op grond van artikel 122 van de Gemeentewet op te bestaan. Artikel
122 bepaalt het volgende:
“De bepalingen van gemeentelijke verordeningen in wier onderwerp door een wet,
een algemene maatregel van bestuur of een provinciale verordening wordt voorzien,
zijn van rechtswege vervallen.”
Dit vroegere artikel 151 (tot 1931), 194 (tot de laatste herziening) en huidige 122 Gemeentewet bestaat reeds sinds de oorsprong van de Gemeentewet.550 Van 1931 tot 1950 (de
inwerkingtreding van de Wet gemeenschappelijke regelingen) bestond de mogelijkheid
dat een commissie of orgaan een verordening kon vaststellen. Als deze verordening
voorzag in het onderwerp van bepalingen van plaatselijke verordeningen dan hielden
deze bepalingen van rechtswege op te gelden. Het betrof hiermee dus een uitbreiding,
die met de Wet gemeenschappelijke regelingen niet meer nodig bleek. Het bestaan of de
redactie van de bepaling is overigens buiten de voorgaande redactionele wijziging, niet
altijd een vanzelfsprekendheid geweest. Zo had de Staatscommissie-Oppenheim immers voorgesteld het te schrappen.551 Dit voorstel was ook meegenomen in het wetsontwerp van 1923. Zo ver is het echter niet gekomen. De wijziging van 1931 is beperkt
gebleven tot het laten vervallen van “inwendig” uit “algemeenen maatregel van bestuur”.
Ook het voorstel van 1928, om ‘onderwerp’ te vervangen door ‘belang’ is niet doorge545
546
547
548
549
550
551
112
Zie ook ARRvS 22 december 1987, AB 1987/395, m.nt. JHvdV; AbRvS 4 februari 1997,
AB 1997/184, m.nt. FM.
Claessen (1983), a.w.
Zie ARRvS 31 juli 1984, AB 1985/41, m.nt. FO. De Afdeling merkt op dat uit de considerans van
de Hinderwet blijkt dat deze wet andere belangen beoogd te dienen dan de verordening.
HR 23 december 1980, NJ 1981/171, m.nt. Th.W.v.V., AB 1981/237.
Vgl. AbRvS 11 januari 2006, AB 2006/57, m.nt. J.L.W. Broeksteeg.
Zie uitgebreid H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘’Toetsing van verordeningen door administratieve rechters en in Kroonberoep’, in: H.Ph.J.A.M. Hennekens, J.W. Ilsink en R.E. de Winter, De praktijk
van toetsing van gemeentelijke regelgeving, preadviezen voor de Vereniging van Administratief
Recht, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1987, p. 31-33.
Oppenheim en Boasson (1920), a.w., p. 25.
Hoofdstuk 6: De grenzen van autonomie
voerd.552 Het voorgaande geldt ook voor onderdelen van de verordening, die in overeenstemming met de bepaling in de Gemeentewet als toelaatbare aanvulling zouden
kunnen gelden.553 Ook bij artikel 122 speelt weer de vraag of eenzelfde onderwerp wordt
geregeld of niet.554 Daarbij kunnen dezelfde ‘instrumenten’ (theorieën) gebruikt worden. Is er echter sprake van een latere hogere regeling, dan zal (enigszins omslachtig)
een verordening opnieuw moet worden vastgesteld, ook al kunnen beide regelingen elkaar goed aanvullen. Dit is voornamelijk ingegeven door de rechtszekerheid.555 De hogere regeling doet er goed aan een goede overgangsregeling op te nemen zodat ook de
gemeentelijke wetgever tijd heeft om te anticiperen op nieuwe wetgeving.556 Het kan
zijn dat de werking van artikel 122 van de Gemeentewet buiten toepassing wordt verklaard om grondwettelijke redenen.557 Ook is in dit geval weer sprake van een algemene
regel, waarbij de wetgever uiteraard kan afwijken.558 De werking van artikel 122 van de
Gemeentewet moet uitdrukkelijk worden onderscheiden van de vraag of en in hoeverre
er na het in werking treden van de hogere regeling (nog) ruimte is voor het in het leven
roepen van een aanvullende regeling van lagere orde.559 We vallen dan eigenlijk terug in
de materie van artikel 121 van de Gemeentewet. Het regelen van eenzelfde materie als
een hogere regeling, maar met een verschillend doel, is toegestaan tenzij er sprake is van
strijd met een grondrecht. De bedoelingen zijn derhalve irrelevant.560
Ten aanzien van de artikelen 121 en 122 van de Gemeentewet wordt volledigheidshalve nog opgemerkt dat deze alleen betrekking hebben op de bevoegdheidsuitoefening
door gemeentebesturen in autonomie. Onderwerpen in medebewind worden immers
door andere regelingen gereguleerd. Daarin wordt afgebakend waarbij medewerking
wordt verlangd of mogelijk is.561 Er is sprake van een aanvulling ter uitvoering van een
geldende wet. Afhankelijk van die specifieke wet kan tevens een bepaalde mate van vrijheid worden vastgesteld. Het gebruik van identieke terminologie, om de mogelijkheid
tot aanvulling te duiden, verdient in deze de voorkeur.562 Wat betreft de bovengrens kan
552
553
554
555
556
557
558
559
560
561
562
Zie ook uitvoerig Kan (1947), a.w.; J.M. Kan, ‘Toezicht en controle’, in: VNG, Gedenkboek Gemeentewet 1851 – 1951, ’s-Gravenhage: 1951, p. 204-207.
Zie bijvoorbeeld ARRvS 9 mei 1980, tB/S nr. 182, m.nt. M.C.B. Burkens.
Het onderscheid tussen een correctief en een niet-correctief referendum kan al doorslaggevend
zijn om te kunnen vaststellen dat er geen sprake is van eenzelfde onderwerp. Zie AbRvS 20 september 2004, AB 2005/93, m.nt. S.A.J. Munneke, JB 2005/4, m.nt. J.L.W. Broeksteeg.
Brouwer en Schilder (2004), a.w., p. 40-41.
Een ongelukkig voorbeeld is de Wet personenvervoer van 1988. Zie hierover VzARRvS
24 februari 1988 en VzARRvS 7 april 1988, RegelMaat 1989, p. 22.
AbRvS 20 september 2004, AB 2005/93, m.nt. S.A.J. Munneke, JB 2005/4, m.nt. J.L.W. Broeksteeg. Zie verder over de werking van artikel 122 van de Gemeenwet, Brouwer en Schilder
(2004), a.w., p. 40-43.
Zie Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 65.
Zie bijvoorbeeld ARRvS 12 december 1985, AB 1986/562, m.nt. JHvdV.
Knieriem (1993), a.w., p. 84.
Zie ook Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 87-88.
ARRvS 8 januari 1982, AB 1982/234, m.nt. VdV.
113
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
gelet op het voorgaande worden gesteld dat bepaalde zaken in aanvullende zin kunnen
worden geregeld door het ‘lagere’ bestuur. In dit kader wordt wel verondersteld dat de
gemeentewetgever niet meer zou kunnen betogen dat hij iets van plaatselijk belang, van
zijn huishouding, regelt. Veeleer moet in dat geval worden gezegd dat door de centrale
regeling iets is verheven tot rijksbelang en dat de plaatselijke regeling een nadere, plaatselijke invulling daarvan is.563
3.2
Repressieve vorm van de ‘bovengrens’, bestuurlijk toezicht?
Een ander voorbeeld van de ‘bovengrens’, als grens die wordt opgeworpen door een
‘hogere’ bestuurslaag, is de werking van (instrumenten van) het bestuurlijk toezicht. Het
bestuurlijk toezicht is geregeld in wet- en regelgeving en wordt ingeroepen wanneer het
‘hogere’ orgaan dat nodig acht en wanneer dat mogelijk is op grond van de regels die
daartoe zijn opgesteld. De zelfstandigheid van het ‘lagere’ orgaan wordt in dit kader beperkt door het (mogelijke) optreden van de ‘hogere’ overheid. Bestuurlijk toezicht is
immers het geheel van middelen – het instrumentarium – waarover de toezichthoudende overheid beschikt, hetzij om de organen van de decentrale overheden te verplichten
de wet na te leven en het algemeen belang te eerbiedigen, hetzij om hun onwilligheid te
breken, zowel vooruitlopend op de te nemen beslissing als achteraf.564 Bestuurlijk toezicht is in deze zin één van de beïnvloedingsmiddelen waarover een ‘hogere’ overheid
kan beschikken ten opzichte van de lagere overheden.565 Deel III behandelt het bestuurlijk toezicht door in te gaan op de instrumenten van bestuurlijk toezicht en de rol die het
heeft in de relaties tussen de verschillende bestuurslagen. Het belang van het in dit deel
besproken onderscheid tussen autonomie en medebewind zal naar voren komen bij de
bespreking van de taakverwaarlozingsregelingen.566
4
Conclusies
Zoals in hoofdstuk 2 van dit deel reeds uiteen is gezet, betekent het concept van de gedecentraliseerde eenheidsstaat dat er grenzen aan de autonomie moeten worden gesteld.
In dit hoofdstuk hebben we gezien dat er zowel een ondergrens (de private belangen
van burgers) als een bovengrens (van hogere regelingen) kan worden getrokken ter beperking van die autonomie. In algemene zin valt op dat de nadere invulling van de
grensbepaling in veel gevallen doordrenkt is van de vraag naar staatsrechtelijke doelmatigheid.567 Hiermee wordt in zekere zin bevestigd, wat is opgemerkt ten aanzien van de
invulling van het begrip ‘huishouding’. Per geval dient namelijk te worden bekeken wat
binnen welke kring geregeld dient te worden.
563
564
565
566
567
114
Bossevain en Van Oosterwijk (1867), a.w., p. 547-549.
Zie ook Mast (1996), a.w., p. 91.
Brasz sprak voor het eerst van toezicht als beïnvloedingsmiddel. Zie H.A. Brasz, Toezicht op gemeentebesturen, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1964. Zie Konijnenbelt (1989), a.w., p. 211.
Bellekom, Heringa, Van der Velde en Verhey (2002), a.w., p. 206-207.
Van Eikema Hommes (1979), a.w., p. 109.
“Men moet den invloed van het “zich zelf besturen”,
van het uitvoeren van de staatstaak door organen van
kleinere kringen niet gering achten. Het geeft een gevoel
van zelfstandigheid en vrijheid, onverbrekelijk verbonden met verantwoordelijkheid, die aan het geheele
staatsrechtelijk leven een bepaalde kleur kan geven.”
R. Kranenburg, Het Nederlandsch staatsrecht (tweede
deel), Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon N.V. 1933,
p. 187.
“Met Olivier stond ook Thorbecke op het standpunt,
dat het zelfstandig bestaan van provinciën en gemeenten niet aan de Grondwet werd ontleend, doch door
haar erkend en georganiseerd. Deze opvatting is m.i.
juist; het is uit dien hoofde dan ook, dat autonomie deze
corporatiën naar Nederlandsch recht niet met het zelfbestuur kan worden vereenzelvigd.”
L.J.M. Beel, Zelfbestuur of afhankelijke decentralisatie?,
Amsterdam: H.J. Paris 1935, p. 71-72.
7
Medebewind
1
Algemeen
In het voorgaande hebben we kunnen zien dat in artikel 124, eerste lid, van de Grondwet
en artikel 108, eerste lid, van de Gemeentewet de autonomie van het gemeentebestuur
tot regeling en bestuur van de huishouding van de gemeente wordt erkend. In de volgende leden van beide artikelen is het medebewind beschreven.568 Artikel 108, tweede
lid, van de Gemeentewet geeft uitwerking aan het bepaalde in artikel 124, tweede lid, van
de Grondwet. Hieruit volgt dat regeling en bestuur van het gemeentebestuur kan worden gevorderd bij of krachtens een andere wet dan de Gemeentewet, ter verzekering
van de uitvoering daarvan. Wordt gesproken van autonomie, dan wordt medebewind
veelal in één adem genoemd. Deze twee begrippen zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden gelet op de positie in de genoemde wetten, de rechtsgevolgen die voortvloeien
uit de uitoefening van de bevoegdheid die in één van deze categorieën kan worden ondergebracht en de uitvoerige literatuur, wetgeving en jurisprudentie. We hebben autonomie en medebewind als de twee vormen van decentralisatie (en niet centralisatie569)
aangemerkt. In absolute vorm kunnen beide vormen als uitersten op de balans van decentralisatie worden aangemerkt, zie ook figuur 1. Gelet op de samenhang tussen de begrippen autonomie en medebewind is het voor een verduidelijking van het begrip ‘autonomie’ ondenkbaar dat een korte analyse van medebewind zou ontbreken. Immers,
568
569
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 55.
Aldus Brederveld in zijn noot bij KB 6 oktober 1992, Gst. 1992/6956, nr. 6.
115
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
daar waar een bevoegdheid gedecentraliseerd is, maar niet in autonomie is toevertrouwd aan een decentrale overheid, daar is zij in medebewind toevertrouwd aan deze
overheid. Een goed begrip van autonomie kan dan ook niet worden verkregen zonder
een juist begrip van medebewind.570
In dit hoofdstuk wordt kort ingegaan op de wetsgeschiedenis van het begrip medebewind. Tevens wordt kort stilgestaan bij verschillende onderdelen van de bepaling van
medebewind. Omdat belangrijke elementen ook al bij de voorgaande bespreking inzake
autonomie aan bod zijn gekomen, wordt slechts een aantal elementen benoemd. Eerder
in dit deel is ook reeds ingegaan op de zoektocht naar een juiste definiëring van autonomie. Bij deze zoektocht is eveneens een aantal keren de samenhang met medebewind
naar voren gekomen. De geschiedenis leert dat er sprake is (geweest) van een ‘spraakverwarring’. Ook hier zal kort bij worden stilgestaan.
2
De wetsgeschiedenis van medebewind
2.1
Algemeen
Medebewind staat voor het totaal van taken en bevoegdheden van de decentrale lichamen dat op andere wetgeving berust dan de Grondwet en de specifieke organieke wet.
Het gaat om taken en bevoegdheden die voortvloeien uit de ‘bijzondere wetten’. Voor
gemeenten zijn dit bijvoorbeeld algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen. Het gaat om de uitvoering van rijksbeleid (of provinciaal beleid) door provincies en gemeenten (of gemeenten alleen). De decentrale overheden fungeren als loket voor de nationale overheid ter plaatse.571 Medebewind is niet primair in het belang
van de gemeenten, zoals bij autonomie wel kan worden verondersteld. Er is sprake van
belangenbehartiging van de hogere overheid572, gericht op de verwezenlijking van een
publiek belang. Medebewind is als volgt te definiëren:
“Het vervullen van taken en het uitoefenen van bevoegdheden op basis van bijzondere wetten en andere hogere regelingen.”573
Van Poelje stelt (inzake ‘zelfbestuur’) dat het is:
570
571
572
573
116
Zie de noot van Brederveld bij VzAbRvS 3 november 1997, Gst. 1998/7074, nr. 4.
Konijnenbelt (1995), a.w., p. 491; Derksen en Schaap (2004), a.w., p. 104.
Buriks (1) (1955), a.w., p. 122 e.v.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten, Afdeling Sociaal-Geografisch en Bestuurskundig Onderzoek, Gemeenten in medebewind: studie in opdracht van de Raad voor het binnenlands bestuur,
’s-Gravenhage: Uitgeverij van de VNG 1981, p. 6. Deze definitie valt onder het ‘zelfbestuur in den
engen zin’ van Oppenheim. Zelfbestuur in ruime zin is zelfstandigheid in de eigen rechtssfeer, in
het regelen van specifieke gemeentelijke (ook wel huishoudelijke in dit verband) belangen, ook
wel autonomie. Zie Oppenheim (1913), a.w., p. 12-13. Van de Poel gaat in zijn definitie meer in op
de taak die lagere lichamen hebben om mee te werken aan de uitvoering van hogere regelingen,
Van de Poel (1960), a.w., p. 18.
Hoofdstuk 7: Medebewind
“gebezigd om uitdrukking te geven aan de echt germaansche gedachte, dat het bestuur van het geheel en zijne onderdeelen, zal het zegenrijk werken, niet uitsluitend
en alleen door staatsorganen moet worden geleid en gevoerd, dat op de onderdeelen,
op de gemeentelijke verbanden vooral een goed stuk ervan moet worden afgewenteld.”574
In vergelijking met autonomie wordt wel verondersteld dat medebewind voor de decentrale overheid ‘negatiever’ lijkt dan een toedeling van taken en bevoegdheden in autonomie. Dat is evenwel de vraag, waar het taken en bevoegdheden betreft die in het geheel nog niet zijn toegewezen aan een decentraal bestuurslichaam. In dat geval hangt het
namelijk af van het specifieke geval of het positief of negatief moet worden uitgelegd dat
die bevoegdheid in medebewind wordt toegekend. Positief is het feit dat de gemeenten
of provincies überhaupt worden betrokken bij de behartiging van dat specifieke belang.
Negatief is dat de medewerking aan de uitvoering slechts kan leiden tot negatieve gevolgen voor de decentrale lichamen zoals administratieve lasten en gebrek aan mankracht.575 In hoofdstuk 3 van dit deel is al uitvoerig ingegaan op de wetsgeschiedenis van
de Grondwet en Gemeentewet ten aanzien van de belangrijkste bepalingen betreffende
autonomie. Ten aanzien van medebewind is een aantal aspecten een nadere beschouwing waard.576
2.2
Medebewind nog voor autonomie: impliciet medebewind in 1814 en 1815
Reeds bij de Grondwet van 1814 werd gesproken over de wijze waarop de provinciale
staten hun taken uitoefenen. Zij zouden daarbij eigen gezag hebben of ‘blootelijk uitvoerders’ zijn van het algemeen gezag.577 De Grondwet neigde naar dit laatste, mede
door het vasthouden aan de vroegere federatieve trekken van de staatsinrichting. Er was
dan ook sprake van een zekere vernieuwing, evenwel zonder onnodige veranderingen
en met behoud van de oude gewoonten, rechten, ambten en namen voor zover dat mogelijk was binnen de algemene wens tot versterking van het centrale gezag.578 Er werd
zodoende vastgehouden aan de bestaande regeling in de Franse tijd van centraal en decentraal bestuur met de daarbij behorende bevoegdheidsverdeling. Daarbij was er op
veel gebieden sprake van een uitvoerende rol (voor vooral de provinciale staten) van de
574
575
576
577
578
Van Poelje (1914), a.w., p. 15-16.
Vergelijk bijvoorbeeld de problematiek rond de Wet voorzieningen gezondheidszorg halverwege de jaren 80 en hierover onder andere G. Schrijvers, ‘Medebewind WVG: eerste stap of zoethouder?’, De Nederlandse Gemeente 1985, nr. 27, p. 527. Zie de discussie over de Wet maatschappelijke ondersteuning, Kamerstukken II 2003/04, 29 538. nr. 1, waarbij beoogd wordt de decentrale
autonomie verder te beperken door de decentrale overheid te verplichten een aantal voorzieningen aan burgers aan te bieden. Zie hierover ‘Op verzoek Kamer wordt autonomie gemeenten bij
zorgwet ingeperkt’, Binnenlandsbestuur 17 december 2004, p. 9.
Voor een uitvoerige, meer algemene schets van de achtergronden van de specifieke grondwets- of
gemeentewetsherzieningen zij verwezen naar hoofdstuk 3 en de daar genoemde literatuur.
Zie de uitspraak van Elout, opgenomen in: Colenbrander (1908), a.w., p. 79.
Colenbrander (1908), a.w., p. 75; Beel (1935), a.w., p. 6.
117
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
wetten van de koning en de Staten-Generaal. Hiermee was er reeds sprake van medebewind. Dit betekent dat de van oudsher gesuggereerde lokale autonomie dan ook niet
zo fundamenteel is als wordt beweerd en tegelijk met medebewind een rol heeft gekregen in het binnenlands bestuur. In dit kader is het koninklijk besluit van 1 maart 1831 van
belang. Hierin gaf de Kroon te kennen, dat de uitvoering van de wetten aan de Staten
zou worden opgedragen en toevertrouwd in al de uitgestrektheid, welke de bepaling van
de Grondwet en de andere wetten maar enigszins zouden toelaten.579 Wederom een
duidelijke omschrijving van wat we nu aanmerken als medebewind.
2.3
De wettelijke verankering van medebewind (1851 en 1887)
Buijs vestigde de aandacht op medebewind als rechtsfiguur, overigens zonder daarbij de
term ‘medebewind’ te gebruiken. Hij liet zich inspireren door het Britse ‘selfgovernement’ en spreekt over het toevertrouwen aan de autonome gewesten van de uitvoering
van een gedeelte van de algemene rijkswetten.580 Hij stelt dat het merkwaardig of onvolledig is dat het handelen in autonomie wel is opgenomen in de Grondwet, terwijl de
verplichting tot medewerking aan de uitvoering van “‘s lands wetten” niet eenzelfde lot
beschoren is. Dit euvel is met de Grondwetswijziging van 1887 weggenomen. Daarmee
betekende de Grondwet van 1887 het ‘grondwettelijke begin’ van medebewind. In de
gemeentewet van 1851 was reeds sprake van een artikel dat medebewind behandelde.
Artikel 144, derde lid, van de Grondwet bepaalde ten aanzien van de gemeentebesturen
het volgende:
“wanneer wetten, amvb’s of provinciale verordeningen het vorderen, verleenen de
gemeente-besturen hun medewerking daaraan.”
Het advies van de Raad van State stelde ten aanzien van deze bepaling dat de regering
bevoegd is en zelfs verplicht om de nodige bevelen te geven ter handhaving van ‘een
goede administratie’ en zelf de vereiste maatregelen voor te schrijven.581 De Raad stond
klaarblijkelijk een strikte toepassing van medebewind voor. Dit bevestigt de veronderstelde ratio van medebewind, dat het ziet op het uitvoeren in opdracht van het ‘hogere’
gezag. Ook uitlatingen van Thorbecke bij de behandeling van de ontwerp-gemeentewet
wijzen in die richting. Hij merkt onder andere op dat de gemeente in de eerste plaats gehouden is mee te werken bij de uitvoering van de algemene regelingen van de Staat.582
Verderop zullen we zien, dat sprake is van procedurele dwang. Binnen de in medebewind opgedragen taak kan namelijk een behoorlijke mate van vrijheid zijn gelaten, zodat
uit het oogpunt van de decentrale overheden wellicht meer kan worden bereikt in een
dergelijke medebewindsverhouding.
579
580
581
582
118
Bijvoegsel bij het Staatsblad van 1831, p. 98 e.v.; Beel (1935), a.w., p. 20.
Buijs (1887), a.w., p. 4-12, i.h.b. p. 12. Zie hierover ook Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998),
a.w., p. 10-11.
Beel (1935), a.w., p. 50.
Romijn (1946), a.w., p. 147.
Hoofdstuk 7: Medebewind
Van belang is voorts nog dat met het werk van Buijs een andere betekenis onder de
terminologie ‘zelfbestuur’ is geschoven. De verplichting om mee te werken bij uitvoering van de regeling van de belangen van het rijk of de provincie werd namelijk meer een
bevoegdheid van Gedeputeerde Staten of de gemeentebesturen.583 Dit heeft ook bijgedragen aan de verderop te behandelen spraakverwarring.584 Van Vollenhoven stelde uiteindelijk in de jaren dertig van de vorige eeuw voor de term zelfbestuur in te wisselen
voor medebewind. Dit werd vrij snel algemeen geaccepteerd.585
2.4
Complementair bestuur en medebewind
In hoofdstuk 3 is eveneens aandacht besteed aan de periode waarin veel werd gesproken
van complementair bestuur. Complementair bestuur kan – kort gezegd – worden gezien als communicatie tussen overheden, ertoe strekkend dat er afspraken tot stand komen die partijen in meer of minder mate verplichten.586 Het overleg moet leiden tot het
aanpakken, uitwerken en ten uitvoering brengen van een bestuurlijke taak.587 Een enkeling stelde dat complementair bestuur kan worden gezien als verfijning van medebewind.588 Vooral wat betreft het uitwerken en ten uitvoer brengen van de desbetreffende
bestuurlijke taak kan het als een extra exponent of verfijning van medebewind worden
gezien. Toch moet het aspect van complementair bestuur als geheel nieuwe werkwijze
van overheden met aanvullende formele structuren worden aangemerkt. Het is in aanvulling en aansluiting op de bestaande vormen autonomie en medebewind.589 Het gaat
immers om bestuurlijke vormen van het gezamenlijk aanpakken van bestuurlijke taken.
Het ziet op vrije constructies van interbestuurlijk verkeer. Medebewind ziet uitsluitend
op het bij regeling opleggen van taken en bevoegdheden. Complementair bestuur is wezenlijk anders.
2.5
Medebewind van 1983 tot heden
Artikel 124, tweede lid, van de Grondwet stelt het volgende:
“Regeling en bestuur kunnen van de besturen van provincies en gemeenten worden
gevorderd bij of krachtens de wet.”
583
584
585
586
587
588
589
Bool (1930), a.w., p. 27 en Beel (1935), a.w., p. 56.
Voor een nadere uitwerking van de verschillende bepalingen en de daarbij behorende commentaren wordt verwezen naar P.D.A. Claessen, De beleidsvrijheid in medebewind: over de vrijheid van
gemeenten en provincies bij de uitvoering van wetgeving, Rotterdam: Universiteitsdrukkerij 1988, p.
11-31.
C. van Vollenhoven, Staatsrecht overzee, Leiden/Amsterdam: H.E. Stenfert Kroese 1934, p. 108;
Van der Pot (2006), a.w., p. 841.
Werkgroep complementair bestuur (1977), a.w., p. 17.
Kleijn (1975), a.w., p. 545.
Kleijn (1975), a.w., p. 547.
Werkgroep complementair bestuur (1977), a.w., p. 20.
119
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Hieruit vloeit voort dat iedere vorm van medebewind terug te voeren moet zijn op een
wet in formele zin. Dit geldt voor zowel de regelgevende bevoegdheid, als de uitvoerende bevoegdheid. Dat laatste vindt zijn oorsprong in het begrip ‘bestuur’ in deze bepaling.590
Wat betreft de totstandkoming van deze bepaling kan worden opgemerkt dat de regering eigenlijk van mening was dat we met een verouderd onderscheid tussen autonomie en medebewind van doen hadden.591 Toch kon men het onderscheid moeilijk loslaten. Met de grondwetsherziening van 1983 heeft de grondwetgever willen regelen hoe
medebewind gevorderd kan worden.592 Medebewind houdt in de zin van de Grondwet
medewerking aan de uitvoering van de desbetreffende wet in. De wetgever vordert van
een provinciaal of gemeentebestuur medewerking. Deze medewerking kan zich dan
uiten door middel van wetgeving of bestuur.
Artikel 124, tweede lid, van de Grondwet laat delegatie toe. Zelfs in ruimere zin dan
in de vorige versie van de Grondwet. De oudere versie somde immers de soorten regelingen op, die medebewind konden vorderen: wet, AMvB en (voor gemeenten) de provinciale verordening. Door de redactie van artikel 124, tweede lid, is onder meer de ministeriële regeling ingesloten.593 Het gaat nog verder, doordat ook bij besluiten van
besturen van andere lichamen dan rijk en provincie medewerking kan worden gevorderd. Dit kan dus ook gebeuren door besluiten van algemene strekking en dus niet meer
alleen door middel van algemeen verbindende voorschriften.594 Kortmann spreekt in
dat kader van attributie.595 In het huidige recht heeft het begrip ‘medebewind’ (mede
hierdoor) een diffuus karakter gekregen. Het vigerende recht betreffende autonomie en
medebewind (en delegatie) zou daardoor ‘in de knel’ zitten. Dit heeft te maken met twee
factoren. Ten eerste bestaan er verschillende rechtsfiguren, met een verschillende aard
en inhoud, die alle onder het kopje ‘medebewind’ worden gevat. Deze rechtsfiguren zijn
echter heterogeen (ongelijksoortig).596 Twee voorbeelden dienen ter illustratie. Het eer-
590
591
592
593
594
595
596
120
Zie bijvoorbeeld ook de opmerking van Hennekens hierover in zijn noot bij VzAbRvS 17 september 1998, Gst. 1999/7093, nr. 2.
Kamerstukken II 1975/76, 13 990, nr. 3, p. 7.
Kamerstukken II 1975/76, 13 990, nr. 3, p. 7 en 11, Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998) a.w.,
p. 17. Rietveld spreekt over een toename aan regelingen die niet meer zien op ‘medebewind’ in de
zin van door het rijk ‘gevorderde’ regeling en bestuur. Feitelijk kan worden gesproken van ‘gezamenlijk’ bestuur, B. Rietveld, ‘Provinciaal medebewind’, RegelMaat 1997/2, p. 63.
A.Ch.M. Rijnen, ‘Praktische gevolgen van de delegatieterminologie in de nieuwe Grondwet’,
Bestuurswetenschappen 1984, nr. 5, p. 272.
Kortmann (1976), a.w., p. 365.
C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherziening van 1983, Deventer: Kluwer 1983, p. 28, 317-318 en
322-324 en herhaald in Kortmann (1987), a.w., p. 349. Zie ook de bijdrage van A.K. Koekoek en
W. Konijnenbelt, ‘Het raam van hoofdstuk 1 van de herziene Grondwet’, in: A.K. Koekoek,
W. Konijnenbelt, F.C.L.M. Crijns en H.J.M. Jeukens: Grondrechten: commentaar op hoofdstuk I van
de herziene Grondwet, aangeboden aan mr. H.J.M. Jeukens in verband met zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Hogeschool Tilburg, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1982, p. 35-36.
Wijthoff (1953), a.w., p. 395-396.
Hoofdstuk 7: Medebewind
ste voorbeeld is het medebewind dat door de gemeente, in de vorm van het college van
burgemeester en wethouders, inzake de bijstand wordt uitgeoefend. Vanuit de centrale
overheid wordt er specifiek geregeld hoe de gemeente de bijstand dient te regelen.597
Een tweede voorbeeld van een ander soort medebewind, is het medebewind van de Wet
op de Ruimtelijke Ordening ten aanzien van bestemmingsplannen voor een specifiek
gebied. Het college van burgemeester en wethouders krijgt hier meer bevoegdheden, is
minder gebonden dan in het voorbeeld van de bijstand (zie artikelen 15 en 17 WRO). De
tweede knellende factor is gelegen in de herziening van de delegatieterminologie bij de
Grondwetswijziging van 1983. Vóór deze wijziging stond buiten kijf, dat delegatie en
medebewind als rechtsfiguren geheel los van elkaar stonden.598 De Algemene wet bestuursrecht bepaalt in artikel 10:13, dat delegatie het overdragen is van de bevoegdheid
tot het nemen van een besluit aan een ander bestuursorgaan. Dit andere bestuursorgaan
oefent deze bevoegdheid dan onder eigen verantwoordelijkheid uit.599 Ten aanzien van
delegatie van wetgevende en bestuursbevoegdheid wordt in algemene zin aangenomen
dat overdracht alleen kan geschieden binnen hetzelfde overheidsverband. Hierbij gaat
de bevoegdheid over van het ene orgaan op het andere binnen die ambtelijke organisatie.600 De grondwetgever van 1983 gaat echter van een ander delegatiebegrip uit, al blijkt
dat niet uit de Grondwet zelf. In tegenstelling tot de Awb bevat de Grondwet geen definitiebepaling. Aan de hand van de kamerstukken stelt Hennekens dat de Grondwet uitgaat van een ruimere delegatieterminologie. Eén van de redenen voor deze ruimere opzet is gelegen in een niet geëxpliciteerde centralistische benadering. Hiermee wil men de
rijksinvloed zo groot mogelijk laten zijn.601 Ook de grondwetgever suggereert derhalve
de zucht van ‘Den Haag’ naar een zo groot mogelijke centrale sturing. Het ruimere gebruik van ‘delegatie’ blijkt uit het feit dat de grondwetgever ook de overdracht van een
bevoegdheid aan een ambt buiten het overheidsverband waartoe degene die delegeert,
als delegatie aanmerkt. Zo kan de wetgever een bevoegdheid delegeren aan de gemeenteraad.602 Verder valt ook binnen het grondwettelijke delegatiebegrip de situatie, dat de
wetgever in een wet een bestuursbevoegdheid delegeert. Denk bijvoorbeeld aan artikel
44 van de Woningwet waarmee het college van burgemeester en wethouders bevoegd is
gemaakt een bouwvergunning af te geven. De wetgever delegeert bestuur, een bevoegdheid die het zelf niet heeft. Dit is merkwaardig. Geconcludeerd kan worden, dat
de grondwetgever medebewind als een vorm van delegatie beschouwt.
Om goed te kunnen bevatten wat nu onder medebewind valt naar huidig recht en
wat onder delegatie, is het goed Hennekens te citeren:
597
598
599
600
601
602
Deze ‘centrale’ regelzucht bij het verstrekken van bijstand is zelfs nog strikter geworden.
F.H. van der Burg, Regelgeving en bestuur, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 189.
De eigen verantwoordelijkheid van het ‘andere’ bestuursorgaan onderscheid delegatie van mandaat.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998) a.w., p. 20.
C.A.J.M. Kortmann, ‘Lagere wetgeving en uitvoering’, Bestuurswetenschappen 1980, p. 202 e.v.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 22.
121
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
“Als de wet medewerking vordert aan de uitvoering van die wet door de gemeenteraad is dit medebewind. De vaststelling van een bouwverordening is weliswaar een
daad van medebewind, doch grondwettelijk bezien is het ook een vorm van delegatie.
Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid tot afgifte van bouwvergunningen door b en w.
Het college van burgemeester en wethouders verleent medewerking aan de uitvoering van de Woningwet door op aanvragen om bouwvergunningen besluiten te nemen.”603
Bij dit laatste voorbeeld is het college van burgemeester en wethouders grondwettelijk
gezien delegataris van de wetgever.604 De wetgever delegeert de bevoegdheid in de Woningwet. Het diffuse begrip medebewind is alleen nog moeilijker in zijn gebruik geworden. Medebewind valt onder het ruime en lastige grondwettelijke delegatiebegrip. Het
beschreven grondwettelijke stelsel geldt slechts voor de Grondwet.605 Door dit alles
wijken de Gemeentewet en Provinciewet af wat betreft de inhoud van de terminologie
met betrekking tot medebewind van de Grondwet.606 Een en ander leidt ontegenzeggelijk tot nog meer onduidelijkheden bij de nog te behandelen discussie over de taakverwaarlozingsregeling bij naleving van het gemeenschapsrecht door decentrale overheden.
Ten aanzien van de medebewindsbepaling van de Gemeentewet stelde de regering
in het toenmalige artikel 113, tweede lid, een herhaling voor van wat was opgenomen in
artikel 124, tweede lid, van de Grondwet. De discussie, zoals gevoerd ten aanzien van de
autonomiebepaling en het wel of niet opnemen van ‘huishouding’ in de eerdere versie
van het eerste lid van artikel 113 (nu 108), gaf het tweede lid een ‘andere kleur’. Brederveld stelt dat artikel 124, tweede lid, van de Grondwet zelfs een andere betekenis kreeg
dan wat de grondwetgever beoogd had. In de memorie van toelichting bij de Gemeentewet werd immers betoogd dat als het eerste artikellid – zonder een verwijzing naar
‘huishouding’ – niet slechts sloeg op autonomie, vanzelfsprekend het tweede lid niet
slechts betrekking heeft op medebewind en dus, aldus Brederveld, ook artikel 124
Grondwet niet. Dit heeft ook gevolgen voor de taakverwaarlozingsregeling van artikel
132, vijfde lid, van de Grondwet.607 De discussie over het huidige artikel 108 van de Gemeentewet en het wel of niet opnemen van ‘huishouding’ heeft ten aanzien van medebewind geduurd tot en met de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer.608 Door
het amendement-Schutte c.s.609 is bovendien voorgesteld om “bij of krachtens een wet”,
603
604
605
606
607
608
609
122
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 23.
Aan het college van burgemeester en wethouders wordt de bevoegdheid overgedragen.
Kortmann (2005), a.w., p. 63.
Zie ook over de afwijking tussen de Gemeentewet en de Provinciewet enerzijds en de Grondwet
anderzijds het naschrift van Brederveld onder VzABRvS 3 november 1997, Gst. 1998/7074, 4.
Brederveld (1986), a.w., p. 177. Zie ook voor het vervolg Brederveld (1989), a.w., p. 122-123 en Brederveld (1991), a.w., p. 313-316 waar een vergelijking met de Provinciewet wordt gemaakt en uiteindelijk Brederveld (1993), a.w., p. 4.
Brederveld (1991), a.w., p. 313-316.
Kamerstukken II, 19 403, nr. 72 met een niet-adequate toelichting, aldus Brederveld (1991), a.w. en
Hoofdstuk 7: Medebewind
zoals voorgesteld door de regering, te wijzigen in “bij of krachtens een bijzondere wet”.
Zo zou worden voorkomen dat de algemene taakverwaarlozingsregeling ook zou kunnen gelden voor taken die door de Gemeentewet zelf worden gevorderd (in autonomie). Artikel 108, tweede lid, van de Gemeentewet bepaalt uiteindelijk het volgende:
“Regeling en bestuur kunnen van het gemeentebestuur worden gevorderd bij of
krachtens een andere dan deze wet ter verzekering van de uitvoering daarvan, met
dien verstande dat het geven van aanwijzingen aan het gemeentebestuur en het aan
het gemeentebestuur opleggen of in zijn plaats vaststellen van beslissingen, slechts
kan geschieden indien de bevoegdheid daartoe bij of krachtens de wet bij provinciale
verordening is toegekend.”
De bepaling beoogt te regelen dat regeling en bestuur slechts kunnen worden gevorderd
door bijzondere wetten of daarop berustende besluiten. Verplichtingen die rechtstreeks
voortvloeien uit de Gemeentewet zijn dan niet als medebewind aan te merken.610 Deze
juridische verduidelijking heeft de leesbaarheid niet bevorderd. Hennekens is van mening dat in de nieuwe Gemeentewet medebewind zijn eigenlijke betekenis nagenoeg
heeft verloren.611 Daarnaast is de tweede volzin, die de delegatiemogelijkheid behandelt,
van belang. Medebewind kan slechts bij wet in formele zin worden gevorderd. De
woorden “bij of krachtens de wet bij provinciale verordening” maken dat het geven van
aanwijzingen aan het gemeentebestuur en het opleggen of in de plaats vaststellen – een
zogeheten mogelijkheid tot in-de-plaatstreding – niet kan plaatsvinden door AMvB’s,
ministeriële regeling etc., maar enkel bij provinciale verordening op grond van een wet.
De delegatiebeperking van artikel 124, tweede lid, van de Grondwet wordt hiermee dus
verder ingeperkt.612
De Gemeentewet moet als uitgangspunt dienen bij alle bijzondere wetten waarin
bevoegdheden worden toegekend aan gemeentelijke bestuursorganen, ook wel medebewindswetten. In de Gemeentewet staan immers de organen van de gemeenten en de
onderlinge verhouding wordt in algemene zin weergegeven. De Gemeentewet is in dit
kader een ‘algemeen deel’ dat bij de bijzondere delen wordt ‘gevoegd’.613 De Gemeente-
610
611
612
613
Brederveld (1993), a.w., p. 4. Uiteindelijk is het dus “bij of krachtens een andere dan deze wet”
geworden.
Kortmann (1991), a.w., p. 63.
H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Artikelsgewijs commentaar titel III’, in: Hennekens, C.J.N. Versteden
en W.A.J. van de Giesen (red.), De gemeentewet en haar toepassing, Alphen aan den Rijn: Samsom
H.D. Tjeenk Willink 1999, p. 1.
Zie ook hierover Kortmann (1991), a.w., p. 63.
W. Konijnenbelt, De Gemeentewet als “bijzondere wet”. Onderzoek naar de plaats van de Gemeentewet en andere organieke wetten in ons recht, Raad voor het binnenlands bestuur, november 1987,
p. 17. Zie voor het verschil, beter gezegd het ontbreken daarvan, tussen een algemene wet en het
algemene deel van een wet E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Architectuur van wetgeving’, in: J.A.M. van
Angeren (red.), Kracht van wet; opstellen over publiekrechtelijke wetgeving, aangeboden aan W.J. van
Eijkern bij zijn afscheid als hoofd van de stafafdeling Wetgeving Publiekrecht van het Ministerie
van Justitie, Zwolle W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 77-96.
123
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
wet geeft de organisatorische kaders waarbinnen de medebewindswetgever dient te
manoeuvreren.
2.6
Dualisering en medebewind
Voor een algemeen overzicht van de dualiseringsoperatie aan het eind van de twintigste
eeuw en de gevolgen daarvan voor de decentrale bestuurlijke organisatie kan worden
verwezen naar hoofdstuk 3 paragraaf 2.9, waarin de wetsgeschiedenis van de Grondwet
en Gemeentewet in relatie tot autonomie wordt beschreven. Nogmaals moet worden
gewezen op het feit dat zowel de autonome bevoegdheden als de verordenende bevoegdheid in autonomie en medebewind blijven bij de gemeenteraad. De andere medebewindsbevoegdheden, de niet-verordenende bevoegdheden, komen in beginsel toe
aan het college van burgemeester en wethouders. Voor nu zijn de Wet dualisering gemeentelijke medebewindsbevoegdheden en de Wet dualisering provinciale medebewindsbevoegdheden van belang.614 De operatie tot invoering van het dualisme in het
lokale bestuur is voorzien in een drietal fasen. De basis werd gelegd in de Wet dualisering gemeentebestuur. Het op 17 juli 2003 ingediende wetsvoorstel tot aanpassing van
bijzondere wetten aan die wet vormt de tweede fase. De derde fase bestaat uit het overbrengen van (de) autonome bestuurlijke bevoegdheden van de raad naar het college van
burgemeester en wethouders. De positie van de gemeenteraad wordt er niet vitaler op,
aldus De Vries.615 Wat vooralsnog opvalt, is dat de gemeentelijke praktijk, mede vanwege de dualisering, vooral bestaat uit medebewindstaken.616
3
De verschillende elementen van medebewind
Bezien we artikel 108, tweede lid, van de Gemeentewet dan kunnen een aantal onderdelen worden onderscheiden. ‘Vorderen’ en ‘uitvoeren’ behoeven een korte toelichting,
waarvoor in deze paragraaf ruimte wordt geboden.
‘Vorderen’ lijkt hetzelfde te betekenen als “krachtens opgedragen bevoegdheid regelen en leiden”.617 Bij de laatste gemeentewetsherziening is het woord medebewind vervangen door gevorderd bestuur. De klank hiervan is anders, immers het rijk vordert nu
duidelijker iets van de decentrale lichamen. Medebewind was minder duidelijk op dit
punt.618 Vorderen lijkt strenger en lijkt meer te zien op een dwingende tenuitvoerlegging
van taken en bevoegdheden. Het vorderen wordt echter gelijkgesteld met het ‘in medebewind roepen’. Dit ‘roepen in medebewind’ geschiedt niet zonder meer, maar slechts
bij of krachtens een wet.619 De discussie over deze ‘krachtens de wet’ en of het nu een
bijzondere wet of niet betreft is hierboven al besproken.
614
615
616
617
618
619
124
Kamerstukken II 2002/03, 28 995, nr. 1-2 en Kamerstukken II 2003/04, 29 316, nr. 1-2.
J. de Vries, ‘Dualisering van gemeentelijke bevoegdheden op het gebied van het medebewind’,
Gst. 2003/7196, p. 617-624.
De redactie (2007), a.w., p. 150.
Claessen (1988), a.w., p. 11.
Figee (1994), a.w., p. 18.
Holterman (2000), a.w., p. 572.
Hoofdstuk 7: Medebewind
De vroegere bepalingen over zelfbestuur laten zien dat de medewerking geacht
werd te worden verleend ‘tot uitvoering’ van de wetten, AMvB’s of provinciale verordeningen. De uitvoering van wetten e.d. door gemeentebesturen op grond van een wettelijk voorschrift heeft niet altijd dezelfde uitwerking. De ene keer is medebewind namelijk met vrijheid gesteld. De andere keer wordt strikte naleving geëist. Sybenga
verduidelijkt dit door het voorbeeld van de algemene mogelijkheid tot het heffen van
belastingen en de verplicht gestelde heffing van het vergunningsrecht op grond van de
Drankwet of heffing van het schoolgeld op grond van de Onderwijswet.620 Dit voorbeeld schetst de pluriformiteit van medebewind.
4
De pluriformiteit van medebewind
Er kunnen verschillende vormen van medebewind worden onderscheiden. Holterman
onderscheidt vrij en gebonden medebewind. Bij het eerste wordt het gemeentebestuur
geroepen in medebewind, maar vrijgelaten ten aanzien van de uitvoering. In de gebonden vorm is er sprake van een verplichte medewerking van de uitvoering. Vooral de veel
voorkomende eerste vorm komt qua betekenis in de buurt van de decentrale autonomie,
zoals opgenomen in artikel 124, eerste lid, van de Grondwet. Mede door deze vorm van
medebewind is het onderscheid autonomie en medebewind vervaagd.621 Omdat medebewind zich voordoet in verschillende vormen is in een specifiek geval niet altijd eenvoudig te duiden wanneer er sprake is van medebewind en wanneer van autonomie.
Ook hieruit volgt dat er sprake is van een gradueel verschil gaat tussen de twee begrippen.
5
De spraakverwarring: autonomie, medebewind en zelfbestuur
Het is van belang om in te gaan op het begrippenpaar autonomie en medebewind en het
onderscheid tussen deze begrippen. Dit onderscheid is niet altijd eenduidig te noemen.
Er zijn schrijvers, die het hebben over een verouderd onderscheid.622 We hebben echter
reeds gezien dat beide begrippen een onderscheidend vermogen bieden op de schaal
van decentralisatie. Dat het onderscheid niet altijd eenduidig is, volgt – naast de zojuist
genoemde pluriformiteit – mede uit een ontstane spraakverwarring. In het belang van
dit onderzoek, dat gericht is op het verduidelijken van het begrip ‘autonomie’ in het binnenlands bestuur, volgt een korte bespreking van de discussie over de begrippen en de
ontstane spraakverwarring.623 In algemene zin wordt de verwarring ingegeven doordat
de termen ‘autonomie’, ‘medebewind’ en ‘zelfbestuur’ gebruikt moesten worden om aan
te duiden op welke wijze de bevoegdheden in het binnenlands bestuur zich lieten afbakenen. Deze termen werden door elkaar toegepast, met soms verkeerde intenties of invulling van begrippen. Hierbij haalde men twee vragen door elkaar: welke taak een zelfregulerende gemeenschap te vervullen heeft en in welke gezagsverhouding tot hoger
620
621
622
623
Sybenga (1921), a.w., p. 296-300.
Holterman (2000), a.w., p. 573.
Elzinga (1995), a.w., p. 469.
Van der Sluis (2005), a.w. Zie ook reeds Böthlingk (1955), a.w., p. 395 e.v.
125
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
gezag zij bij de vervulling van die taak staat.624 Daarnaast werd de verwarring ingegeven
door het nemen van afstand van een leer die velen aan het hart ging: de driekringenleer.
De rol van de driekringenleer heeft hele generaties staatsrechtbeoefenaren op het verkeerde been gezet.625 In deze leer, die ook wel de leer van de gescheiden huishoudingen
wordt genoemd, wordt aan drie onderscheidenlijke kringen (het rijk, de provincie en de
gemeente) een eigen gescheiden huishouding toegedicht. Een bepaald belang behoort in
deze leer (blijvend) toe aan één van deze drie kringen. Het wetgevende orgaan van de
gemeente heeft in dat kader geen ‘recht van spreken’ binnen de provinciale kring. We
spraken eerder al van een ‘no go’-zone, voor de andere kring geldt ‘hands off’.626 Het afstand nemen van deze leer werd mede ingegeven door de bestuurspraktijk.627 We zagen
reeds dat Buijs terecht spreekt van denkbeeldige lijnen, die ten grondslag hebben gelegen aan de Grondwet van 1848 en de daarop gebaseerde bepalingen in de gemeentewet
van 1851. Buijs concludeert dan dat het gezag dat op een bepaald moment daartoe de
meeste geschiktheid bezit, het recht toekomt het desbetreffende belang te behartigen.628
De nadruk ligt dus op de doelmatigheid van de bevoegdheids- en taakuitoefening. Met
Bool kan in dit licht worden benadrukt, dat één bepaald belang moeilijk steeds specifiek
(blijvend) toebehoort en het best geregeld kan worden door een van de bewuste kringen.629 De ‘kringen’ van de verschillende bestuurslagen zijn niet eenduidig af te bakenen.
De grenzen tussen de kringen staan niet ‘vast’. Kort gezegd heeft het beginsel der gescheiden huishoudingen plaats moeten maken voor het beginsel van de onderlinge verwevenheid van huishoudingen.630 Omdat de grenzen tussen de verschillende bestuurslagen niet eenduidig zijn af te bakenen, is er sprake van een schemergebied. De vraag is
immers waar welke bevoegdhedenkring nu begint en eindigt. Deze vraag moet worden
beantwoord in specifieke gevallen. Om een en ander in kaart te brengen, neemt Buijs
een kijkje over de grens. Hij behandelt de situatie in Frankrijk, Engeland en Duitsland.
Aan deze exercitie ontleent het huidige staatsrecht het onderscheid ‘autonomie’ en ‘medebewind’ (toen nog aangeduid met ‘zelfbestuur’).
624
625
626
627
628
629
630
126
Böhtlingk (1955) a.w., p. 396. De auteur refereert aan H.A. Logemann, College-aantekeningen over
het staatsrecht van Nederlands-Indië, ’s-Gravenhage/Bandoeng 1947, p. 164 e.v.
Koning (I) (2000), a.w., p. 216-220.
E. Brederveld, Gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 14.
Romijn (1946), a.w., p. 152 en 158; Van der Pot (1957), a.w., p. 569 e.v.; Beel (1935), a.w., p. 132;
Groen (1949), a.w., p. 29-33; Van den Bergh (1951), a.w., p. 134. Het loslaten van de driekringenleer
heeft volgens Van den Brink tot gevolg gehad dat er geen wettelijk beletsel meer was voor de
steeds verder voortwoekerende centralisatie, Van den Brink (1981), a.w., p. 157.
Buijs (1887), a.w., p. 179-191.
Bool (1930), a.w., p. 13.
Oud (1951), a.w., p. 59.
Hoofdstuk 7: Medebewind
rijk
gemeente
provincie
Figuur 3, Autonomie en medebewind in het Nederlandse openbaar bestuur
Autonomie:
“… breekt met de centralisatie van de wet en laat toe, dat de deelen van de eenheid in
meerdere of mindere mate leven naar regelen, welke zij zich zelven opleggen en voor
welker uitvoering zij ook zelven zorg dragen.”
Daarnaast is echter ook mogelijk:
“… dat de staat voor ten uitvoer leggen van zijne wetten de hulp inroept van autonome corporatiën: provinciën en gemeenten, welke hij op zijn gebied aantreft, en dat hij
aan de afgevaardigden van het volk, met de behartiging van provinciale en plaatselijke
belangen belast, tevens de taak oplegt om op hun territoir voor ten uitvoer leggen van
de Rijkswetten zorg te dragen.”
In het laatste geval is er sprake van ‘zelfbestuur’, aldus Buijs.631 Hij laat zich in dit geval
leiden door het Engelse ‘self-government’. Koning acht deze laatste typering ongelukkig.632 Ten eerste omdat er een schemergebied blijft bestaan, waarin het onzeker is of
een gemeentebestuur wel op grond van zijn autonome bevoegdheid mag optreden. Ten
tweede omdat de aanhangers van de driekringenleer de term konden gebruiken om de
oude leer nieuw leven in te blazen.633
In 1885 omschreef Oppenheim zelfbestuur al als de gewichtige functie van:
“het volbrengen der rijkstaak door de deelen; het maken van de deelen tot organen
van het geheel; het aan hen overlaten van de uitoefening der door de wet geregelde
staatsplichten, waardoor zij ‘verfassungsbildende Grundlagen’634 van den staat eens631
632
633
634
Buijs (1887), a.w., p. 11.
Koning (2000), a.w., p. 251.
Waaronder Oppenheim, zie hiervoor bijvoorbeeld Oppenheim (1913), a.w., p. 69.
Von Gneist (1871), a.w., p. 70.
127
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
deels, anderdeels een krachtige dam tegen beambtenregeering werd. Door het zelfbestuur wordt de bevolking, in den engen kring dien de gemeente om haar trekt, opgevoed voor de gewichtige taak het geheel mede te besturen.”635
Oppenheim onderscheidt vervolgens zelfbestuur in ruime zin, zoals Van Poelje omschrijft als ontleend aan de:
“echt germaansche gedachte, dat het bestuur van het geheel en zijne onderdelen (…),
niet uitsluitend en alleen door staatsorganen moet worden geleid en gevoerd; dat op
de onderdeelen, op gemeentelijke verbanden vooral, een goed stuk ervan moet worden afgewenteld.”636
En zelfbestuur in enge zin:
“(…) het recht en de plicht der lokale besturen aan de organen van den staat medewerking te verleenen bij het volvoeren van zijn, des staats, bedrijf (…).”637
Met dit laatste wordt dus nader ingegaan op medebewind. Koning en Van den Bergh638
stellen terecht dat Oppenheim deze term onjuist gebruikte. Beter kan worden gesteld,
dat wanneer (en voor zover) het gemeentebestuur bij zijn taakuitoefening het gemeentebelang voorop mag stellen, er sprake is van autonome taakuitoefening. Een en ander
maakt inzichtelijk dat de wijze waarop het toepassen van de ‘Britse’ en ‘Germaanse’ wijze van organiseren en gebruik van het begrip heeft geleid tot onduidelijkheid. De begrippen werden te pas en te onpas gebruiken. Hierbij werd niet altijd goed kennis genomen van de landspecifieke achtergrond. Resultaat was dat de begrippen door elkaar
heen zijn gebruikt. Hiermee is de daadwerkelijke betekenis diffuus geworden, wat heeft
geleid tot de spraakverwarring die veel problemen heeft veroorzaakt.639 Oud merkt
hierover op dat zelfbestuur en autonomie voor Thorbecke waarschijnlijk dezelfde begrippen zouden zijn geweest.640 Pas het door Van Vollenhoven (en Van der Pot) voorgestelde begrip ‘medebewind’ is naderhand algemeen aanvaard.641
6
Actueel onderscheid
Zoals uit het voorgaande blijkt, bestaat het onderscheid dat Thorbecke maakte ten aanzien van het ‘vrije bestier’ (autonomie) en verplichte medewerking (medebewind) nog
635
636
637
638
639
640
641
128
J. Oppenheim, De volksregeering en het constitutionele stelsel, Groningen: J.B. Wolters 1885, p. 39.
Zie ook Van Poelje (1914), a.w., p. 15-16.
Oppenheim (1913), a.w., p. 12-13.
G. van den Bergh, ‘Verantwoordelijkheid voor zelfbestuur in de gemeente’ (preadvies voor de
Nederlandse vereniging voor Gemeentebelangen, 1949), in zijn: Verzamelde staatsrechtelijke opstellen, tweede bundel, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1952, p. 136-215.
Van Poelje (1914), a.w., p. 111. Zie ook Van Poelje (1951), a.w., p. 84. Hierin gaat de auteur in op de
onhoudbaarheid van Buijs’ driedeling en het gebruik van het Engelse ‘self-government’.
Oud (1959), a.w., p. 25.
Dit begrip is geïntroduceerd door Van Vollenhoven. Zie Van Vollenhoven (1934), a.w., o.a. p. 12.
Hoofdstuk 7: Medebewind
steeds. In medebewind kunnen de gemeentebesturen als werktuig worden gezien van de
‘hogere’ machten, de andere bestuurslagen zoals het rijk en de provincies. Het onderscheid is in het bijzonder uiteengezet door Buijs, die sprak over zelfbestuur. De schematische weergave van figuur 1, waarin wordt aangegeven hoe decentralisatie als glijdende
schaal kan worden weergegeven, blijft van toepassing op het binnenlands bestuur. (Totale) autonomie en (totaal) medebewind op de schaal moeten worden gezien als twee
uitersten. In de tekst bij figuur 1 is ook al betoogd dat het onderscheid van belang is, ondanks het feit dat het minimale onderscheid in rechtsgevolgen. Er is sprake van een gradueel onderscheid. Het verschil in rechtsgevolgen is minimaal geworden omdat, anders
dan in het verleden, nu wordt erkend dat zowel autonomie als medebewind regeling én
bestuur kunnen inhouden. Als een onderwerp in meer dan één huishouding moet worden uitgeoefend kan het bovendien nog steeds in autonomie geschieden, zo is de gangbare opvatting.642 Kortmann meent (terecht) dat het onderscheid vooral van politieke,
programmatische aard is.643 Voor de praktijk lijkt het onderscheid minder relevant. Met
Oud en Labberton kan immers worden betoogd dat het in juridische zin niet uitmaakt
of er sprake is van autonomie of medebewind in een specifieke verhouding van rijk en
gemeente. Het lijkt slechts een kwestie van definitie.644 In deel II, III en V zullen we zien
dat het onderscheid, hoe vaag en onduidelijk het ook is weer te geven, van belang is bij
optreden bij taakverwaarlozing.645
7
Conclusies
Gelet op de eerdergenoemde samenhang tussen autonomie en medebewind ondervindt
ook het medebewind hinder van het open begrip ‘huishouding’, zoals dat hierboven al is
gebleken. Beide begrippen zijn immers uitingen van één gedachte: de decentralisatiegedachte.646 We hebben gezien dat medebewind kenbaar wil maken dat de uitvoering van
taken en bevoegdheden via de wet kunnen worden gevorderd van de decentrale overheden. In beginsel verlenen zij hierbij de medewerking.
In het verleden is er sprake van een spraakverwarring geweest inzake de begrippen
autonomie en medebewind (wat werd aangemerkt als zelfbestuur). Deze spraakverwarring werkt door in het huidige recht. Onduidelijkheden over de inhoud van het begrip
medebewind worden vervolgens verergerd doordat medebewind in verschillende
hoedanigheden kan voorkomen. Zo is er een sterk ‘gebonden’ variant, waarbij zonder
enige vrijheid een taak of bevoegdheid wordt ‘gedecentraliseerd’ en de wat vrijere vorm
van medebewind waarbij een eigen invulling aan het decentrale bestuur of de decentrale
642
643
644
645
646
J.A.M.L. Houben, ‘De herziene Grondwet en medebewind’, Bestuurswetenschappen 1984, nr. 5,
p. 295 e.v.
C.A.J.M. Kortmann, ‘Decentralisatie en: aanwijzingen, uitnodigen en bevelen’, TvO 1974/1237,
p. 1-5.
Labberton (1906), a.w., p. 88 en Oud (1959), a.w., p. 391.
Belinfante en De Reede wijzen daarnaast ook nog op het belang van het onderscheid bij de civielrechtelijke aansprakelijkheid, de verantwoordingsplicht en de bevoegdhedentoedeling. Zie Belinfante en De Reede (2002), a.w., p. 216-217.
Bool (1930), a.w., p. 27.
129
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
wetgever wordt overgelaten. Vooral vormen van deze laatste variant raken dat wat we
hebben omschreven als taken en bevoegdheden in autonomie. Tot slot hebben ook de
meest recente grote wijzigingen van de Grondwet (in 1983) en Gemeentewet (in 1992)
onduidelijkheid gegeven over het begrip medebewind. Het diffuse begrip medebewind
maakt dat de inhoud en omschrijving van autonomie nog moeilijker is vast te stellen. In
juridisch opzicht zijn beide begrippen nog wel structuurbepalend, maar eerder in de zin
dat ze een referentiekader bieden voor de mate van ingrijpen van ‘hogerhand’.
Wat betreft uitspraken over de toekomst van het medebewind, kan worden aangesloten bij wat hieromtrent is opgemerkt ten aanzien van autonomie. Dit is ook niet verrassend nu beide begrippen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Ten aanzien van
autonomie is reeds opgemerkt, dat een ‘heiligverklaring’ van het begrip niet ten dienste
is van het staatsrecht. Betoogd is dan ook, dat rationeel zal moeten worden bekeken
welke taken op een zo goed mogelijke manier uitgeoefend kunnen worden op het daartoe best geëquipeerde niveau van bestuur. Dit kan betekenen dat taken en bevoegdheden in medebewind worden toevertrouwd aan het decentrale bestuur. Een tendens in
die richting is ook waarneembaar.647 Angst hiervoor hoeft niet te bestaan. Zo heeft
Derksen reeds aangetoond, dat bestuursorganen bij taken en bevoegdheden in medebewind soms meer vrijheid hebben dan bij taken die zij in autonomie mogen uitoefenen.648 Een advies van de Raad voor het binnenlands bestuur laat tevens zien dat de
groei van medebewind er juist toe heeft bijgedragen dat de gemeenten nog een belangrijk onderdeel vormen van het binnenlands bestuur.649 De toename van het medebewind zal de positie van de decentrale overheden ten opzichte van het rijk alleen maar
versterken. Niet in de laatste plaats omdat het rijk afhankelijk wordt van de decentrale
uitvoerders.650 Daarbij is van belang vast te stellen dat ook medebewind gepaard gaat
met een zekere beleidsvrijheid, beleidsinvulling -en uitwerking.651 De toekomst van medebewind lijkt in die zin daarom rooskleurig. Het zal blijven bestaan en zal meer en
meer als kader dienen voor het uitoefenen van bevoegdheden.
647
648
649
650
651
130
Zie hierover bijvoorbeeld reeds de Raad voor het binnenlands bestuur (1988), a.w., p. 18 en recenter De redactie (2007), a.w., p. 150.
Derksen en Schaap (2004), a.w., p. 103-106.
Raad voor het binnenlands bestuur (1988), a.w., p. 18-19.
Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 19 Luiten en Vonhögen (1976), a.w., p. 328.
Houben (1984), a.w., p. 301.
“Het woord autonomie, hoewel van zijn mystieke glorie
beroofd, behoeft daarom niet in de ban te worden gedaan. Men kan het blijven gebruiken (…).”
G.A. van Poelje, ‘Met ledige handen’, in: VNG, Gedenkboek Gemeentewet 1851 – 1951, ’s-Gravenhage: 1951, p. 85.
“Autonomie en zelfbestuur, ziedaar het stelsel door de
Grondwet van 1814 ingevoerd, en aan dit stelsel is de
grondwetgever, zij het dan ook later niet zonder aarzeling, sedert getrouw gebleven.”
J.T. Buijs, De Grondwet (deel II), Arnhem: P. Gouda
Quint 1887, p. 12.
8
Conclusies van deel I
Dit deel bevat een analyse van het begrip ‘lokale autonomie’, wat uiteen is te splitsen in
de begrippen ‘autonomie’ en ‘medebewind’. De wetsgeschiedenis en literatuur, zowel
betrekking hebbend op de nationale als internationale dimensie van lokale autonomie,
stond daarbij centraal. Een aantal algemene conclusies kan worden getrokken. Deze
conclusies zijn relevant voor het vervolg van dit onderzoek.
In de gedecentraliseerde eenheidsstaat staat lokale autonomie voor de ruimte die decentrale overheden toekomt om naar eigen inzicht, met een zekere zelfstandigheid te
kunnen handelen. Autonomie is samen met medebewind ‘gezichtsbepalend’ voor de
mate van decentralisatie. Beide begrippen zijn in hun totale vorm immers de beide uitersten van de glijdende schaal van decentralisatie.
Een wettelijke bepaling waarin het begrip ‘lokale autonomie’ wordt gedefinieerd
ontbreekt. Wel zijn in de Grondwet en de organieke wetten bepalingen opgenomen
waarin de lokale autonomie wordt behandeld, artikel 124 van de Grondwet en bijvoorbeeld artikel 108 van de Gemeentewet. De totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen geeft blijk van een (moeizame) zoektocht naar een duidelijke begripsomschrijving. Het is een zoektocht gebleken naar de formulering van de ruimte waarbinnen
decentrale overheden de uitoefening van taken en bevoegdheden kunnen inrichten in
een zekere mate van zelfstandigheid. De moeite die men had met de afbakening van de
bevoegdheidsgrenzen in het binnenlands bestuur is mede ingegeven door de ontwikkeling van de staatsinrichting van het Koninkrijk der Nederlanden sinds de 18e eeuw tot op
dit moment. Met het ‘overnemen’ van de eenheidsstaatgedachte van de Franse bezetter,
is de nadruk komen te liggen op het feit dat Nederland een centraal gezag had. De macht
van de steden die uit de periode van voor de Franse tijd bestond, werd echter ‘doorgetrokken’ naar de gemeenten en provincies. De keuze voor de eenheidsstaat werd genomen met ‘de handrem licht aangetrokken’. Vandaar dat we thans spreken van een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Een aanduiding die een zekere tegenstrijdigheid in zich
heeft.
131
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
Mede gelet op deze tegenstrijdigheid is de onduidelijkheid van de bevoegdheidsverdeling in het binnenlands bestuur niet verwonderlijk. Taken en bevoegdheden zijn in
beginsel gedecentraliseerd tenzij de ‘eenheid van bestuur’ vraagt om een meer gecentraliseerde uitoefening van een specifieke taak en bevoegdheid. Vanuit het in het nationale
recht bestaande beginsel van normenhiërarchie vloeit voort dat hogere regels voor lagere regels gaan of zelfs in de plaats van lagere regels gaan gelden. Dat wat de hogere regelgever naar zich toetrekt, in het geval dat een bepaalde taak eerst op decentraal niveau
werd uitgeoefend, zal dat uit de bevoegdheidssfeer van die decentrale overheid worden
getrokken. Ook toezicht van de ‘hogere’ overheid op de meer lokale overheid beperkt de
handelingsruimte.
De handelingsruimte moet worden gewaarborgd door artikel 124 van de Grondwet
en bijvoorbeeld 108 van de Gemeentewet. Deze bepalingen geven een ‘open’ omschrijving van de zelfstandigheid van de gemeente. Hét structuurbepalende begrip in deze artikelen is ‘huishouding’. Ook dit begrip is, met het loslaten van de driekringenleer, een
‘open’ begrip geworden. Van intrinsieke juridische waarde kan dan ook bij dit begrip
niet worden gesproken. In het verleden is gezocht naar mogelijkheden om dit probleem
op te lossen. Andere begrippen boden evenwel geen uitkomst. De onduidelijkheid bij de
bevoegdheidsverdeling in het binnenlands bestuur heeft tot een vervaging van het onderscheid tussen autonomie en medebewind geleid. Beter is het te spreken van een gradueel verschil tussen de inhoud van de begrippen op de schaal van decentralisatie. Als
bepalende begrippen in de afbakening van de bevoegdheidssferen in het binnenlands
bestuur dienen zij als referentiekader. Dit referentiekader biedt hulp bij ieder individueel geval waarbij een vraag van bevoegdheidsverdeling speelt. Met dit referentiekader
worden de grenzen aan de lokale autonomie – de bovengrens, ondergrens en het bestuurlijk toezicht – nader bepaald.
Artikel 108, eerste lid, van de Gemeentewet stelt dat de bevoegdheid tot regeling en
bestuur inzake de huishouding van de gemeente aan het gemeentebestuur wordt overgelaten. De kern van deze bepaling is het begrip ‘huishouding’. Dit begrip is, zoals reeds
opgemerkt, geen helder afgebakend onderdeel van deze bepaling. De helderheid moet
worden gevonden in ieder specifiek geval. Hierbij is van belang dat ten aanzien van het
binnenlands bestuur, mede vanwege de kritische houding van de burger, wordt gekeken
naar de doelmatigheid van ieder bestuurlijk optreden. Met deze achtergrond is het niet
opportuun dat de verschillende bestuurslagen ‘strijden’ om bevoegdheden en macht.
Per taak en per gelegenheid dat die taak uitgeoefend moet worden, moet worden bekeken wat het meest aangewezen niveau van bestuur is om die taak uit te oefenen. De verschillende partijen zullen hierover iedere keer overeenstemming moeten krijgen. De bestaande onduidelijkheid moet daarom met een praktische benadering worden bezien.
De zienswijzen ten aanzien van de lokale autonomie, zoals die uit nationale en internationale documenten voortvloeit, moeten niet uit het oog worden verloren. Respect
voor de lokale autonomie moet dan ook worden opgebracht. Met het heilig verklaren
van ‘autonomie’, het verlenen van rechtsgevolgen aan dit begrip in het interbestuurlijk
verkeer, moet echter terughoudend worden omgegaan. Dit zou immers kunnen betekenen dat de taakuitoefening van regelgeving en bestuur wordt gefrustreerd. De ‘blinde
132
Hoofdstuk 8: Conclusies van deel I
nadruk’ op het bestaan en respecteren van die lokale autonomie, kan immers de meest
voor de hand liggende en beste uitoefening (ook in de internationale context) van taken
en bevoegdheden frustreren. Hiervoor moet dan ook worden gewaakt. Lokale autonomie moet als richtsnoer fungeren, voor zover dit een goede uitoefening van taken en bevoegdheden niet in de weg staat. Deze benadering is ook in overeenstemming met het
politieke karakter van het beginsel van de lokale autonomie. In dit verband is het goed
oog te hebben voor de internationalisering van het Nederlandse recht. De invloeden die
van ‘buiten’ komen zijn niet (meer) te negeren. Dat dit leidt (of moet leiden) tot een andere manier van denken, ook wat betreft de uitoefening van taken en bevoegdheden
door de verschillende bestuurslagen, lijkt vanzelfsprekend. Verderop in dit onderzoek
zal dit ook blijken en zal de invloed van vooral het gemeenschapsrecht voor het voetlicht
worden gebracht. Een en ander is ook reeds gebleken uit dit deel I. Het Handvest inzake
lokale autonomie en de Europese Grondwet hebben hun invloed op Europa en Nederland en de daarbinnen aanwezige bestuurlijke verhoudingen. Tevens zijn de ontwikkelingen in de omliggende landen ten aanzien van de lokale autonomie, althans de wijze
waarop wordt gekeken naar de decentrale overheden en hun verantwoordelijkheden en
bevoegdheden, niet zonder gevolgen voor de wijze waarop in het nationale recht wordt
omgegaan met autonomie.
Vanuit de decentrale overheden is betoogd dat er weinig aandacht is voor de praktische gevolgen van nieuwe ontwikkelingen bij het rijk.652 Mede daarom is het interessant
om, zonder dat hiervoor eerder in dit deel uitgebreid aandacht is geweest, te wijzen op
het rapport van de belangenbehartiger van deze medeoverheden, het VNG-rapport
over autonomie. Hierin wordt door de onderzoekers gesteld, dat van centralisatie – en
hiermee afkalving c.q. uitholling van de lokale autonomie – nauwelijks sprake is. Eerder
spreekt men van “verslonzing” van de bestuurlijke verhoudingen van rijkszijde, doordat
er te veel controle-, verantwoordings- en informatieverplichtingen als kwaliteitsbewaking worden opgelegd aan de gemeenten. Het vertrouwen en imago van gemeenten
wordt hiermee niet bevorderd en bovendien komt het rijk hiermee niet tegemoet aan de
rol, die is toebedeeld aan gemeenten in een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Ter verbetering stelt de commissie dan ook een Handvest voor de bestuurlijke verhoudingen
voor, met als bewaker hiervan een Comité voor de bestuurlijke verhoudingen.653 Of de
conclusies juist zijn kan met recht, nog specifieker staatsrecht, worden betwijfeld.654 Het
heeft wel geresulteerd in een Code Interbestuurlijke Verhoudingen van januari 2005
652
653
654
Zie bijvoorbeeld hierover de kritiek van VNG-voorman Deetman, ‘Kabinet regeert per decreet’,
Binnenlandsbestuur 4 juni 2004, p. 22-23 en de stand van zaken in ‘Binnenlandse Zaken wil nooit
wat’, Binnenlandsbestuur 12 november 2004, p. 32-33 en de rol van Financiën, benadrukt door uitspraken van staatssecretaris Wijn, die de bevoegdheid van gemeenten om belasting te heffen ter
discussie stelt in het blad ‘Forum’ van de vereniging VNO-NCW. Zulks wordt ook geconstateerd
voor bijvoorbeeld specifiek het plattelandsbeleid door de Raad voor het Landelijk Gebied, Platteland aan het stuur, Amersfoort 2004. Zie ook hierover ‘Platteland snakt naar ander bestuur’, Binnenlandsbestuur 16 april 2004, p. 11.
Commissie Autonomie voor de VNG (2004), a.w., p. 15-23.
Versteden (2004), a.w., p. 636.
133
Deel 1: Autonomie en medebewind in de Europese context
opgesteld door BZK, IPO en VNG. In deze code wordt uitgegaan van drie pijlers: de
Gemeente- en Provinciewet zijn de basis voor interbestuurlijke afspraken; de bestuurlijke ordening staat ten dienste van het vervullen van maatschappelijke opgaven, de financiële verhoudingen sluiten vervolgens aan op de bestuurlijke verhoudingen; en taken en
bevoegdheden worden gedefinieerd op grond van de bestuurlijke ordening. Beoogd
wordt vooral een scherpe verdeling van verantwoordelijkheden.655 Bijzondere aandacht
zal worden besteed aan de interbestuurlijke verhoudingen in Europees perspectief.
Vooral de versterking van de rol van de medeoverheden in het licht van de Europese
Grondwet en de invloed van Europese wetgeving op de positie van gemeenten en provincies wordt genoemd.656 De Code zegt iets over de manier van benaderen van maatschappelijke problemen. Er spreekt een bepaalde doelmatigheidsbenadering uit. Wat
telt is effectiviteit, aldus de Code, waarbij zelfs centralisatie niet zal worden geschuwd.
Dit moet dan natuurlijk wel nodig blijken.657 Een formele denkstap bij de bevoegdheidsverdeling moet dan zijn dat serieus wordt nagedacht over het al dan niet in autonomie of medebewind beleggen van de taak. Dit is in overeenstemming met de Code
Interbestuurlijke Verhoudingen. In zekere zin gaat zij verder. De te behartigen taak
wordt bekeken en op de meest effectieve en efficiënte manier bij het daartoe geëigende
bestuurslichaam neergelegd.658 De lokale autonomie op nationaal niveau krijgt daarmee
de werking van een subsidiariteitsbeginsel met een proportionaliteitstoets. Een dergelijk
belang van doelmatigheid hebben we ook al gezien bij autonomie. In dat licht zijn ook
nieuwe ontwikkelingen in bijvoorbeeld het omgevingsrecht interessant om te bezien.
Daar wordt immers meer nadruk gelegd op interbestuurlijk samenwerken en vooral het
verminderen van de administratieve lasten voor de burger. Denk aan het integreren van
vergunningenstelsel. In dat geval is ook veelal sprake van een mogelijke centraliserende
werking.659
Wat van het voorgaande ook zij, het geheel van interbestuurlijke verhoudingen behoort ongetwijfeld (nog altijd) tot de moeilijkste vraagstukken van het positieve staatsrecht.660 Met de Commissie Territoriale Decentralisatie kan worden opgemerkt dat:
“de noodzakelijkheid van centrale regeling of van medewerking door centraal bestuur in vele gevallen ook door de bestuurders van de lagere lichamen (moet) worden
erkend. En het centraal bestuur dient een open oog te hebben voor de voordelen wel-
655
656
657
658
659
660
134
BZK, IPO en VNG (2005), p. 7. Vooral dit laatste punt is interessant. Datzelfde werd immers ten
behoeve van de “vitaliteit van de betrekkingen tussen bestuurslichamen” ook reeds voorgesteld in
1995, 10 jaar eerder dus, door de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Orde in het
binnenlands bestuur, Den Haag: Sdu Uitgevers 1995, p. 8.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (1995), a.w., p. 12.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (1995), a.w., p. 8.
BZK, IPO en VNG (2005), a.w.
C.A.J.M. Kortmann, ‘Qui trop embrasse…’, RegelMaat 2007/2, p. 81.
Buijs (1887), a.w., p. 4.
Hoofdstuk 8: Conclusies van deel I
ke zijn gelegen in de overtuigde medewerking van de lagere overheden op de in de
centrale bemoeiing gekomen arbeidsterreinen.”661
Van belang blijft voor ogen te houden dat de verdeling van taken en bevoegdheden geen
sinecure is. Iedere keer zal sprake moeten zijn van een belangenafweging, waarbij de
doelmatigheid voorop wordt gesteld. Het onderscheid tussen de instituties – autonomie
en medebewind – en de achterliggende waarden – democratie, vrijheid, evenwichtige
belangenafweging – dienen hierbij duidelijk op het netvlies te staan. De realisering van
de waarden door de instituties dient te worden gewaarborgd. De instituties op zichzelf
mogen niet ‘heilig’ zijn.662 In Nederland is sprake van een ‘open huishouding’. Lokale
autonomie is niet nauwkeurig omschreven. De beleidsruimte van decentrale lichamen
wordt daardoor uiteindelijk bepaald door beslissingen van de ‘hogere’ bestuurslaag of
het uitblijven van dergelijke beslissingen.663 Daartoe biedt het bestuurlijk toezicht, zoals
dat in deel III uitgebreid zal worden belicht, voldoende mogelijkheden. In het deel waarin het bestuurlijk toezicht wordt behandeld, zullen de omgangsvormen tussen de bestuursorganen een prominente rol krijgen. Hierbij zal ook worden bekeken op welke
wijze de doelmatigheid van de taakuitoefening het best is gediend. Een en ander met de
in dit deel verworven inzichten ten aanzien van autonomie in het achterhoofd.
661
662
663
H.W. Bloemers e.a., Rapport van de Commissie territoriale decentralisatie, ’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij en Uitgeverijbedrijf 1961, p. 14.
Ph. Eijlander, ‘De gemeente: gemeenschap met een eigen huishouding of nevenvestiging van het
rijk?’, in: W. Derksen en W.G.M. Salet, Bouwen aan het binnenlands bestuur, voorstudie 93 voor de
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Den Haag: Sdu Uitgevers 1996, p. 60.
Th.A.J. Toonen en J.J. Hesse, ‘De Nederlandse eenheidsstaat in Europees vergelijkend perspectief; internationalisering en het binnenlands bestuur’, in: N.F. Roest, K.J.M. Mortelmans, A.P. Oele en J.H. Boone (red.), Europa binnen het bestuur: essay-bundel, ’s-Gravenhage: Sdu 1991, p. 99.
135
DEEL II
DE EUROPESE DIMENSIE VAN TOEZICHT EN DE WET TES
“Over de problematiek rondom aansprakelijkheid wegens strijdige of onvoldoende naleving van Europese
regels door decentrale overheden is in de afgelopen periode veel gesproken, maar dit heeft nog niet geleid tot
een eenduidige aanpak.”
Raad van State, Spelregels voor interbestuurlijke verhoudingen. Eerste periodieke beschouwing over interbestuurlijke
verhoudingen, ’s-Gravenhage 2006, p. 54.
1
Inleiding
1
Algemeen
In het voorgaande deel is uitvoerig stilgestaan bij een tweetal belangrijke begrippen in
het Nederlandse staatsrecht, te weten autonomie en medebewind. De toedeling van taken en bevoegdheden stond daarbij centraal. Tevens werd aandacht besteed aan de vrijheid en zelfstandigheid van decentrale overheidslichamen om taken en bevoegdheden
uit te kunnen oefenen en daarmee verantwoordelijkheden te kunnen dragen. De begrippen autonomie en medebewind bleken niet geschikt om de bevoegdheidsterreinen
van de verschillende overheidslichamen af te bakenen. Zodoende bleek de handelingsvrijheid van de decentrale lichamen niet ‘vast’ te staan en werd deze soms beperkt. Eén
van de grenzen aan de handelingsvrijheid bestaat uit het uitoefenen van bestuurlijk toezicht, zo hebben we vastgesteld in hoofdstuk 6 van deel I. Het centrale onderzoeksthema ziet op het verduidelijken van de rol van bestuurlijk toezicht respectievelijk de rol
van het Europese recht in de praktijk van de decentrale overheden. De vraag is of de Europese integratie een element is waardoor de handelingsvrijheid en zelfstandigheid van
decentrale lichamen wordt beperkt, al dan niet als gevolg van instrumenten van bestuurlijk toezicht. Bezien wordt of de aanwezigheid van het Europese recht een rechtvaardiging is voor een (extra) inperking van de autonomie met behulp van bestuurlijk toezicht.
Het terrein van onderzoek kent enige belangstelling sinds de tweede helft van de jaren negentig. Men raakte destijds meer geïnteresseerd in het verschijnsel dat decentrale
overheden verantwoordelijk kunnen zijn voor schendingen van gemeenschapsrecht,
maar hiervoor geen verantwoordelijkheid hoeven te dragen en dat ook niet kunnen
aangezien naar Europees recht slechts de lidstaten ter verantwoording kunnen worden
geroepen voor het Hof van Justitie van de EG. De discussie mondde uit in enkele wetenschappelijke bijdragen en een aantal (ambtelijke) adviezen. Reeds tijdens de discussie
werd in de praktijk duidelijk hoe de centrale overheid (en wetgever) kan reageren op
schendingen van het gemeenschapsrecht door decentrale overheden. In het kader van
Europese gelden (subsidies die worden verstrekt door EG-organen of subsidies die
worden bekostigd met EG-geld)1, een belangrijk onderdeel van de dagelijkse decentrale
praktijk, kwam immers aan het licht dat er sprake was van foutieve bestedingen. Dit re-
1
W. den Ouden, M.J. Jacobs en N. Verheij, Subsidierecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 206.
139
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
sulteerde in een Wet toezicht Europese subsidies (verder: Wet TES).2 Met deze wet
werd gekozen voor een bepaalde aanpak met betrekking tot het houden van toezicht op
de besteding van Europese gelden. De Wet TES is hiermee een goed praktijkvoorbeeld
van de invloed van het Europese recht op de interbestuurlijke verhoudingen in de Nederlandse rechtsstaat. Specifieker geeft de aanleiding tot de Wet TES, maar ook de inhoud en bijbehorende problematiek bij de totstandkoming en uitvoering, duidelijk weer
op welke wijze Europese ontwikkelingen doorwerken en gestalte krijgen in het binnenlands bestuur en een zoektocht initiëren naar de juiste toepassing van instrumenten van
bestuurlijk toezicht.
2
Plan van aanpak
Hoofdstuk 2 bevat een bespreking in algemene zin van het thema van de Europese dimensie van toezicht. Om een eventuele ingebrekestelling door het Hof van Justitie van
de EG, als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht door decentrale overheden te voorkomen, ontstaat er meer vraag naar meer vergaande of andere instrumenten
van bestuurlijk toezicht. Deze gesignaleerde ontwikkeling – een opwaartse druk in het
binnenlands bestuur – heeft geresulteerd in een aantal studies, die in dit hoofdstuk moeten worden behandeld. Zodoende wordt het thema geïntroduceerd en is een algemene
basis van de problematiek gelegd. Na dit algemene kader zal de Wet TES nader worden
bestudeerd. Dit geeft een indruk van de wijze waarop de zoektocht naar geschikte toezichtsinstrumenten in het dossier van de Europese subsidies is ontstaan en afgerond
met de bijbehorende motieven en keuzes. In hoofdstuk 3 zullen enige achtergronden
van de Wet TES de revue passeren. In het bijzonder wordt gekeken naar: toezicht op de
besteding van financiële middelen, de achtste wijziging van de Comptabiliteitswet3, de
onderlinge samenhang daarvan met de Wet TES, en het politieke klimaat dat heerste
tijdens de totstandkoming van deze twee wetten. In hoofdstuk 4 volgt een nadere beschouwing van de Wet TES zelf. Achtereenvolgens zullen het doel van de wet, de reikwijdte van de ministeriële bevoegdheden, de samenhang met de Algemene wet bestuursrecht en de ministeriële bevoegdheden afzonderlijk (de nieuwe toezichtsinstrumenten) voor het voetlicht worden gebracht. Hoofdstuk 5 schetst de ontwikkeling van
de wet na de inwerkingtreding ervan. Vooral de kritiek op een aantal bepalingen, de
aanpassingen die zijn gemaakt naar aanleiding van de vervroegd uitgevoerde evaluatie
van de wet en eventuele toekomstige ontwikkelingen zullen nader worden belicht. Vervolgens wordt weer, met de lessen uit de praktijk van de Wet TES, ingegaan op het algemene thema van dit deel. In hoofdstuk 6 bespreken we het kabinetsstandpunt inzake
de ‘Europese dimensie van toezicht’. De voornemens van het kabinet naar aanleiding
van de uitgebrachte adviezen in dit kader en de conclusies die uit de praktijk van de werking van de Wet TES getrokken kunnen worden, worden belicht. In hoofdstuk 7 volgen
een aantal algemene conclusies inzake de problematiek van aansprakelijkheid van de
centrale overheid voor decentraal handelen of nalaten in Europees verband.
2
3
140
Wet van 17 januari 2002, Stb. 2002, 40.
Wet van 17 januari 2002, Stb. 2002, 39.
“De discussie wordt gedomineerd door de spanning die
bestaat tussen enerzijds de Europeesrechtelijke invalshoek, waarbij de nadruk ligt op de mogelijke consequenties van het Europese recht, en anderzijds de optiek
van het Nederlandse binnenlands bestuur, waarin het
behoud van de bestaande bevoegdheidsverdeling in de
gedecentraliseerde eenheidsstaat voorop staat.”
B. Hessel, ‘Enkele afsluitende gedachten’, in: B. Hessel,
In de Europese houdgreep? Over zwaarder ministerieel toezicht, Deventer: Kluwer 2003, p. 143.
2
De Europese dimensie van toezicht
1
Algemeen
De centrale overheid is verantwoordelijk voor het handelen of nalaten van de decentrale
overheden inzake de naleving van het gemeenschapsrecht.4 De vraag hierbij is of bestuurlijk toezicht in dit kader een rol moet spelen. Voorts is de vraag hoe ver dat toezicht
kan reiken, mede gelet op de lokale autonomie. Gedachten hieromtrent zijn neergelegd
in de verschillende studies van interdepartementale commissies en (advies)raden. In dit
licht moet ook de Wet TES worden bezien. De Wet TES is in zekere zin een uitwerking
en praktijkvoorbeeld van de wijze waarop vergaand toezicht als gevolg van (dreigende)
Europese aansprakelijkheid in een wet kan worden gerealiseerd. In dit hoofdstuk volgt
allereerst een bespreking van de signalering van de problematiek en wat daarop volgde
aan (ambtelijke) adviezen.
2
De voorbereiding
2.1
Algemeen
In de tweede helft van de jaren negentig nam de interesse voor het verschijnsel dat decentrale overheden verantwoordelijk kunnen zijn voor schendingen van het gemeenschapsrecht, maar hiervoor geen verantwoordelijkheid hoeven te dragen en dat ook niet
kunnen, aangezien naar Europees recht slechts de lidstaten ter verantwoording kunnen
worden geroepen voor het Hof van Justitie van de EG, sterk toe. Deze interesse wordt
zichtbaar in een aantal adviezen. Allereerst bespreken we het advies van de Raad voor
het openbaar bestuur uit 1998. Vervolgens besteden we aandacht aan het rapport van de
Interdepartementale Commissie Europees recht.
2.2
De Raad voor het openbaar bestuur: ‘Wijken of herijken’
Als vervolg op bijdragen vanuit de wetenschap zijn het advies van de Raad voor het
openbaar bestuur en de daarbij behorende preadviezen aan te merken als startpunt van
4
Zie bijvoorbeeld C-42/89, Commissie tegen België, Jur. 1990, p. I-2821, M&R 1991, nr. 2, m.nt.
Jans en C-33/90, Commissie tegen Italië, Jur. 1991, p. I-5987, MR 1994/33.
141
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
een onderzoek naar de beïnvloeding door het gemeenschapsrecht van het binnenlands
bestuur en de vraag naar eventueel nodige aanpassingen van de bestuurlijke organisatie.5 Daarbij is van belang te wijzen op het Europese bestuursmodel, waarbij de bestuurlijke actoren in grote wederzijdse afhankelijkheid van elkaar staan. Het binnenlands bestuur wordt dan ook beïnvloed door de Europese integratie.6 Ook de Raad voor het
openbaar bestuur legt in zijn rapport uit 1998, ‘Wijken of herijken’, de nadruk op de Europese integratie en de invloed daarvan op de nationale beleidsruimte.7 De Raad stelt
enerzijds dat de (bestuurlijke, politieke en juridische) organisatie van het binnenlands
bestuur sterk territoriaal georiënteerd is. Anderzijds is er een integratie- en internationaliseringstendens die overheidsbeleid los van het territoir beziet, aldus de Raad. Deze
twee elementen creëren een zekere spanning omdat het laatste element moet worden
ingepast in de nationale organisatie terwijl deze van andere uitgangspunten uitgaat. De
Raad spreekt van een opwaartse druk (centralisatie) in het binnenlands bestuur als gevolg van deze spanning.8 Naast een mogelijke centralisatie vanwege Europees recht ziet
de Raad ook een andere te bewandelen weg. Hij wijst op de mogelijkheid om met behulp van specifieke instrumenten de medeverantwoordelijkheid van decentrale overheden te benadrukken. Hierbij is het uitgangspunt dat de uitwerking van het gemeenschapsrecht binnen het stelsel van autonomie en medebewind, zoals behandeld in deel I,
onontkoombaar is. Tevens merkt de Raad, meer organisatorisch en meer voor de uitvoering van belang, een en ander op over de voorbereiding van Europese regelgeving en
beleid. De nationale standpuntbepaling en de concrete uitwerking daarvan (de implementatie) zouden meer moeten zijn toegesneden op de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de centrale overheid én decentrale overheden, aldus de Raad. De Raad doet een
aantal aanbevelingen. Zo moet de eigen verantwoordelijkheid van de decentrale overheden worden geaccentueerd in de nationale rechtsorde, onder meer door een grotere
rol bij het voorbereidings- en implementatieproces. Belangrijker voor het onderhavige
onderzoek is de aanbeveling die strekt tot specifieke maatregelen ten aanzien van de
verhouding tussen Europees recht en het decentrale handelen in autonomie of medebewind. Men denkt aan instrumenten van civielrechtelijke aansprakelijkheid, regresrecht en een specifiek taakverwaarlozingsregime. Deze laatste aanbeveling is verder onderzocht en uitgewerkt door een interdepartementale commissie.
5
6
7
8
142
Eerdere nuttige bijdragen zijn het signalerende onderzoek van de Commissie voor toetsing van
wetgevingsprojecten, Implementatie van EG-regelgeving in de nationale rechtsorde, 21 december
1990, CTW 90/22, i.h.b. p. 36-37 en J.A. Winter, ‘Gevolgen van het gemeenschapsrecht voor de
lagere overheden in Nederland’, Regelmaat 1991/2, p. 52-56.
Zie ook reeds in de Inleiding en uitgebreid deel IV, hoofdstuk 2.
Raad voor het openbaar bestuur, Wijken of herijken: nationaal bestuur en recht onder Europese invloed, september 1998; M.Q.M. Oosschot, ‘De Europese dimensie van toezicht’, in: B. Hessel, In
de Europese houdgreep. Over zwaarder ministerieel toezicht, Deventer: Kluwer 2003, p. 59-61.
Vgl. S. Weatherill, ‘The Challenge of the Regional Dimension in the European Union’, in: S.
Weatherill en U. Bernitz (eds.), The role of regions and sub-national actors in Europe, Oxford and
Portland, Oregon: Hart Publishing 2005, p. 7-8.
Hoofdstuk 2: De Europese dimensie van toezicht
2.3
De Interdepartementale Commissie Europees Recht: ‘de Europese dimensie van
toezicht’
Wat volgde was een analyse van de Interdepartementale Commissie Europees Recht
(verder: ICER).9 Als uitgangspunt werd de ministeriële verantwoordelijkheid genomen.
In het advies van de Commissie Holtslag was al opgemerkt dat vanuit die verantwoordelijkheid bestuurlijk toezicht is vereist.10 Het advies van de ICER gaat in op de wijze
waarop het Europees recht het bestuurlijk toezicht in Nederland heeft beïnvloed of dat
kan of zou moeten doen. De nadruk ligt daarbij op de eisen die vanwege Europees recht
worden gesteld aan het toezicht, eventuele toekomstige ontwikkelingen en de invloed
van deze ontwikkelingen op de ministeriële verantwoordelijkheid, en de formele en materiële aspecten van Europese toezichtsinstrumenten. Een en ander heeft tot doel het in
kaart brengen van wat nog zou moeten worden verbeterd aan het bestuurlijk toezicht.
Voor het onderhavige onderzoek is tevens het eerdere advies van de Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid (verder: ICCW)
over de communautaire verplichtingen van decentrale overheden van belang.11 De
ICCW beziet de problematiek enerzijds in het licht van de verantwoordelijkheid van de
centrale overheid om het gemeenschapsrecht na te leven en die naleving te bevorderen.
Anderzijds is er aandacht voor de medeverantwoordelijkheid van decentrale overheden
bij het naleven van het gemeenschapsrecht en de bevordering daarvan. Dit alles in het
licht van het respect voor de eigen verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de decentrale overheden. De ICCW adviseert vanuit de bestaande verdeling van bevoegdheden tussen de centrale en decentrale overheden. Men adviseert in dat licht de eigen verantwoordelijkheid van decentrale overheden te benadrukken. Tevens verwacht men dat
preventieve toezichtsbevoegdheden een belangrijke rol kunnen spelen en acht men repressieve toezichtsbevoegdheden vereist. De eigen verantwoordelijkheid moet onder
meer gestalte krijgen in het dragen van financiële lasten indien de Staat aansprakelijk
wordt gesteld voor een schending van het gemeenschapsrecht na decentraal handelen of
nalaten. De ICCW verwacht dat veel problemen worden voorkomen of opgelost doordat er een uitwisseling van informatie over de uitvoering en implementatie van Europese regels en andere Europese ontwikkelingen plaatsvindt. Hierbij wordt een belangrijke
plaats voor inlichtingenplichten ingeruimd. Ook wordt de aanwijzing als bevoegdheid
genoemd. De aanwijzing kan als instrument bijdragen aan een goede uitvoering van
communautair recht. Tevens acht men een verhaalsrecht voor de verantwoordelijke
minister ten opzichte van de betrokken decentrale overheid een nuttig instrument.12 We
zullen verderop bij de bespreking van de Wet TES zien hoe deze aanbevelingen tot uit9
10
11
12
Interdepartementale Commissie Europees Recht, De Europese dimensie van toezicht, Den Haag 6
oktober 2000; Oosschot (2003), a.w., p. 54-59.
Kamerstukken II 1998/99, 26 200 VII, nr. 48, De ministeriële verantwoordelijkheid ondersteund. Het is
overigens maar de vraag of dit een houdbare stelling is.
Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid, Communautaire verplichtingen van decentrale overheden, Den Haag 1999; Oosschot (2003), a.w., p. 61.
Zie Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid (1999),
a.w., p. vii-ix voor de specifieke aanbevelingen.
143
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
drukking zijn gekomen. De ICCW ziet tot slot het nut van een taakverwaarlozingsregeling in het kader van een tijdige omzetting en een juiste uitvoering van communautaire
regelgeving. Toch acht men een speciale taakverwaarlozingsregeling niet wenselijk om
verschillende redenen. Ten eerste zou de bestaande verdeling van bevoegdheden worden aangetast. Tevens zou een dergelijke taakverwaarlozingsregeling nog altijd niet leiden tot het opleggen van een sanctie aan de decentrale overheid die verantwoordelijk is
voor het verzuim. Ten derde zou een chaos in de regelgeving het gevolg kunnen zijn
omdat de op te stellen wettelijke regeling alleen voor de in gebreke blijvende decentrale
overheid zal worden opgesteld. Tot slot stelt de ICCW dat de taakverwaarlozingsregeling ook niet effectief zou zijn bij het in acht nemen van de randvoorwaarden van het
communautaire recht, omdat deze randvoorwaarden zowel bij autonome taken als bij
taken in medebewind in acht genomen moeten worden.13
Terug naar het rapport van de ICER. Deze interdepartementale commissie constateert allereerst dat het toezicht vanuit Europa gericht is op een correcte toepassing van
het gemeenschapsrecht door de lidstaten en dat in dat kader gezocht wordt naar samenwerking.14 Vervolgens constateert de ICER een spanning tussen de externe aansprakelijkheid en de interne verantwoordelijkheid. Vanuit die verantwoordelijkheid van
de lidstaat pleit de ICER vervolgens – niet geheel verrassend – voor een nadruk op het
voorkomen van eventuele schendingen van Europees recht. Daarbij wordt vooral winst
verwacht van betrokkenheid van alle bestuurslagen bij de voorbereiding van Nederlandse standpunten bij Europese ontwikkelingen en bij de voorbereiding van Europese
verordeningen en richtlijnen. In het bijzonder het bestuurlijke traject, het elkaar betrekken bij Europese aangelegenheden, heeft de voorkeur voor de ICER.15 Dit zagen we ook
reeds terugkomen bij het onder 2.2 besproken rapport van de Raad voor het openbaar
bestuur. Terecht stelt de ICER evenwel dat juridisch instrumentarium niet kan ontbreken. Onder verwijzing naar het ICCW-advies wordt dan ook gesteld dat preventieve
instrumenten de voorkeur verdienen, maar dat ook een bevoegdheid tot het geven van
een bijzondere aanwijzing of de mogelijkheid van een verhaals- of regresrecht niet mag
ontbreken. Aan dergelijke bijzondere, vergaande bevoegdheden mag volgens de ICER
evenwel pas uitvoering worden gegeven, indien zij zijn voorafgegaan door een lichter
instrument. Bovendien moet een en ander juridisch genormeerd zijn. Als deze instrumenten niet blijken te werken acht de ICER een introductie van bevoegdheden als een
intrabestuurlijke dwangsom, bestuursdwang, taakverwaarlozingsregeling of intrabestuurlijke boete het overwegen waard. Men acht bijzondere, sectorale wetten een geschikte plek om bijzondere toezichtsinstrumenten te introduceren.16 Van groot belang
is te constateren dat de ICER, anders dan de ICCW, de bestaande bevoegdheidsverdeling niet als vanzelfsprekend en vaststaand aanmerkt.
13
14
15
16
144
Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid (1999), a.w.,
p. 55-56.
Interdepartementale Commissie Europees Recht (2000), a.w., p. 10-29.
Interdepartementale Commissie Europees Recht (2000), a.w., p. 32-33.
Interdepartementale Commissie Europees Recht (2000), a.w., p. 35-36.
Hoofdstuk 2: De Europese dimensie van toezicht
2.4
‘Andere’ vormen van toezicht
2.4.1 Interbestuurlijke sancties
Buiten de bestaande categorieën van bestuurlijk toezicht (preventieve, repressieve of
positieve vormen17) is ook de mogelijkheid tot het invoeren van interbestuurlijke sancties onderzocht.18 Betoogd wordt dat de bestaande toezichtsinstrumenten niet zouden
voldoen aan de eisen die in het huidige tijdsgewricht aan het bestuurlijk toezicht worden
gesteld. Zeker niet nu de centrale overheid allerlei bevoegdheden afstoot naar decentrale overheden enerzijds en internationale organisaties als de Europese Unie anderzijds.
Drie vormen van interbestuurlijke sancties worden genoemd: de interbestuurlijke
dwangsom, het interbestuurlijk kostenverhaal en de interbestuurlijke boete.19
Door middel van de interbestuurlijke dwangsom zou zowel preventief als repressief
of correctief kunnen worden opgetreden tegen bestuurshandelingen van decentrale
overheden die onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht.20 De ICCW acht een introductie van een interbestuurlijke dwangsom of kostenverhaal niet haalbaar. Hierbij
stelt de ICCW dat, ondanks de vele voordelen van dergelijke voorzieningen, een introductie van deze voorzieningen niet haalbaar is vanwege de huidige bestuurlijke verhoudingen in Nederland.21 Lefeber laat een en ander in het midden.22 Het interbestuurlijk
kostenverhaal ziet op de mogelijkheid van de centrale overheid om gemaakte kosten en
andere financieel nadelige gevolgen, veroorzaakt door een bepaald optreden van decentrale overheden, te kunnen verhalen op deze decentrale overheden. Een mooi voorbeeld
van een dergelijke voorziening tot verhaal kan worden gevonden in het verhaalsrecht
van de Staat in de hierna uitvoerig te bespreken Wet TES. Van de interbestuurlijke boete gaat een preventieve werking uit. Aan de andere kant is er ook sprake van een punitief
karakter. Dit maakt de boete een moeilijk te accepteren voorziening. Daarom doet de
ICCW ook geen aanbeveling tot het introduceren van een dergelijke voorziening. Lefeber snapt deze reactie wel, maar merkt wel op dat, gelet op de Pikmeer-arresten23, een
interbestuurlijke boete niet zo heel erg vreemd is. In deze arresten werd de strafrechte17
18
19
20
21
22
23
Zie uitvoering deel III, hoofdstuk 3.
R. Lefeber, ‘De Europese regelgever en de decentrale overheden’, in: Vereniging voor wetgeving
en wetgevingsbeleid, De Europese regelgever en de decentrale overheden, Den Haag: Sdu Uitgevers
2000, p. 82. De ICCW spreekt in haar rapport ook over intrabestuurlijke sancties. In het onderhavige zal Lefeber worden gevolgd die spreekt over interbestuurlijke sancties, wat een betere benaming lijkt. Vgl. ICCW (1999), a.w., p. 58.
R. Lefeber, ‘Interbestuurlijke sancties’, in: B. Hessel, In de Europese houdgreep. Over zwaarder ministerieel toezicht, Deventer: Kluwer 2003, p. 96-97.
Lefeber (2000), a.w., p. 83.
ICCW (1999), a.w., p. 58-59.
Lefeber (2000), a.w., p. 86-87.
HR 23 april 1994, NJ 1996/513 en HR 6 januari 1998, AB 1998/45. Zie M.L.W.M. Viering en
R.J.G.M. Widdershoven, ‘De strafrechtelijke positie van de overheid na Pikmeer II’, in: D.J. Elzinga en H.M. de Jong (red.), Strafbaarheid van overheden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998,
publikaties van de staatsrechtkring, p. 67-85.
145
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
lijke aansprakelijkheid van decentrale overheden (met rechtspersoonlijkheid) in beginsel aanvaard. Hier leidt Lefeber vervolgens uit af dat niet is uitgesloten dat boetes worden opgelegd aan deze overheden. Het enige verschil tussen de interbestuurlijke boete
en een boete in het kader van de strafrechtelijke aansprakelijkheid is dat de boete niet
door een rechter wordt opgelegd, maar door een ander bestuursorgaan in het kader van
de bestuursrechtelijke aansprakelijkheid. Lefeber acht de interbestuurlijke boete minder
vergaand dan de strafrechtelijke mogelijkheden, wat de beweegredenen van de ICCW
zou kunnen ontkrachten.24 Hier kan echter pas iets over worden gezegd als de modaliteiten van een dergelijk instrument nader worden bekeken.25
Bij deze materie is de mogelijkheid voor de Staat om op grond van onrechtmatige
daad voor de burgerlijke rechter financieel nadelige gevolgen af te wentelen van belang.
Zowel de ICCW als Lefeber hebben hier aandacht aan besteed. Ook deze weg leidt tot
een kostenverhaal of dwangsomoplegging. Vanwege het karakter van interbestuurlijke
verhoudingen, rechtsverhoudingen tussen verschillende overheidsverbanden, ligt de
weg naar de burgerlijke rechter echter niet voor de hand. Overheden zijn huiverig om
elkaar voor de burgerlijke rechter te dagen voor zover het gaat om het claimen van een
onrechtmatige daad. Lefeber merkt tevens op dat het bewijs voor een onrechtmatige
daadsactie ook niet altijd even eenvoudig zal kunnen worden geleverd.26 Toch lijkt in
algemene zin te moeten worden gesteld dat de middelen die de centrale overheid heeft
om op grond van artikel 6:162 BW verhaal te halen ontoereikend zouden zijn.27 Of deze
weg minder omslachtig is dan het verderop te bespreken regresrecht, zoals wel wordt
gesteld28, kan worden betwijfeld.
Lefeber zelf is van mening dat een stelsel van interbestuurlijke sancties staat of valt
met een centrale overheid die voldoende is geïnformeerd. De interbestuurlijke sancties
dienen derhalve te worden ondersteund door informatievoorzieningen.29 Ook hierbij
toont het betoog van Lefeber niet op voorhand aan dat behoefte bestaat aan invoering
24
25
26
27
28
29
146
Lefeber (2000), a.w., p. 83.
L.F.M. Besselink, H.R.B.M. Kummeling, R. de Lange, P. Mendelts, m.m.v. S. Prechal, De Nederlandse Grondwet en de Europese Unie, Groningen: Europa Law Publishing 2002, p. 183. De Commissie Roelvink heeft in maart 2002 een rapport uitbracht over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat, waarbij ook kort aandacht besteed is besteed aan de onderhavige problematiek.
Ook deze commissie onthoudt zicht van een oordeel. Zie Commissie Roelvink, Strafrechtelijke
aansprakelijkheid van de staat, Den Haag, februari 2002, p. 12 e.v. Vgl. artikel 5.0.2 van de vierde
tranche van de Algemene wet bestuursrecht, Kamerstukken II 2006/07, 29 702, nr. A, p. 9.
Lefeber (2000), a.w., p. 83.
Besselink, Kummeling, De Lange, Mendelts (2002), a.w., p. 182. Zie ook C. de Kruif en W. den
Ouden, ‘Over voorkomen en verhalen. Uitbreiding van de Awb-bepalingen over bestuurlijk toezicht?’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en E. Steyger (red.), Europees recht effectueren. Algemeen
bestuursrecht als instrument voor de effectieve uitvoering van EG-recht, Alphen aan den Rijn: Kluwer
2007, p. 237 en de daar genoemde literatuur.
A.C.M. Braams, ‘Acties en sancties bij inbreuken op de Europese aanbestedingsrichtlijnen’, BR
1996/12, p. 977.
Lefeber (2000), a.w., p. 84; Lefeber (2003), a.w., p. 92-93.
Hoofdstuk 2: De Europese dimensie van toezicht
van een interbestuurlijke boete, dan wel dat dit instrument iets zou kunnen toevoegen
aan de bestaande mogelijkheden om de naleving van het communautaire recht te verzekeren.30 In algemene zin wordt immers bij geen enkele sanctie gegarandeerd dat op tijd
aan de inhoudelijke Europeesrechtelijke verplichtingen wordt voldaan.31
2.4.2 Taakverwaarlozing
Belangrijker dan het voorgaande is de discussie over de onmogelijkheden van toezichtsinstrumenten indien decentrale overheden door nalaten het gemeenschapsrecht schenden. De discussie spitst zich vooral toe op de voor- en nadelen en (on)mogelijkheden
van de taakverwaarlozingsregeling in het nationale rechtssysteem, zoals opgenomen in
de Grondwet en de organieke wetten. Welke rol kan dit instrument van toezicht krijgen
in het kader van de naleving van regels van het gemeenschapsrecht door decentrale
overheden? De noodzaak van instrumenten als de taakverwaarlozingsregeling is gelegen in het feit dat de meer klassieke instrumenten van toezicht (goedkeuring, vernietiging en schorsing) geen uitkomst bieden bij een stilzitten van decentrale overheden.32
Deze klassieke instrumenten doen een besluit immers wel of niet in werking treden of
ontnemen daarvan (tijdelijk) de werking. Schendingen van het gemeenschapsrecht
kunnen echter zeer goed voor komen als gevolg van een passieve houding van decentrale overheden. Dan is er geen besluit dat kan worden vernietigd of geschorst of waaraan
de goedkeuring kan worden onthouden. In een dergelijk geval is een instrument nodig
waarmee de decentrale overheid kan worden bewogen om iets te doen of waarmee de
centrale overheid in de plaats van die decentrale overheid kan overgaan tot een bepaalde
handeling.
De taakverwaarlozingsregeling betreft een wettelijke mogelijkheid voor de centrale
overheid om, bij niet of niet naar behoren vervullen van taken of het niet of niet naar behoren nemen van beslissingen door een decentraal bestuursorgaan, in te kunnen grijpen
door het ‘overnemen’ van de uitoefening van de bewuste taak of het nemen van de beslissing. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen taakverwaarlozing van autonome
taken en medebewindstaken. In artikel 132, vijfde lid, van de Grondwet wordt gesproken
van het bij wet regelen van voorzieningen bij het in gebreke blijven van regeling en bestuur in medebewind. Het kan hierbij gaan om een afzonderlijke wet of om meer algemene wetten zoals de Gemeente- en Provinciewet. Een speciale wet is vereist indien taken grovelijk worden verwaarloosd. Ten aanzien van dat laatste wordt verondersteld
dat het in de praktijk veelal zal gaan om slechts autonome taken, omdat bij medebewindstaken reeds eerder kan worden ingegrepen.33
30
31
32
33
Zo ook Besselink, Kummeling, De Lange, Mendelts (2002), a.w., p. 183.
B. Hessel, ‘Het kabinetsstandpunt over de Europese dimensie van toezicht: een aansporing voor
gemeenten om Europees recht nog meer serieus te nemen’, Gst. 2005, 34, p. 123-124; M. van Rijswick, ‘Een doekje voor het bloeden?’, in: Ch.W. Backes, P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en
R.J.G.M. Widdershoven, Lex Dura, Sed Lex. Opstellen over de handhaving van omgevingsrecht, Kluwer 2005, p. 187.
Commissie voor toetsing van wetgevingsprojecten (1990), a.w., p. 36-37.
Zie verder uitgebreider deel III, hoofdstuk 4, paragraaf 6. Zie in dit verband specifiek ook Besse-
147
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
De discussie over de taakverwaarlozingsregeling binnen het thema van de ‘Europese
dimensie’ dateert van begin jaren negentig. De aftrap werd gedaan door de Commissie
Kortmann. Deze commissie sprak zich uit voor de invoering van een specifieke taakverwaarlozingsregeling. In het geval dat het gemeenschapsrecht moet worden geïmplementeerd, zijn de instrumenten van vernietiging of goedkeuring bij een stilzitten van
decentrale overheden niet afdoende. Een taakverwaarlozingsregeling als opgenomen in
de organieke wetten, ontbreekt ten aanzien van het in medebewind uitvoeren van het
gemeenschapsrecht. Gelet hierop komt men dan ook tot de conclusie dat een taakverwaarlozingsregeling voor de uitvoering van het gemeenschapsrecht nodig is en ook een
logische doortrekking van het bestaande stelsel in internationale verhoudingen zou
zijn.34 De regering was destijds van mening dat een verbetering van de informatievoorziening naar decentrale overheden over het gemeenschapsrecht de voorkeur verdiende.
Dit werd opgevoerd als reden voor het (vooralsnog) uitblijven van een specifieke taakverwaarlozingsregeling, zodat dit voorstel van de commissie niet werd overgenomen.35
Meer algemeen over dit voorstel kan nog worden opgemerkt dat vanuit de VNG
werd gesteld dat decentrale overheden altijd in medebewind worden geroepen ter uitvoering van het gemeenschapsrecht. Dit zou betekenen dat in de specifieke medebewindswetten instrumenten van toezicht kunnen worden opgenomen zodat een algemene regeling niet nodig zou blijken te zijn.36 Hoezeer de voortdurende afweging bij
iedere medebewindswet – of een taakverwaarlozingsregeling wel of niet is vereist en
noodzakelijk wordt geacht in dat bijzondere geval – ook leidt tot de terughoudendheid
die de wetgever voorop moet stellen bij dergelijke instrumenten van toezicht, wenselijk
lijkt een dergelijke constructie allerminst. Enerzijds vanwege de administratieve lasten
en onduidelijkheid voor de praktijk of er nu wel of geen regeling bestaat op een specifiek
terrein. Anderzijds omdat deze problematiek meer algemeen van aard is, zodat een algemenere oplossing de voorkeur verdient. Bovendien bestaat er bij de door de VNG
voorgestelde systematiek geen mogelijkheid om in te grijpen bij direct werkende bepalingen van het gemeenschapsrecht die geen omzetting in nationaal recht (bij medebewindswet) behoeven zoals bepalingen uit het EG-verdrag of uit verordeningen of wanneer omzetting (onterecht) is uitgebleven.37
34
35
36
37
148
link, Kummeling, De Lange, Mendelts (2002), a.w., p. 178-181; J.L.W. Broeksteeg, ‘Verwaarlozing
van Europese taken door decentrale overheden’, in: J.L.W. Broeksteeg e.a., De Nederlandse
Grondwet en de Europese Unie, Deventer: Kluwer 2003, p. 7-8.
Commissie voor toetsing van wetgevingsprojecten (1990), a.w., p. 36-37 en V.J.J.M. Bekkers, J.M.
Bonnes, A.J.C. de Moor – van Vugt en W.J.M. Voermans, Brussel en Nederland: tussenliggers,
spookrijders of reisgenoten?, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 117.
Kamerstukken II 1990/91, 21 109, nr. 43, p. 8.
C.H. van Marle en T.A.H. de Nijs, Europees recht en Nederlandse decentrale overheden,
’s-Gravenhage: VNG Uitgeverij 1991, p. 56-58.
Zie ook B. Hessel en K.J.M. Mortelmans, Het recht van de Europese Gemeenschappen en de decentrale overheden in Nederland, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 107. Zie ook L.F.M. Besselink, ‘An Open Constitution and European Integration’, SEW 6 (1996) juni, p. 199.
Hoofdstuk 2: De Europese dimensie van toezicht
Niet evident is derhalve dat decentrale overheden enkel en alleen in medebewind
worden geroepen ter uitvoering van het gemeenschapsrecht. Dit volgt ook uit de in deel
IV nog te bespreken nationale institutionele autonomie. In beginsel krijgt slechts de lidstaat een taak of rol direct toebedeeld. De eigen nationale staatsinrichting en bijkomende taak- en bevoegdheidsverdeling is vervolgens leidend en betekent dat decentrale
overheden (gemeenschapsrecht-gerelateerde) taken zowel in medebewind als in autonomie toebedeeld kunnen krijgen.38 Dit verklaart dan ook dat de roep om een taakverwaarlozingsregeling is blijven bestaan. Dit werd ook een centraal element in het debat
over de ‘Europese dimensie van toezicht’. De vraag is of de bestaande taakverwaarlozingsregelingen niet voldoende toereikend zijn om de problematiek het hoofd te bieden
of dat er daadwerkelijk een nieuwe taakverwaarlozingsregeling is vereist. Vóór een bijzondere nieuwe regeling specifiek, gericht op het kunnen dwingen van decentrale overheden om Europees recht na te leven, pleiten onder meer de Commissie voor toetsing
van wetgevingsprojecten en Hessel en Mortelmans.39 Naast de hiervoor reeds genoemde argumenten stellen Hessel en Mortelmans dat de regelingen in de organieke wetten
het ‘naasthoger’ gelegen niveau de bevoegdheid geven om op te treden. Een directe mogelijkheid voor de centrale overheid om in te grijpen zou ontbreken. Daarnaast stellen
zij dat onduidelijkheid bestaat ten aanzien van de vraag wanneer sprake zou zijn van
‘taakverwaarlozing’ en wat ‘niet of niet behoorlijk’ vervullen van de taak of het nemen
van de beslissing waarvoor het wordt gesteld.40 Ook zouden communautaire verplichtingen, die niet zijn opgenomen in nationale wetgeving, niet onder de werking van de
bestaande taakverwaarlozingsregelingen vallen, omdat ingevolge artikel 124, tweede lid
juncto artikel 132, vijfde lid, van de Grondwet de taakverwaarlozingsregelingen zien op
regeling en bestuur dat bij of krachtens de (nationale) wet wordt gevorderd.41 Gerards
stelt dat de huidige taakverwaarlozingsregelingen niet bruikbaar zijn omdat plaatsvervangend bestuur als laatste redmiddel fungeert.42
38
39
40
41
42
Broeksteeg is van mening dat, omdat ook decentrale overheden verplicht en geprovoceerd worden door een andere ‘overheid’ om bepaalde aangelegenheden te regelen en besturen, het handelen van decentrale overheden zich meer in de richting van medebewind zou bewegen. Hij wil
echter ook niet van medebewind spreken, omdat dat gevorderd moet worden bij of krachtens
een wet in formele zin. Broeksteeg stelt toch voor deze situatie toch onder medebewind te laten
vallen, zodat er geen sprake hoeft te zijn van een grove verwaarlozing van een taak om in te kunnen grijpen. Broeksteeg (2003), a.w., p. 13-14. Dit doet gekunsteld aan.
Zo ook Van de Gronden, Gerards (naar bijdragen van beiden worden hierna nog verwezen),
Jans (J.H. Jans, H.G. Sevenster en H.H.B. Vedder, Europees milieurecht in Nederland, Den Haag:
Boom Juridische uitgevers 2000, p. 209) en Veltkamp (B.M. Veltkamp, Implementatie van EGmilieurichtlijnen in Nederland, Kluwer: Deventer 1998, p. 96-100).
Hessel en Mortelmans (1997), a.w., p. 106-107. Zie ook J.W. van de Gronden, ‘Wie is er verantwoordelijk? Enkele beschouwingen over de noodzaak van een Europees taakverwaarlozingsregime’, in: B. Hessel, In de Europese houdgreep. Over zwaarder ministerieel toezicht, Deventer: Kluwer
2003, p. 122-123 en Van Rijswick (2005), a.w., p. 185.
R.J.G.M. Widdershoven, ‘Gemeenten aan de Europese ketting?’, Gst. 2007, 40, p. 193-194; De
Kruif en Den Ouden (2007), a.w., p. 237.
J.H. Gerards, ‘Naleving van Europees recht door de decentrale overheden: naar een herzien stel-
149
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
Pleit het voorgaande (voldoende) voor een specifieke regeling? Voor de beantwoording van deze vraag is allereerst van belang dat bij medebewindstaken de mogelijkheid
tot vervanging goed afgedekt lijkt te zijn door de organieke wetten. Het directe ingrijpen
door de centrale overheid bij het uitblijven van gemeentelijk handelen wordt opgevangen doordat ‘Onze Minister’ ingevolge artikel 121 van de Provinciewet bevoegd is om in
te grijpen indien sprake is van een verwaarlozing van de (medebewinds)taak van bijvoorbeeld gedeputeerde staten (om ingevolge artikel 124 van de Gemeentewet in te grijpen bij taakverwaarlozing door het college van burgermeester en wethouders of de burgemeester). Hessel en Mortelmans lijken dit te indirect te vinden.43 Deze indirectheid
zou nijpend worden, als de tijd dringt om aan regels van het gemeenschapsrecht te voldoen. Wat dat betreft lijkt de praktijk te leren dat de procedure van een ingebrekestelling
niet zeer snel leidt tot een daadwerkelijke ingebrekestelling. Ingrijpen door de provinciale bestuurslaag zou dan ook afgewacht kunnen worden. Bovendien kan hier ook op
worden gestuurd door de centrale overheid en kan, zoals reeds gesteld, uiteindelijk worden ingegrepen op grond van de Provinciewet. Het is derhalve ook niet denkbeeldig dat
de centrale overheid direct ook door het in de plaats treden van het provinciale niveau,
het werk van het gemeentelijke niveau op zich kan nemen. Daarenboven bestaat de mogelijkheid van een bijzondere wet bij de verwaarlozing van een medebewindstaak, zodat
ook tegemoet kan worden gekomen aan het bezwaar dat altijd en vooral het ‘naasthogere’ bestuursniveau slechts zou kunnen ingrijpen.44 De wet regelt de voorzieningen dus
blijkbaar, zoals dat is gewenst in de bestaande verhoudingen in het binnenlands bestuur
wat betreft de medebewindstaken (de eis van de eerste zin van artikel 132, vijfde lid, van
de Grondwet). Hierbij is wel van belang in beeld te krijgen wat onder ‘niet of niet naar
behoren’ vervullen van de taak wordt verstaan. Het ‘niet naar behoren’-gedeelte lijkt de
ruimte te bieden voor interpretatie, zodat ook een (in de ogen van de ‘hogere’ bestuurslaag) betere of meer wenselijke taakvervulling reden zou kunnen zijn voor een ingrijpen.45 Wat daar ook van zij, voorop moet staan dat een (mogelijke) schending van
het gemeenschapsrecht, mede gelet op de eigen verantwoordelijkheid van decentrale
overheden bij het naleven van regels van het gemeenschapsrecht en de bijkomende
‘eindverantwoordelijkheid’ van de centrale overheid, op zijn minst een niet naar behoren vervullen van een taak lijkt te zijn. De aard en situatie van het geval zal daarbij leidend zijn. De Europese regel die het evenwel betreft, met bijbehorende uitleg en toelichting (mogelijk reeds in jurisprudentie), moet afdoende inzicht (kunnen) geven in de
situatie, zodat vastgesteld kan worden dat er sprake is van een dergelijk verwaarlozen
van een taak.
Bij taken die naar nationaal recht in autonomie aan de gemeente zijn toebedeeld, is
een andere mogelijkheid gecreëerd om direct in te grijpen. Artikel 132, vijfde lid, van de
43
44
45
150
sel van toezicht’, SEW 5 (2000) mei, p. 211.
Zie ook Widdershoven (2007), a.w., p. 194.
Vgl. ook Besselink, Kummeling, De Lange, Mendelts (2002), a.w., p. 178-179.
Anders hierover denken H.Ph.J.A.M. Hennekens, H.J.A.M. van Geest en R. Fernhout, Decentralisatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998, p. 146.
Hoofdstuk 2: De Europese dimensie van toezicht
Grondwet is de aangewezen weg om bij autonome taken op te treden. Hierbij is wel van
belang dat er sprake is van een ‘grove taakverwaarlozing’. De vraag dringt zich op wat
onder dit begrip moet worden verstaan. Besselink e.a. geven aan dat het volgens de geschiedenis bij de toepassing van artikel 132, vijfde lid bij autonome taken slechts om zeer
extreme gevallen zou gaan.46 Broeksteeg vult aan dat het moet gaan om de schending
van fundamentele staatsrechtelijke normen, wat een ernstige verstoring van bestuurlijke
verhoudingen tot gevolg heeft. Hij wijst op het verwaarlozen van regelgeving, uitvoeringsdaden voor concrete gevallen of handelen dat verder gaat dan toelaatbaar wordt
geacht.47 Het gaat bijvoorbeeld om het stelselmatig weigeren door een gemeenteraad
om essentiële besluiten te nemen. Bij toepassing rust een grote argumentatieplicht op de
wetgever.48 Nu is evident dat de toenmalige wetgever niet gedacht heeft aan schendingen van het gemeenschapsrecht. De hiervoor genoemde driedeling bevat evenwel categorieën van te verwaarlozen taken, die zeer goed zijn toe te passen waar het de Europese dimensie van taken betreft. Meer algemeen valt goed te verdedigen dat, mede gelet op
de vergaande integratie van de Europese rechtsorde in de Nederlandse en de vorming
van het Europese bestuursmodel, sprake is van een verstoring van bestuurlijke verhoudingen. Er is en blijft sprake van een bewijslast om bij (incidentele) formele wet in te
grijpen in de autonome sfeer. De argumentatie bij het te leveren ‘bewijs’ zou kunnen
worden opgebouwd met een EG-rechtelijke uitwerking van ‘grove taakverwaarlozing’.
Het zou dan moeten gaan om een kennelijke en ernstige miskenning van verplichtingen
die voortvloeien uit het gemeenschapsrecht. Deze kennelijke en ernstige miskenning
zou moeten bestaan uit het willens en wetens ‘stilzitten’ of foutief handelen van decentrale overheden, waarbij kwade trouw – ontleend aan het Brits ‘misfeasance in a public
office’ – dit ‘willens en wetens’ nog meer moet verzwaren.49 In hoofdstuk 6 wordt het
standpunt van het kabinet hieromtrent bezien.
3
Conclusies
Sinds het begin van de jaren negentig is de discussie gestart over de wijze waarop bestuurlijk toezicht is vormgegeven en of dat adequaat en toereikend is wanneer er sprake
is van schendingen van het gemeenschapsrecht door decentrale overheden. De verschillende instrumenten van bestuurlijk toezicht zijn daarbij behandeld. Veel aandacht werd
besteed aan de repressieve instrumenten, in het bijzonder de bijzondere aanwijzing in
zijn repressieve vorm, als ook de taakverwaarlozingsregeling. Ook interbestuurlijke
sancties zijn als mogelijke instrumenten gepresenteerd. Steeds is bij het toepassen van
bestuurlijk toezicht vooropgesteld dat een zekere terughoudendheid moet worden betracht.50 Preventie van schendingen van het gemeenschapsrecht staat dan ook voorop,
46
47
48
49
50
Aangenomen moet worden dat Gerards ((2000), a.w., p. 211) hierop doelt als zij stelt dat “onder
normale omstandigheden” de taakverwaarlozingsregeling geen bruikbaar middel is.
Gebruikmakend van een onderscheid van Verkruisen en Vis; Broeksteeg (2003), a.w., p. 8.
Besselink, Kummeling, De Lange, Mendelts (2002), a.w., p. 180.
Vgl. Besselink, Kummeling, De Lange, Mendelts (2002), a.w., p. 181.
Dit is ook in overeenstemming met de algemene uitgangspunten bij bestuurlijk toezicht. Zie
151
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
voor zover mogelijk zonder de hulp van toezichtsinstrumenten. Als ‘slot op de deur’
wordt een bijzondere taakverwaarlozingsregeling voorgesteld. Betoogd is dat een bijzondere regeling overbodig lijkt, nu met de huidige taakverwaarlozingsregelingen van
de Grondwet en organieke wetgeving kan worden volstaan, omdat deze voldoende
armslag bieden om als ‘slot op de deur’ te fungeren om naleving van het gemeenschapsrecht af te kunnen dwingen. In het vervolg van dit deel wordt bezien op welke wijze deze voorlopige conclusies in het debat terugkomen bij de Wet TES. Alvorens op de materie van de wet zelf kan worden ingegaan, wordt eerst aandacht besteed aan de
voorgeschiedenis van de wet en enige andere achtergronden. In hoofdstuk 6 wordt bezien op welke wijze het kabinet het hiervoor behandelde ter hand heeft genomen.
hierover ook deel III, hoofdstuk 5, subparagraaf 1.3.1.
152
“Uit het EU-trendrapport 2004 komt naar voren dat
over 2002 en 2003 beheer, toezicht en controle van EUsubsidies nog op veel punten verbetering behoeft.”
Algemene Rekenkamer, ‘EU-trendrapport 2004’,
Kamerstukken II 2003/04, 29 430, nrs. 1-2, p. 7.
“Aan de door de regering voorgestelde preventieve instrumenten (informatieplicht en aanwijzingsbevoegdheid) bestaat volgens de Raad in de Nederlandse bestuurlijke verhoudingen geen behoefte, omdat de
benodigde informatie binnen de bestaande bestuurlijke
verhoudingen zonder nadere regeling kan worden verkregen.”
Raad van State, ‘Advies en nader rapport’,
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, A, p. 2.
3
Achtergronden van de Wet TES
1
Algemeen
In het navolgende zal in een aantal hoofdstukken de Wet TES worden behandeld. De
Wet TES biedt immers een goed praktijkvoorbeeld aan de hand waarvan de algemene
problematiek van dit deel kan worden besproken. Vooral de gemaakte keuzes bij de totstandkoming van de Wet TES geven inzicht in de verschillende opties om te komen tot
een systeem van toezicht gerelateerd aan de naleving van het gemeenschapsrecht. Ook
de lessen die uit de praktijk en werking van de Wet TES kunnen worden getrokken, zijn
nuttig voor een standpuntbepaling in het kader van dit thema. Voor een goed beeld van
de werkelijke betekenis en rol van de Wet TES is het nuttig kort stil te staan bij enige
onderwerpen die duidelijk verband houden met de inhoud van de wet en op de achtergrond spelen. Dit hoofdstuk behandelt deze onderwerpen. Onderwerpen die hun samenhang vinden in het feit dat zij een ‘motief-scheppende’ rol hebben gespeeld voor de
Wet TES. Zij zien namelijk op het verbeteren van het toezicht op de besteding van (de
Europese) gelden.
Allereerst zal worden bezien op welke wijze het toezicht op de besteding van financiële middelen in het openbaar bestuur is vormgegeven. Vervolgens wordt de rol van de
Comptabiliteitswet nader beschouwd. Daarbij moet ook expliciet de rol van de Algemene Rekenkamer worden belicht evenals de Europese context van het werk van de Algemene Rekenkamer. Tevens zal de achtste wijziging van de Comptabiliteitswet, die
een duidelijke samenhang vertoont met de Wet TES, nader worden bekeken. Ten slotte
worden nog enkele woorden gewijd aan de politieke context voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet TES.
153
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
2
Controle op de besteding van financiële middelen door de overheid
2.1
De Staten-Generaal
Bekijken we het toezicht op de besteding van de financiële middelen door de overheid
dan is een bespreking van het budgetrecht, ook wel begrotingsrecht genoemd, vereist.
Dit recht geeft de mogelijkheid aan de Staten-Generaal om voortdurend hetzij via financiële besluitvorming, hetzij via beleidsmatige besluiten, invloed uit te oefenen op de
financiële huishouding van het rijk.51 De Staten-Generaal krijgen zodoende een sleutelrol in het proces van begroten en verantwoorden. De Staten-Generaal worden hiermee
de belangrijkste budgettaire autoriteit.52 Belangrijk aspect hierbij is de behandeling van
de begroting, aangezien deze zich heeft ontwikkeld tot de belangrijkste periodieke politieke gedachtenwisseling tussen parlement en kabinet.53 Het budgetrecht is verankerd in
de Grondwet (artikel 105), de Reglementen van Orde van de Tweede en Eerste Kamer
en de Comptabiliteitswet 2001 (artikelen 12 t/m 15, 63, 64).54 Het beginsel van de ministeriële verantwoordelijkheid speelt naast o.a. bevoegdheden als amendering, wijziging,
instellen van parlementaire enquête, aannemen van moties, stellen van vragen en interpellaties, een belangrijke rol bij de uitoefening van het budgetrecht.55 De StatenGeneraal worden in dit verband ‘bijgestaan’ door de Algemene Rekenkamer. Die laatste
controleert of de Staten-Generaal kunnen vertrouwen op de informatie in het jaarverslag van de departementen.56 Het doel van de Algemene Rekenkamer is in bredere zin
het toetsen en verbeteren van het functioneren van het rijk en daarmee verbonden organen. De onafhankelijkheid waarmee zij dit kan doen volgt uit het feit dat zij, als Hoog
College van Staat, geen directe relatie heeft met de onderdelen van de centrale overheid.
51
52
53
54
55
56
154
G.D. Minderman, ‘Nieuwe Comptabiliteitswet zet Staten-Generaal op verkeerde been’, NJB
2000, p. 1606 en uitgebreider G.D. Minderman, Tweede Kamer en rijksfinanciën, Den Haag: Boom
Juridische uitgevers 2000, p. 85 e.v.
G.D. Minderman, Hoofdlijnen van het nieuwe recht der rijksfinanciën, Den Haag: Sdu Uitgevers
2003, p. 43.
P.P.T. Bovend’Eert en H.R.B.M. Kummeling, Het Nederlandse parlement, Deventer: Kluwer 2004,
p. 268.
Kamerstukken II 2004/05, 29 949 en 29 950, nr. 4, p. 2-3. De mate waarin deze zeggenschap gestalte moet krijgen, is evenwel niet uitdrukkelijk geregeld. Dit leidt tot de nodige juridische complicaties. Zie uitgebreid H.G. Warmelink, Parlement en begroting, Groningen: Wolters-Noordhoff
1993, p. 53 e.v.
E.J. Janse de Jonge, Het budgetrecht: rechtsvergelijkende studie naar de begrotingsbehandeling door het
parlement in de Verenigde Staten, Engeland en Nederland, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p.
364-367. Gesteld kan evenwel wel worden dat het initiatiefrecht en het amendementsrecht een
geringe betekenis hebben, Warmelink (1993), a.w., p. 362. Zie ook het advies van H.R.B.M.
Kummeling en H.D. Minderman, ‘De Staten-Generaal als zelfstandige begrotingsautoriteit’,
Kamerstukken I 2001/02, 312, p. 4.
Ook ten aanzien van de uitvoering van Europees beleid; Kamerstukken II 1995/96, 24 500,
nrs. 1-2, p. 9.
Hoofdstuk 3: Achtergronden van de Wet TES
Ter versterking van het budgetrecht is de zogeheten VBTB-operatie gestart.57 Door
het koppelen van beleid, prestaties en geld wordt beoogd de autorisatie- en controlefunctie van de Staten-Generaal te versterken.58 Een aanzet voor deze operatie was een
voorstel van de Tweede Kamer in 1997 voor versnelling van het traject59 en verbetering
van de kwaliteit60 van de financiële verantwoordingen.61 Door het centraal stellen van
beleidsdoelstellingen (de te realiseren effecten) en ontwerpprincipes als doelmatigheid
en doeltreffendheid is getracht de nadruk te leggen op de beantwoording van vragen als:
wat is bereikt van wat was beoogd? Aanvankelijk gestart als een operatie die vooral de
presentatie van de begroting en het jaarverslag betrof62, is VBTB op den duur volgens de
minister van Financiën een instrument geworden om een doelmatiger overheid te bevorderen.63 Met de Comptabiliteitswet 2001 (verder: CW 2001) is een poging ondernomen om de VBTB-operatie in wetgeving te verankeren. Door een enkeling is – terecht – gesteld dat met de titel te veel is gesuggereerd dat sprake zou zijn van een nieuwe
wet. Dit is misleidend als wordt bezien wat werkelijk met de wetswijziging tot stand
werd gebracht. Vooral het budgetrecht werd onvoldoende bij deze wijziging betrokken.
Een versterking ervan bleef uit.64 De wijziging van de Comptabiliteitswet in 2002 is juridisch gezien vrijwel zonder betekenis.65
Wat daar ook van zij, het is goed te kunnen constateren dat de Staten-Generaal een
budgetrecht toekomt en dat dit recht ziet op de besteding van financiële middelen door
de overheid. De rol van de Algemene Rekenkamer kan hierbij worden getypeerd als
controlerend en signalerend. Hij ondersteunt hiermee de Staten-Generaal bij het uitoefenen van het budgetrecht.
2.2
De Algemene Rekenkamer
De artikelen 76 en 105 van de Grondwet geven een algemene taakomschrijving van de
Algemene Rekenkamer. Zij doet onderzoek naar de uitgaven en ontvangsten van het
rijk. Dit onderzoek gaat in op de rechtmatigheid van uitgaven en het beheer van gelden.
Tevens onderzoekt de Algemene Rekenkamer de organisatie van het rijk en wordt het
57
58
59
60
61
62
63
64
65
VBTB staat voor: Van Beleidsbegroting Tot Beleidsverantwoording.
Kamerstukken II 1998/99, 26 573, nr. 2.
Een afspraak tussen de Tweede Kamer, de Algemene Rekenkamer, het Ministerie van Financiën
en de andere departementen leidde ertoe dat de financiële verantwoording op de derde woensdag van mei in plaats van september aan de Tweede Kamer werd aangeboden. Zie onder andere
de brief van de minister van Financiën hierover: Kamerstukken II 1997/98, 25 396, nr. 8.
Zie hierover het rapport van de werkgroep Kwaliteit financiële verantwoordingen, ‘Jaarverslag in
de politieke arena’, 10 juni 1998, Kamerstukken II 1997/98, 25 396, nr. 9.
Kamerstukken II 1996/97, 25 396, nr. 3.
Zie bijvoorbeeld de strekking van de regeringsnota ‘Van beleidsbegroting tot beleidsverantwoording’, Kamerstukken II 1998/99, 26 573, nr. 2.
Aldus de evaluatie van het VBTB Kamerstukken II 2004/05, 29 949, nr. 1, p. 1.
Minderman (2002), a.w., i.h.b. p. 1608.
Voor de politieke praktijk is het evenwel van (potentieel) eminent belang geweest, aldus Bovend’
Eert en Kummeling (2004), a.w., p. 270.
155
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
gevoerde beleid op doelmatigheid getoetst. Daarnaast onderzoekt hij inning, beheer en
besteding van publieke middelen van enkele specifieke instellingen die ook tot de publieke sector behoren. De Algemene Rekenkamer vat haar taak zo op, dat zij met haar
onderzoek niet alleen toetst, maar ook tracht bij te dragen aan het beter functioneren
van het rijk. Zij staat dan ook niet alleen ten dienste van het rijk, maar ook van het parlement. De openbare onderzoeksrapporten richten zich zowel naar de regering als de
Staten-Generaal.66 De twee op artikel 76 Grondwet volgende artikelen bepalen een en
ander over het lidmaatschap en de nadere wettelijke regeling van deze instelling. Artikel
105 Grondwet geeft regels inzake de begroting van het rijk. Beide onderwerpen worden
nader geregeld in de Comptabiliteitswet. Hoofdstuk VII, van de Comptabiliteitswet
2001 geeft bepalingen over lidmaatschap en taken en bevoegdheden. De tweede paragraaf van dit hoofdstuk beschrijft de onderzoeksvelden en gaat nader in op het onderzoek naar rechtmatigheid en doelmatigheid. Naast dit onderzoek kunnen ook onderzoeken worden uitgevoerd op verzoek van elk van de kamers van de Staten-Generaal.
Uit de redactie van de bepalingen van de Grondwet en de Comptabiliteitswet blijkt dat
de decentrale overheden niet onder het bereik van de Algemene Rekenkamer vallen. De
reikwijdte van het werkterrein van de Algemene Rekenkamer is gekoppeld aan de reikwijdte van de ministeriële verantwoordelijkheid.67
De Algemene Rekenkamer heeft zich binnen haar taak ten doel gesteld het rechtmatig, doelmatig, doeltreffend en integer functioneren van het rijk en het functioneren van
de daarmee verbonden organen te toetsen en te verbeteren.68 De brede taakopvatting
blijkt ook uit de zeer algemeen aangeduide strategie van de Algemene Rekenkamer vanaf 2004, die gericht is op het “presteren en functioneren van openbaar bestuur”. Goed
openbaar bestuur komt daarmee centraal te staan in het werk van de Algemene Rekenkamer.69 Gelet op het feit dat het openbaar bestuur in algemene zin wordt beïnvloed
door Europa en de daaruit voortvloeiende wet- en regelgeving, zal ook de Algemene
Rekenkamer rekening dienen te houden met het gemeenschapsrecht. Door de plicht die
op iedere lidstaat van de Europese Unie rust om het gemeeschapsrecht goed uit te voeren en na te leven – mede gelegen in het beginsel van de gemeenschapstrouw, zoals
neergelegd in artikel 10 van het EG-verdrag70 – is van belang dat de Algemene Rekenkamer, gelet op de ministeriële verantwoordelijkheid voor de besteding van Europese
subsidies, de controle op de besteding ervan goed moet (kunnen) uitvoeren. De rol van
de Algemene Rekenkamer ziet derhalve ook op het Europese terrein en de daarmee gerelateerde onderwerpen.71 De brede taakopvatting is zodoende gerechtvaardigd, aangezien goed bestuur ook rekening dient te houden met het gemeenschapsrecht.
66
67
68
69
70
71
156
Kamerstukken II 1997/98, 24 479, nr. 3, p. 1.
Een belangrijke koppeling voor het onderhavige onderwerp, wat verderop ook duidelijk zal blijken.
Kamerstukken II 2004/05, 30 047, nr. 1-2, p. 5.
Kamerstukken II 2004/05, 30 047, nr. 1-2, p. 8.
Zie hierover uitgebreid deel IV, hoofdstuk 4, paragraaf 2.
Kamerstukken II 1994/95, 24 130, nrs. 1-2, achterzijde en herhaald in Kamerstukken II 1995/96, 24
500, nrs. 1-2, p. 16.
Hoofdstuk 3: Achtergronden van de Wet TES
3
De (achtste wijziging van de) Comptabiliteitswet
3.1
Algemeen
In de praktijk bleek een tekort te bestaan aan onderzoeksbevoegdheden ten aanzien van
het door de minister gevoerde beleid ter nakoming van verplichtingen aangaande beheer, controle en toezicht inzake middellijk of onmiddellijk verleende Europese subsidies. Om dit onder de aandacht te brengen was een aantal rapporten van de Algemene
Rekenkamer nodig. Deze parlementaire aanloop wordt hieronder besproken. Vervolgens wordt het resultaat, de achtste wijziging van de Comptabiliteitswet, behandeld.
3.2
De Algemene Rekenkamer in een Europese context
3.2.1 Beheer en controle van EG-geldstromen in Nederland
In juni 1995 heeft de Algemene Rekenkamer, na overleg met de Algemene Commissie
voor de Rijksuitgaven, besloten om een onderzoek uit te voeren naar de wijze waarop in
Nederland controle werd uitgeoefend inzake de besteding van gelden van de Europese
Gemeenschap. De Algemene Commissie wilde graag een overzicht krijgen van het beheer van en de controle op de EG-geldstromen en de visie van de Rekenkamer daarop.
Het onderzoek spitste zich toe op de wijze waarop dit beheer en de controle in Nederland was geregeld, de manier van fraudebestrijding in het kader van Europese subsidies,
de controletaken van de Europese Rekenkamer en de samenwerking tussen de Europese Rekenkamer en de (Nederlandse) Algemene Rekenkamer. Tevens bevat het onderzoek een overzicht van bevindingen en conclusies die voortvloeien uit het onderzoek
van de Algemene Rekenkamer op het terrein van de Europese Unie vanaf 1990.72 Uit dit
onderzoek is vooral gebleken dat bij EG-geldstromen een complexe wereld van procedures en actoren bestaat. Oorzaak hiervan is de grote diversiteit aan regels voor beheer
en controle van de verschillende geldstromen.73 In het bijzonder gaat dit op voor de gedeelde beheerstaak van de Europese Commissie en de afzonderlijke lidstaten. Vervolgens bleek dat binnen de lidstaat Nederland door delegatie en decentralisatie, zowel in
zijn functionele als territoriale vorm, de feitelijke uitvoering verder verwijderd is van de
betrokken verantwoordelijke bewindspersoon.74 De Algemene Rekenkamer bespreekt
een aantal specifieke beleidsterreinen. Gelet op het thema van dit onderzoek wordt in
het bijzonder gewezen op de conclusies ten aanzien van de praktijk van de structuurfondsen75 en specifiek de gelden uit het Europees Sociaal Fonds (verder: ESF). In de
praktijk bleek namelijk dat de controle niet toereikend en doeltreffend kon worden uitgeoefend. Dit ondanks pogingen tot verbeteringen op het gebied van controle op de besteding van deze gelden middels de ministeriële vertegenwoordiging in diverse comités
72
73
74
75
Kamerstukken II 1995/96, 24 500, nrs. 1-2, p. 11.
Zie ook W. den Ouden, ‘Wie gaat dat betalen? Overheidsaansprakelijkheid bij onregelmatigheden rond Europese subsidies’, Overheid en Aansprakelijkheid 2003/6, p. 218-219.
Kamerstukken II 1995/96, 24 500, nrs. 1-2, p. 61.
Zie hierover in algemene zin A. Evans, The EU structural Funds, Oxford: Oxford University Press
1999 en D.E. Comijs, Europese structuurfondsen, Deventer: Kluwer 1998.
157
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
van toezicht. Ten aanzien van specifiek de ESF-gelden was gebleken dat een speciaal
opgestelde bestuursovereenkomst tussen het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening niet afdoende (controle)mogelijkheden gaf om de ministeriële verantwoordelijkheid te kunnen dragen.76 Bij
andere structuurfondsen bleek het bereiken van overeenstemming over bevoegdheden
en bovenal verantwoordelijkheden tussen het rijk en de decentrale overheden een moeizame aangelegenheid. Algemene conclusie was dat er een zorgelijke situatie was ontstaan ten aanzien van de beheersing en controle van EG-geldstromen. Er bleek een gebrek aan toezichtsinstrumenten, die toereikend waren om de verantwoordelijkheid te
kunnen dragen, te zijn. 77
3.2.2 Taken en bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer in de Europese context
Volgend op de hiervoor genoemde conclusies ontvouwde de Algemene Rekenkamer
haar visie ten aanzien van de eigen taken en bevoegdheden in de notitie ‘Taken en bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer op het EU-controleterrein’ van 11 april
1997.78 Kort gezegd was de Rekenkamer van mening dat zij, op grond van de verantwoordelijkheid van de ministers voor de uitvoering en naleving van Europees beleid in
de lidstaat, ook het Europese terrein kan en mag beschouwen als een van de belangrijke
controlegebieden. Europees beleid wordt daarmee benaderd als onderdeel van het
rijksbeleid. De controle richt zich daarbij op zowel doelmatigheid als rechtmatigheid.
Daarnaast wordt geconstateerd dat de Europese Rekenkamer een uitgebreidere bevoegdheid heeft in Nederland ten aanzien van de controle op Europese subsidies dan de
Algemene Rekenkamer zelf. Ook dit wordt niet wenselijk of in ieder geval vreemd geacht.79
Het voert te ver om in dit kader zeer specifiek in te gaan op de achtergrond van de
Europese Rekenkamer. Toch is het verstandig om een beeld te krijgen van het ontstaan
en de ontwikkeling in de tijd van deze Europese instelling. Daardoor ontstaat ook een
beter beeld van de verhouding tot de nationale Rekenkamer. De Europese Rekenkamer
is bij het Verdrag van Brussel van 2 juli 1975 opgericht en effectief in werking getreden in
1977.80 Haar fundament ligt in artikel 7, eerste lid, van het EG-verdrag. De nadere invulling van taken en bevoegdheden komt tot uiting in de artikelen 246 tot en met 248 van
datzelfde verdrag. Uit artikel 5 van het EU-verdrag volgt dat de Europese Rekenkamer
ook functioneert als instelling van de Europese Unie. Kern van de taak is de controle van
de rekeningen van alle ontvangsten en uitgaven van de Europese Unie, aldus artikel 246
van het EG-verdrag. Wat betreft de controlemogelijkheden van de Europese Rekenka-
76
77
78
79
80
158
Zie over recentere problemen bij de ESF-gelden onder meer K. Lagrouw, W. den Ouden en M.
Groothuis, ‘Weer een strop?’, NTB 2006, 41.
Kamerstukken II 1995/96, 24 500, nrs. 1-2, p. 62.
Kamerstukken II 1996/97, 24 500, nr. 5. Omdat de Rekenkamer nu van de EU spreekt, wordt ook
in deze subparagraaf, anders dan in de voorgaande, gesproken van de EU.
Kamerstukken II 1996/97, 24 500, nr. 5, p. 4-5.
PbEG L359/1.
Hoofdstuk 3: Achtergronden van de Wet TES
mer is allereerst artikel 248, derde lid, eerste zin, van het EG-verdrag van belang. Vóór
het Verdrag van Amsterdam voorzag deze bepaling in de mogelijkheid om naast de controle aan de hand van stukken, ook controle ter plaatse uit te voeren. Deze controle kon
zowel bij de overige instellingen plaatsvinden als in de lidstaten. Een samenwerking met
de nationale controle-instanties was hierbij niet uitgesloten. Met het Verdrag van Amsterdam81 is de controlebevoegdheid van de Europese Rekenkamer aanzienlijk uitgebreid. Interessant is de uitbreiding ten aanzien van de controle ter plaatse in de gebouwen van alle natuurlijke of rechtspersonen die betalingen uit de begroting ontvangen
binnen de lidstaten.82 Ook met betrekking tot het inwinnen van informatie is de bevoegdheid van de Europese Rekenkamer met het Verdrag van Amsterdam uitgebreid
(artikel 248, derde lid, tweede zin EG). Opvallend bij dit alles is dat de Europese Rekenkamer over meer bevoegdheden kan beschikken dan de nationale rekenkamers.83 Dat
was, zoals we reeds hebben geconstateerd, ook het geval in Nederland vóór de achtste
wijziging van de Comptabiliteitswet. Bij de uitoefening van de bevoegdheid werkt de
Europese Rekenkamer wel samen met de nationale controle-instanties op basis van onderling vertrouwen en met behoud van de eigen onafhankelijkheid, aldus artikel 248,
derde lid, EG. Hiermee is geborgd dat er minimale wederzijdse verplichtingen ontstaan
tussen de nationale instellingen en de Europese Rekenkamer.84
Het is de vraag of de tekst van de Europese Grondwet een indruk geeft van de toekomst van de Europese Rekenkamer. Titel IV (artikel I-18 tot en met I-28) behandelt de
instellingen van de Unie en noemt de Europese Rekenkamer niet. In artikel 7 van het
EG-verdrag is zij nog wel een instelling. Nu zou de Europese Rekenkamer ingevolge
artikel I-30 een ‘overige instelling’ worden. Wat dat nu precies inhoudt vergeleken met
een normale ‘instelling’ blijkt niet uit de tekst.85 Het lijkt een degradatie, een instelling
met een andere status, al is dat nergens expliciet verwoord. De bedoeling achter deze
verdeling wordt echter niet duidelijk, zodat de motieven onduidelijk blijven. Gelet op
het tweemaal ‘nee’, van Frankrijk en Nederland, is het maar de vraag of deze aanzet
wordt doorgezet en betekenis zal hebben voor de Europese Rekenkamer en haar rol en
positie.
De Nederlandse Algemene Rekenkamer, kwam op 19 november 1997 met de nota
‘Herbezinning taken en bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer’.86 In dit onderzoek stelt zij dat de wettelijke bevoegdheden onvolkomenheden vertoonden. De wetge81
82
83
84
85
86
Ondertekend op 2 oktober 1997, in werking getreden op 1 mei 1999. Zie uitgebreid R. Barents,
Het Verdrag van Amsterdam in werking, Deventer: Kluwer 1999.
M.B. Engwirda en A.F.W. Moonen, ‘De Europese Rekenkamer: positie, bevoegdheden en toekomstperspectief’, SEW 6 (2000) juni, p. 250; N. Schmidt-Gerritzen, ‘Artikel 188a-b’, in: C.O. Lenz
und K-D. Borchardt (hrsg.), EG-Vertrag Kommentar, Bundesanzeiger: Keulen 1994, p. 1208-1213.
Zie hierover o.a. Barents (1999), a.w., p. 289.
Engwirda en Moonen (2000), a.w., p. 250; C.D. Ehlermann, Der Europäische Rechnungshoff,
Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1976, p. 34-35.
Het onderscheid ‘instelling’ en ‘overige instelling’ komt overigens weer niet terug in deel II, titel
VI, hoofdstuk I, Afdeling 1 dat alle instellingen, overig of niet, aanmerkt als instelling.
Kamerstukken II 1997/98, 24 479, nr. 3.
159
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
ver werd dan ook opgeroepen om tot actie over te gaan. De onvolkomenheden volgden
uit een aantal bestuurlijke ontwikkelingen, die nog onvoldoende weerslag hadden gevonden in de regeling van de bevoegdheden zoals neergelegd in de Comptabiliteitswet.
Deze bestuurlijke ontwikkelingen zagen vooral op situaties waarbij de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van publieke taken en voor besteding van publieke middelen
steeds meer waren komen te liggen bij organen die buiten het rijk gelegen waren. Dit
terwijl de desbetreffende ministers wel de uiteindelijke verantwoordelijkheid droegen.87
De Algemene Rekenkamer onderscheidde een drietal terreinen waarop haar bevoegdheden verduidelijking behoefden. Ten eerste wat betreft specifieke uitkeringen door decentrale overheden. Ten tweede ten aanzien van de controle op de besteding van Europese subsidies in Nederland en inning en beheer daarvan. Tot slot de besteding van
publieke middelen door instellingen die naast het rijk tot de publieke sector behoren.88
In dit verband wordt nader ingegaan op de eerste twee bevoegdheidsterreinen. Hoofdelement is en blijft de te volgen ministeriële verantwoordelijkheid voor de besteding van
publieke middelen.89 Een onderscheid naar categorie van besteding of uitkering achtte
de Rekenkamer niet wenselijk bij de toewijzing van haar taken. Ook het onderscheid
autonomie en medebewind als onderscheidend criterium voor een taakafbakening van
haar taak werd wat betreft de specifieke uitkeringen door provincies en gemeenten te
onzeker geacht.90 De Rekenkamer achtte de ministeriële verantwoordelijkheid het beste criterium ter afbakening van haar taken en bevoegdheden.91
De regering gaf op 16 juli 1999 haar reactie. Deze werd door een enkeling aangemerkt als defensief.92 Een zelfstandige onderzoeksrol van de Algemene Rekenkamer
ten aanzien van decentrale overheden was niet gewenst.93 De regering wijst ter onderbouwing op de bestaande constitutionele verhoudingen in de gedecentraliseerde eenheidsstaat. Deze constitutionele verhoudingen zouden mede gelet op de lokale democratie een eigen controleur ten aanzien van de financiën met daarbij behorende
87
88
89
90
91
92
93
Kamerstukken II 1997/98, 24 479, nr. 3, p. 1-3. Hiermee wordt in zekere zin een groter probleem
aangeduid. Het probleem dat taken en bevoegdheden gedecentraliseerd worden uitgevoerd terwijl de verantwoordelijkheid centraal wordt gedragen. Zie hierover uitgebreid elders in dit deel
en ook de delen IV en V.
Kamerstukken II 1997/98, 24 479, nr. 3, p. 3-10. De instellingen als bedoeld in de derde categorie
worden gevonden in sectoren als de sociale zekerheid en het openbaar vervoer. Zie ook p. 8 en 9
van deze nota.
Ook het kabinet benadrukt de principiële samenhang tussen de ministeriële verantwoordelijkheid en bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer op Europees terrein, Kamerstukken II
1999/00, 24 479, nr. 9.
Hierbij uitgezonderd zijn de ZBO’s en de RWT’s aangezien deze onder verantwoordelijkheid
van een minister publieke middelen ontvangen en uitgeven. Zie artikel 44 en 44a CW.
Kamerstukken II 1997/98, 24 479, nr. 4, p. 3 en 12.
Aldus Giskes, die wijst op de ondertoon van de regering die suggereert dat de Algemene Rekenkamer stiekem haar taken uit zou willen breiden. Kamerstukken II 1999/00, 24 479, nr. 6, p. 1.
Kamerstukken II 1998/99, 24 479 en 24 500, nr. 5, p. 2-5. Dit standpunt is herhaald bij brief van 16
december 1999 van de minister van BZK, Kamerstukken II 1999/00, 24 479, nr. 10.
160
Hoofdstuk 3: Achtergronden van de Wet TES
verantwoordelijkheden verlangen. Het betrof derhalve een meer principieel vraagstuk.94 De regering wilde beter aansluiten bij de bestaande informatieverplichting in het
kader van de specifieke uitkeringen van decentrale overheden aan de minister van Financiën op grond van artikel 10 van het Besluit financiële verhouding (later gewijzigd in
artikel 27 van het Besluit financiële verhouding 200195). Een en ander in combinatie met
de bestaande plicht van ministers om de Algemene Rekenkamer de inlichtingen te verstrekken, die hij voor haar taak nodig acht (artikel 87, tweede lid, van de CW 2001).96
Ten aanzien van de besteding van Europese subsidies (ook door decentrale bestuursorganen) was de regering van mening dat de Algemene Rekenkamer wel een eigenstandige controlebevoegdheid moest krijgen.97 Deze mening werd onderbouwd door te wijzen op de financiële aansprakelijkheid van de Staat der Nederlanden voor ongerechtigheden bij de besteding van Europese uitgaven door decentrale overheden.98 Hieruit
blijkt dat de regering de dreigende financiële aansprakelijkheid van groter belang achtte
dan de lokale autonomie, die toch als sta-in-de-weg voor een controlebevoegdheid van
de Algemene Rekenkamer op decentraal niveau werd gezien. Ook een deel van de
Tweede Kamer achtte een uitbreiding van de bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer voor Europese geldstromen en een uitbreiding van ministeriële verantwoordelijkheid voor deze geldstromen van groot belang.99
3.3
De achtste wijziging van de Comptabiliteitswet
De achtste wijziging van de Comptabiliteitswet vloeit voort uit een aantal – hierboven
reeds behandelde – door de Algemene Rekenkamer geuite wensen met betrekking tot
de reikwijdte en inhoud van haar bevoegdheden.100 Deze wensen komen er kort gezegd
op neer dat de Rekenkamer meer ‘EU-gerelateerde’101 en meer ‘decentraal gerelateerde’102 bevoegdheden wenste. De wijziging ziet dan ook op een uitbreiding van de onderzoeksbevoegdheden van de Algemene Rekenkamer ten aanzien van de besteding van
gelden die ten laste komen van de begroting van de Europese Unie. Ook de besteding
van die gelden door decentrale overheden. De Rekenkamer vond het vreemd en onbe94
95
96
97
98
99
100
101
102
Aldus kamerlid De Haan, Kamerstukken II 1999/00, 24 479, nr. 6, p. 1.
Besluit van 2 februari 2001, houdende regels inzake de financiële verhouding tussen het rijk en de
provincies en het rijk en de gemeenten (Besluit financiële verhouding 2001), Stb. 2001, nr. 88, p. 7.
Kamerstukken II 1998/99, 24 479 en 24 500, nr. 5, p. 2-5.
Kamerstukken II 1998/99, 24 479 en 24 500, nr. 5, p. 5-11. De Haan signaleert terecht een inconsistentie, Kamerstukken II 1999/00, 24 479, nr. 6, p. 1.
Kamerstukken II 1999/00, 24 479, nr. 6, p. 6. Dit lijkt wel een toverformule gelet op het feit dat het
ook als dé reden werd aangemerkt waardoor de Wet TES nodig zou zijn. Hierover verderop
meer.
Kamerstukken II 1999/00, 24 479, nr. 8.
Kamerstukken II 1996/97, 24 500, nr. 5, notitie ‘Taken en bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer op het EU-controleterrein’; Kamerstukken II 1997/98, 24 479, nrs. 2 en 3, nota ‘Herbezinning taken en bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer’.
In de zin van meer controlebevoegdheden op de besteding van Europees subsidies in Nederland.
In de zin van controle op de besteding van rijksmiddelen op decentraal niveau.
161
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
vredigend dat zij op Nederlands grondgebied, wat betreft de controle van de besteding
van Europese subsidies103, minder vergaande bevoegdheden heeft dan de Europese Rekenkamer.104 Vanwege de relatie tussen de taken en bevoegdheden van de Algemene
Rekenkamer en de ministeriële verantwoordelijkheid, wilde de Algemene Rekenkamer
ook kunnen controleren op het niveau van de eindbestemming van de te onderzoeken
besteding van gelden. Zodoende, aldus de Rekenkamer, kan zij de ministeriële verantwoordelijkheid voor Europees beleid op het niveau van de decentrale overheden volledig in haar onderzoek betrekken en kan zij hierover verslag doen.105
Gelet op de principiële samenhang tussen een controlebevoegdheid van de Algemene Rekenkamer en de verantwoordelijkheid van de minister op Europees terrein werd
met de achtste wijziging dan ook naast een controlebevoegdheid van de Algemene Rekenkamer in artikel 59a Comptabiliteitswet (artikel 92 Comptabiliteitswet 2001) direct
ook een parallelle controlebevoegdheid voor de betrokken minister geformuleerd in artikel 22a Comptabiliteitswet (artikel 44 Comptabiliteitswet 2001). Deze koppeling is
ook vereist omdat de Algemene Rekenkamer anders de ministeriële verantwoordelijkheid zou onderzoeken aan de hand van documenten die de minister zelf niet onder zich
heeft en waarover hij ook niet kon beschikken.106 Het toezicht van de minister ziet op
privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtspersonen aan wie rechtstreeks of middellijk een subsidie wordt verstrekt door de Raad van de Europese Unie, het Europees Parlement en de Raad samen of de Europese Commissie (artikel 44, eerste lid). Het betreft
een recht op het kennisnemen van jaarrekeningen en daarop betrekking hebbende rapporten (tweede lid). Het gaat dus in hoofdzaak om een controlebevoegdheid, een bevoegdheid die zich richt op informatietoegang.107 De ministeriële bevoegdheid inzake
de informatietoegang is gecreëerd omdat de gewenste bevoegdheid voor de Algemene
Rekenkamer niet zonder ministeriële bevoegdheid kan bestaan. De bevoegdheid van de
Algemene Rekenkamer is te vinden in artikel 92 van de Comptabiliteitswet 2001. Deze
bepaling ziet op bevoegdheden voor de Algemene Rekenkamer om zelfstandig (op eigen gezag108) en rechtstreeks (zonder tussenkomst van de minister) onderzoek te doen
naar de rechtmatige en doelmatige besteding van Europese subsidies. Van belang in dit
103
104
105
106
107
108
162
De door de Algemene Rekenkamer nagestreefde bevoegdheden zien expliciet op de uitgaven
van de EG, de ontvangsten voor Nederland, en niet op de eigen middelen die door Nederland aan
de EG moeten worden afgedragen. Zie Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nr. 3, p. 3.
Kamerstukken II 1996/97, 24 500, nr. 5, p. 5 e.v.
Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nr. 3, p. 3.
Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nr. 3, p. 11.
Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nr. 3, p. 8.
Hiermee wordt de onafhankelijkheid van de Algemene Rekenkamer, onder andere ten opzichte
van de Europese Rekenkamer, benadrukt. Controle op direct door de EU verstrekte middelen
dient door de Europese Rekenkamer te worden uitgeoefend, eventueel met behulp van de Algemene Rekenkamer. Zie Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nr. 5, p. 7-8. De angst voor eventueel inboeten aan de grondwettelijk vastgelegde onafhankelijkheid van de Algemene Rekenkamer leidde zelfs tot een specifiek daarop gericht amendement, Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nr. 6,
waarvan de voorgestelde tekst de uiteindelijke wet niet heeft gehaald.
Hoofdstuk 3: Achtergronden van de Wet TES
kader is dat de bevoegdheden zich ook in dit verband uitstrekken tot rechtspersonen,
waarmee ook wordt bedoeld publiekrechtelijke rechtspersonen als een provincie of gemeente.109
Vooral het rechtstreekse karakter van de controlebevoegdheid van de Algemene
Rekenkamer, gericht op de decentrale overheden, heeft reacties uitgelokt. De decentrale
overheden plaatsten (logischerwijs) enige kanttekeningen bij deze gang van zaken. We
hebben steeds gezien dat de Algemene Rekenkamer zich in beginsel beperkt tot het rijk
en derhalve geen bemoeienis heeft met decentrale overheden. Men sprak dan ook van
een door de gemeenten ‘te accepteren uitzondering’ op de hoofdregel dat de Algemene
Rekenkamer geen rechtstreekse controle uitoefent op de gang van zaken bij de gemeenten.110 De VNG zag wel in dat er dingen misgingen met Europese subsidies en zag ook
in dat in dergelijke situaties de ministeriële verantwoordelijkheid om de hoek komt kijken. Zij wilde alleen wel benadrukken dat het leerstuk van die ministeriële verantwoordelijkheid niet oneindig valt op te rekken.111
4
Samenhang tussen de Wet TES en de achtste wijziging van de Comptabiliteitswet
4.1
Inhoudelijke samenhang
In het regeringsstandpunt van 16 juli 1999 werd reeds aangegeven dat de ministers nog
over andere instrumenten moesten kunnen beschikken ten aanzien van de besteding
van Europese subsidies dan die instrumenten die werden toebedeeld op grond van de
achtste wijziging van de Comptabiliteitswet.112 Buiten de meer vrijwillige informatietoegang werd ook meer bestuurlijk toezicht gewenst.113 Hiertoe werd dan ook het voorstel
van wet, de Wet toezicht Europese subsidies, in behandeling gebracht.114 De Wet TES
en de achtste wijziging van de Comptabiliteitswet hebben beide als doel om in een gewenst niveau van toezicht te voorzien met betrekking tot de besteding van Europese
subsidies op decentraal niveau. Een voornamelijk door de wens van de regering ingegeven doelstelling.115 Zodoende wilde de regering immers de rechtmatigheid en doelmatigheid van de besteding van de Europese subsidies waarborgen.
109
110
111
112
113
114
115
Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nr. 3, p. 11-13. De andere entiteiten die worden genoemd – bedrijven, instellingen en natuurlijke personen – worden in dit verband niet nader genoemd en behandeld. Zie hierover wel o.a. Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nr. 3, p. 9-10.
Deze hoofdregel is a contrario af te leiden uit artikel 76 van de Grondwet. Dit artikel spreekt alleen over een controlebevoegdheid van de Algemene Rekenkamer op de ontvangsten en uitgaven op het niveau van het rijk en dus niet op het niveau van de decentrale overheden.
B. van Lammeren, ‘Vizier Rekenkamer op lagere overheden’, Binnenlandsbestuur, 18 januari 2002,
p. 9.
Kamerstukken II 1998/99, 24 479 en 24 500, nr. 5, p. 8-10.
De minister van Financiën noemt in het algemeen overleg van 13 oktober 1999 een drietal bevoegdheden expliciet, t.w. informatie-, controle- en aanwijzingsbevoegdheid; Kamerstukken II
1999/00, 24 479, nr. 6, p. 6.
Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nrs. 1-2.
In het rapport van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Toezicht moet
163
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
De achtste wijziging volgde, zoals gezegd, op de wens van de Algemene Rekenkamer om meer bevoegdheden op het terrein van besteding van zogeheten Europese subsidies. Omdat de bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer niet zonder een voorafgaand geregelde ministeriële bevoegdheid kunnen worden geëffectueerd, werd in
artikel 44 van de CW 2001 de basis voor de ministeriële bevoegdheid gecreëerd. Zoals
reeds belicht, zijn de onderzoeksbevoegdheden van de Algemene Rekenkamer niet los
te zien van de ministeriële verantwoordelijk. De bevoegdheid van de Algemene Rekenkamer volgt deze ministeriële verantwoordelijkheid immers. Dat die verantwoordelijkheid niet ten volle kon worden gedragen, deed de wetgever besluiten bepaalde ministeriële bevoegdheden op te nemen in de Wet TES. Met deze bevoegdheden wordt de
minister ‘die het aangaat’116 voldoende in handen gegeven om zijn verantwoordelijkheid
te kunnen nemen.117
De tweede inhoudelijke samenhang tussen de Wet TES en de achtste wijziging van
de Comptabiliteitswet blijkt uit de door de regering geuite wens om meer toezicht op de
besteding van Europese subsidies (gelet op eventuele aansprakelijkheid in Europees
verband) door het rijk. Door de intensivering van het toezicht wil de regering voorkomen dat zij aansprakelijk gesteld zou kunnen worden door de Europese Commissie of
een van de andere lidstaten op grond van de artikelen 226 en 227 van het EG-verdrag.
Bovendien bestaat in dat verband sinds de inwerkingtreding van het verdrag betreffende de Europese Unie (1 november 1993) de mogelijkheid dat een forfaitaire som of
dwangsom door het Hof van Justitie van de EG, op verzoek van de Europese Commissie ingevolge artikel 228 van het EG-verdrag wordt opgelegd. Daarnaast bestond bij de
Algemene Rekenkamer de wens om meer bevoegdheden om te kunnen controleren wat
er met de Europese subsidies werd gedaan en op welke wijze. Dit bracht de wetgever tot
een tweetal bevoegdheidstoedelingen in de Comptabiliteitswet. Het inlichtingenrecht
dat volgt uit de desbetreffende bepalingen werd echter niet voldoende geacht, wat de
minister van Financiën deed besluiten om een voorstel te doen voor verdergaande ministeriële bevoegdheden.118 De Wet TES waarmee dit werd gerealiseerd, ligt wat dat betreft dan ook in het verlengde van de achtste wijziging van de Comptabiliteitswet.
Met de achtste wijziging en de Wet TES wordt in zekere zin een dubbel vangnet gecreëerd. Ten eerste houdt de desbetreffende minister toezicht op de besteding van Europese subsidies op decentraal niveau. Ten tweede komt daar bovenop de controlebevoegdheid van de Algemene Rekenkamer op het handelen van de desbetreffende
minister door de wijziging van de Comptabiliteitswet.
116
117
118
164
onafhankelijk, helder, professioneel; De kaderstellende visie op toezicht, 2001, wordt (typerend) gesproken van de wens dat er instrumenten zijn waarmee de eindverantwoordelijkheid inzake de
uitvoering door decentrale overheden van Europese regelgeving kan worden gedragen. Hierbij
geeft het rapport het voorbeeld van de Wet TES. Kamerstukken II 2000/01, 27 831, nr. 1, p. 22-23.
De minister die in nationaal verband verantwoordelijk is voor het beleidsterrein ten aanzien
waarvan de subsidie is verstrekt, Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nr. 3, p. 11.
Zie ook Oosschot (2003), a.w., p. 62-63.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 2.
Hoofdstuk 3: Achtergronden van de Wet TES
4.2
Politieke context
Een ander element naast de inhoud van beide wetten dat de samenhang ertussen weergeeft, is het politieke klimaat waarin zij tot stand zijn gekomen. Dit klimaat werd in grote mate beheerst door de problemen rondom de besteding van gelden uit het reeds genoemde ESF. In die zin kunnen beide wetten ook wel worden gezien als zogenaamde
‘affairewetten’ die haastig zijn opgesteld om de gemoederen tot bedaren te brengen.
In de Tweede Kamer werd tijdens de behandeling van de twee wetten gesproken van
‘incidentenpolitiek’. Men vond het vreemd dat het zo lang heeft moeten duren voordat
deze wetgeving überhaupt tot stand kwam. Daarnaast werd gewezen op het bestaan van
kritische rapporten van de Algemene Rekenkamer en de departementen zelf, waarin al
vele jaren werd gewezen op de falende manier van controle, beheer en toezicht op de
besteding van Europese gelden.119 Consequente klokkenluider is daarnaast steeds geweest de Europese Commissie. De Commissie heeft immers reeds in 1994 aan de bel
getrokken, nadat men de periode 1989-1993 had onderzocht. Uit dat onderzoek bleek
bijvoorbeeld dat sprake was van ‘fondsvorming’, ESF-geld werd aangetrokken zonder
dat daarvoor (volledige) projecten voorhanden waren. Door deze zware overtreding
van Europese regels werden in 1994 de Nederlandse ESF-rechten ten dele door Brussel
geblokkeerd.120 Bij beschikking van 14 maart 2002 heeft de Commissie bovendien aangegeven dat in totaal 157 miljoen euro aan ESF-gelden door Nederland terugbetaald
moesten worden. Deze terugvordering betrof de periode 1994-1996.121 Dan pas komt
naar voren dat in een veel eerder stadium sprake had moeten zijn van (centrale) sturing
bij de ten uitvoerlegging van de ESF-subsidieregeling.122
Na de breed uitgemeten en omvangrijke ESF-affaire mag worden verwacht dat alle
Nederlandse bestuurslagen en overheidsorganen zich ervan bewust zijn dat ook over
het Europese belastinggeld verantwoording dient te worden afgelegd.123 Dit wordt tot
uitdrukking gebracht door en verzekerd met de inwerkingtreding van de achtste wijziging van de Comptabiliteitswet en de Wet TES.
5
Conclusies
Hierboven is nader ingegaan op een aantal achtergronden bij de Wet TES. Daarbij is
vanuit het startpunt ‘toezicht op besteding van financiële middelen’ een aantal onderwerpen behandeld. In het bijzonder is gewezen op de onlosmakelijke verbondenheid
met de achtste wijziging van de Comptabiliteitswet. In de gehele parlementaire voorgeschiedenis tot aan deze achtste wijziging, ingezet door de Algemene Rekenkamer, is te
zien dat er behoefte bestond aan een betere controle op de besteding van publieke (Europese) middelen. Hierbij werden de ministeriële verantwoordelijkheid en de controle119
120
121
122
123
Handelingen Tweede Kamer 2001/02, 26 september 2001, p. 198.
NRC Handelsblad 26 juli 2001, ‘Er is sprake van een ernstige ontsporing’.
Kamerstukken II 2002/03, 28 604, nr. 1, p. 50.
NRC Handelsblad 26 juli 2001, ‘Slecht toezicht op gebruik ESF’.
Zie hierover J. Mulder, ‘Goede besteding Europese gelden ook zaak van lagere overheden’,
Openbaar bestuur, 2002-3, p. 17-19.
165
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer als complementair aan elkaar beschouwd. De behoefte aan een betere controle op Europese subsidies, mede ingegeven
door de ESF-problematiek en de tik op de vingers vanuit ‘Brussel’, maakte dat een regeling van bevoegdheden (van de Rekenkamer én de minister) en verantwoordelijkheden
(van de minister) een logisch gevolg was. Voor nadere ministeriële bevoegdheden was
de Comptabiliteitswet niet het juiste kader, zo was de veronderstelling. Een aparte wet
was vereist, wat resulteerde in de Wet TES. In het volgende hoofdstuk wordt uitgebreid
stilgestaan bij de inhoud van de wet, in het bijzonder de daarin opgenomen ministeriële
bevoegdheden.
166
“Nederland krijgt jaarlijks ongeveer 2 miljard van de
Europese Unie, in de vorm van onder andere landbouwsubsidies, subsidies uit de Structuurfondsen en
subsidies voor technologiebeleid. Dat geld gaat naar
ministeries, provincies, gemeenten en rechtstreeks naar
Nederlandse bedrijven en particulieren. De Algemene
Rekenkamer wil deze geldstromen volgen en controleren of Nederland het geld volgens de regels uitgeeft.”
Algemene Rekenkamer, ‘Jaarverslag van de werkzaamheden van de Algemene Rekenkamer in het jaar 2001’,
Kamerstukken II 2000/01, 28 270, nrs. 1-2, p. 28.
4
Een nadere beschouwing van de Wet TES
1
Algemeen
Dit hoofdstuk behandelt de specifieke kenmerken van de Wet TES. Achtereenvolgens
zullen zowel het doel van de wet als de verplichtingen en bevoegdheden, zoals opgenomen in de wet, de revue passeren.
2
Het doel van de wet
De Wet TES is gericht op het verbeteren van het toezicht op de besteding van Europese
subsidies. Achterliggende gedachte van de minister van Financiën124 hierbij is dat een
niet rechtmatige of doelmatige besteding van de Europese subsidies een aansprakelijkstelling van de Staat der Nederlanden door de Europese Commissie of een andere lidstaat conform de procedure als bedoeld in de artikelen 226 tot en met 228 van het EGverdrag zou kunnen betekenen. Bij een dergelijke aansprakelijkstelling doet het er immers in Europees verband niet toe welk niveau binnen de lidstaat zich heeft bezondigd
en hoe de situatie staatsrechtelijk in de desbetreffende lidstaat is geregeld.125 De lidstaat
is aansprakelijk voor een schending van het gemeenschapsrecht door alle organen van
een lidstaat, zowel organen op centraal niveau als op decentraal niveau.126 Dit is ook niet
124
125
126
Het feit dat de memorie van toelichting alleen is ondertekend door de minister van Financiën,
terwijl de bevoegdheden van de Wet TES door andere ministers ook zullen worden uitgeoefend,
acht Van der Brug op gespannen voet met artikel 44, van de Grondwet. De minister van Financien draagt nu immers de verantwoordelijkheid voor een regeling die betrekking heeft op ambtshandelingen van andere ministers. Zie F.H. van der Burg, ‘Nederlands en Europees subsidierecht’, in: M. Lurks, W. den Ouden, J.E.M. Polak en A.E. Schilder (red.), De grootste gemene deler,
Opstellen aangeboden aan prof.mr. Th.G. Drupsteen, Deventer: Kluwer 2002, p. 364.
Het kamerlid Weekers sprak tijdens het kamerdebat over de Wet TES (onterecht) over een
“weeffout in het Europese Verdrag”. In zijn ogen zou intensiever contact tussen ‘Brussel’ en de
‘regio’ over dit punt tot een andere invulling van aansprakelijkheden moeten leiden. Handelingen
Tweede Kamer 2001/02, 26 september 2001, p. 200.
C-95/97, Waals Gewest tegen Commissie, Jur. p. I-1787 en C-180/97, Regione Toscana tegen
Commissie, Jur. p. I-5245, punt 7 onder andere herhaald in T-298/02, Herrero Romeu tegen
167
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
verwonderlijk aangezien niet de decentrale overheden, maar het Koninkrijk der Nederlanden lid is van de Europese Unie. Dit doel van de Wet TES, het houden van toezicht
op de besteding van Europese subsidies ter voorkoming van een ingebrekestelling, heeft
men willen bereiken met behulp van een aantal ministeriële bevoegdheden.127 De met de
achtste wijziging van de Comptabiliteitswet gecreëerde informatieplicht werd niet als
afdoende beschouwd. Aanvullende ministeriële bevoegdheden (specifieke instrumenten van toezicht) zouden nodig zijn.128 Heel nobel is daarbij dat niet alleen de ingebrekestelling van de Staat als reden wordt opgegeven, maar ook het behoeden van gemeenten
voor juridische procedures.129
3
De reikwijdte van de ministeriële bevoegdheden
3.1
Algemeen
In het Nederlandse staatsbestel behoort de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de
uitvoering van een wettelijke of publieke taak en de inning, het beheer en de besteding
van de daarmee gemoeide publieke middelen op het rijksniveau bij een minister. De minister legt daarover verantwoording af aan de Staten-Generaal. De verantwoordelijkheid en bijbehorende verantwoordingsplicht gelden (uiteindelijk) ook voor taken en bevoegdheden waarvan de uitvoering in handen is van een organisatie buiten de rijksoverheid.130 Om deze verantwoordelijkheid te kunnen dragen zal de minister, direct of
indirect, toezicht moeten (kunnen) uitoefenen op de taakuitvoering en besteding van
publieke middelen door een dergelijk orgaan dat, in het desbetreffende geval, belast is
met de uitvoering van een wettelijke of publieke taak. Kort gezegd heeft de minister die
het aangaat ministeriële bevoegdheden (bestaande uit instrumenten van toezicht) nodig,
zodat hij zijn ministeriële verantwoordelijkheid kan waarmaken.131 Om de hieronder te
bespreken ministeriële bevoegdheden goed te kunnen begrijpen en om goed te kunnen
inschatten wat het gevolg is van het bij wet regelen van deze bevoegdheden, is het nuttig
de reikwijdte ervan te bezien.132 Daarna wordt in paragraaf 4 ingegaan op de aard van
deze bevoegdheden.
127
128
129
130
131
132
168
Commissie (zie voor het vervolg hiervan C-8/06). R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van
Europees recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 223. Zie uitgebreider deel IV.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 2; Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 4, p. 3.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 2, in navolging op het Rapport van het Ministerie van
Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (2001), a.w., p. 21.
Handelingen Tweede Kamer 2003/04, 1 oktober 2003, p. 417. Dit wekt de suggestie dat de focus niet
enkel en alleen is gericht op de nadelige gevolgen voor het rijk.
Kamerstukken II 1997/98, 25 956, nrs. 1-2, p. 8.
Zie ook bijvoorbeeld Kamerstukken II 2000/01, 27 831, nr. 1, p. 14.
Zie ook R.J.M. van den Tweel, ‘De Wet TES: kort maar krachtig?’, in: B. Hessel, In de Europese
houdgreep. Over zwaarder ministerieel toezicht, Deventer: Kluwer 2003, p. 84-85.
Hoofdstuk 4: Een nadere beschouwing van de Wet TES
3.2
Binnen het bereik van de ministeriële bevoegdheid
De regering heeft besloten de reikwijdte van de in de Wet TES opgenomen bevoegdheden te beperken tot bestuursorganen die Europese subsidies ontvangen dan wel belast
zijn met beheer-, controle- of toezichtstaken ter uitvoering van daaraan verbonden
communautaire verplichtingen. Hiermee wordt afgeweken van de bepalingen van (de
achtste wijziging van) de Comptabiliteitswet. In dat kader ging het immers ook om toezicht op privaatrechtelijke rechtspersonen die rechtstreeks of middellijk Europese subsidies ontvangen. Deze afwijking volgt uit het doel van de Wet TES. Het gaat bij de Wet
TES immers om het creëren van bevoegdheden voor de minister zodat eventuele
(communautaire) aansprakelijkstelling kan worden voorkomen. Deze aansprakelijkheid
is echter alleen in beeld bij het niet (voldoende) naleven van regels van het gemeenschapsrecht door publiekrechtelijke rechtspersonen.
De reikwijdte van de ministeriële bevoegdheden beperkt zich tot de besteding van
Europese subsidies. In het kader van deze gelden worden steeds verplichtingen opgedragen aan de lidstaat betreffende het verrichten van controles, het nemen van maatregelen ter voorkoming en bestrijding van onregelmatigheden, of het verstrekken van bepaalde informatie aan de Europese Commissie. Tevens doen zich gevallen voor waarbij
de minister belast kan zijn met de aanwijzing van de binnen Nederland met de uitvoering van de desbetreffende communautaire acties belaste diensten of organen. Ook kan
de minister verantwoordelijk zijn voor het indienen van een nationaal plan of een nationale aanvraag bij de Europese Commissie.133 Denk hierbij aan regelgeving betreffende
de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbedrijf, de regelgeving inzake de
toekenning van subsidies uit de structuurfondsen134 en de regelgeving ten aanzien van
bijstandsverlening op het gebied van trans-Europese netwerken.135
3.3
Buiten het bereik van de ministeriële bevoegdheid
Europese subsidies kunnen ook worden verstrekt zonder tussenkomst van een lidstaat.
De Commissie kan bijvoorbeeld ondernemingen uitnodigen om een aanvraag in te dienen voor financiële steun. Deze uitnodiging is rechtstreeks gericht aan de ondernemingen, zonder tussenkomst van de lidstaat. In de regel heeft de lidstaat geen verplichtingen
in dat geval. Dan zijn ministeriële bevoegdheden zoals opgenomen in de Wet TES ook
niet nodig. De regering heeft gekozen voor een ‘enge’ ministeriële verantwoordelijkheid
en niet voor de brede uitleg van het begrip zoals de Algemene Rekenkamer, zodat deze
categorie van subsidies (die zonder tussenkomst van de lidstaat worden verstrekt) valt
buiten het bereik van de wet. De Algemene Rekenkamer stelt zich op het standpunt dat
de ministeriële verantwoordelijkheid op grond van de in artikel 10 van het EG-verdrag
neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw zeer breed moet worden uitgelegd. Zo133
134
135
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 4.
Pikant detail is – mede gelet op de in het vorige hoofdstuk beschreven aanleiding voor de Wet
TES – dat men onder structuurfondsen mede verstaat het Europees Sociaal Fonds. Zie Barents
en Brinkhorst (2006), a.w., p. 492.
Titel XV, artikelen 154-156 van het EG-verdrag.
169
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
doende zou de ministeriële verantwoordelijk alle bestedingen van Europese subsidies in
Nederland betreffen en niet alleen de Europese middelen die via zogenaamde sectorale
regelingen worden toegekend en waarvoor de Staat expliciet aansprakelijk gesteld kan
worden.136 De regering deelt deze visie niet. Wat betreft de besteding van Europese subsidies door private ondernemingen kan worden gesteld dat de verantwoordelijkheid van
de lidstaat zich niet uitstrekt over deze vorm van EG-subsidiëring, ook niet op grond
van het beginsel van gemeenschapstrouw.137
4
De samenhang met de Algemene wet bestuursrecht
De Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) kent in titel 4.2 een groot aantal bepalingen over subsidies. Wat betreft de verhouding tussen de subsidiebepalingen van de Awb
en het communautaire recht wordt gesteld dat bestuursorganen ook bij uitvoering van
gemeenschapsrecht Nederlandse bestuursorganen als bedoeld in de Awb blijven. Dit
betekent dat op besluiten van de desbetreffende bestuursorganen nog steeds de Awb
van toepassing is. Deze conclusie is juist, al lijkt het van toepassing verklaren van de
Awb eerder te liggen in de subsidiebepaling van de Awb. Zodra een subsidie immers
een subsidie is als bedoeld in artikel 4:21 van de Awb dan moet deze wet van toepassing
worden geacht. Een subsidie is volgens deze bepaling:
“de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog
op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.”
Mede gelet op deze definiëring kunnen, in navolging van Den Ouden, Jacobs en Verheij,
drie wegen worden onderscheiden waarlangs Europese subsidies bij een begunstigde in
Nederland terechtkomen.138 Er zijn Europese subsidies die volledig via een Nederlands
bestuursorgaan lopen (de begunstigde ontvangt de subsidie van dit Nederlandse bestuursorgaan). Daarnaast zijn er subsidies die worden verstrekt en uitbetaald door de
Europese Commissie, maar waarbij een bestuursorgaan van de Staat of een decentraal
bestuursorgaan op grond van communautaire regelgeving taken heeft in het kader van
toezicht en controle op de besteding ervan. Tot slot zijn er ook de subsidies die rechtstreeks worden verstrekt en waarbij geen controlerende of toezichthoudende taak voor
enig bestuursorgaan is weggelegd. Op deze laatste categorie is ingevolge artikel 4:21 van
de Awb, de Awb niet van toepassing. Van belang is wel op te merken dat in afwijking
van artikel 4:21 van de Awb de verstrekkende instantie geen bestuursorgaan in de zin
van artikel 1:1 van de Awb is, maar een Europese instelling. Andere afwijkingen lijken te
zijn, dat het in het kader van de Wet TES om een breder begrip van subsidie gaat, name136
137
138
170
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 14.
Zie uitgebreid over de werking van het beginsel van gemeenschapstrouw deel IV, hoofdstuk 4,
paragraaf 2.
Den Ouden, Jacobs en Verheij (2004), a.w., p. 213-220. Hier wordt de verhouding tot de Awb nader belicht. Zie ook W. den Ouden, ‘Over toezicht en aansprakelijkheid bij Europese subsidies;
wie moet op de blaren zitten?’, Gst. 2003, 7, p. 36-37.
Hoofdstuk 4: Een nadere beschouwing van de Wet TES
lijk ook andere ‘steunmiddelen’. Aangenomen wordt dat de uitzonderingen van de leden
twee tot en met vier van artikel 4:21 van de Awb niet van toepassing zijn in het kader van
subsidies als bedoeld in de Wet TES.139 Ook Comijs stelt dat de subsidietitel van de Awb
van toepassing is voor zover er geen rechtstreeks werkende regels van het gemeenschapsrecht zijn die aan deze toepassing in de weg staan.140 Derhalve merkt ook zij op
dat de organen die met de uitvoering zijn belast, gebonden zijn aan de normen van de
Awb. Dit betekent bijvoorbeeld dat beroep (en daarmee ook bezwaar) mogelijk is en
ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals gecodificeerd in de Awb van
toepassing zijn op deze besluiten.141
5
Ministeriële bevoegdheden afzonderlijk
5.1
Algemeen
De Wet TES voorzag in een wettelijke regeling waarbij een drietal ministeriële bevoegdheden is opgenomen. De ministeriële bevoegdheden zijn alleen nodig indien het
Europese subsidies betreft ten aanzien waarvan de Staat aansprakelijk kan worden gesteld door de Europese Commissie of een andere lidstaat. Hieronder zullen deze ministeriële bevoegdheden aan bod komen.142 De eerste ministeriële bevoegdheid is het inlichtingenrecht (en een daarmee verbonden kennisgevingsplicht voor het betrokken
bestuursorgaan) (artikel 2). Verderop zullen we zien dat deze bepaling, mede naar aanleiding van de evaluatie, nog geen vier jaar later is gedereguleerd. Voor een goed overzicht van de wet zoals deze was bedoeld, wordt in dit verband vooralsnog voorbijgegaan
aan deze deregulering. Ten tweede kan gewezen worden op de aanwijzingsbevoegdheid
(artikel 3). Tot slot is er het verhaalsrecht van de Staat op het bestuursorgaan dat verantwoordelijk gehouden kan worden voor het niet of onjuist naleven van communautaire
verplichtingen waarvoor de Staat aansprakelijk wordt gesteld (artikel 4).
139
140
141
142
Den Ouden, Jacobs en Verheij (2004), a.w., p. 223. In dit kader is een wetsvoorstel in voorbereiding, waarmee afdeling 4.2 van de Awb dusdanig wordt aangepast, dat de subsidietitel meer is
toegesneden op de meer algemene ‘steunmaatregelen’. Zie ook Den Ouden (2003), a.w., p. 34-36.
Comijs (1998), a.w., p. 266-268.
Hoofdstukken 6, 7 en 8 van de Awb en beginselen als het (formele) zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2), het specialiteitsbeginsel (artikel 3:4, eerste lid), het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4,
tweede lid). Zie in algemene zin over de relatie tussen Europese subsidies en de Awb en de Wet
TES en de Awb uitgebreid J.E.M. Polak en W. den Ouden, Harmonisatie van bestuursrecht, preadvies vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Deventer:
Kluwer 2004, p. 125-141.
De bespreking hier beperkt zich tot een korte weergave van de inhoud van de bepalingen en enige algemene opmerkingen over de bevoegdheden die worden gecreëerd. Kritiek op de inhoud
van de bepalingen volgt verderop in dit deel II, onder meer bij de bespreking van de in het vooruitzicht gestelde Wet toezicht Europese regelgeving. Zie ook in algemene zin voor gedegen kritiek Den Ouden (2003), a.w.
171
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
5.2
Het inlichtingenrecht en de kennisgevingsplicht
Artikel 2 van de Wet TES gaf zoals gezegd een inlichtingenrecht en kennisgevingsplicht:
“1. Het betrokken bestuursorgaan dat een EG-subsidie ontvangt stelt Onze Minister
in kennis van de verstrekte EG-subsidie. Deze kennisgeving vermeldt aard en omvang van de activiteiten waarvoor de EG-subsidie wordt verleend en de bij of krachtens de oprichtingsverdragen van de Europese Gemeenschappen opgelegde verplichtingen ten aanzien van de verstrekking.
2. Het betrokken bestuursorgaan doet Onze Minister jaarlijks verslag van de wijze
waarop de EG-subsidie is aangewend dan wel invulling is gegeven aan beheer, controle of toezicht met betrekking tot de verstrekte EG-subsidie.
3. Het betrokken bestuursorgaan verstrekt desgevraagd nadere inlichtingen aan Onze
Minister.
4. Onze Minister kan regels stellen ten aanzien van de wijze van kennisgeving, bedoeld in het eerste lid, de periodieke verslaggeving, bedoeld in het tweede lid, en het
verstrekken van nadere inlichtingen, bedoeld in het derde lid.”
Het inlichtingenrecht, zoals opgenomen in het derde lid, werkt in aanvulling op de kennisgevingsplicht van de leden één en twee. De betrokken minister kan van het bestuursorgaan verlangen dat dit aanvullende informatie verschaft over de aard en omvang van
de activiteiten waarvoor de EG-subsidie wordt verleend, de verplichtingen uit de EGverdragen ten aanzien van de verstrekking en de wijze waarop de aanwending van de
EG-subsidie heeft plaatsgevonden. Er is sprake van een passieve informatieplicht.143
Door het uitoefenen van het inlichtingenrecht kan de minister zichzelf, bij twijfel of onduidelijkheid, zekerheid verschaffen over de besteding van de Europese subsidies. Zodoende sluit het inlichtingenrecht aan bij de achtste wijziging van de Comptabiliteitswet. Door het inlichtingenrecht is de minister niet meer afhankelijk van de aanvoer van
informatie van het bestuursorgaan, maar kan hij zelf ‘dieper graven’ en ‘door vragen’.
Zodoende kan de ministeriële verantwoordelijkheid ten volle worden gedragen, wat in
lijn is met de onderzoeksmogelijkheden van de Algemene Rekenkamer. Wel dient er
zoveel mogelijk gewerkt te worden met gegevens die reeds zijn opgenomen in de jaarstukken van het bestuursorgaan in kwestie en de daarbij behorende verklaring of het
verslag van de controlerend accountant. Ook wordt verlangd dat er (indien mogelijk)
aansluiting wordt gevonden bij de informatie die het bestuursorgaan al bij de betrokken
Europese instelling moet aanleveren om in aanmerking te komen voor de aangevraagde
EG-subsidie. Zodoende worden de administratieve lasten zo laag mogelijk gehouden.144
De uitoefening van het inlichtingenrecht is een instrument (ten behoeve) van toezicht.
Door het uitoefenen van deze bevoegdheid is de minister in staat zowel vooraf (preventief) als achteraf (repressief) de besteding van de EG-subsidie te sturen. Zodoende kan
143
144
172
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 17.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 5. Zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27 571, nr. 3, p. 14. Dit
heeft niet voldoende gewerkt, zo is gebleken.
Hoofdstuk 4: Een nadere beschouwing van de Wet TES
een eventuele aansprakelijkstelling worden voorkomen. Het inlichtingenrecht schept
een rechtsbetrekking tussen de minister en het bestuursorgaan. Een rechtsbetrekking
die onder andere bepaald wordt door deze toezichtsbevoegdheid. De minister krijgt
immers de mogelijkheid om (tijdige) toezending van (voorgenomen) besluiten van het
aan de bevoegdheid onderworpen orgaan af te dwingen. Een verzoek daaromtrent is
voldoende. Daarmee correleert een verplichting van het aangezochte orgaan.145 Buiten
het verplichtende karakter van deze bevoegdheid voor het ‘onderworpen orgaan’ is er
ook een consequentie voor de rol van de minister. Het inlichtingenrecht creëert immers
impliciet een verantwoordelijkheid. De minister moet op de hoogte van de feiten zijn of
kan dat zijn en als gevolg daarvan zou hij moeten of kunnen optreden. De verantwoordelijkheid wordt naar het centrale niveau ‘getrokken’. Dit heeft in het bijzonder gevolgen voor de interne regresmogelijkheid. Een decentrale overheid zal immers stellen dat
de centrale overheid, mocht zij gebruik willen maken van het verhaals- of regresrecht,
kennis had (kunnen hebben) van de wijze waarop de Europese gelden werden besteed.
Als die centrale overheid, de minister, niet heeft gehandeld, kan gesteld worden dat er
sprake is van een impliciete goedkeuring. Geheel terecht zou een dergelijke redenering
overigens niet zijn in alle gevallen. Verdedigbaar is hij wel.
Het tweede element van artikel 2 van de Wet TES is de kennisgevingsplicht, de tegenhanger van het inlichtingenrecht. Desgevraagd moeten inlichtingen worden verstrekt. Bij gemeenten en provincies is een wettelijke regeling vereist ingevolge artikel
119, eerste lid, van de Gemeentewet respectievelijk artikel 117, eerste lid, van de Provinciewet. Met de Wet TES wordt in deze verplichte wettelijke basis voorzien. Artikel 116
van de Provinciewet en artikel 118 van de Gemeentewet voorzien reeds in een informatieplicht. De Raad van State merkte dan ook op, dat er geen aanleiding bestond voor een
nieuwe regeling over informatieoverdracht.146 Omdat de Wet TES een breder bereik
van bestuursorganen betreft, is echter gekozen voor een bijzondere regeling.147 De Raad
voor het openbaar bestuur had eerder al gepleit voor voorzieningen aan de hand waarvan decentrale overheden de eigen ervaringen met de uitvoering van Europese regelgeving en beleid stelselmatig terug zouden kunnen koppelen met de centrale overheid.148
De Raad doelde hier ogenschijnlijk op meer vrijwillige constructies zoals overlegstructuren. De opgenomen wettelijke regeling betreffende de kennisgevingsplicht voorziet in
een verplichte variant van dit verlangen naar stelselmatig terugkoppelen. Wat daar ook
van zij, men ontkomt niet aan een kennisgevingsplicht aangezien deze samenhangt met
het inlichtingenrecht. Een inlichtingenrecht zonder kennisgevingsplicht zou immers
snel tot een illusoir instrument degraderen. Ook de kennisgevingsplicht van de Wet
TES moet worden gezien als een instrument van toezicht. Het decentrale bestuursorgaan heeft een plicht de bevoegde minister op de hoogte te brengen en te houden over
145
146
147
148
B.L.W. Visser, Toezicht in bestuurlijke rechtsverhoudingen, Deventer: Kluwer 1986, p. 73.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, A, p. 2; Van den Tweel (2003), a.w., p. 86-87.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 16.
Raad voor het openbaar bestuur (1998), a.w., p. 50.
173
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
de besteding van de desbetreffende EG-subsidie. Zodoende is de minister in staat goed
zicht te houden op deze besteding, wat het toezicht uiteraard ten goede komt.
Dat zowel het creëren van een inlichtingenrecht als een kennisgevingsplicht nodig
was, bleek uit het feit dat over het jaar 2001 de ministeries slechts over 19,2 % van de decentraal ontvangen gelden enige informatie konden geven over de omvang van de Europese subsidies en over welke derden in Nederland deze gelden hadden ontvangen.149
5.3
De aanwijzingsbevoegdheid
De volgende ministeriële bevoegdheid, opgenomen in artikel 3, ziet op het geven van
een aanwijzing:
“1. Onze Minister kan het betrokken bestuursorgaan aanwijzingen geven omtrent de
rechtmatige en doelmatige aanwending van de EG-subsidie dan wel de wijze van beheer, controle of toezicht met betrekking tot de EG-subsidie, indien sprake is van verzuim van het betrokken bestuursorgaan in de nakoming van de bij of krachtens de
oprichtingsverdragen van de Europese Gemeenschappen opgelegde verplichtingen
dan wel in geval een dergelijk verzuim dreigt te ontstaan. Voorafgaand aan het geven
van een dergelijke aanwijzing vindt overleg plaats met het betrokken bestuursorgaan.
2. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid wordt, behoudens in spoedeisende gevallen, niet eerder gegeven dan nadat het betrokken bestuursorgaan in de gelegenheid
is gesteld om binnen een door Onze Minister gestelde termijn alsnog het verzuim te
herstellen dan wel een dergelijk verzuim te voorkomen.”
Het eerste lid creëert een bevoegdheid tot het geven van een bijzondere aanwijzing. De
aanleiding tot het geven van een dergelijke aanwijzing moet zijn gelegen in een concreet
geval van verzuim of een vermoeden daarvan. Het verzuim moet toe te rekenen zijn aan
het bestuursorgaan en dient betrekking te hebben op de nakoming van de bij of krachtens de oprichtingsverdragen van de Europese Gemeenschappen opgelegde verplichtingen. Het is de minister die al deze voorwaarden constateert c.q. vaststelt. Wel dient,
hieraan voorgaand, overleg te worden gevoerd met als doel het door de minister gewenste resultaat te bereiken zonder dat daar een daadwerkelijke aanwijzing aan te pas
komt.150 Het geven van een aanwijzing veronderstelt meer dan een simpele constatering
dat een bestuursorgaan het geldende recht dient na te leven. Aanwijzingen moeten bijdragen aan een juiste uitvoering van communautaire regelgeving en de inachtneming
van de randvoorwaarden van het communautaire recht. Dit moet bereikt worden door
het betrokken bestuursorgaan te dwingen de communautaire regelgeving op een door
de centrale overheid aangegeven wijze na te leven en de gestelde randvoorwaarden in
acht te nemen. We kunnen gerust spreken van een vergaande bevoegdheid die met enige terughoudendheid moet worden uitgeoefend.151 Overigens deelt de minister van Fi149
150
151
174
Kamerstukken II 2002/03, 28 881, nr. 1, p. 24.
Vormvereisten aan dit overleg worden niet gegeven. Zie ook De Kruif en Den Ouden (2007),
a.w., p. 238.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 18.
Hoofdstuk 4: Een nadere beschouwing van de Wet TES
nanciën terloops nog mee dat nog verdergaande varianten van deze aanwijzingsbevoegdheid mogelijk zijn en dat die in bijzondere regelgeving, naar aanleiding van de
(vermeende) algemene regeling die de Wet TES biedt, kunnen worden opgenomen.152
Het preventieve karakter van de aanwijzingsbevoegdheid is nodig om een eventuele
schending van het gemeenschapsrecht te voorkomen. Eveneens kan hierdoor het gebruik van de hierna te bespreken repressieve bevoegdheid tot verhaal worden voorkomen. Daarom is gekozen voor een aanwijzingsbevoegdheid met een dergelijke verstrekkende werking. De beoogde aanwijzingen binden het bestuursorgaan ten aanzien
van de besteding, het beheer, de controle en het toezicht bij een EG-subsidie.153 Dit bindende karakter is te verklaren door het doel van de Wet TES. Het doel was immers dat
de Staat der Nederlanden zo min mogelijk wordt geconfronteerd met claims van de Europese Commissie en veroordelingen van het Europese Hof van Justitie. Wel wordt dit
dwingende karakter weer beperkt doordat de Wet TES geen mogelijkheden biedt om
onwillige decentrale bestuursorganen te dwingen om een dergelijke aanwijzing op te
volgen.154 Dwingend dus, zonder andere handhavende bevoegdheden dan de mogelijkheid van regres en verhaal als het kwaad al is geschied.
De aanwijzingsbevoegdheid is niet bedoeld om bestuursorganen te wijzen op bestaande communautaire regelgeving.155 Eventuele kennisachterstanden op het gebied
van het gemeenschapsrecht dienen te worden weggenomen door een actievere houding
van de provincies en gemeenten. Ook een meer zelfstandige opstelling van de decentrale overheden ten opzichte van de centrale overheid is hierbij vereist.156
Heeft het Hof van Justitie van de EG een schending geconstateerd, dan is het nog
steeds nuttig om van de aanwijzingsbevoegdheid gebruik te kunnen maken. Het kan
namelijk een tweede veroordeling door het Hof voorkomen. Het instrument wordt dan
in zekere zin repressief en preventief. Ook in dit geval zorgt de dreiging die er vanuit
gaat dat er tevens sprake is van een preventieve werking.
De eerdergenoemde samenhang met de Awb komt ook hier tot uiting. Een aanwijzing is namelijk een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het gaat immers om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Bezwaar en beroep zijn de rechtsmiddelen voor het
decentrale bestuursorgaan om tegen een dergelijke aanwijzing op te komen.157 Wel lijkt
voor discussie vatbaar of er sprake is van enig rechtsgevolg omdat een strikte plicht tot
naleving van de aanwijzing niet is opgenomen.158
152
153
154
155
156
157
158
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 18. Daar is vooralsnog niet toe overgegaan.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 5.
Den Ouden, Jacobs en Verheij (2004), a.w., p. 228.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 6.
B. Hessel, ‘De relatie tussen de Europese regelgever en de decentrale overheden vanuit decentraal
perspectief’, in: Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid, De Europese regelgever en de decentrale overheden, Den Haag: Sdu Uitgevers 2000, p. 12.
Vgl. ook Den Ouden, Jacobs en Verheij (2004), a.w., p. 228.
Zie ook A. Meuwese en W. den Ouden, ‘Zorgdragen voor de naleving van Europees recht door
decentrale overheden’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak, Recht realiseren. Bijdra-
175
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
5.4
Het verhaalsrecht van de Staat
In artikel 4 van de Wet TES is een verhaalsrecht opgenomen. Met dit recht kan de Staat
de eventuele financiële gevolgen van het niet naleven van communautaire verplichtingen door (decentrale) bestuursorganen ten laste laten komen van diezelfde (decentrale)
bestuursorganen159:
“1. In geval de Staat aansprakelijk wordt gesteld door een instelling van de Europese
Gemeenschappen voor het verzuim van een betrokken bestuursorgaan in de nakoming van bij of krachtens de oprichtingsverdragen van de Europese Gemeenschappen opgelegde verplichtingen ten aanzien van de rechtmatige en doelmatige aanwending van de EG-subsidie dan wel de wijze van beheer, controle of toezicht met
betrekking tot de EG-subsidie en verplicht wordt tot:
a. het betalen van een forfaitaire som,
b. het betalen van een dwangsom, of
c. het terugbetalen van de aan het betrokken bestuursorgaan verstrekte EGsubsidie vermeerderd met de eventueel daarover berekende rente kan Onze Minister besluiten deze bedragen te verhalen op het betrokken bestuursorgaan,
voorzover de aansprakelijkheid van de Staat het gevolg is van het verzuim van dit
bestuursorgaan.
2. Voorafgaand aan het nemen van een besluit tot verhaal als bedoeld in het eerste lid
vindt overleg plaats met het betrokken bestuursorgaan.
3. Onze Minister kan in overeenstemming met het betrokken bestuursorgaan bedragen
die krachtens wettelijk voorschrift aan het betrokken bestuursorgaan worden uitbetaald, verrekenen met de op grond van het eerste lid door hem te innen bedragen.”
Het uitgangspunt bij het introduceren van een verhaalsrecht is dat de decentrale overheden een eigen verantwoordelijkheid hebben met betrekking tot het naleven van de op
hen rustende communautaire verplichtingen.160 Aangezien de op grond van artikel 228
van het EG-verdrag op te leggen forfaitaire som of dwangsom wordt opgelegd aan de
lidstaat, ook indien de oplegging het gevolg is van een niet-naleving van het gemeenschapsrecht door een decentraal bestuursorgaan161, dient de centrale overheid te beschikken over voorzieningen om een forfaitaire som te kunnen verhalen.162
159
160
161
162
176
gen rond het thema adequate naleving van rechtsregels, Deventer: Kluwer 2005, p. 96.
Verondersteld wordt dat de financiële gevolgen van het gebleken onrechtmatige handelen ten
laste komt van de rechtspersoon waar het bewuste bestuursorgaan deel van uitmaakt, Den Ouden, Jacobs en Verheij (2004), a.w., p. 230-231. Om niet-ontvankelijkheid te voorkomen is van belang dat in de procedure rond een executoriale titel de rechtspersoon wordt gedaagd; HR 25 november 1983, NJ 1984, 297, m.nt. WHH. Zie over de onderlinge verhouding tussen de
rechtspersoon en het daarbij behorende bestuursorgaan onder andere H.Ph.J.A.M. Hennekens,
‘De gemeente als rechtspersoon’, Gst. 1998/7081, p. 433-442.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 6.
Zie bijvoorbeeld C-503/04, Commissie tegen Duitsland, n.n.g.
Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid (1999), a.w.,
p. 25.
Hoofdstuk 4: Een nadere beschouwing van de Wet TES
Reeds eerder zijn de artikelen 226, 227 en 228 van het EG-verdrag genoemd. In deel
IV zullen deze bepalingen uitvoeriger worden belicht. Toch lijkt het nuttig ook hier alvast kort de procedure te schetsen. Indien een lidstaat in de ogen van de Europese
Commissie (bepalingen van) het verdrag schendt, kan de Commissie een beroep instellen op grond van artikel 226 van het EG-verdrag. Indien een lidstaat geen uitvoering
geeft aan een krachtens artikel 226 gewezen arrest van het Hof, waarin is vastgesteld dat
er sprake is (geweest) van verdragsschending door de desbetreffende lidstaat, is er een
beroepsmogelijkheid voor de Commissie op grond van artikel 228.163 De Commissie
vermeldt daarbij het bedrag van de door de betrokken lidstaat te betalen forfaitaire som
of dwangsom die zij in de gegeven omstandigheden passend acht.164 Artikel 227 kent
ook een beroepsrecht toe aan de lidstaten onderling.165 De procedures hebben betrekking op alle inbreuken op het gemeenschapsrecht, zowel het primaire als het secundaire
gemeenschapsrecht. Aangezien een procedure alleen wordt ingesteld bij inbreuken,
wordt het wel de inbreukprocedure genoemd.
Er zijn drie categorieën van nadelige financiële gevolgen, die vooral van belang zijn
in het kader van de Wet TES, die op het niet naleven van communautaire verplichtingen
door bestuursorganen kunnen volgen. De eerste categorie bestaat uit het opleggen van
een forfaitaire som of dwangsom aan Nederland door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, omdat een gesubsidieerde in gebreke blijft bij de uitvoering van
een arrest van het Hof. De tweede categorie is het terugvorderen van bedragen van Nederland, omdat een gesubsidieerde de gestelde voorwaarden niet heeft nageleefd. Tot
slot is er de weigering om voorschotten met Nederland te verrekenen, omdat een subsidieontvanger bedragen heeft uitgekeerd die op grond van de geldende communautaire
regelgeving niet hadden mogen worden uitgekeerd. 166
Op grond van de Wet TES kan de Staat der Nederlanden besluiten de door hem gemaakte kosten, betaalde boetes of anderszins geleden (op geld te waarderen) schade te
verhalen op het bestuursorgaan dat heeft verzuimd zijn communautaire verplichtingen
na te leven. Het betrokken bestuursorgaan kan het verhaal aanvechten voor de nationale
bestuursrechter. Er kan slechts worden verhaald, indien onomstotelijk is komen vast te
staan dat de Staat gehouden is tot betaling.167 Bovendien kan de regresactie niet verder
gaan dan de schade die redelijkerwijs kan worden toegerekend aan het nalatig handelen
163
164
165
166
167
Zie bijvoorbeeld C-387/97, Commissie tegen Griekenland, Jur. 2000, p. I-5047.
Met betrekking tot de berekeningswijze van de dwangsom van artikel 228 (oud: 171) van het EGverdrag kan verwezen worden naar PB 1997, C 63/2. In 2005 is voor het eerst overgegaan tot een
daadwerkelijke veroordeling en is een lidstaat (Frankrijk) een boete en dwangsom opgelegd
vanwege het niet naleven van Europese regelgeving voor de instandhouding van de visbestanden. Het Hof van Justitie van de EG veroordeelt de lidstaat in een dergelijk geval. De boete die
Frankrijk op 12 juli 2005 kreeg opgelegd bedroeg 20 miljoen euro. C-304/02, Commissie tegen
Frankrijk, Jur. 1005, p. I-6263. Zie ook het Perscommuniqué nr. 68/05.
Zie bijvoorbeeld zaak 141/78, Frankrijk tegen Verenigd Koninkrijk, Jur. 1979, p. 2923.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 7.
Zie over onduidelijkheden hierbij Den Ouden (2003), a.w., p. 223-224.
177
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
van het betrokken bestuursorgaan.168 Onduidelijk blijft of het al dan niet uitoefenen van
de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 3 gevolgen heeft voor de mogelijkheid om van
het verhaalsrecht gebruik te kunnen maken.
Een mogelijkheid tot verhaal is overigens niet nieuw. Reeds in 1996 heeft de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken een circulaire doen uitgaan met het onderwerp ‘verhaal EG-boetes’.169 De weg die toen werd gekozen om verhaal te halen, was via het privaatrecht. De verhaalsvordering werd gebaseerd op artikel 6:162 van het Burgerlijk
Wetboek (onrechtmatige daad).170 Recenter is de in de Wet financiering decentrale
overheden opgenomen bepaling inzake de verdeling van een zogeheten EMU-boete.
De verdeling van de verantwoordelijkheid voor de Europese EMU-normen wordt in
dat kader overgelaten aan de uitkomst van bestuurlijk overleg.171
6
Verplichtingen voor de centrale overheid
De wet lijkt eenzijdig wat betreft verplichtingen voor decentrale overheden. De regering
lijkt deze eenzijdigheid te onderkennen en voelde zich genoodzaakt om in de memorie
van toelichting bij de Wet TES aandacht te besteden aan de verplichtingen voor de centrale overheid. Er wordt bijvoorbeeld onderkend dat de introductie van het inlichtingenrecht en de aanwijzingsbevoegdheid tot een grotere ministeriële verantwoordelijkheid voor de rechtmatige en doelmatige aanwending van Europese subsidies door
decentrale overheden leidt.172 Daarnaast kan worden gewezen op het feit dat de wet leidt
tot een grotere juridische verantwoordelijkheid. De centrale overheid wordt verplicht
tot het effectief uitoefenen van toezicht. De ministers zullen actief en adequaat moeten
handelen waar het toezicht betreft. Tevens dienen zij beter in te schatten wat het standpunt van de Europese Commissie zal zijn ten aanzien van een concreet geval. Bovendien moet de centrale overheid de belangen van de decentrale overheden (nog) beter in
ogenschouw nemen in haar contact met de Europese Commissie. Deze belangen kunnen ook een rol spelen bij de beslissing of tegen een beschikking van de Commissie beroep bij het Hof van Justitie van de EG moet worden ingesteld.173
7
Conclusies
In dit hoofdstuk hebben we kunnen zien wat het resultaat is van de in de Kamer en door
het kabinet geuite wens om meer toezicht op beheer en besteding van subsidies die
worden verstrekt door een Europese instelling. Vooral de vrees die bij de Staat was ont168
169
170
171
172
173
178
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 7-8.
Circulaire van 8 februari 1996.
Zie ook uitgebreid Comijs (1998), a.w., p. 243-249. Hier worden de verschillende
(on)mogelijkheden voor verhaal c.q. financiële aansprakelijkheid behandeld.
Vgl. Kamerstukken II 2005/06, 30 547, nr. 1, p. 17-18 en Kamerstukken II 2006/07, 29 949 en 29 950,
nr. 58, p. 18.
Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 9.
R.J.M. van den Tweel, ‘Voorkomen is beter dan betalen: de Wet TES’, in: R. de Groot. E. Steyger
en R. van den Tweel (red.), Onze Keus, pirouettes in het gemeenschapsrecht, Den Haag: Pels Rijcken
& Droogleever Fortuijn 2001, p. 186.
Hoofdstuk 4: Een nadere beschouwing van de Wet TES
staan naar aanleiding van de ESF-affaire, leidde tot een duidelijkere roep om toezicht en
om mogelijkheden om in te grijpen bij (mogelijk) foutief handelen. De kans op aansprakelijkstelling (met bijbehorende boete, dwangsom of forfaitaire som) moet zodoende
worden verkleind.
In de Aanwijzingen voor de regelgeving wordt onder andere in aanwijzing 6 opgemerkt dat tot het tot stand brengen van een nieuwe regeling alleen wordt besloten, indien de noodzaak daarvan is komen vast te staan. Met de ESF-affaire en dreigende Europese aansprakelijkstelling was deze noodzaak blijkbaar aangetoond. Het resultaat is
een aantal ministeriële bevoegdheden. Allereerst een inlichtingenrecht om desgevraagd
informatie te ontvangen om een goed beeld te krijgen en te houden van de besteding van
de Europese subsidies. Daarnaast een aanwijzingsbevoegdheid om in te grijpen en om
het beleid of de uitvoering (tijdig) bij te sturen. Tot slot, als het ultieme vangnet, moet
het verhaalsrecht financieel nadelige gevolgen afwentelen op het foutief handelende orgaan. In het volgende hoofdstuk volgt de praktische toepassing van deze bevoegdheden.
179
“Een veelgehoorde opmerking was dat EU-subsidies te
boek staan als ‘moeilijk’ geld vanwege de vele verplichtingen die daarmee samenhangen en de lange doorlooptijd tot de eindafrekening. Dit weerhoudt veel decentrale bestuursorganen van het aanvragen van EUsubsidies. Daarbij werd veelal opgemerkt/beaamd dat
de Wet TES dit gevoel versterkt.”
Minister van Financiën, ‘Evaluatie Wet TES’,
Kamerstukken II 2004/05, 29 832, 1, p. 19.
5
De Wet TES in de praktijk
1
Algemeen
Een wet wordt opgesteld om te functioneren in de praktijk. Eventuele onduidelijkheden
of ‘misstanden’ als gevolg van deze wet zullen dan ook blijken in die praktijk. Veelal
wordt daartoe een evaluatiemoment in de wet opgenomen, al is dat niet vereist indien
bij een dergelijke evaluatie geen medewerking is vereist van een niet onder ministeriële
verantwoordelijkheid vallend orgaan.174 Een dergelijke evaluatiebepaling ontbrak in de
Wet TES. Toch is een moment gekozen om terug te blikken op de werking van de wet.
De aanleiding voor deze evaluatie was een aantal kritische geluiden over de nut en noodzaak van de wet en de werking van enkele in de wet opgenomen verplichtingen. In dit
hoofdstuk wordt achtereenvolgens ingegaan op het commentaar op de wet, de uitkomsten van de evaluatie en de periode na de evaluatie en doorvoering van voorgestelde wijzigingen.
2
Het commentaar
Reeds in 2002 liepen verschillende departementen bij de implementatie van de Wet
TES tegen uitvoeringsproblemen aan.175 Deze problemen werden in het bijzonder toegeschreven aan de in artikel 2 van de wet opgenomen informatieplicht. Een (onnodige)
papierstroom vanuit ‘den lande’ naar Den Haag was immers het gevolg. Deels was deze
papierstroom onnodig omdat veel informatie reeds werd aangeleverd uit hoofde van
andere verplichtingen, direct voortvloeiend uit de voorwaarden behorend bij de desbetreffende subsidie.176 Aan de wens van de minister van Financiën om meer inzicht te
krijgen in de besteding werd derhalve ‘te goed’ tegemoet gekomen. De decentrale overheden wilden niet foutief handelen. Dit leidde zoals gezegd tot een grote stroom van in174
175
176
Aanwijzing 164 Aanwijzingen voor de regelgeving.
Kamerstukken II 2002/03, 28 880, nr. 16, p. 297.
De Raad van State had, zoals hiervoor ook reeds opgemerkt, bij de totstandkoming van de Wet
TES al opgemerkt dat informatie reeds binnen de bestaande bestuurlijke verhoudingen kon
worden verkregen, Kamerstukken II 2000/01, 27 572, A, p. 2. Hierbij doelde de Raad van State op
bepalingen zoals artikel 118 van de Gemeentewet. De praktijk gaf dus echter in een later stadium
aan dat de informatie via andere wegen op (‘vrijwillige’) basis overlegd werd.
181
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
formatie naar de ministeries. Zodoende werd de verantwoordelijkheid bij het centrale
niveau gelegd. Dit tot onvrede van zowel het Ministerie van Financiën alsook de decentrale overheden. De VNG sprak van een voor het overgrote deel overbodige wet.177 Dit
is vreemd omdat in 2002 niet alle informatie over de decentraal ontvangen Europese
subsidies kon worden gegeven.178 Een belangrijk thema in die periode, vermindering
van administratieve lasten, werd ook in het kader van de Wet TES als argument voor
wijziging genoemd. Men ging in dat kader op zoek naar “Meer eenvoud, Meer focus”.179
Naast de zojuist besproken nadelige gevolgen was ook onduidelijk wat de reikwijdte
van de wet precies was.180 Het Ministerie van Justitie gaf in 2002 reeds aan dat de reikwijdte onduidelijk was, omdat bijvoorbeeld een bestuursorgaan, waarover de Wet TES
spreekt, in bijzondere gevallen ook een particuliere stichting kon zijn. Een ruime interpretatie van de wet zou een zeer groot aantal ontvangers van Europese subsidies opleveren. Velen daarvan zouden ‘onzichtbaar’ zijn voor de verschillende departementen.
Een aanschrijving vanuit de centrale overheid over de werking van de wet zou dan ook
altijd onvolledig zijn. Een grote groep van ontvangers van Europese subsidies zou immers niet aangeschreven worden door de departementen. Het Ministerie van Justitie
stelde voor om bij de Europese Commissie een lijst van organisaties die Europese subsidies ontvangen in Nederland op te vragen.181 Hiermee zou meer duidelijkheid worden
verkregen over de benodigde reikwijdte van de wet. De onduidelijkheid over de reikwijdte van de wet werd onder andere manifest in het kader van de universiteiten – vooral de bijzondere universiteiten182 – die stelden geen bestuursorganen te zijn en dus niet
onder de Wet TES te vallen. Een advies van de landsadvocaat, voorgesteld door de Vereniging van Nederlandse Universiteiten (verder: VSNU) aan de minister van OCenW,
moest uitkomst bieden.183 Een nieuwe interpretatie van de wet was het gevolg. Het bereik van de Wet TES werd beperkt uitgelegd, om zodoende al een aantal categorieën –
en daarmee mogelijke bronnen van informatiestromen – uit te sluiten. De subsidies die
rechtstreeks door een Europese instelling aan de decentrale overheden of instellingen
werden toegekend en verstrekt, zouden niet onder het bereik van de wet vallen. Als reden hiervoor wordt gegeven dat de financiële aansprakelijkheid van de Staat hierbij niet
in het geding kan zijn.184 Door deze directe, rechtstreekse contractuele relaties tussen de
177
178
179
180
181
182
183
184
182
Brief van de VNG van 25 juni 2003.
Over slechts 19,2 % kon informatie worden geleverd, Kamerstukken II 2002/03, 28 881, nr. 1, p. 24.
Kamerstukken II 2004/05, 29 832, nr. 1, p. 5. Onder leiding van het Ministerie van Financiën werd
gezocht naar mogelijkheden tot vereenvoudiging en naar mogelijkheden om onnodige lastenverzwaring te voorkomen, Kamerstukken II 2002/03, 28 880, nr. 16, p. 297.
Niet onduidelijk, maar wel een mogelijk gemiste kans, is dat de Europese regio’s niet onder het
bereik van de wet vallen. Zij kunnen immers niet worden aangemerkt als bestuursorgaan. Zie
Kamerstukken II 2002/03, 28 280, nr. 3, p. 2.
Kamerstukken II 2002/03, 28 880, nr. 13, p. 28.
De Algemene wet bestuursrecht is immers van toepassing voor zover het gaat om het verlenen
van (wettelijke) graden. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2002/03, 28 880, nr. 73, p. 4.
Kamerstukken II 2002/03, 28 801, nrs. 1-2, p. 140-141.
Zie vragen en antwoorden Wet TES op www.minfin.nl. Zie bijvoorbeeld ook Kamerstukken II
Hoofdstuk 5: De Wet TES in de praktijk
Europese instellingen en een decentrale overheid is er immers geen rechtsbetrekking
tussen de Staat en de EG, aldus de minister. Een enkele kanttekening moet hierbij worden geplaatst. Zo is vanuit Europeesrechtelijk oogpunt bezien niet van belang wie foutief handelt binnen de lidstaat. De interne staatsrechtelijke ordening van het bestuur
doet er niet toe. De Staat is verantwoordelijk. De redeneerlijn van de minister suggereert dat een mogelijk privaatrechtelijke relatie tussen een Europese instelling en een
decentraal bestuursorgaan dit algemene uitgangspunt in het Europese recht terzijde zou
schuiven. De werking van artikel 226 van het EG-verdrag zou opzij worden gezet door
een vermeende privaatrechtelijke relatie door contract.185 Een dergelijke werking van
een privaatrechtelijke rechtsbetrekking is niet reëel. Bovendien zou hierdoor het doel
van de wet – het voorkomen of beperken van de mogelijkheid van aansprakelijkstelling
in Europeesrechtelijke zin van de Nederlandse Staat – worden verheven boven de betekenis van wettelijke begrippen (het begrip ‘bestuursorgaan’) en daarmee een wettelijke
bepaling nader inperken. Dat lijkt moeilijk mogelijk.
Het is op zijn zachtst gezegd vreemd dat een weigerachtige houding van een bepaalde categorie instellingen (wel of niet bestuursorgaan zijnde) leidt tot een dergelijke herinterpretatie, mede met een beroep op de administratieve lasten.186 Ernstige twijfels bestaan dan ook ten aanzien van de onderbouwing over de noodzaak van de Wet TES.
Het is maar de vraag of de wet überhaupt tot stand is gekomen op basis van gedegen
onderzoek. Het is anders immers bijzonder dat het nieuwe inzicht, mede ingegeven
door het advies van de landsadvocaat, niet eerder bestond of kon bestaan. Is daarvan
geen sprake, dan lijkt het genoemde advies eerder te zijn ingegeven door de praktische
problemen rondom de uitvoering dan dat sprake zou zijn van een onafhankelijk onderzoek.187 Onderzoek naar de bestendigheid van de regelgeving, een doel dat voorop staat
bij de totstandkoming van nieuwe regelgeving188, lijkt niet (goed) te zijn uitgevoerd.
Onder meer vanwege het interpretatieverschil tussen de Algemene Rekenkamer en
de departementen over de ruimere of krappere reikwijdte is overgegaan tot een evaluatie.189 De uitkomsten daarvan zouden immers een mooie aanleiding (kunnen) geven om
de wet aan te passen.
185
186
187
188
189
2002/03, 28 880, nr. 73, p. 4.
B. Hessel, ‘Enkele bedenkingen bij de nieuwe interpretatie van de Wet TES’, RegelMaat 2004/4,
p. 143-144 en de Algemene Rekenkamer, ‘EU-trendrapport 2004’, Kamerstukken II 2003/04, 29
430, nrs. 1-2, hoofdstuk 19, m.n. p. 112.
Kamerstukken II 2003/04, 29 430, nrs. 1-2, p. 10.
Zie ook de (terechte) vraag van het Tweede Kamerlid Douma hieromtrent, Kamerstukken II
2003/04, 24 202, 27 813 en 29 430, nr. 18, p. 4.
Ingevolge Aanwijzing 10 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
De minister spreekt van een klein interpretatieverschil, Kamerstukken II 2003/04, 28 737 en 29 550,
nr. 8, p. 5. Het is de vraag of de Algemene Rekenkamer het ook als zodanig wil aanduiden.
183
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
3
De evaluatie
3.1
Aanleiding voor vervroegde evaluatie
De onduidelijkheden die bleken na de inwerkingtreding van de wet met de daarop volgende discussie omtrent de reikwijdte ervan, gaven aanleiding tot een vervroegde evaluatie. De mogelijke (enigszins verwachtte uitkomsten van deze evaluatie) zouden een
mooie aanleiding geven voor een aanpassing van de wet en een verwijdering van de informatieplicht. De evaluatie was het gevolg van een bestaande behoefte van departementen en decentrale bestuursorganen. Deze behoefte werd gevoed door een aantal
elementen.190 Ten eerste waren er de gebleken administratieve lasten die het resultaat
zouden zijn van de informatieplicht. Over een groot gedeelte van de Europese subsidies
(de landbouwsubsidies en de structuurfondssubsidies) zou reeds op andere wijze worden voldaan aan de informatieplicht.191 Ten tweede was er de reeds genoemde discussie
over de reikwijdte van de wet. Zo gaf het begrip ‘bestuursorgaan’ aanleiding tot onduidelijkheid. Ook was onduidelijk of de wet nu wel of niet van toepassing was op de categorie ‘overige subsidies’. Tot slot wordt gewezen op het geringe aantal bij de ministeries
binnengekomen meldingen van ontvangers van Europese subsidies.192 Er waren naar
aanleiding van de eerste cyclus slechts 15 meldingen gedaan van Europese subsidies in
de categorie ‘overige geldstromen’ met een totale financiële omvang van 22,8 miljoen
euro.193 Een en ander lijkt in het bijzonder zijn oorzaak te vinden in de snelle totstandkoming van de Wet TES.
3.2
Inhoud van de evaluatie
Bij de evaluatie is gekeken naar aspecten van doeltreffendheid en noodzakelijkheid. Leidend principe bleef het voorkomen van claims van de Europese Unie jegens de Staat.
Tevens werd de beperking van de administratieve lasten centraal gesteld.194 Het centraal
stellen van de (beperking van de) administratieve lasten vormde een beperking van het
blikveld van het onderzoek. De uitkomst zal in dat licht niet verrassend zijn.
Plichtmatig start de evaluatie (na enige achtergronden) met de bespreking met de
doelstellingen en een korte weergave van de inhoud van de gegeven bevoegdheden.
Vervolgens wordt het financiële belang van de wet aangetoond. Een overzicht van de
ontvangen miljoenen euro’s moet het zwaartepunt van de ontvangen Europese subsidies aangeven. Op een totaal van 1,5 miljard euro bedraagt het totaal aan ontvangen
190
191
192
193
194
184
Kamerstukken II 2004/05, 29 832, nr. 1, p. 1-2.
Een hoogst merkwaardige opmerking nu geconstateerd moet worden dat in 2004, net als in 2003
onvoldoende zekerheid bestaat over de decentrale besteding van Europese subsidies. De vraag of
de gelden rechtmatig worden besteed kan nog altijd in veel gevallen niet beantwoord worden, aldus de Rekenkamer. Hetzelfde geldt overigens voor de andere lidstaten en op Europees niveau.
Zie Kamerstukken II 2004/05, 30 047, nrs. 1-2, p. 19.
Kamerstukken II 2004/05, 27 813, nr. 9, p. 2.
Daarbij heeft uiteraard de door de Algemene Rekenkamer opgemerkte traagheid, waarmee
sommige departementen de inwerkingtreding sectorspecifiek invulden, niet meegeholpen.
Kamerstukken II 2004/05, 29 832, nr. 1, p. 5.
Hoofdstuk 5: De Wet TES in de praktijk
landbouwsubsidies 1,178 miljard euro, de structuurfondsgelden 0,055 miljard euro en de
overige subsidies 0,277 miljard euro. Gesteld wordt dat de Wet TES ten aanzien van de
eerste twee categorieën Europese subsidies formaliseerde wat reeds praktijk was omdat
er al werd gerapporteerd aan de Tweede Kamer door de te onderscheiden departementen. Wat betreft de zogeheten overige subsidies is gebleken dat een groot deel daarvan
buiten de reikwijdte van de wet valt, omdat als gevolg van de ‘nieuwe’ interpretatie aansprakelijkheid van de Staat bepalend werd en deze (waarschijnlijk) niet in beeld komt bij
deze categorie van subsidies.195
Vervolgens wijdt de evaluatie enige opmerkingen aan de hiervoor beschreven discussie over de reikwijdte van de wet. Duidelijk naar voren komt de mening van de departementen (mede ingegeven door advisering door de landsadvocaat) en de afwijkende
visie van onder andere de Algemene Rekenkamer. Omdat onzekerheid bestaat over de
juistheid van beide visies wordt in de evaluatie gekozen voor de voorzichtige lijn, inhoudende dat de Staat in het uiterste geval altijd aansprakelijk is. Een uitzondering vormen
(uiteraard) de subsidies die rechtstreeks naar bedrijven vloeien en subsidies die worden
ontvangen uit bepaalde kaderprogramma’s voor intern beleid.196 Niet geheel duidelijk
wordt wat er met de eerste categorie ‘bedrijven’ wordt bedoeld. Gemakshalve gaan we
ervan uit dat wordt gedoeld op bedrijven zoals bedoeld naar nationaal recht, privaatrechtelijke rechtspersonen. In dat geval wordt dan ook bijvoorbeeld het zogeheten borgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, onder b van de Algemene wet bestuursrecht
uitgesloten. Niet zal zijn beoogd aan te sluiten bij het Europese recht, waarbij het onderscheid tussen overheid en niet-overheid niet is gekoppeld aan een publiekrechtelijke of
privaatrechtelijke status van de bewuste entiteit, maar aan de activiteiten die worden
verricht.197
Vervolgens wordt een enkele (kritische) noot gekraakt ten aanzien van de implementatie van de wet. Vooral de wijze van het bekendmaken wordt nader belicht. Deze
zou niet afdoende zijn. Ook zou er te weinig inzet zijn geweest voor het creëren van
draagvlak voor de wet. Ingegaan wordt op de problematiek van de meldingsplicht. Tot
slot wordt gesteld dat de uitvoerbaarheid van de wet zou worden bemoeilijkt door de
reeds genoemde onduidelijkheid over de reikwijdte.198
Wat betreft de in de Wet TES gecreëerde ministeriële bevoegdheden wordt in de
evaluatie gemeld dat mogelijk niet alle informatie kan worden verkregen. Zeker niet
over de genoemde categorie ‘overige subsidies’. Ten eerste wordt dit toegeschreven aan
het ontbreken van een uitputtende lijst van subsidies, op te stellen door de Europese
Commissie die de subsidies immers verstrekt. Ten tweede lijkt ook de inzet van de ver195
196
197
198
Kamerstukken II 2004/05, 29 832, nr. 1, p. 8-9.
Kamerstukken II 2004/05, 29 832, nr. 1, p. 13.
Steyger (2005), a.w., p. 222. Denk hierbij aan het nationale ‘publieke taak’-criterium op grond
waarvan bij tijd en wijle openbaar gezag – in de zin van artikel 1:1, eerste lid, onder b, van de Awb
– wordt toegekend aan privaatrechtelijke entiteiten als bijvoorbeeld stichtingen. Belangrijke uitspraak hierover is natuurlijk AbRvS 30 november 1995, JB 1995/337 (Stichting Silicose OudMijnwerkers).
Kamerstukken II 2004/05, 29 832, nr. 1, p. 13-16.
185
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
schillende betrokken bestuursorganen een element dat genoemd moet worden. Zo
hadden de departementen geen aanleiding gezien om meer informatie op te vragen.
Zowel van de aanwijzingsbevoegdheid als het verhaalsrecht is (nog) geen gebruik gemaakt.199
Een van de doelstellingen van de wet is het toezicht houden op de besteding van de
Europese subsidies. Dit toezicht dient ter beperking van de (financiële) risico’s die
voortvloeien uit een Europeesrechtelijke aansprakelijkstelling. De evaluatie stelt de kans
op en impact van een terugvordering door de Europese Commissie centraal in dit kader.
De kans dat de lidstaat Nederland voor zowel een aansprakelijkstelling als een terugvordering zal worden gesteld, wordt klein geacht.200 Hierbij wijst men vooral op de kleine kans dat decentrale overheden bijvoorbeeld onrechtmatig handelen, de Commissie
vervolgens tot terugvordering besluit, de decentrale overheden niet willen voldoen en
dat de Commissie bij de Staat uitkomt. De impact zou meevallen vanwege het ‘geringe’
bedrag dat met de overgebleven subsidies uit de categorie ‘overige subsidies’ (een klein
deel van de eerdergenoemde 277 miljoen euro) is gemoeid. Hiermee wordt met zo veel
woorden het leidmotief van de wet en het doel dat met de wet werd beoogd, weggenomen en gemarginaliseerd.
Ondanks de gebleken onzekerheid over de reikwijdte van de wet, onduidelijkheid
over het begrip (decentraal) bestuursorgaan en onzekerheid over de volledigheid van de
meldingen, komt er geen eenduidige aanpak om deze onvolkomenheden weg te nemen.201 Mede gelet op de geconstateerde geringe kans op een grote financiële claim en
na een kosten-batenanalyse wordt echter wel voorgesteld om de informatieplicht te dereguleren.202
3.3
Deregulering van de informatieplicht
De evaluatie van de Wet TES is in oktober 2004 gepubliceerd. Daarna volgde, na enige
bedenktijd, in december 2004 een bespreking met de vaste commissie voor Europese
Zaken en de commissie Rijksuitgaven van de Tweede Kamer. De Kamer kon instemmen met de conclusies zoals opgenomen in de evaluatie.203 In juni 2005 was het tijd om
de deregulering ter hand te nemen. Met een kort Koninklijk Besluit, voorstel van wet en
een even korte begeleidende memorie van toelichting werd een aanzet gegeven om de
informatieplicht van artikel 2 van de Wet TES uit de wet te schrappen.204 Enige aandacht werd nog besteed aan de aansprakelijkheid bij ten onrechte ontvangen Europese
subsidies en de kritische kanttekeningen van de Algemene Rekenkamer. Vervolgens
199
200
201
202
203
204
186
Kamerstukken II 2004/05, 29 832, nr. 1, p. 15-16.
Kamerstukken II 2004/05, 29 832, nr. 1, p. 17-18.
Onzekerheid over deze en andere problemen als de onderlinge samenhang tussen de bevoegdheden, de hoogte van eventuele terugvordering etc. blijven derhalve bestaan. Zie voor een overzicht van bestaande vragen en onduidelijkheden Den Ouden, Jacobs en Verheij (2004), a.w.,
p. 220-234.
Kamerstukken II 2004/05, 29 832, nr. 1, p. 16-20.
Kamerstukken II 2004/05, 29 751, nr. 3, p. 5-6.
Kamerstukken II 2004/05, 30 135, nr. 1-3.
Hoofdstuk 5: De Wet TES in de praktijk
werd het wetsvoorstel soepel door de Staten-Generaal geloodst.205 Eind november
2005 werd het door de Eerste Kamer als hamerstuk aanvaard.206
4
Enkele kanttekeningen bij de opkomst, het (dis)functioneren en aanpassen van de
Wet TES
Bezien we de uitkomsten van de evaluatie in het licht van de totstandkoming van de Wet
TES en de achterliggende gedachten bij de ontwikkeling van de hierin opgenomen bevoegdheden dan moet een aantal kanttekeningen worden geplaatst. Allereerst heeft de
‘incidentenpolitiek’207, die ten grondslag lag aan de totstandkoming, geleid tot een klassiek voorbeeld van ‘haastige spoed is zelden goed’. Door meer tijd te nemen had beter
ingeschat kunnen en moeten worden wat de toegevoegde waarde zou zijn van de informatieplicht. Ook de verhouding tussen de administratieve lasten en het budgettaire
belang van individuele terugvorderingen en boetes had dan bovendien beter kunnen
worden ingeschat.208 Ten tweede lijken de kennisgevingsplicht en het inlichtingenrecht
niet op juiste waarde te worden geschat. Er ontstaat immers een recht voor de minister
om, wanneer het hem goeddunkt, informatie te vragen aan (decentrale) bestuursorganen. Hiermee kan hij zijn taak – naar eigen inzicht – afdoende vervullen.209 Hier is niet
aan te ontkomen. Dit creëert een dominante positie voor de minister en een nietbenijdenswaardige positie voor de decentrale overheden.210 Dit positiebepalende element wordt nu losgelaten, vooral op grond van het (magere) argument van de administratieve lasten. Mede gelet daarop is evident dat met de opmerking van de minister van
Financiën, dat de kern van de Wet TES blijft bestaan ondanks de deregulering van artikel 2, te weinig waarde wordt toegekend aan het doel en de mogelijkheden van de informatieplicht. Slechts met afdoende informatie kan met een gerust hart de ministeriële
verantwoordelijkheid worden gedragen. Met voldoende informatie kan ook worden
besloten of wel of niet wordt overgegaan tot het geven van een aanwijzing. Met voldoende (goede) informatie kan het risico op een eventuele aansprakelijkstelling van de
lidstaat Nederland bij het Hof van Justitie van de EG – de oorspronkelijke aanleiding
voor de wet – worden beperkt. Er ontstaat eerder zicht op mogelijke schendingen van
het gemeenschapsrecht. Nu wordt gesteld dat in veel gevallen informatie via een andere
verplichting wordt verkregen. De vraag is echter of dat werkelijk het geval is. De Algemene Rekenkamer merkte in 2004 nog op dat op veel gebieden nog onvoldoende zicht
was op de besteding van Europese subsidies.211 De stelling van de minister en de rappor205
206
207
208
209
210
211
Kamerstukken II 2004/05, 30 135, nr. 5.
Wet van 24 november 2005 tot wijziging van de Wet toezicht Europese subsidies, Stb. 2006, 13.
Handelingen Tweede Kamer 2001/02, 26 september 2001, p. 5-198.
Deze elementen komen immers expliciet naar voren in de evaluatie. Zie Kamerstukken II 2004/05,
29 832, nr. 1, p. 20-21.
Informatie is in ieder geval belangrijk in de verhouding tussen verschillende overheden. Zie hierover E.C.C. Blitz, ‘Informatierelaties tussen overheden’, De Nederlandse Gemeente 1983/4,
p. 57-58.
Zie ook Hessel (2004), a.w., p. 143.
Kamerstukken II 2004/05, 30 047, nrs. 1-2, p. 19.
187
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
tage van de Algemene Rekenkamer kunnen moeilijk naast elkaar bestaan. De laatste is
het meest in overeenstemming met de gesuggereerde urgentie bij de totstandkoming
van de Wet TES van een dergelijke informatieplicht. De Wet TES bestaat in zijn oorspronkelijke vorm uit zes artikelen. Nu is één van die bepalingen geschrapt. Het schrappen van wettelijke bepalingen lijkt met de ontwikkelingen voorafgaand aan en tijdens de
deregulering – met programma’s en projecten als ‘Andere overheid’212, ‘Bruikbare
Rechtsorde’213, ‘Beter geregeld’214 en ‘herijking’ van regelgeving215 – gewenst. Toch moet
er bij wetgeving wel iets overblijven dat enige ‘body’ kan worden toegedicht. 216De minister van Financiën is, zoals zojuist reeds opgemerkt, van mening dat de “kern van de
Wet TES” blijft bestaan met de aanwijzingsbevoegdheid en het verhaalsrecht.217 Zoals
zojuist betoogd, is – zonder afbreuk te doen aan de andere twee instrumenten – de informatieplicht een zeer belangrijk, positiebepalend instrument.
5
Conclusies
Na de enigszins rumoerige totstandkoming van de Wet TES hebben we in dit hoofdstuk
gezien dat ook na de totstandkoming de wet niet in rustig vaarwater terecht is gekomen.
Vooral de onduidelijkheid over het begrip ‘bestuursorgaan’, ingegeven door klachten
van de VSNU, de onduidelijkheid over de toepassing van de Wet TES op de categorie
‘overige subsidies’ en de klachten betreffende de administratieve lasten van de informatieplicht van artikel 2 resulteerden in een evaluatie van de wet. De evaluatie van de Wet
TES, gericht op de doeltreffendheid en noodzakelijkheid van de wet, leidde tot de conclusie dat het genoemde risico dat als grondslag diende voor de totstandkoming van de
wet (financiële aansprakelijkheid van de Staat in Europees verband) ten aanzien van de
categorie ‘overige subsidies’ zeer klein was. Ten aanzien van de andere categorieën subsidies, te weten de landbouwsubsidies en structuurfondsen, werd gesteld dat reeds in
veel gevallen informatie moest worden geleverd door de decentrale overheden aan het
rijk. Gesteld werd derhalve dat de administratieve lasten niet opwogen tegen het dekken
van de (minimale) risico’s. Het voorstel tot deregulering, het verwijderen van de bepaling inzake de informatieplicht, werd zonder veel morren door beide Kamers geaccepteerd. Weinig literatuur werd aan deze ontwikkeling gewijd. Alleen de Algemene Rekenkamer was (niet verwonderlijk) hardnekkig in het plaatsen van kanttekeningen. De
212
213
214
215
216
217
188
Kamerstukken II 2003/04, 29 362, nr. 1.
Kamerstukken II 2003/04, 29 279, nr. 9. Zie over de keerzijde van dergelijke deregulering Paul F.
van der Heijden in zijn ‘Vooraf’ in het NJB 2005/40, ‘Bruikbare rechtsorde, of ‘over de schutting’?’.
Project voor Verkeer en Waterstaat om het grote geheel aan regelgeving – 1300 wetten en regelingen – binnen het pakket van dit departement te herschikken. Zie hierover bijv. Kamerstukken II
2005/06, 29 515, nr. 97.
Modernisering van de VROM-regelgeving. Zie hierover bijv. Kamerstukken II 2004/05, 29 383,
nr. 32.
Polak en Den Ouden spreken reeds (typerend) van “slechts zes artikelen”, Polak en Den Ouden
(2004), a.w., p. 134.
Kamerstukken II 2004/05, 30 135, nr. 5, p. 3.
Hoofdstuk 5: De Wet TES in de praktijk
informatieplicht wordt niet voldoende op waarde geschat door een dergelijke – gemakkelijke – deregulering. Informatie bleek in 2004 in veel gevallen, ondanks de vermeende
andere wegen waardoor informatie moet worden verstrekt, niet voorhanden. Ten aanzien van wat nu overblijft, is het de vraag of de Wet TES nog zelfstandig bestaansrecht
heeft. De verwachting is dat de wet op zal gaan in de aangekondigde Wet toezicht Europese regelgeving, waarover meer in hoofdstuk 6. Algemeen gesteld is de Wet TES tijdens de totstandkoming een voorbeeld geweest van voortvarend handelen in het kader
van Europees recht en nationaal bestuurlijk toezicht. Na verloop van tijd leek het resultaat van dit voortvarende optreden achterhaald. In het licht van voortschrijdende ontwikkelingen moeten dan ook nieuwe stappen worden ondernomen om de Europese
dimensie van toezicht afdoende te reguleren.
189
“Een kant-en-klare oplossing voor de aansprakelijkheidsvraag, bijvoorbeeld in de vorm van een gulden regel, is ten aanzien van de hierbedoelde regelgeving en
handelingen in autonomie dan ook niet te geven. In geval zich in dit kader een financiële verplichting voor de
lidstaat cq. de centrale overheid voordoet zal van geval
tot geval moeten worden gekeken naar de verantwoordelijkheids- en aansprakelijkheidsverdeling.”
Sociaal-Economische Raad, Advies Communautaire verplichtingen van decentrale overheden,
’s-Gravenhage 2000, p. 28.
6
Na de Wet TES
1
Algemeen
Na de rapporten en discussies, zoals besproken in hoofdstuk 2, werd het geruime tijd
angstvallig stil rond het thema van de ‘Europese dimensie van toezicht’. De onderliggende problematiek – de aansprakelijkheid van de centrale overheid in Europees verband voor decentraal handelen of het uitblijven van verplichte handelingen – kreeg alleen aandacht bij de Wet TES en de achtste wijziging van de Comptabiliteitswet.218 In
2004 verscheen dan uiteindelijk het kabinetsstandpunt.219
2
De inhoud van het kabinetsstandpunt
2.1
Algemeen
Ook in het kabinetsstandpunt staat de zoektocht naar de wijze waarop de centrale overheid naleving door decentrale overheden van het gemeenschapsrecht het best kan bevorderen, zonder dat daarbij verandering wordt aangebracht in de bestaande nationale
constitutionele verhoudingen, centraal. In het bijzonder ligt de nadruk op de bestaande
toezichtsinstrumenten. Het kabinet vraagt zich af of dat instrumentarium verandering
behoeft om de gevolgen van de Europese invloed op het binnenlands bestuur op juiste
218
219
Het kabinet geeft blijk van het besef dat het (te) lang stil is geweest rond dit thema, maar wijst ter
verzachting op de ontwikkelingen in het kader van de Wet TES en de CW 2001, evenals de Kaderstellende visie op toezicht (mét aandacht voor de Europese dimensie) en de totstandkoming
van het kenniscentrum Europa Decentraal. Zie Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 3.
Naast de in hoofdstuk 2 behandelde adviezen van de ICCW en ICER, neemt het kabinet in dit
standpunt ook een positie in naar aanleiding van het advies van de ICER over de toepassing van
EG-richtlijnen door decentrale overheden. Interdepartementale Commissie Europees Recht,
Toepassing EG-richtlijnen door decentrale overheden, Den Haag 2003. Het gaat in dat advies om de
mogelijke handelwijze die gevolgd kan worden indien een decentrale overheid van oordeel is dat
het toe te passen nationaal recht niet in overeenstemming is met een bepaling uit een EGrichtlijn.
191
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
wijze te reguleren.220 Het kabinetsstandpunt besteedt de nodige aandacht aan de uitvoerbaarheid van Europese regelgeving door decentrale overheden en de noodzaak tot
kennis van het gemeenschapsrecht op decentraal niveau.221 Het constitutioneel gegarandeerde eigen terrein voor decentrale overheden waarbinnen kan worden opgetreden
met een zekere mate van zelfstandigheid, de eigen huishouding, is het uitgangspunt van
het kabinet.222 Toezicht volgt uit de verantwoordelijkheid voor naleving van het gemeenschapsrecht die bij de regering berust, aldus het kabinet.223 Het kabinet kiest voor
wat we in hoofdstuk 1 van deel III zullen aanmerken als de brede opvatting van het begrip ‘bestuurlijk toezicht’.224 Toezicht omvat in deze opvatting niet alleen de instrumenten die in de wet zijn opgenomen, maar ook andere instrumenten waarmee hogere bestuursorganen de lagere kunnen beïnvloeden. Dit is ook in lijn met de uitgangspunten
van de ICCW en ICER. Het gaat dan om mogelijkheden om informatie in te winnen,
preventief toezicht uit te oefenen en (desnoods) met behulp van repressieve bevoegdheden alsnog in te grijpen. Tegenstrijdig hiermee is dat het kabinet vervolgens instrumenten als ‘peer pressure’, declaratoire brieven, verstrekken van adviezen en inlichtingen en het geven van algemene aanwijzingen buiten het bestuurlijk toezicht plaatst en
stelt dat deze instrumenten informatieve en preventieve instrumenten – en daarmee
geen instrumenten van bestuurlijk toezicht – zouden zijn. Enerzijds gaat het kabinet
hiermee voorbij aan de mogelijkheid dat deze instrumenten ook (uiteraard) repressief
kunnen werken. Anderzijds wordt vergeten dat ook preventieve instrumenten, instrumenten van bestuurlijk toezicht kunnen zijn.225
2.2
Informatie-uitwisseling
Zoals in hoofdstuk 2 naar voren is gekomen, verwacht de ICCW veel van informatiestromen. De ICCW beveelt een algemene wettelijke verplichting aan voor decentrale
overheden om steeds kennis te geven van de voltooiing van de implementatie van een
richtlijn. Een dergelijke verplichting zou staan naast de reeds bestaande informatiebepalingen van bijvoorbeeld de organieke wetgeving of bijzondere wetgeving. Het kabinet
ziet hiervan af, mede gelet op de administratieve belasting voor de betrokken bestuursorganen. Het vindt dat per geval moet worden bekeken of het uitwisselen van informatie vereist en nuttig is. Voor concrete deelterreinen kan een dergelijke verplichting uit220
221
222
223
224
225
192
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 4-5.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 6-11. De ‘zonnige’ zijde van het gemeenschapsrecht
voor decentrale overheden, aldus B. Hessel, ‘De voortschrijdende Europese integratie: zwaardere
toezichtinstrumenten dringen zich op’, in: B. Hessel, In de Europese houdgreep? Over zwaarder
ministerieel toezicht, Deventer: Kluwer 2003, p. 7 en Hessel (2005), a.w., p. 119-120; B. Hessel, ‘European integration and the supervision of local and regional authorities. Experiences in the Netherlands with requirements of European Community law’, Utrecht Law Review 2006/1, p. 91-110.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 3. Zie hierover uitgebreider deel I.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 5.
Het kabinet kiest de meer bestuurskundige benadering van onder andere Brasz. H.A. Brasz, Toezicht op gemeentebesturen, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1964, p. 27-36.
Vgl. deel III, hoofdstuk 3. Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 11.
Hoofdstuk 6: Na de Wet TES
komst bieden. In ieder geval kan de nut en noodzaak worden onderzocht.226 Een les die
men heeft getrokken uit de evaluatie van de Wet TES. Bij de bespreking van de evaluatie
in het voorgaande hoofdstuk is echter gesteld dat informatie cruciaal is. Informatie is
ondersteunend en onmisbaar in het kader van het voorkomen van een ingebrekestelling.227
2.3
Preventieve instrumenten
Voor de onderhavige problematiek, het voorkomen van een aansprakelijkstelling bij het
Hof van Justitie van de EG, lijken preventieve maatregelen bij uitstek geschikt en van
groot belang. De volgende preventieve maatregelen worden onderscheiden. ‘Peer pressure’ wordt als goed instrument aangemerkt en toelaatbaar geacht, voor zover de eigen
verantwoordelijkheid van de desbetreffende decentrale overheid wordt gerespecteerd.228 Het kabinet stelt dat informele instrumenten zich niet lenen voor regulering en
gaat daar dan ook niet toe over.229 Hoewel verklaarbaar, overtuigend is dit standpunt
allerminst. Dat iets tot op een bepaald moment op informele basis geschiedt, wil uiteraard niet zeggen dat regulering niet zou kunnen plaatsvinden.
De declaratoire brief is eveneens een informeel instrument om bepaalde verplichtingen expliciet te benadrukken. Gedacht moet worden aan de situatie waarbij een richtlijn moet worden omgezet door decentrale overheden. Dit instrument wordt niet verplicht voorgeschreven voor de minister die het aangaat.230 Hiermee wijkt het kabinet af
van de aanbeveling van de ICCW. Het kabinet geeft als argument dat afbreuk zou worden gedaan aan de eigen verantwoordelijkheid van decentrale overheden (blijft de brief
uit, dan behoeft er niets te gebeuren). Tevens wijst men op het niet-bindende karakter
van een dergelijke brief. Uiteraard is ook hier de mogelijkheid tot het versturen van een
dergelijke brief wel mogelijk (gelaten) in specifieke gevallen. Ook acht het kabinet voorlichting en advisering door de minister die het aangaat goede instrumenten in dit verband.231
Bijzondere aandacht verdient de bijzondere aanwijzing. Zowel de ICCW als de
ICER achten de bevoegdheid tot het geven van algemene aanwijzingen nuttig. Vooral
voor zover de aanwijzing is gericht op het verzekeren van de uitvoering van communautair recht of het verduidelijken van de kaders van het communautair recht. Wat betreft
de rol van decentrale overheden bij het implementeren van Europese richtlijnen, acht de
226
227
228
229
230
231
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 12-13.
De positieve aspecten van een dergelijke inlichtingenplicht, zoals ook omschreven in hoofdstuk 4
en 5, zijn ook in dit meer algemene kader van toepassing. Zie ook Meuwese en Den Ouden
(2005), a.w., p. 93-94. In deel III zullen we zien dat (het vergaren van) informatie het startpunt en
uitgangspunt is bij de uitoefening van toezicht. In die zin is het meer een voorbereidingshandeling van toezicht. Specifieke wettelijke bevoegdheden om informatie te vergaren of te kunnen eisen, kunnen evenwel worden gezien als instrumenten van toezicht.
Zie deel III, hoofdstuk 6, paragraaf 3.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 13-14.
Zie deel III, hoofdstuk 6, paragraaf 5.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 14. Zie ook deel III, hoofdstuk 6, paragraaf 6.
193
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
ICCW de decentrale beleidsruimte van groot belang. Steeds moet dan ook worden bezien of een specifieke aanwijzing een passend instrument is. Het kabinet acht een beperking tot de implementatie van het gemeenschapsrecht niet vereist. Men stelt dan ook
een meer algemeen instrument ten behoeve van de naleving van het gemeenschapsrecht
voor. Het kabinet ziet de mogelijkheden van de Algemene wet bestuursrecht (een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel) als andere mogelijke instrumenten
waarmee een dergelijke algemene aanwijzing kan worden gegeven. Ten aanzien van de
rechtstreeks werkende bepalingen van het gemeenschapsrecht merkt het kabinet nog
op dat, gelet op de veronderstelde open huishouding en democratische legitimatie van
de gemeenten en provincies, bij toezichthoudend optreden terughoudendheid is geboden. Het kabinet ziet bij voorbaat geen aanleiding om een algemene aanwijzingbevoegdheid in de wet op te nemen omdat dit de discretionaire ruimte van de medeoverheden te veel zou inperken. Mocht in de praktijk blijken dat een dergelijk bevoegdheid
wel geboden is, dan wordt een heroverweging in het vooruitzicht gesteld.232
Het kabinet acht in navolging van de ICCW het instrument van de verklaring van
geen bezwaar of goedkeuring niet geschikt in het kader van het naleven van het gemeenschapsrecht door decentrale overheden. Dit mede vanwege de grote belasting van de
rijksoverheid. Wel acht men modernisering van deze instrumenten nuttig. In voorkomende situaties kan dan onthouding van goedkeuring uiteraard op grond van ‘strijd met
het recht’ ook vastgesteld worden, indien zich strijdigheid met het gemeenschapsrecht
voordoet.233 Met deze ‘lezing’ is echter geen sprake van modernisering, maar eerder een
ruimere toepassing van wat nu ook reeds mogelijk is.
Het opleggen van een dwangsom via de burgerlijke rechter om naleving van communautair recht af te dwingen wordt niet als juist middel aangemerkt. Het kabinet acht
het middel oneigenlijk, gelet op de verhouding tussen de betrokken bestuursorganen.
Tevens ziet het kabinet deze procedure als omslachtig. In het bijzonder is van belang dat
verwacht wordt dat aanwijzingen worden nageleefd, ook als er geen ‘stok achter de
deur’ in de vorm van een dwangsom bestaat.234
Vervolgens komt de bijzondere aanwijzing aan bod.235 Iedere afzonderlijke minister
dient bij bijzondere wetgeving te bezien of een bedoelde aanwijzing soelaas kan bieden.236 Een dergelijke bijzondere aanwijzing wordt ook reeds nuttig geacht in het kader
van meldingen van door decentrale overheden voorgenomen steunmaatregelen.237
Steekproefsgewijs moet de minister van BZK toetsen of decentrale overheden foutieve
besluiten nemen in het kader van die meldingen. Vanzelfsprekend ziet de aanwijzing op
de nakoming van de meldingsplicht, niet op de voorgenomen steunmaatregel. In zijn
232
233
234
235
236
237
194
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 15; Meuwese en Den Ouden (2005), a.w., p. 94-95.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 15-16.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 16-17.
Zie bijvoorbeeld de bijzondere aanwijzing van artikel 3 van de Wet TES, zoals besproken in deel
II, hoofdstuk 3.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 16.
Zie hierover ook de ‘Interdepartementale afspraken inzake staatssteun’, Stcrt. 17 februari 2006,
nr. 35, p. 19.
Hoofdstuk 6: Na de Wet TES
algemeenheid zal per geval worden bezien of bij meldings- of notificatieplichten een afschrift of aparte melding aan de centrale overheid gewenst is.238 Een toelichting inzake
de vormgeving van een dergelijke aanwijzing ontbreekt. Ook wordt niet ingegaan op de
randvoorwaarden die bij een toepassing in acht moeten worden genomen.239
Al met al lijkt het kabinet een algemene regeling, met bevoegdheden om preventief
toezicht uit te oefenen, af te wijzen. Dit is ook in lijn met de veronderstelde terughoudendheid die in acht genomen moet worden met het mogelijk maken van preventief
toezicht. Deze terughoudendheid volgt uit de werking van preventief toezicht, die vergaande inperking van de lokale autonomie kan betekenen.240 In het licht van het algemene doel van de materie van het kabinetsstandpunt – het voorkomen van schendingen
van het gemeenschapsrecht en ingebrekestellingen in het bijzonder – valt een dergelijke
terughoudendheid voor preventieve instrumenten te betreuren.
2.4
Repressieve en positieve instrumenten
Is sprake van een niet (correct) naleven van het gemeenschapsrecht door een decentraal
bestuursorgaan en is daar nog altijd, ook nadat de schending is komen vast te staan,
sprake van, dan zijn repressieve instrumenten van belang. Als na de aansprakelijkstellingprocedure van artikel 226 e.v. van het EG-verdrag blijkt dat het gemeenschapsrecht
niet goed is nageleefd, kan deze situatie met verschillende instrumenten worden gecorrigeerd. Allereerst worden de instrumenten schorsing en vernietiging behandeld. Vernietiging behoeft altijd een uitdrukkelijke regeling in een specifieke wet op grond van
artikel 10:34 van de Awb. Bij schorsing is dat anders, omdat dat instrument de vernietiging ‘volgt’: bij een bevoegdheid tot vernietiging hoort een bevoegdheid tot schorsing.241
Evenals bij de goedkeuring spelen ook bij deze instrumenten de gronden ‘strijd met het
recht’ of ‘het algemeen belang’. Deze gronden bieden voldoende ruimte bieden om het
specifieke besluit te kunnen vernietigen.242
Voor zover de door het Hof van Justitie van de EG vastgestelde schending van het
gemeenschapsrecht onvoldoende reden is voor de betrokken decentrale overheid om
het strijdige besluit in te trekken en de schending te corrigeren, is het kabinet met de
ICER van mening dat een bijzondere aanwijzing daartoe dienstig kan zijn. Het kabinet
acht het wenselijk om over een dergelijk instrument te beschikken, ondanks het feit dat
het niet veelvuldig zal worden toegepast. De wenselijkheid vloeit voort uit de werking,
er kan immers zeker mee worden gesteld dat fouten daadwerkelijk worden hersteld.
Deze toevoeging maakt duidelijk dat het kabinet een bindende aanwijzing voor ogen
heeft. Terughoudendheid ten aanzien van de toepassing van de bevoegdheid is ook hier
238
239
240
241
242
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 17.
Meuwese en Den Ouden (2005), a.w., p. 95.
Zie uitvoeriger deel III, hoofdstuk 3, paragraaf 2.3. Vgl. ook Gerards (2000), a.w., p. 213.
Zie verder uitgebreid deel III, hoofdstuk 5, paragraaf 3 en 4.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 20. Zie uitgebreid Kamerstukken II 2005/06, 30300 VII,
nr. 75.
195
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
geboden, aldus het kabinet.243 In dat kader wordt ook verondersteld dat voorafgaand
overleg gebruikelijk zal zijn.244 Aangenomen mag worden dat het kabinet de bijzondere
aanwijzing in zijn ‘repressieve’ vorm algemeen mogelijk wil maken.245 Een praktisch
voorbeeld waarbij een aanwijzingsbevoegdheid nuttig zou kunnen zijn, is in het kader
van de naleving van terugvorderingsbeschikkingen van de Commissie.246
De taakverwaarlozingsregelingen zoals opgenomen in de organieke wetten247,
waarbij de waarneming in taken en bevoegdheden door het ‘hogere’ orgaan wordt mogelijk gemaakt, krijgen ook de nodige aandacht. Hiervoor is reeds de discussie geschetst
over de al dan niet toepasselijkheid van de bestaande regelingen.248 Het kabinet lijkt de
vermeende onduidelijkheid te willen wegnemen. Het besluit de taakverwaarlozingsregelingen zodanig aan te passen, dat zonneklaar is dat deze regelingen ook zien op krachtens Europees recht gevorderde beslissingen.249 Zoals in hoofdstuk 2 reeds is gesteld,
lijken de huidige regelingen echter voldoende om aan de problematiek tegemoet te komen.
Tot slot wordt een algemene wettelijke regeling in het vooruitzicht gesteld ter invoering van een verhaals- en regresrecht. Een dergelijk recht kan te gelde worden gemaakt,
indien sprake is van een verzuim van een decentrale overheid. De eigen verantwoordelijkheid van decentrale overheden voor het naleven van het gemeenschapsrecht, in
combinatie met de veronderstelde aan hen toekomende lokale autonomie, rechtvaardigt
het bestaan van een dergelijk recht voor de centrale overheid. Bij een vermoeden dat een
Europese richtlijn onjuist is geïmplementeerd, zal de decentrale overheid die dit vermoeden heeft, de betrokken minister moeten raadplegen. Een dergelijke consultatie
speelt mee bij de mate waarin een verhaals- of regresrecht kan worden benut.250
243
244
245
246
247
248
249
250
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 20. Opvallend is dat het kabinet deze positieve vorm
van toezicht schaart onder de categorie van repressieve instrumenten. Hiermee wordt afgeweken
van het in dit onderzoek gemaakte onderscheid tussen positieve en negatieve instrumenten van
toezicht. Zie deel III, hoofdstuk 3.
Dit volgt niet expliciet uit het kabinetsstandpunt, maar wordt verondersteld door Den Ouden,
Jacobs en Verheij (2004), a.w., p. 227. Dit is niet verwonderlijk nu voorafgaand overleg eerder regel dan uitzondering is bij welhaast iedere uitoefening van een instrument van bestuurlijk toezicht. Zie hierover deel III, hoofdstuk 5, paragraaf 1.3.3.
Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 65, p. 7; De Kruif en Den Ouden (2007), a.w., p. 239. Het
vermoeden van Meuwese en Den Ouden ((2005), a.w., p. 97) is derhalve bevestigd. De door Gerards gesignaleerde versnippering van aanwijzingsbevoegdheden over de verschillende administratieve wetten en de grote verscheidenheid aan verschijningsvormen, zou hiermee dus tot een
eind komen. Zie Gerards (2000), a.w., p. 211 en 213.
P.C. Adriaanse, Handhaving van EG-recht in situaties van onrechtmatige staatssteun, Kluwer: Deventer 2006, p. 147.
Zie deel III, hoofdstuk 5, paragraaf 5.
Hoofdstuk 2, paragraaf 2.4.2.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 21.
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 21. De motivering van deze keuze tot uitbreiding is zeer
summier te noemen. Zie ook Meuwese en Den Ouden (2005), a.w., p. 97-98.
196
Hoofdstuk 6: Na de Wet TES
Opvallend is dat het kabinet maatwerk voorstelt, behoudens een aantal algemene
bevoegdheden. Dit suggereert een terughoudendheid ten aanzien van het creëren van
toezichtsbevoegdheden, ten gunste van het behoud van lokale autonomie. Meuwese en
Den Ouden stellen hierover terecht dat de mogelijkheid tot maatwerk in bijzondere regelgeving juist ruimte biedt voor afwijking van de algemene lijn die terughoudendheid
zou moeten betekenen. Een mogelijke inperking van de lokale autonomie ligt wat hen
betreft dan ook op de loer.251 Daarnaast blijven veel concrete vragen ten aanzien van de
vormgeving van instrumenten en bijbehorende randvoorwaarden onbeantwoord. In
algemene zin is de afwachtende houding van het kabinet teleurstellend. Veelal zal gewacht worden op een daadwerkelijke geconstateerde schending van het gemeenschapsrecht alvorens zal worden opgetreden door de centrale overheid. Dit komt tegemoet
aan de gewenste terughoudendheid ten aanzien van het inzetten van instrumenten van
toezicht, maar doet geen recht aan het oorspronkelijke motief van de gehele exercitie,
het voorkomen van schendingen van het gemeenschapsrecht. Een dergelijke afwachtende houding lijkt slechts gerechtvaardigd indien serieus werk worden gemaakt van
kennisdeling en -verdieping en informatie-uitwisseling.
3
Vervolg op het kabinetsstandpunt
In 2005 heeft een commissie onder leiding van de heer Alders een advies opgesteld over
(de praktijk en werking van) interbestuurlijk toezicht.252 In reactie hierop geeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties meer specifiek weer wat de beoogde
vervolgstappen op het zojuist besproken kabinetsstandpunt moeten zijn. Er wordt een
bevoegdheid aangekondigd voor de verantwoordelijke minister om een bijzondere
aanwijzing te geven als door de nationale of Europese rechter of door de Europese
Commissie, is vastgesteld dat een decentrale overheid het gemeenschapsrecht heeft geschonden. Een tweede bevoegdheid voor een bijzondere aanwijzing moet specifiek zien
op meldingen inzake staatssteun. Als de verantwoordelijke minister tot de overtuiging
komt dat een melding over voorgenomen staatssteun ten onrechte niet of onjuist dreigt
te worden gedaan, moet een aanwijzingsbevoegdheid uitkomst bieden. Een verhaals- en
regresrecht wordt geïntroduceerd teneinde een op grond van artikel 228 van het EGverdrag opgelegde boete of dwangsom dan wel overige schade te verhalen op decentrale
overheden, voor zover daarbij sprake is van verzuim van die decentrale overheden.253
Voor de instrumenten schorsing en vernietiging is geen aanvullende regeling nodig omdat deze instrumenten zich per definitie zouden uitstrekken tot Europeesrechtelijke
verplichtingen.254 De Gemeente-, Provincie- en Waterschapswet zullen worden gewij-
251
252
253
254
Meuwese en Den Ouden (2005), a.w., p. 100.
Bestuurlijke Werkgroep Alders, Interbestuurlijk toezicht herijkt. Toe aan nieuw zicht op overheden,
Den Haag: Hega Drukkerij 2005.
Zie ook Kamerstukken II 2005/06, 22 112, nr. 436, p. 4; Algemene Rekenkamer, Goed bestuur tussen
publiek en privaat. Ontwikkelingen in bestuur, beleid en regelgeving, Den Haag oktober 2006, p. 26.
Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 65, p. 7. Zie ook De Kruif en Den Ouden (2007), a.w.,
p. 240-241.
197
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
zigd, zodat de bestaande taakverwaarlozingsregelingen zich mede zullen gaan uitstrekken tot beslissingen die krachtens het Europese recht worden gevorderd.255 Een nadere
toelichting ontbreekt. Met een dergelijke korte uitweiding in het kabinetsstandpunt en
het nadien onbenoemd laten (bij de vaststelling van de begrotingsstaten) wordt afbreuk
gedaan aan het belang van een dergelijke regeling en de ingrijpendheid daarvan. Het belang en de ingrijpendheid blijken reeds uit de in hoofdstuk 2 van dit deel genoemde discussie. Uit de discussie blijkt tevens de nuance die dit voorstel verdient en de onzekerheden over de nut en noodzaak. De uiteindelijke vormgeving is vooralsnog onbekend,
zodat het afwachten is waar de wetgever precies mee komt. Ook kan niet worden uitgesloten, dat alsnog wordt afgezien van een dergelijke regeling.
Bij bestudering van de vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van
BZK voor het jaar 2007 komen we echter een stap verder. In het kader van de voorgaande toezeggingen wordt een wetsvoorstel in het vooruitzicht gesteld. Het streven is
erop gericht om nog in 2007 een wetsvoorstel in te dienen dat de naam ‘Wet toezicht
Europese regelgeving’ zal dragen. Veel meer duidelijkheid wordt ook nu niet gegeven.
Er wordt slechts gesproken van “een aantal interventie-instrumenten, zoals de bevoegdheid een aanwijzing te geven als een provincie of gemeente bepaalde Europese
regels niet naleeft”. Meer kan daar vooralsnog niet over worden opgemerkt. Overigens
lijkt de naam de lading van het wetsvoorstel niet helemaal te dekken. In deel V zullen we
zowel bij de naamgeving als bij de verdere inhoud van het voorstel van wet stilstaan.
4
Conclusies
Bezien we het standpunt van het kabinet, dan valt op dat vanuit de nationale staatsinrichting wordt beredeneerd op welke wijze bestuurlijk toezicht dient te worden uitgeoefend. Op een aantal punten lijken de voorstellen een grote verandering teweeg te brengen in de bestaande visie op het bestuurlijk toezicht. Zonder al te veel algemene
instrumenten te willen aankondigen, merkt het kabinet op dat daar waar toezicht is vereist, terughoudendheid is geboden. Dit is ook het uitgangspunt bij de reeds in deel I besproken taak- en bevoegdheidsverdeling in de gedecentraliseerde eenheidsstaat. Ook bij
de uitoefening van instrumenten van bestuurlijk toezicht wordt deze terughoudende
opstelling verlangd. Dit zullen we ook in deel III bij de bespreking van het bestuurlijk
toezicht zien. Of deze terughoudendheid en bestaande bevoegdheidsverdeling in de nationale bestuurlijke organisatie – mede gelet op de Europese integratie – inderdaad als
uitgangspunt moeten worden gezien, zal blijken in deel V. Wat uit deel I reeds kan worden opgemaakt, is dat de vermeende hardheid van autonomie soms aan erosie onderhevig is en geen vastomlijnd kader geeft. In dat licht moet, gelet op het achterliggende motief bij de Europese dimensie van toezicht, het voorkomen van een ingebrekestelling
waar alleen de centrale overheid voor aan de lat staat, het toezicht ook worden bezien.
Dit biedt ruimte voor een ruimere toepassing in voorkomende gevallen. Terughoudendheid blijft evenwel geboden, een motiveringslast rust dan ook bij de toezichthoudende instantie.
255
198
Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 21.
Hoofdstuk 6: Na de Wet TES
Vooralsnog worden in het kabinetsstandpunt een tweetal bijzondere aanwijzingen
voorgesteld, evenals een verhaals- en regresrecht. Tevens wordt een wijziging van de
bestaande taakverwaarlozingsregelingen in het vooruitzicht gesteld. Meer inzicht in de
precieze vormgeving wordt vooralsnog niet gegeven. Hiermee lijkt het kabinet geen
preventief beleid te willen voeren. Er wordt wel melding gemaakt van het belang van
informatie-uitwisseling en kennisverbreding en -verdieping. Dit wordt al langer met de
mond beleden. Blijkbaar zonder duidelijk resultaat, nu wetgeving in dit verband nog altijd blijkt te worden gewenst, gelet op het voornemen om nog in 2007 een wetsvoorstel
aan de Tweede Kamer aan te bieden.256 Concrete voorbeelden van foutief handelen of
nalaten door decentrale overheden met een ingebrekestelling tot gevolg, zijn echter nog
niet te geven. In deel V wordt een en ander nader onderzocht en wordt bezien of een inperking van de lokale autonomie dan wel gerechtvaardigd is.
256
Helaas was dat voor het afronden van dit onderzoek nog niet gebeurd.
199
“Alle bij de voorafgaande discussies betrokkenen zijn
het er dan ook over eens dat de bestuurlijke weg de
voorkeur verdient en dat natuurlijk niet begonnen moet
worden met zwaar juridisch geschut. De meningen lopen echter uiteen als het gaat om de vraag of we uiteindelijk ook zonder dat juridisch geschut kunnen.”
B. Hessel, ‘Het kabinetsstandpunt over de Europese
dimensie van toezicht: een aansporing voor gemeenten
om Europees recht nog meer serieus te nemen’,
Gst. 2005, 34, p. 122.
7
Conclusies van deel II
De Wet TES is ontstaan uit een wens van de minister van Financiën om controle te
kunnen uitoefenen op de besteding van Europese gelden door onder meer decentrale
overheden. In een bredere context geeft de wet een eerste voorbeeld van de wijze waarop de centrale overheid (en wetgever) kan reageren op een casus waarbij hij geconfronteerd wordt met een schending van het gemeenschapsrecht door decentrale overheden.
In dat kader was reeds in de jaren negentig van de vorige eeuw een discussie gestart, wat
heeft geresulteerd in een aantal adviezen aan de regering. De nadruk in deze adviezen
wordt gelegd op informatie- en kennisuitwisseling. Daarnaast acht men instrumenten
van toezicht onontkoombaar. Voorkomen kreeg de voorkeur, met aandacht voor de eigen verantwoordelijkheid van decentrale overheden in Europees verband en de bestaande constitutionele verhoudingen in het binnenlands bestuur. De discussie richt
zich vervolgens op de repressieve maatregelen, in het bijzonder de roep om een bijzondere taakverwaarlozingsregeling, die zich uitstrekt tot de (mogelijke) schendingen van
het gemeenschapsrecht door decentrale overheden. Dit is nodig omdat alle andere instrumenten geen uitkomst zouden bieden bij het uitblijven van een vereiste handeling
door de decentrale overheden.
Met de Wet TES zijn een aantal ministeriële bevoegdheden gecreëerd waarmee de
centrale overheid meer controle denkt te kunnen uitoefenen op de besteding van Europese gelden door decentrale overheden. Deze bevoegdheden waren in eerste instantie
een kennisgevingsplicht voor decentrale overheden en een inlichtingenrecht voor de
minister, een aanwijzingsbevoegdheid en een verhaalsrecht. De eerste bevoegdheid
werd al snel, na gebleken onduidelijkheden en uitvoeringsproblemen, gedereguleerd.
Vooral de administratieve lasten en de lage kans op een daadwerkelijke aansprakelijkstelling deden de Staten-Generaal hiertoe besluiten. Wat betreft de totstandkoming van
de wet en in het bijzonder de snelle deregulering valt een aantal zaken op. Allereerst is
van belang dat in algemene zin de wens om controle te houden op de Europese dimensie van het decentrale optreden, leidt tot een wens van bestuurlijk toezicht. De Wet TES
geeft uitdrukking aan een centralisatietendens doordat er meer toezichtsbevoegdheden
worden toegekend aan de centrale overheid op een gebied waar decentrale overheden
deels autonome bevoegdheden hebben. Verzachtende omstandigheid is de wens van de
201
Deel II: De Europese dimensie van toezicht en de Wet TES
centrale overheid om een schending van het gemeenschapsrecht op te kunnen vangen
voordat een schending heeft plaatsgevonden of – indien de schending reeds heeft
plaatsgevonden – verhaal te halen bij de desbetreffende decentrale overheid die voor
deze schending verantwoordelijk kan worden gehouden. Interessant is om te zien dat de
gevolgen van het verstevigen van de eigen toezichtsbevoegdheden door het rijk een ongewenst boemerangeffect hebben gehad. Het hebben van meer bevoegdheden leidde
immers tot meer verantwoordelijkheden en meer bestuurlijke en administratieve lasten.
Het tweede aspect wat van belang is, is de snelle evaluatie met een evenzo snelle wens
tot deregulering. Dit roept vragen op over de doordachtheid van de Wet TES in zijn
oorspronkelijke vorm. Reeds in een vroeg stadium werden vraagtekens gezet bij de bedoeling van de wetgever. Deze vraagtekens werden in het bijzonder geplaatst bij zaken
als de definiëring van kernbegrippen en de reikwijdte van de in de wet opgenomen bevoegdheden. Kritiek uit de praktijk stelde de problemen in de uitvoering aan de kaak.
Een eenduidig beeld geeft deze praktijk overigens niet, wat het trekken van conclusies
bemoeilijkt. De decentrale overheden en departementen stellen dat de informatieplicht
overbodig is, aangezien er andere wegen bestaan en bewandeld worden die leiden tot
een informatiestroom over de besteding van Europese subsidies. De Algemene Rekenkamer constateert evenwel dat van de besteding op decentraal niveau van de ontvangen
Europese subsidies nog steeds geen duidelijk beeld bestaat. Aan goed beheer en toezicht
lijkt het derhalve nog te ontbreken. Deze constatering mocht echter niet helpen. Bovendien ontbreekt nog een duidelijke ‘les’ waaruit blijkt dat het beheer en het toezicht op de
besteding van Europese gelden op decentraal niveau te wensen overlaat.
De gedachte dat de verdere Europese integratie moet leiden tot aanpassing van nationale regelgeving, waaronder de regelgeving die ziet op de onderlinge relaties tussen
bestuurslagen in het Nederlandse openbaar bestuur, is juist. Deze aandacht dateert van
begin jaren negentig en heeft na enkele studies en een kabinetsstandpunt uiteindelijk
geleid tot de aankondiging van het wetsvoorstel Wet toezicht Europese regelgeving.
Naar verwachting worden een tweetal bijzondere aanwijzingen, een verhaals- en regresrecht en een wijziging van de bestaande taakverwaarlozingsregelingen voorgesteld. Vele
concrete vragen zullen dan beantwoord moeten worden, aangezien het kabinetsstandpunt (en wat daarop volgde) niet uitblinkt in duidelijkheid en afbakening. Van belang is
dat op allerlei rechtsgebieden de Europese dimensie uitdrukkelijk wordt betrokken. Dit
blijkt uit verschillende bijdragen aan de discussie in algemene zin. Het gaat dan om bijdragen van onder meer de Raad voor het openbaar bestuur, de Raad van State, maar
ook het kabinet zelf, zo blijkt uit het kabinetsstandpunt inzake de Europese dimensie
van toezicht en de Wet toezicht Europese regelgeving. Enkel de focus op Europese subsidies of alleen instrumenten van toezicht, lijkt niet voldoende. Andere aspecten van de
verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden, van risico’s en aansprakelijkheden, uitwisseling van informatie en transparantie in Europese zin kunnen onderwerp
van een meer algemene kaderwet zijn. Dit aspect wordt uitgebreider behandeld in deel V.
Het zwaartepunt van dit onderzoek, de Europese dimensie van toezicht, rechtvaardigt een behandeling van het toezichtsregime in het binnenlands bestuur in deel III. In
deel IV zal vervolgens, uitvoeriger dan in dit deel is gedaan, worden ingegaan op de mate
202
Hoofdstuk 7: Conclusies van deel II
waarin het gemeenschapsrecht doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde en de bestuurlijke organisatie. Deel V behandelt de vraag of, en zo ja, op welke wijze het toezichtsregime anders ingevuld moet worden zodat beter wordt ingespeeld op de ontwikkelingen
in Europees verband en welke rol lokale autonomie in dit kader speelt.
203
DEEL III
BESTUURLIJK TOEZICHT
“Gemeentelijke zelfstandigheid betekent niet onafhankelijkheid. Beperkingen zijn onmisbaar (…). Het is niet
voldoende, dat deze beperkingen bestaan, er behoren
ook de nodige waarborgen te zijn, dat zij zullen worden
in acht genomen. Dat op de gestie van de gemeentebesturen toezicht wordt gehouden, is dus een natuurlijke
zaak.”
P.J. Oud, Handboek voor het Nederlands gemeenterecht
(deel II), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1959, p. 570.
“Hoe hoog de autonomie ook te schatten is, nooit mag
de vrijheid der deelen uitloopen op ontwrichting van
het staatsverband.”
J. Oppenheim, Het Nederlandsch Gemeenterecht (deel I),
Haarlem: De erven F. Bohn 1913, p. 89.
1
Inleiding
1
Algemeen
Deel I verschaft inzicht in de begrippen autonomie en medebewind zoals neergelegd in
de Grondwet en organieke wetgeving. Wat betreft die laatste categorie lag de nadruk op
de Gemeentewet. De ontwikkeling van dit begrippenpaar is geschetst door middel van
een onderzoek aan de hand van de wetsgeschiedenis van de genoemde wetten. Daarnaast is de internationale context van lokale autonomie nader beschouwd. In deel I bleek
dat autonomie en medebewind als rechtsvormen lokale autonomie in het Nederlandse
staatsrecht nader nuanceren. Totale autonomie en medebewind zijn de twee uitersten
op de schaal van decentralisatie. In dat beeld wordt duidelijk dat beide begrippen de mate van vrijheid van decentrale overheden bij hun bevoegdheidsuitoefening weergeven.
Het erkennen van het bestaan van decentrale zelfstandigheid betekent ook dat er een
grens is gesteld aan die zelfde zelfstandigheid. Decentralisatie van taken en bevoegdheden gaat niet zonder aandacht voor de wijze van uitvoering, verantwoording en bijkomend toezicht op de uitoefening van de bevoegdheid.1 In het kader van de gewenste
‘eenheid van bestuur’ – en daarmee rechtszekerheid en uniformiteit – zijn instrumenten
die deze eenheid waarborgen van belang, maar volgt uit het bestaan van deze instrumenten ook een beperking van de autonomie.2 De (absolute) autonomie wordt begrensd door belangen van andere bestuurslagen. De eis van eenheid van de eenheidsstaat laat dit toe. Dat dit belang ook kan zijn gelegen in het belang van een volgende,
hogere bestuurslaag hebben we gezien in deel II. Bij de bespreking van de Wet toezicht
1
2
Ph. Eijlander, ‘Toezicht en de wetgever’, RegelMaat 2001/5, p. 167.
Zie bijvoorbeeld G. Craenen, ‘Zelfstandige besturen in België’, in: G. Craenen en A. Mulder,
Zelfstandige besturen in België en Nederland, preadviezen voor de Vereniging voor de vergelijkende
studie van het recht van België en Nederland, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1980, p. 28.
207
Deel III: Bestuurlijk toezicht
Europese subsidies bleek immers dat de dreiging van een aansprakelijkstelling door de
vierde bestuurslaag ‘Europa’ van de Nederlandse Staat tot meer en verdergaande ministeriële bevoegdheden leidde. Met deze bevoegdheden kan eerder en verdergaand ingegrepen worden op decentraal handelen of nalaten. We hebben tevens gezien dat deze
wet een meer algemene opvolger lijkt te krijgen in de Wet toezicht Europese regelgeving. Eenheid en decentralisatie – zoals ook uitvoerig behandeld in deel I – leiden tot een
voortdurend spanningsveld in de interbestuurlijke verhoudingen, zeker als voor centralisatie geen duidelijke beargumentering wordt verlangd.3 Decentralisatie kan niet altijd
leiden tot grote decentrale zelfstandigheid. Decentralisatie vindt immers, zoals zojuist
ook opgemerkt, zijn beperking in de eenheid die onder andere gewaarborgd wordt door
toezicht. Toezicht staat in dienst van het evenwicht.4
De (boven)grens aan taak- en bevoegdheidsuitoefening (in autonomie of medebewind) wordt getrokken door de dreiging of uitoefening van bestuurlijk toezicht door de
hogere overheid ten opzichte van het handelen of nalaten van de lagere overheid. Toezicht op de zelfstandige onderdelen van de Nederlandse Staat is noodzakelijk.5 Eenheid
is gewenst, een ‘eenheidscheppende’ macht is nodig en wordt mogelijk gemaakt door
instrumenten van bestuurlijk toezicht. Toezicht staat in grote mate in dienst van het ‘hogere’ bestuurslichaam. Andere grensstellende instrumenten dan toezicht zijn meer gelegen in de ‘soft law’-achtige sfeer van ambtelijk overleg, lobby of de zogeheten ‘achterkamertjespolitiek’. In dit deel wordt ingegaan op het bestuurlijk toezicht en zijdelings op
deze andere categorie van grensstellende instrumenten.
2
Afbakening
De mate van zelfstandigheid van decentrale overheden bepaalt in ons staatsbestel als
gezegd de mate van vrijheid die de ‘hogere’ overheid heeft om te interveniëren in de bevoegdheidsuitoefening door deze overheden. Dit interveniëren geschiedt onder andere
door middel van instrumenten van bestuurlijk toezicht. Ook de aan het interveniëren
voorafgaande stappen als informatieverzameling en -beoordeling kunnen als (onderdeel van) bestuurlijk toezicht worden gezien. Deze instrumenten bepalen in belangrijke
mate de wijze waarop de verschillende bestuurslagen met elkaar omgaan.
Het gaat in dit onderzoek om het toezicht tussen de verschillende bestuursorganen
in Nederland, bestuurlijk of interbestuurlijk toezicht dus. Centraal staat het interactie-
3
4
5
Zie ook C.J.N. Versteden, ‘De verhoudingen tussen rijk, provincies en gemeenten. Een stressvol
gebeuren’ Gst. 2007, 36.
B.L.W. Visser, ‘Tekst en uitleg: de betekenis van de grondwetsherziening voor het toezicht’, Bestuurswetenschappen augustus/september 1984 nr. 5, p. 313. Toezicht is in zekere zin een vorm van
evenwichtskunst, aldus A.Ch.M. Rijnen, ‘Vormen van toezicht tegen de achtergrond van een terughoudend toezichtsbeleid’, NTB 1989/7, p. 219.
J. Bool, De Gemeentewet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1930, p. 90. Th. Holterman, ‘Provincies,
gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen’, in: A.K. Koekkoek (red.), de Grondwet, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 590; F.P.C.L. Tonnaer, Inleiding tot het recht van de
lagere rechtsgemeenschappen, Lelystad: Koninklijke Vermande bv 1988, p. 137.
208
Hoofdstuk 1: Inleiding
proces tussen bestuurlijke instanties6 en daarmee dus bijvoorbeeld niet intern toezicht,
zoals het toezicht binnen een ministerie.7 Nu dit onderzoek zich richt op de interbestuurlijke verhoudingen wordt niet ingegaan op het toezicht door particulieren8 en toezicht op ondernemingen en particulieren9, ook wel nalevingstoezicht10 en (te onderscheiden daarvan) handhavingstoezicht.11 Tevens zal het uitvoeringstoezicht (toezicht
op de uitvoering van publieke taken door zelfstandige organisaties12) hier niet worden
behandeld. Ook zal de publieke controle13, politieke controle14 en de financieeltechnische controle15 buiten beschouwing worden gelaten.16 Daarnaast is ook kwaliteitszorg of verantwoording geen bestuurlijk toezicht als bedoeld in de onderhavige
context.17 Ook rechterlijke controle is geen bestuurlijk toezicht en valt daarmee buiten
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
Zo ook J. de Ridder, Toezicht in de ruimtelijke ordening. Een empirische studie naar de intergouvernementele betrekkingen tussen provincie en gemeente in het kader van planologisch toezicht, Deventer:
Kluwer 1990, p. 10.
Dat laatste is meer aan te merken als een intern controlesysteem, Kamerstukken II 2000/01, 27 831,
nr. 1, p. 8.
Zie hierover bijvoorbeeld A.B. Blomberg, ‘Toezicht door particulieren’, TO juni 2002 nr. 3,
p. 101-108.
Deze controle noemt men wel bestuurlijke controle. Met deze term wordt echter ook de controle
van het ene op het andere bestuursorgaan bedoeld. De controle van het bestuur op particulieren
en ondernemingen wordt ‘toezicht op naleving’ genoemd.
Titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht. Zie uitgebreid L.J.J. Rogier, Nalevingstoezicht,
Den Haag: SDU 2002.
O.J.D.M.L. Jansen, ‘Handhavingstoezicht’, in A.J. Bok e.a. (red.), Nieuw bestuursrecht: Derde tranche Algemene wet bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 139-140; F.J.G. Janssens, Toezicht in discussie. Over onderwijstoezicht en Educational Governance, Enschede: Universiteit Twente
2005, p. 9-10; A.A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht’, in:
A.A. van Rossum en L.F.M. Verhey en N. Verheij, Toezicht, preadviezen voor de Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2005, p. 12. Een voorbeeld van het noemen van handhaving
als bestuurlijk toezicht is Rb. Rotterdam 27 december 2001, LJN AD7658.
Kamerstukken II 2005/06, 27 831, nr. 18, p. 6.
Deze vorm van controle verwijst naar de mogelijkheden om kennis te nemen van publieke besluitvormingsprocessen door burgers en media. Hierbij kan worden gedacht aan uniforme voorbereidingsprocedures (afdeling 3.4 van de Awb) en de openbaarheid van vergaderingen (bijvoorbeeld artikelen 54 en 123 van de Gemeentewet).
Ook wel parlementaire controle (het recht van interpellatie zoals opgenomen in de artikelen 169,
tweede lid en 180, tweede lid, van de Gemeentewet; de verantwoordingsplicht van het dagelijks
bestuur zoals neergelegd in artikel 169, eerste lid, van de Gemeentewet; en de verantwoordingsplicht van de voorzitter als bedoeld in artikel 180, eerste lid, van de Gemeentewet).
Dit omvat onder meer de controle omtrent de begroting en jaarrekening (bijvoorbeeld de artikelen 212 en 213 van de Gemeentewet).
Zie voor de verschillende vormen van controle Th. Holterman, Recht betreffende decentrale rechtsgemeenschappen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 127-130.
Dit in weerwil van de Afdeling die stelt dat het intrekken van een erkenning voor het uitvoeren
van periodieke keuringen van voertuigen door de Dienst Wegverkeer op grond van de Wegenverkeerswet 1994 wel kan worden opgevat als een vorm van bestuurlijk toezicht. Zie bijvoor-
209
Deel III: Bestuurlijk toezicht
het bereik van dit onderzoek.18 Aan de behandelde jurisprudentie zullen we wel zien dat
rechterlijke controle veelal een mogelijkheid biedt om een reactie te geven op geëffectueerd bestuurlijk toezicht.
Het gaat bij bestuurlijk toezicht om een deel van het administratief proces van achtereenvolgende handelingen van bestuurders die voor overheidshandelen plaatsvinden,
zoals beschreven door Brasz.19 Die achtereenvolgende handelingen bestaan in de regel
uit het verzamelen van informatie over de vraag of iets voldoet aan de daaraan gestelde
eisen, het zich vormen van een oordeel daarover en zonodig interveniëren.20 Een definiering in de wet ontbreekt.21 Over wat bestuurlijk toezicht volgens de wetgever betekent
bestaat derhalve geen duidelijkheid. Dat dit tot spraakverwarring leidt, is vanzelfsprekend. Zie hiervoor ook de zojuist geschetste afbakening van bestuurlijk toezicht ten opzichte van andere constructies van controle en toezicht.22 Bestuurlijk toezicht wordt in
dit kader opgevat als het geheel van processen, al dan niet vormgegeven als een wettelijke bevoegdheid. In deze processen onderzoeken bestuursorganen en ambten, die deel
uitmaken van zelfstandige publiekrechtelijke lichamen, het handelen en nalaten van andere bestuursorganen of ambten van zelfstandige publiekrechtelijke lichamen. Na een
toetsing worden desgewenst de (wettelijk mogelijk gemaakte rechts)gevolgen verbonden die het onder toezicht staande orgaan (behoudens het inzetten van rechtsmiddelen)
moet dulden of waaraan het gevolg moet geven.23 De juridische definitie is aangevuld
met de notie dat het niet alleen kan gaan om mogelijkheden die zijn geboden door de
wet. Het kan daarbij dus ook gaan om ‘technieken’ die besluitvorming kunnen beïnvloeden waaronder ook niet-wettelijke technieken worden verstaan.24 Deze verbreding van
de definitie naar een meer bestuurskundige opvatting is nodig om de nog te behandelen
18
19
20
21
22
23
24
210
beeld AbRvS 2 november 2005, AB 2006/20 m.nt. F.C.M.A. Michiels, JB 2006/11, m.nt.
C.L.G.F.H. A.
P.J. Oud, Handboek voor het Nederlands gemeenterecht (deel II), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1959,
p. 573-575.
H.A. Brasz, Toezicht op gemeentebesturen, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1964, p. 3.
Algemene Rekenkamer, ‘Toezicht op uitvoering publieke taken, Kamerstukken II 1997/98, 25 956,
nrs. 1-2. Herhaald in onder andere Kamerstukken II 2000/01, 27 831, nr. 1, p. 3; Ambtelijke Commissie Toezicht, Vertrouwen in onafhankelijkheid, Den Haag 2002, p. 6 en 20; Ph. Eijlander, ‘De ministeriële verantwoordelijkheid voor inspecties en inspectieoordelen. Naar een wettelijke basis voor
onafhankelijk toezicht?’, RegelMaat 2003/3, p. 95; T.A.J. Toonen, Toezicht in het Binnenlands Bestuur: Veiligheidsregio’s en CdK, Leiden 2003. Hoogendoorn onderscheidt een ander drietal aspecten van het toezichtproces, te weten de beoordeling van de kwaliteit van het object waarop toezicht wordt gehouden, de informatieverzameling en de invloedsuitoefening; S.A. Hoogendoorn,
Toezicht in drievoud, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002.
Holterman merkt op dat de wetgever mogelijk veronderstelt dat een ieder weet wat hieronder
wordt verstaan. Uit de praktijk blijkt iets anders. Holterman (2000), a.w., p. 590.
Ambtelijke Commissie Toezicht (2002), a.w., p. 18.
Hoofdzakelijk is deze definitie ontleend aan A.H.M. Dölle en D.J. Elzinga m.m.v. J.W.M. Engels,
Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 688. Zie ook in de Inleiding, onder paragraaf 4.
Zie Brasz (1964), a.w. p. 27-36.
Hoofdstuk 1: Inleiding
informele toezichtsbevoegdheden onder de noemer bestuurlijk toezicht te vatten.25
Holterman spreekt van ‘waken ten behoeve van norm-conform handelen’.26 Dit lijkt
wat beperkt nu uit ‘waken’ niet direct voortvloeit dat ook daadwerkelijk wordt opgetreden. Het houden van toezicht ziet nu juist op de situatie dat een bepaalde actie wel of
niet wordt ondernomen. Dit volgt ook uit de open normen op grond waarvan de toezichthouder kan handelen, zoals het handelen ‘in strijd met het algemeen belang’. Mast
heeft het, in meer stevige bewoordingen, over middelen die verplichten tot het naleven
van de wet, het eerbiedigen van het algemeen belang, om de onwilligheid bij decentrale
lichamen te breken.27
Uit het voorgaande vloeit voort dat toezicht allereerst een instrument in de handen
van het ‘hogere’ bestuursorgaan is. Ten tweede biedt toezicht meer bestuurskundig bezien mogelijkheden om het doen en laten van decentrale overheden te beïnvloeden.28
Ten derde kan toezicht worden gezien als bemiddelend instrument, waarbij het recht op
de zelfstandigheid van de decentrale overheden wordt gerespecteerd en deze zelfstandigheid zo groot mogelijk wordt gelaten. De zelfstandigheid is wel betrekkelijk en vindt
alleen erkenning binnen een breder nationaal verband.29 Kortom, in juridisch opzicht
zijn de instrumenten van bestuurlijk toezicht de middelen om in de gevallen die de wet
mogelijk maakt, in te grijpen op handelen of nalaten van andere bestuursorganen. Het
oogmerk van dit toezicht is de gewenste eenheid van bestuur die in de te bepalen gevallen – de situaties dat toezicht daadwerkelijk wordt toegepast – moet worden gewaarborgd. De keuze om bestuurlijk toezicht daadwerkelijk in te zetten, over te gaan tot interventie, is een meer beleidsmatige al zal de juridische normering daarbij maatgevend
moeten zijn. Wanneer van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt en wanneer dit
überhaupt mogelijk is, zal aan een nader onderzoek worden blootgesteld.
3
Plan van aanpak
Allereerst worden in hoofdstuk 2 de motieven voor toezicht en in hoofdstuk 3 de verschijningsvormen daarvan nader bekeken. De plaats van bestuurlijk toezicht in de
Grondwet wordt in hoofdstuk 4 behandeld, evenals drie specifieke vormen van toezicht, te weten goedkeuring, vernietiging en schorsing. Hierbij wordt tevens stilgestaan
bij de specifieke bepalingen in de organieke wetten en de Algemene wet bestuursrecht
(hoofdstuk 5). Naast deze meer formele instrumenten zullen ook enkele informele toezichtsinstrumenten worden bezien. Hiertoe is hoofdstuk 6 ingeruimd. Vervolgens worden in hoofdstuk 7 een aantal trends gesignaleerd, die zichtbaar worden uit een analyse
25
26
27
28
29
Zie hierover ook G. Annink, Het preventief en positief toezicht op het gemeentebestuur,
’s-Gravenhage: VNG-Uitgeverij 1989, p. 11-12.
Holterman (2000), a.w., p. 590.
A.J. Mast, bewerkt door J. Dujardin; met de medew. van M. van Damme, J. Vande Lanotte, Overzicht van het Belgisch administratief recht, Deurne: Kluwer rechtswetenschappen 1996, p. 91.
Zie Brasz (1964), a.w. en uitgebreid hierover B.L.W. Visser, Toezicht in bestuurlijke rechtsverhoudingen, Deventer: Kluwer 1986, p. 156-158.
Visser (1986), a.w., p. 32 in navolging op D.W.P. Ruiter, ‘Centralisatie en decentralisatie’, in:
A. Hoogerwerf (red.), Overheidsbeleid, Alphen aan den Rijn: Samson 1978, p. 360.
211
Deel III: Bestuurlijk toezicht
van het huidige gebruik van toezicht en toepassing van toezichtsbevoegdheden in de
interbestuurlijke verhoudingen. Hoofdstuk 8 bevat een aantal conclusies ten aanzien
van het bestuurlijk toezicht in het binnenlands bestuur.
212
“(…) werd de eigenlijke grond der onderwerping aan
hooger oordeel gezocht in het belang der gemeente
zelve.”
J.R. Thorbecke, Over plaatselijke begrooting, 1847,
’s-Gravenhage: herdruk Vereniging van Nederlandse
Gemeenten 1947, p. 6.
2
Motieven voor toezicht
1
Algemeen
In de literatuur zijn verschillende motieven voor bestuurlijk toezicht beschreven. In deze
paragraaf komt een selectie aan bod.30 Hiermee wordt een beeld gegeven van de plaats
en rol van toezicht in het binnenlands bestuur. In het bijzonder wordt inzicht gegeven in
de achterliggende gedachten en bedoelingen van bestuurlijk toezicht.
2
Eenheid van de staat of het bestuur
Bestuurlijk toezicht dient de eenheid van de staat en het bestuur. Voorkomen moet
worden dat lagere overheden uit de pas lopen en hun eigen gang gaan, waardoor nationaal beleid substantieel wordt doorkruist. Dit motief vloeit ook voort uit het concept
van de eenheidsstaat.31 Toezicht staat in dienst van het evenwicht tussen eenheid en decentralisatie.32 Het toezicht dat gericht is op eenheid kenmerkt zich als werend, reactief
en incidenteel. Het weren blijkt uit het tegenhouden van een besluit van decentrale
overheden. Toezicht is in dat geval tevens reactief, omdat het altijd een reactie zal zijn op
handelen of nalaten van de desbetreffende decentrale overheid. Het incidentele element
vloeit voort uit de vooropgestelde terughoudendheid waarmee de centrale overheid als
toezichthouder moet optreden.33 De gemeentewetgever ziet de eenheid van de staat of
30
31
32
33
Dit onderscheid aan motieven is onder meer ontleend aan de memorie van toelichting bij de
Gemeentewet van 1994, Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 15-18. Zie ook J. Bulthuis, ‘Het
toezicht’, Bestuurswetenschappen juli/augustus 1981, nr. 4, p. 268-269; J.M. Kan, ‘Naar een nieuwe
Gemeentewet’, Gst. 1981/6652, p. 155-156; Tonnaer (1988), a.w., p. 315; Commissie Algemene bepalingen van administratief recht, Rapport Algemene bepalingen van administratief recht, Alphen
aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1984, p. 237; P.M. Langbroek, Machtenscheiding en
Decentralisatie, Enschede: Febo 1988, p. 268; Rijnen (1989), a.w., p. 221-223; W. Konijnenbelt, ‘De
Grondwet en het binnenlands bestuur’, Bestuurswetenschappen 1995, nr. 1, p. 51-52; H.Ph.J.A.M.
Hennekens, H.J.A.M. van Geest en R. Fernhout, Decentralisatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998,
p. 113-114; Holterman (1998), a.w., p. 20-21; Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 689692; C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2001, p. 465 (in de druk van
2005 komen de motieven als zodanig niet terug, wel noemt Kortmann op p. 485-486 de ‘redenen’
voor toezicht, waarin een aantal motieven duidelijk doorklinken).
Zie deel I, hoofdstuk 2, paragraaf 3.
Visser (1986), a.w., p. 32-33.
Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 689.
213
Deel III: Bestuurlijk toezicht
het bestuur als het belangrijkste motief van toezicht.34 Dit motief komt duidelijk naar
voren bij de nog te behandelen repressieve toezichtsinstrumenten.
3
Coördinatie en beleidsbewaking
Naast het bewaken van eenheid spelen ook coördinatie en het bewaken van beleid een
rol.35 Deze motieven zijn complementair. Het motief voor coördinatie ziet op het voorkomen of oplossen van belangenconflicten tussen decentrale besturen. Coördinatie is
gericht op het schikken van de door de verschillende betrokken partijen (niet) genomen
beslissingen in een bepaalde rangorde of probeert deze beslissingen met elkaar in verband te brengen. Coördinatie is in deze zin al datgene wat overheden ten opzichte van
andere overheden ondernemen om (onderling afhankelijke) sectorale, ruimtelijke en
financiële besluiten (uit te lokken en) op één lijn te krijgen.36 Coördinatie is derhalve op
samenhang gericht.37 Toezicht komt hierbij in het vizier indien de betrokken gemeentebesturen er niet uit komen of indien zich excessen voordoen.38 Bij bestuurlijk toezicht
wordt in beginsel gedoeld op de verticale coördinatie.39 De Wetenschappelijke Raad
voor het Regeringsbeleid constateert dat adequate mechanismen voor coördinatie ontbreken.40 Het motief van coördinatie kan ook in een meer brede zin worden opgevat dat
beleid (waaronder rijksbeleid) coördinatie behoeft waarbij toezicht als hulpmiddel kan
dienen.
Beleidsbewaking ziet op het afstemmen van beleid van de decentrale overheden op
het beleid van de centrale overheid. Ook met dat motief kan toezicht worden toegepast.
Hier zien we overigens een duidelijk verband met het in paragraaf 2 behandelde motief
van toezicht gericht op de eenheid van bestuur. Het motief van beleidsbewaking wordt
ook wel getypeerd als de bescherming van burgers tegen riskant lokaal bestuur. Aangezien dit echter bevoogdend en weinig sympathiek klinkt, wordt liever gesproken van het
beleidsbewakingsmotief.41
34
35
36
37
38
39
40
41
214
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 13.
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 15-16.
Tj. de Koningh, J.W.M. van der Knaap, B.W. Leemeijer, R. Schoonveld, D.A. Lubach en M. Oosting, Ordening van besluitvorming over de ruimte. Over de verticale coördinatie van besluitvorming over
ruimtelijke aangelegenheden, Deventer: Kluwer 1985, p. 35-36. Ook de Raad van State wijst op de
noodzaak van coördinatie in het openbaar bestuur en de redenen van problemen bij coördinatie.
Zie Raad van State, Jaarverslag van de Raad van State, 2000, p. 16-18.
Visser (1986), a.w., p. 148.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 113.
Visser (1986), a.w., p. 148-156. Te onderscheiden van de horizontale coördinatie die ziet op verantwoording en toezicht binnen het bestuursorgaan of ambt zelf. De uitkomsten van dit proces
kunnen overigens wel ten dienste staan van de verticale coördinatie. Zie ook Bestuurlijke Werkgroep Alders, Interbestuurlijk toezicht herijkt. Toe aan nieuw zicht op overheden, Den Haag:
Hega Drukkerij 2005, p. 9.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Orde in het binnenlands bestuur, Den Haag:
Sdu Uitgevers 1995, p. 30 en 36.
Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 691.
Hoofdstuk 2: Motieven voor toezicht
Gelet op de samenhang tussen beleidsbewaking en coördinatie worden beide motieven voor toezicht hier gezamenlijk behandeld. De motieven van coördinatie en beleidsbewaking worden meer en meer de heersende motieven voor toezicht.42 Steeds regelmatiger komt de noodzaak tot coördinatie en integratie naar voren bij de bestuurlijke
rechtsverhoudingen.43 Beide motieven herbergen het gevaar dat de centrale overheid
zich te veel gaat bemoeien met het lokale bestuur en dat zodoende de lokale autonomie
te snel wordt ingeperkt. Om dit gevaar te verminderen is in de coördinatiebepaling van
de Gemeentewet (artikel 116, eerste lid) bepaald dat naast de coördinatie van het rijksbeleid de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties ook de beleidsvrijheid
van het gemeentebestuur bevordert. Hiermee wordt geprobeerd de verderop te behandelen trend van recentralisatie en de daarmee samenhangende drang vanuit de centrale
overheid om meer en verdergaande vormen van toezicht te creëren, te stuiten.
Konijnenbelt, één van de ‘vaders’ van de motieven, heeft gesteld dat beleidsbewaking als zelfstandig motief niet toelaatbaar is, zeker niet in het geval bevoegdheden zijn
‘overgelaten’ aan een bepaalde bestuurslaag. Hij stelt dat de bevoegdheid wordt overgelaten en dat in dat geval ook het beleid moet worden overgelaten.44 Het is een misvatting
te denken dat de beide motieven tot uiting komen in een sfeer van hiërarchie tussen de
verschillende bestuurslagen. Veeleer komen deze motieven aan het licht door te wijzen
op de wederzijdse afhankelijkheid tussen de bestuurslagen. Met die nadruk wordt het
motief van coördinatie en beleidsbewaking in een ander perspectief geplaatst. Ook toezicht moet in dat licht en in die context worden gezien en krijgt daarmee een andere rol
in de interbestuurlijke verhoudingen.45
4
Financieel motief
Vervolgens is er ook nog het financiële motief.46 Het financiële motief werd oorspronkelijk opgevat als voorkoming van schade aan de vermogenstoestand van de gemeente.
Het bestaat uit het bewaken van een gezond en evenwichtig financieel beleid van de gemeente. Bezien we dit motief in breder verband dan zien we dat toezicht met financiële
motieven snel een bron van conflict vormt. Toezicht treft de decentrale overheden namelijk in één van de belangrijkste elementen van de lokale autonomie, de financiële autonomie.47 Het gaat hier vooral om de bepalingen inzake de begroting en de belastingen.
Het vaststellen van de begroting is bij uitstek een weergave van de eigen vrijheid en
42
43
44
45
46
47
Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984), a.w., p. 237.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 118. Zie ook Raad van State, Spelregels voor
interbestuurlijke verhoudingen. Eerste periodieke beschouwing over interbestuurlijke verhoudingen,
’s-Gravenhage 2006, i.h.b. p. 67-68.
Konijnenbelt (1995), a.w., p. 51. Zie verder deel I, hoofdstuk 4, paragraaf 5 over het begrip ‘overgelaten’.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (1995), a.w., p. 30.
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 15 e.v.
De werkingssfeer van de financiële goedkeuring is daarmee ook snel groter dan andere soorten
van goedkeuringen. Vgl. Brasz (1964), a.w., p. 11. Zie in algemene zin voor een recente stand van
zaken J.W.M. Engels, ‘Lokaal bestuur en financiële autonomie’, Gst. 2007, 39.
215
Deel III: Bestuurlijk toezicht
daarmee onomstotelijk een element van de gemeentelijke autonomie. De formele
grondslag voor het bestuur van de geldmiddelen van de gemeente komt hierin tot uiting.48 Artikel 203 van de Gemeentewet perkt dit aspect van lokale autonomie in door de
(facultatief in te roepen) goedkeuring door gedeputeerde staten. Bovendien bestaat er
een (met de Wet TES van voor de evaluatie vergelijkbare) tweetrapsraket van informatieplicht en indien nodig aanwijzingsbevoegdheid ter ondersteuning van de toezichthoudende taken van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, respectievelijk gedeputeerde staten.49
Bij de algemene belastingbepalingen50 speelt de gemeentelijke autonomie een belangrijke rol.51 Zo is de onroerendezaakbelasting een van de voornaamste belastingen
voor de gemeenten. Vooral de ontwikkelingen in dat kader, een beperking van het bereik van deze belasting waardoor de opbrengsten minder zullen zijn (wat wordt gecompenseerd door een grotere bijdrage van het rijk via het gemeentefonds), wordt gezien als
aantasting van de financiële (en daarmee decentrale) autonomie.52 Interessant is hierbij
de (terechte) stelling van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid dat indien men de gemeenten financieel verantwoordelijk wil houden voor bepaalde taken en
bevoegdheden, daarbij beleidsvrijheid (en dus lokale autonomie) niet kan ontbreken.53
Met de in deel II beschreven ‘nieuwe’ ontwikkeling wat betreft de Europese dimensie resulterend in een vraag om toezicht op centraal niveau, heeft ook dit financiële motief een andere invulling gekregen. In dat kader is toezicht immers primair ingegeven
om de gevolgen van nalatigheid door decentrale overheden tegen te gaan en af te wentelen op die decentrale overheden door de centrale overheid. Het toezicht wordt in dat
48
49
50
51
52
53
216
Hoofdstuk XIII van de Gemeentewet. Kortmann (2005), a.w., p. 482; Dölle en Elzinga m.m.v.
Engels (2004), a.w., p. 543.
Ingevoegd bij Stb. 2005, 384. Reden voor de uitbreiding van toezichtsbevoegdheden is, dat de
provincie, respectievelijk de gemeente, voor zijn eigen processen de bedoelde informatie niet nodig heeft. Omdat de dringende reden ontbreekt, is mogelijk voor de toezichthouders een extra
aantal instrumenten nodig. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 769, nr. 3, p. 2. Pikant detail is dat onder meer Europese eisen hebben geleid tot deze toevoeging, aangezien door de dualisering bepaalde eisen niet meer werden gesteld aan de begroting, in het bijzonder de indeling in functies en
categorieën, terwijl deze indeling nu juist wel werd geëist in Europees verband.
Zie hoofdstuk XV van de Gemeentewet. Zie uitgebreid hierover: M.P. van der Burg, G. Groenewegen, F.J.H.L. Makkinga, J.A. Monsma en G.I. Sheer-Mohamed, Gemeentelijke belastingen,
Deventer: Kluwer 2005.
Gesproken kan worden van fiscale autonomie, Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004) a.w.,
p. 585. Zie ook Engels (2007), a.w., p. 182-183.
De wet tot afschaffing van de gebruikers OZB op woningen en maximering van de overige
OZB-tarieven is op 1 januari 2006 in werking getreden. Zie Stb. 2005, 725. Voor meer achtergrond en mogelijkheden ten aanzien van de gemeentelijke belastingen zie onder meer het rapport van P.B. Boorsma, C.A. de Kam en L. van Leeuwen, Belasten op niveau. Meer fiscale armslag
voor gemeenten, Den Haag 25 mei 2004. Zie in algemene zin over het decentrale belastinggebied
onder andere het advies van de Stuurgroep verkenning decentraal belastinggebied, Lokale belastingen: meer, beheerst!, Den Haag 18 mei 2005.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (1995), a.w., p. 34 en 53.
Hoofdstuk 2: Motieven voor toezicht
kader primair ingegeven door de ‘angst’ voor een ingebrekestelling door het Hof van
Justitie van de EG met een mogelijke boete als resultaat.
5
Conclusies
In het voorgaande hebben we een aantal motieven voor toezicht kunnen onderscheiden.
De verschillende motieven zijn niet altijd van toepassing op een specifieke uitoefening
van toezichtsbevoegdheden. In de ene situatie komt meer het motief van eenheid bewaken naar voren, terwijl in een ander geval met het financiële motief een rol lijkt te spelen.
In het vervolg zullen we nader stilstaan bij de verschillende wettelijke bepalingen over
toezicht. Daarvoor zullen we eerst kijken naar de verschillende categorieën van toezichtsbevoegdheden. Bij dit onderscheid in categorieën worden de bovenstaande motieven voor toezicht soms specifiek zichtbaar.
217
“Het gevaar is niet denkbeeldig, dat de gemeentebesturen de perken van de hun toegekende rechtsmacht te
buiten gaan of van hun rechtsmacht een onrechtmatig
of ondoelmatig gebruik maken. Er bestaan ten onzent
twee rechtsinstituten, waarvan het doel is, dit te voorkomen: het vernietigingsrecht en het goedkeuringsrecht.”
J.H.P.M. van der Grinten, ‘De zelfstandigheid der plaatselijke gemeenschappen’, in zijn: Verspreide opstellen,
Nijmegen/Utrecht: N.V. Dekker & Van de Vegt en
J.W. van Leeuwen 1934, p. 309.
3
De verschijningsvormen
1
Algemeen
In dit hoofdstuk zullen de te onderscheiden verschijningsvormen van bestuurlijk toezicht nader worden belicht. Zodoende kan snel inzicht worden verkregen in de verschillende wijzen waarop bestuurlijk toezicht gestalte kan krijgen in de rechtspraktijk.
2
Een overzicht
De verschijningsvormen van toezicht in de Nederlandse rechtsorde zijn te vangen in
een helder overzicht.54 Het hieronder opgenomen overzicht, figuur 1, zal in de volgende
paragrafen nader worden toegelicht
2.1
In personam en in rem
Het eerste onderscheid dat wordt gemaakt in het onderstaande overzicht, is dat tussen
toezicht in personam en toezicht in rem. Bij de eerste categorie gaat het om toezicht,
uitgeoefend op personen. Hierbij kan men denken aan het recht van benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders. Toezicht in rem ziet op toezicht dat wordt uitgeoefend
op ‘zaken’. In het bestuursrecht gaat het hierbij in belangrijke mate om beslissingen van
bestuursorganen en van aan toezicht onderworpen ‘publieke’ rechtspersonen.55
54
55
Dit overzicht is ontleend aan H.D. van Wijk, bewerkt door W. Konijnenbelt en R.M. van Male,
Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier 2005, p. 479. Zie ook L.J.A. Damen, Bestuursrecht (deel 1), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 519-521.
Aan dit onderscheid wordt verder voorbijgegaan in het onderhavige onderzoek. Bovendien betreft het in het onderhavige enkel en alleen bestuurlijk toezicht op beslissingen van bestuursorganen.
219
Deel III: Bestuurlijk toezicht
2.2
Positief toezicht
2.2.1 Algemeen
Het volgende onderscheid dat wordt gemaakt ziet op de onderverdeling van toezichtsvormen in rem. In het onderhavige onderzoek ligt de nadruk op beslissingen. Een eerste
onderscheid wordt hierbij gemaakt tussen positief toezicht en negatief toezicht. Het
“positieve” wil zeggen dat de hieronder vallende toezichtsvormen uitnodigen tot een
bepaald handelen. De negatieve toezichtsinstrumenten hebben een negatieve werking.
Een bepaald handelen wordt ongedaan gemaakt of belet.56 Het uitnodigend karakter
van positief toezicht klinkt (evenals de benaming van deze vorm van toezicht) vriendelijk – facultatief, op vrijwillige basis voor zowel de toezichthouder als de onder toezicht
gestelde – maar is in veel gevallen dwingend bedoeld. Met de aanduiding ‘positief toezicht’ wordt namelijk in veel gevallen gedoeld op het toezicht waarbij een ‘hogere’ overheid een ‘lagere’ overheid opdraagt bepaalde handelingen uit te voeren.
Vormen van bestuurlijk toezicht
In personam
(benoeming, ontslag
van bestuurders of
andere autoriteiten)
In rem
(m.b.t. beslissingen)
Positief
(aanwijzing, taakverwaarlozing, in-deplaatstreding)
Negatief
Preventief
(goedkeuring,
verklaring van
geen bezwaar)
Repressief
(schorsing en
vernietiging)
Figuur 1, Overzicht inzake vormen van bestuurlijk toezicht
Kortmann stelt terecht dat positief toezicht een eufemisme is voor het bij wet creëren
van een hiërarchische verhouding.57 Toezicht is in dit geval ‘sturend’ (in plaats van ‘werend’)
56
57
220
Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984), a.w., p. 244.
Kortmann (2005), a.w., 488. Holterman (2000), a.w., p. 591.
Hoofdstuk 3: De verschijningsvormen
“voor zover het strekt tot het bevorderen van een gewenste ontwikkeling, het garanderen van de totstandkoming en continuïteit van voldoende deugdelijke voorzieningen, van een goede spreiding daarvan, van samenhang tussen de verschillende niveaus van het voorzieningenstelsel en het beheersen van de kostenontwikkeling”.58
Gelet op de verschillende vormen waarin positief toezicht tot uiting kan komen, kan
ook hier een nader onderscheid worden aangebracht. Een onderscheid tussen zwaardere en lichtere varianten.
2.2.2 De zwaardere variant van positief toezicht
De zwaardere instrumenten binnen de categorie van positief toezicht grijpen direct in
op de eigen huishouding van de decentrale overheden. Het gaat om een vorm van aanvullend toezicht.59 Hierbij kan worden gedacht aan de taakverwaarlozingsregelingen60,
de (bindende) aanwijzing61, de uitnodiging62, een opdracht of de oplegging van samenwerking63.64
58
59
60
61
62
63
64
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), p. 139.
P. de Haan, Th.G. Drupsteen en R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Deel 2: Bestuurshandelingen en waarborgen, Deventer: Kluwer 1998, p. 245.
Dit is de meest verstrekkende vorm van positief toezicht. Deze regels voorzien in vervangende
besluitvorming door een ‘hogere’ overheid bij nalatigheid van een ‘lager’ bestuursorgaan. Zie bijvoorbeeld artikel 132, vijfde lid, van de Grondwet juncto artikelen 123 en 124 van de Gemeentewet
met betrekking tot de gemeenteraad of het college van burgemeester en wethouders. Modernere
begrippen in dit kader zijn het ministeriële vervangingsbesluit (van artikel 29 WRO) – zie M.
Lurks, ‘De reikwijdte van de vervangingsbevoegdheid van artikel 29 WRO’, TO 2003/3, p. 105108 – en de ‘in-de-plaatstreding’ van artikel 20, zesde lid, van de Tracéwet. De Aanwijzingen voor
de regelgeving gaan er in beginsel van uit dat bij zelfstandige bestuursorganen een taakverwaarlozingsregeling wordt opgenomen in de wet, zie Aanwijzing 124m. Zie ook bijvoorbeeld Kamerstukken II 2000/01, 27 426, nr. 3, p. 15-16; Eijlander (2001), a.w., p. 174.
Onder andere kan worden gewezen op artikel 37, vijfde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening en onder andere de artikelen 4.13, 4.24, 8.27, 8.31a, 10.62 van de Wet milieubeheer. Vergelijkbaar hiermee is de vordering als bedoeld in artikel 18.8a van de Wet milieubeheer, waarmee in
concrete situaties bestuursrechtelijke handhaving kan worden afgedwongen. De ratio achter het
gebruik van deze afwijkende typering door de wetgever is niet volstrekt helder. Mogelijk is bedoeld dat er meer dreiging en striktere opvolging voortvloeit uit het vorderen door de minister in
kwestie. Zie voor enige achtergronden Kamerstukken II 2003/04/05, 29 285.
Zie bijvoorbeeld artikel 102 juncto 103 van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Zie over de
uitnodiging en aanwijzing ook reeds C.A.J.M. Kortmann, ‘Decentralisatie en: aanwijzingen, uitnodigingen en bevelen’, TvO 1974, nr. 1237, p. 1-9.
Zie bijvoorbeeld artikel 99 van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Zie hierover bijvoorbeeld Annink (1989), a.w., p. 54-68. Huart noemde deze constructie een “aanranding van de aan
de gemeente grondwettelijk gewaarborgde autonome regeling van haar huishouden”, F.J.A.
Huart, Grondwetsherziening 1917 en 1922, Arnhem: S. Gouda Quint 1925, p. 281.
Zie ook H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Spelregels of rechtsregels tussen overheden?’, Bestuurswetenschappen 1986, nr. 2, p. 81 en deels Tonnaer (1988), a.w., p. 146.
221
Deel III: Bestuurlijk toezicht
Het typeren van een taakverwaarlozingsregeling als vorm van positief toezicht kan
in twijfel worden getrokken. Het is juist indien men het criterium van de volgtijdelijke
handelingen toepast. Het handelen van het ‘hogere’ bestuursorgaan volgt op het handelen van het ‘lagere’ orgaan. Er is iets niet gebeurd wat dient te gebeuren. Het ‘hogere’ orgaan voorziet hierin. Neemt men echter de bestuurlijke rechtsverhoudingen bij bestuurlijk toezicht in ogenschouw, dan kan men de taakverwaarlozing noch indelen bij positief
toezicht noch bij één van de andere categorieën die zijn opgenomen in figuur 1. Bij de
taakverwaarlozing wordt immers een geheel nieuwe bevoegdheidsverdeling gecreëerd.
Bestaat er bij de andere verschijningsvormen van toezicht steeds een relatie tussen het
‘hogere’ en het ‘lagere’ orgaan, bij de taakverwaarlozing valt deze relatie weg. Taakverwaarlozing kan volgen op een nalaten of een doen van een bestuursorgaan.65 Bij een nalaten heeft de taakverwaarlozing een meer positief karakter. Bij een handelen van een
bestuursorgaan overheerst weer meer het negatieve karakter ervan. Taakverwaarlozing
is daarmee bij deze benadering een geheel eigen vorm van bestuurlijk toezicht, een ‘sui
generis’. Anders gesteld kan de taakverwaarlozing als toezichtsinstrument worden ingedeeld bij de verschillende categorieën van verschijningsvormen. De aanleiding voor
de taakverwaarlozing bepaalt in dat geval of sprake is positief of negatief toezicht.66
Wat betreft de aanwijzing kan hier worden verwezen naar het gestelde ten aanzien
van artikel 3 van de Wet TES.67 Ook daarbij is reeds gewezen op het verstrekkende karakter van deze bevoegdheid, voor zover de bevoegdheid op dwingende wijze is vormgegeven. De centrale overheid krijgt een bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing,
waarbij de decentrale overheid in kwestie gehouden is de aanwijzing te volgen. Er wordt
derhalve ingegrepen in de beleidsruimte van de decentrale overheid. Daarom is deze
vorm van positief toezicht ook te scharen onder de zwaardere categorie van positief
toezicht. Dit leidt ertoe dat het ook het karakter van ultimum remedium moet hebben.68
2.2.3 De lichtere variant van positief toezicht
Bij de lichtere toezichtsinstrumenten in het kader van positief toezicht kan bijvoorbeeld
worden gedacht aan de mededelingsplicht of kennisgevingsplicht.69 Het mededelen van
bepaalde besluiten aan het hogere ambt is op zichzelf geen voorafgaand toezicht. Deze
mededeling kan er wel toe leiden dat deze besluiten in het kader van repressief of pre65
66
67
68
69
222
Dit volgt uit de artikel 123 en 124 van de Gemeentewet. Hier wordt namelijk gesproken van een
‘niet of niet naar behoren nemen’ van beslissingen wat wijst op nalaten én (verkeerd) handelen.
Er wordt zelfs gesteld dat er geen sprake is van toezicht, maar van medebewind. Zie Hennekens,
Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 140; Kamerstukken II 19403, nr. 10, p. 33 e.v.
Zie deel II, hoofdstuk 4, subparagraaf 5.3. Een ander voorbeeld is artikel 6, tweede lid, van de Wet
op de Ruimtelijke Ordening. Zie ook artikel 8.27 van de Wet milieubeheer.
D.J. Elzinga, ‘Decentrale autonomie als rechtsbeginsel en als politiek beginsel’, in: J.B.J.M. ten
Berge, P.J.J. van Buuren, H.R.B.M. Kummeling en B.P. Vermeulen (red.), De grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg, Burkensbundel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 480. Zie uitvoeriger E. Broere, ‘De aanwijzingsbevoegdheid: een pleidooi voor normering’, Gst. 1997/7063,
p. 589-597.
De zwakste vorm van positief toezicht aldus Annink (1989), a.w., p. 15.
Hoofdstuk 3: De verschijningsvormen
ventief toezicht op voordracht van het hogere ambt worden vernietigd.70 Een voorbeeld
is het in deel II besproken inlichtingenrecht en de kennisgevingsplicht, zoals opgenomen in het toenmalige artikel 2 van de Wet TES.71 Andere voorbeelden van lichtere toezichtsinstrumenten binnen de categorie positief toezicht zijn het verplicht advies72 of
het verplichte overleg.73 Deze instrumenten staan duidelijk in dienst van de in hoofdstuk
2 genoemde coördinatie.74 Het te nemen besluit zelf wordt niet geraakt door het toezicht. De procedure wordt voorzien van een extra formeel vereiste.
2.2.4 Bestaat positief toezicht wel?
Zoals ook hiervoor reeds is opgemerkt, wordt wel gesteld dat het positieve toezicht eigenlijk niet mag worden gerekend tot het bestuurlijk toezicht. Men heeft dan voor ogen
dat de term toezicht alleen is gereserveerd voor het traditionele negatieve toezicht, zoals
neergelegd in de Grondwet en de organieke wetten. Positief toezicht zou dan als het
vorderen van medebewind moeten worden beschouwd.75 Aanleiding voor deze gedachte gaf de regering door te stellen dat artikel 124, tweede lid, van de Grondwet van toepassing is en door de voorkeur uit te spreken voor het spreken van “medebewind gevorderd door concreet werkende besluiten”.76 Deze opvatting heeft er tevens toe geleid
dat het positief toezicht geen regeling heeft gekregen in de verderop te behandelen Algemene wet bestuursrecht.77 Tegen deze uitleg kan worden ingebracht dat medebewind
de uitvoering van taken toebedeelt aan decentrale overheden en dat deze overheden een
zekere vorm van invloed toekomt. In medebewind wordt vooraf door het ‘hogere’ orgaan een taak benoemd en aan een ‘lager’ orgaan toevertrouwd, met behoud van enige
invloed. Bij positief toezicht is eerder sprake van het achteraf of in ieder geval tijdens de
taakuitoefening, overnemen van een bepaalde taak die eerder in – autonomie of medebewind – door het onder toezicht gestelde orgaan werd uitgevoerd. Vergelijk hierbij bijvoorbeeld de situatie bij de taakverwaarlozing en de in-de-plaatstreding. Wat betreft de
dwingende aanwijzing als vorm van positief toezicht, kan nog worden getwijfeld of dit
toch kan worden aangemerkt als medebewind. De taakuitoefening door de onder toe70
71
72
73
74
75
76
77
C.W. van der Pot, bewerkt door D.J. Elzinga, R. de Lange, m.m.v. H.G. Hoogers, Handboek van
het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 877.
Zie deel II, hoofdstuk 4, subparagraaf 5.2.
Zie bijvoorbeeld artikel 47 van de Wet geluidhinder.
Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 693. Overleg werd in eerste instantie niet als ‘toezicht’ aangemerkt, maar heeft zich wel als zodanig ontwikkeld, aldus De Ridder (1990), a.w.,
p. 24. Dit geldt zeker voor de gevallen waarin overleg verplicht wordt gesteld bij enig wettelijk
voorschrift. Zie in algemene zin over ‘overleg’ H. Bleker, Na(ar) goed overleg… Achtergronden en
verbeteringen van overleg in het openbaar bestuur in het bijzonder in verhoudingen tussen overheden,
Deventer: Kluwer 1984.
De Koningh, Van der Knaap, Leemeijer, Schoonveld, Lubach en Oosting (1985), a.w., p. 39.
Vgl. Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998) a.w., p. 140.
Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 33-36. Zie verder uitgebreid Hennekens, Van Geest en
Fernhout (1998), a.w., p. 140-141.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 184.
223
Deel III: Bestuurlijk toezicht
zicht gestelde is immers ingeperkt door de aanwijzing van ‘hoger’ hand. De taakuitoefening vindt plaats met een vergaande invloed van de toezichthouder. Bij de dwingende
aanwijzing wordt overigens wel alle beleidsvrijheid om de taak nog in zekere zin naar
eigen inzicht uit te oefenen weggenomen. Deze ruimte lijkt bij medebewind in zekere
zin wel (of in ieder geval meer) te bestaan.
2.3
Negatief toezicht
Het negatieve aspect aan de negatieve toezichtsinstrumenten is, zoals in de voorgaande
paragraaf al is gebleken, gelegen in het feit dat deze instrumenten een bepaald handelen
ongedaan maken dan wel beletten. Deze categorie is weer verder uit te splitsen in een
preventieve en een repressieve variant. Bij preventief toezicht werkt toezicht vooraf. Er
zijn twee figuren aan te wijzen. Ten eerste de figuur waarbij een besluit niet in werking
treedt zonder toestemming van een ander bestuursorgaan. Deze figuur wordt meestal
goedkeuring genoemd.78 Ten tweede de figuur waarbij een besluit niet mag worden genomen zonder toestemming, zoals de verklaring van geen bezwaar.79 Bij preventief toezicht is het te nemen besluit nog niet compleet zonder de uitoefening van het toezicht
door de toezichthouder. De besluiten zijn niet voor inwerkingtreding vatbaar.80 De
goedkeuring is een vereiste voor die inwerkingtreding.81 De uitvoering door het ‘hogere’
bestuursorgaan kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend, door het verstrijken van termijnen, gestalte krijgen.82 In sommige gevallen lijkt in plaats van repressief toezicht te
worden gekozen voor preventief toezicht uit angst voor de inperking van lokale autonomie.83 Dit is vreemd nu autonomie meer wordt ingeperkt door de preventieve toezichtsinstrumenten aangezien dan inmenging van hogerhand (vooraf) is vereist. Dit
geldt niet in die gevallen waarin door verloop van tijd een fictieve goedkeuring kan worden aangenomen. Te veel voorschrijven van preventief toezicht kan de decentrale zelf78
79
80
81
82
83
224
Soms wordt ook gesproken van toestemming, ontheffing, machtiging. Vgl. Hennekens, Van
Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 116. Thorbecke zag hierin ten onrechte – omdat de goedkeuring niet meer is dan een te vervullen voorwaarde – een vorm van medebewind. Zie uitgebreid D.
van der Wel, ‘Het goedkeuringsrecht’, in: N. Bolkestein en D. van der Wel, Het goedkeuringsrecht,
VAR pre-adviezen, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & zoon N.V. 1959, p. 27.
Zie hierover S.E. Zijlstra, ‘Begripsbepalingen in de derde tranche Awb’, NTB 1995/5, p. 123. Ook
wordt in een enkel geval gesproken van een “verklaring van geen bedenkingen” (artikel 3 van de
Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling. Deze wet is vervangen
door de Wet verplichte beroepspensioenregeling, Stb. 2005, 526 waarin een dergelijke verklaring
niet voorkomt). In de Wet milieubeheer wordt nog wel gesproken van een verklaring van de minister dat hij geen bedenkingen heeft, zie artikel 8.36a van de Wet milieubeheer. De bepalingen
van de Algemene wet bestuursrecht worden uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard. Dit betekent dat sprake is van een opzichzelfstaande regeling.
Oud (1959), a.w., p. 570.
Kortmann (2005), a.w., p. 487, noot 32.
Zie reeds A. Buriks, m.m.v. C. Gruys, Inleiding tot het gemeenterecht (deel II-2), serie-uitgaaf o.l.v.
G.A. van Poelje, Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1955, p. 492 en later ook de nog te behandelen bepalingen in de Algemene wet bestuursrecht.
A.F. Savornin de Lohman, Onze Constitutie, Utrecht: Kemink & Zoon 1926, p. 224.
Hoofdstuk 3: De verschijningsvormen
standigheid dan ook ondermijnen.84 Vandaar ook dat op de wetgever de bewijslast rust
om de noodzakelijkheid van het aan hoger preventief toezicht onderwerpen van besluitvorming aan de tonen.85 Naast het ‘gevaar’ voor de autonomie, wordt preventief
toezicht ook als een bedreiging voor de – populair gesteld – slagvaardigheid van het bestuur gezien. Het inzetten van preventieve toezichtsinstrumenten zal telkens tot vertraging leiden.86 Ieder goed te keuren besluit wordt immers aan toezicht onderworpen.
Preventief toezicht is derhalve structureel te noemen.87 Repressief toezicht bestaat uit
de mogelijkheid van schorsing en vernietiging van besluiten achteraf wegens strijd met
het recht of het algemeen belang. Het gaat om zogeheten ‘natoetsing’.88 Het vernietigingsrecht bestaat alleen indien het bij een wet in formele zin is toegekend.89 Hieruit
volgt ook het incidentele karakter van het repressieve toezicht.90 De meest in het oog
springende voorbeelden van vernietiging zijn de spontane vernietigingen bij koninklijk
besluit door de Kroon. Uit het KB dient te blijken of er strijd is met het recht of het algemeen belang en of dat in concreto voldoende reden geeft om tot vernietiging over te
gaan. Het vernietigingsrecht ziet uitdrukkelijk niet op een recht om in de plaats van een
ander bestuurslichaam regelend en besturend op te treden, maar geeft enkel een bevoegdheid om te niet te doen of te weren wat besloten wordt of zal worden.91 De mogelijkheid van schorsing vinden we niet expliciet terug in artikel 132 van de Grondwet. De
Grondwet staat er niet aan in de weg, schorsing is immers één van de toezichtsinstrumenten zoals bedoeld in artikel 132, tweede lid.92 Aan de mogelijkheid tot vernietiging
zal veelal een mogelijkheid tot schorsing gekoppeld zijn.93 Schorsing geeft de mogelijkheid om een besluit tijdelijk buiten werking te stellen om tot overeenstemming te komen of om te bestuderen of het niet vernietigd moet worden.94 In die zin is schorsing
een facultatieve voorbereidende maatregel die mogelijk leidt tot vernietiging.95 De relatie tussen preventief en repressief toezicht wordt niet alleen zichtbaar in het feit dat beide varianten vallen onder de categorie negatief toezicht. Ook het feit dat het resultaat
van de ene vorm van toezicht tevens direct doorwerkt in de uitkomst van de tweede
84
85
86
87
88
89
90
91
92
93
94
95
A.D. Belinfante en J.L. de Reede, Beginselen van Nederlands staatsrecht, Deventer: Kluwer 2005,
p. 205.
Aldus de toenmalige minister Wiegel bij de totstandkoming van de Grondwet van 1983, Kamerstukken II 1978/79, 13 990, nr. 5, p. 4032, 4185 en 4296.
Brasz (1964), a.w., p. 12 e.v. over het tijdseffect van de goedkeuring.
Rijnen (1989), a.w., p. 220.
Tonnaer (1988), a.w., p. 143.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 193-194.
Rijnen (1989), a.w., p. 220.
W.F. Wijthoff, De staatsinrichting van Nederland, Haarlem: De erven F. Bohn N.V. 1953, p. 379.
Zie ook Holterman (2000), a.w., p. 592.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 129. Dit volgt ook uit artikel 10:43 van de Awb.
Bool spreekt van het gebruik van de schorsingsbevoegdheid door de Kroon “om op haar gemak
te kunnen nagaan, of de bij de oppervlakkig onderzoek aanwezig schijnende strijd met wet of algemeen belang inderdaad aanwezig is”. Bool (1930), a.w., p. 121.
Mast, Dujardin, Van Damme en Vande Lanotte (1996), a.w., p. 100.
225
Deel III: Bestuurlijk toezicht
vorm maakt dat beide vormen zijn te verbinden.96 In die zin kunnen beide vormen van
toezicht dan ook niet los van elkaar worden gezien en behandeld.
3
Conclusies
In dit hoofdstuk hebben we de verschillende vormen van toezicht verkend. Een aantal
keren is teruggegrepen op de in deel II behandelde Wet toezicht Europese subsidies,
voor zover die wet representatieve voorbeelden gaf voor de te onderscheiden vormen
van toezicht. We onderscheiden positief en negatief toezicht. Deze laatste categorie laat
zich verder onderverdelen in een preventieve en repressieve instrumenten van toezicht.
Gelet op het belang van de in dit hoofdstuk behandelde goedkeuring, vernietiging en
schorsing in het huidige staats- en bestuursrecht zullen deze instrumenten in de volgende hoofdstukken nader worden beschouwd. De basis van het bestuurlijk toezicht is
neergelegd in de Grondwet. Daarom zal in het nu volgende hoofdstuk worden ingegaan
op de desbetreffende bepalingen in de Grondwet, die ook hiervoor reeds een aantal keer
zijn genoemd. Vervolgens zullen ook de Algemene wet bestuursrecht en Gemeentewet
nader worden belicht teneinde de verdere uitwerking van de bestuurlijk toezichtsinstrumenten in deze specifiekere wetten goed voor het voetlicht te brengen. Het doel
hiervan is te kijken naar de wijze waarop de instrumenten kunnen worden ingeroepen.
Bezien wordt wat benodigd is voor de toezichthouder om met behulp van de genoemde
instrumenten de hiervoor beschreven motieven voor toezicht toe te passen en de daarmee gemoeide belangen te behartigen.
96
226
KB 13 november 1985, nr. 18, AB 1986/119.
“Van tweeërlei aard is het toezicht waaraan de Grondwet de gemeente onderwerpt. Bepaalde besluiten zijn
onderworpen aan preventief toezicht (…). Daarnaast
kunnen, voor zover de wet dit regelt, alle besluiten der
gemeentebesturen die met de wet of het algemeen belang strijdig zijn, door de Kroon worden geschorst of
vernietigd (repressief toezicht).”
J.M. Kan, ‘Toezicht en controle’, in: VNG, Gedenkboek
Gemeentewet 1851 – 1951,
’s-Gravenhage: VNG 1951, p. 171.
4
Toezicht in de Grondwet
1
Algemeen
In deel I zijn de begrippen autonomie en medebewind onderzocht. Daarin is allereerst
veel aandacht besteed aan de ontwikkeling van beide begrippen door te kijken naar de
verschillende bepalingen in de verschillende versies van de Grondwet. Ook bestuurlijk
toezicht wordt in algemene zin geregeld in de Grondwet en vervolgens nader uitgewerkt in de organieke wetten of de zogeheten sectorale wetten. In dit hoofdstuk wordt
in eerste instantie gekeken naar de wijze waarop bestuurlijk toezicht is neergelegd in de
Grondwet.97 In het volgende hoofdstuk zal zowel de organieke wetgeving als de Algemene wet bestuursrecht aan een onderzoek worden onderworpen. Daar waar mogelijk
zal ook de jurisprudentie bij de behandeling worden betrokken, omdat wetgeving en
praktijk niet altijd eenzelfde beeld geven.98
2
Algemene plaatsbepaling
In deel I is reeds gekeken naar de staatsinrichting van Nederland en de invloed daarvan
op de interbestuurlijke verhoudingen. De begrippen autonomie en medebewind zijn
van groot belang voor de bevoegdheidsafbakening en taakverdeling tussen de verschillende bestuurslagen in het binnenlands bestuur. Het bestuurlijk toezicht speelt eveneens
een grote rol in dit kader, aangezien het in de gedecentraliseerde eenheidsstaat die Nederland is, het instrument bij uitstek is waarmee tussen die bestuurslagen van rechtswege wordt ‘gecommuniceerd’. Bovendien wordt door de toezichthoudende bestuurslaag
aangegeven tot waar de handelingsruimte – de mate van autonomie – van de onder toezicht gestelde bestuurslaag reikt. Dit blijkt niet altijd eenduidig uit de wettelijke bepaling
waarop de bewuste bevoegdheid is gebaseerd. Toezicht brengt in deze vorm dan ook
eenheid in bestuur. Voor zover de zelfstandigheid in de Grondwet is gewaarborgd, dus
97
98
Waar nodig zal nog worden verwezen naar de verschillende grondwetsversies in de tijd. Voor
een meer uitvoerige beschrijving wordt verwezen naar Visser (1986), a.w., p. 34-37.
C.H. van Marle, ‘De praktijk van het toezicht op provincies en gemeenten’, NTB 1989/7, p. 224.
227
Deel III: Bestuurlijk toezicht
ten aanzien van de regeling en het bestuur van de huishouding, kan toezicht alleen worden uitgeoefend indien daartoe een basis is gegeven in de Grondwet.99
De Grondwet bevat in hoofdstuk 7 enige bepalingen inzake het toezicht op de besturen van gedecentraliseerde overheidsverbanden. Artikel 132 bepaalt een en ander
over de provincie- en gemeentebesturen. De artikelen 133 en 134 regelen onder meer het
bestuurlijk toezicht ten aanzien van respectievelijk de waterschappen en de openbare
lichamen voor beroep en bedrijf en andere openbare lichamen.100 In dit kader wordt
evenals in deel I vooral ingegaan op de (provincie- en) gemeentebesturen. Artikel 132
van de Grondwet bepaalt in dat kader het volgende:
“2. De wet regelt het toezicht op deze besturen.
3. Besluiten van deze besturen kunnen slechts aan voorafgaand toezicht worden onderworpen in bij of krachtens de wet te bepalen gevallen.
4. Vernietiging van besluiten van deze besturen kan alleen geschieden bij koninklijk
besluit wegens strijd met het recht of het algemeen belang.
5. De wet regelt de voorzieningen bij in gebreke blijven ten aanzien van regeling en
bestuur, gevorderd krachtens artikel 124, tweede lid. Bij de wet kunnen met afwijking
van de artikelen 125 en 127 voorzieningen worden getroffen voor het geval het bestuur van een provincie of een gemeente zijn taken grovelijk verwaarloost.”
De verschillende vormen van toezicht, zoals we die hebben onderscheiden in hoofdstuk
3, worden uitgesplitst in deze grondwetsbepaling.101 Wat betreft het positieve toezicht
heeft de Grondwet slechts een plaats ingeruimd voor de taakverwaarlozingsregeling.
Hiervoor zij verwezen naar het vijfde lid van deze grondwetsbepaling. Artikel 135
Grondwet geeft nog de mogelijkheid tot het opleggen van gemeenschappelijke regelingen wat ook als vorm van positief toezicht kan worden aangemerkt.
Duidelijke waarborgen ten aanzien van het (preventieve) toezicht ontbreken in de
Grondwet.102 Ten aanzien van preventief toezicht en taakverwaarlozing is slechts gere99
100
101
102
228
E. Brederveld, Gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 236.
De huidige Grondwet bevat derhalve een gemeenschappelijke regeling voor gemeenten en provincies. Vroeger bestond er nog een apart regime voor beide soorten bestuurslichamen. Bijzonder daarbij was dat de provinciale zelfstandigheid door onder meer bepalingen van toezicht, veel
meer aan banden werd gelegd dan die van gemeenten. Dit onderscheid volgde uit de stelling dat
geborgd moest worden dat de provincies niet zouden uitgroeien tot kleine staatjes binnen de Nederlandse Staat. Zie hierover W.F. Wijthoff, De staatsinrichting van Nederland, Haarlem: De erven
F. Bohn N.V. 1953, p. 358-359.
Bij de zogeheten Proeve – waarover uitgebreid meer in deel I, hoofdstuk 3, subparagraaf 2.6 –
werd in artikel 86 enkel gesproken van “toezicht” zonder nadere uitsplitsing, Ministerie van Binnenlandse Zaken, Proeve van een nieuwe grondwet, ’s-Gravenhage: staatsuitgeverij 1967, p. 18 en
191-192.
Door de Staatscommissie-Cals/Donner werd voorgesteld om het toezicht aan de wetgever over
te laten. Toezicht kwam ongeclausuleerd terug in de wet. Zodoende werd de wetgever niet te veel
aan banden gelegd bij de regeling van de bestuurlijke verhoudingen. J.M.L.Th. Cals en A.M.
Donner, Eindrapport van de Staatscommissie van Advies inzake de Grondwet en de Kieswet,
Hoofdstuk 4: Toezicht in de Grondwet
geld dat een wettelijke basis is vereist. Bij repressief toezicht vinden we de waarborg dat
hiertoe slechts kan worden overgaan bij strijd met het recht of het algemeen belang. Bekend zijn de uitgangspunten van terughoudendheid103 en evenredigheid tussen de interventie van de toezichthouder en de met het toezicht gediende belangen.104 Deze waarborgen ontbreken echter in de Grondwet. Ten onterechte volgens de Raad voor het
openbaar bestuur.105
3
Repressief toezicht in de Grondwet
De Grondwet kent sinds 1814 aan de Kroon het recht toe om besluiten van gemeenten
en provincies te schorsen of ‘buiten effect te stellen’ gelet op het algemeen belang der
ingezetenen. Met de Grondwet van 1815 werd slechts nog gesproken van algemeen belang. Vernietiging als zodanig treffen we voor het eerst aan in de Grondwet van 1848.106
Bij strijd met het algemeen belang of wetten kwam de provinciale besturen, respectievelijk
de Koning dit recht tot vernietigen of schorsen toe.107 Sinds de grondwetsherziening van
1983 kunnen, volgens regels door de wet te stellen, alle besluiten van de provincie- en
gemeentebesturen bij koninklijk besluit worden vernietigd. Dit kan wegens strijd met
het recht of het algemeen belang.108 Verondersteld wordt dat van de bevoegdheid van
103
104
105
106
107
108
’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1971, p. 303-307; Visser (1986), a.w., p. 38. Dat dit tot enig geklaag
leidde, kan als vanzelfsprekend worden beschouwd, J.P. Mulder en D.J. Hoekstra, De Grondwet in
de steigers, Alphen aan den Rijn: N. Samsom NV 1970, p. 138. Overigens kan worden gesteld dat
de grondwetsherziening van 1983 de wetgever ook, behoudens enkele hieronder nog te noemen
waarborgen, behoorlijke vrijheid verschaft; Visser (1986), a.w., p. 40.
Zie onder andere de totstandkoming van de Gemeentewet van 1994 (Kamerstukken II 1985/86, 19
403, nr. 3) en de totstandkoming van de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht. Zie
uitgebreider hierover hoofdstuk 5 van dit deel. Zie ook Raad voor het openbaar bestuur, Provincies en gemeenten in de Grondwet. Advies modernisering hoofdstuk 7 van de Grondwet (deel II), Den
Haag december 2002, p. 17 en S.E. Zijlstra, ‘Toezicht op bestuursorganen’, in: C.A.J.M. Kortmann, H.G. Warmelink en S.E. Zijlstra, De gevolgen van de Awb voor het staatsrecht, Reeks publicaties van de Staatsrechtkring nr. 14, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 34-37. Zie ook Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 75, p. 2, en verder hoofdstuk 5, subparagraaf 1.3.
Artikel 8, derde lid, van het Handvest inzake lokale autonomie. Zie hierover uitgebreid deel I,
hoofdstuk 5, paragraaf 3.
Raad voor het openbaar bestuur (2002), a.w., p. 17. Zie ook reeds J.M. Kan, ‘Toezicht en controle’,
in: VNG, Gedenkboek Gemeentewet 1851 – 1951, ’s-Gravenhage: VNG 1951, p. 171-188. Kan constateert deze lacune en onderzoekt welke omvang het goedkeuringsrecht dan heeft.
In plaats van vernietiging werd ook wel gesproken van cassatie, J.W.A.C. van Loenen m.m.v. S.J.
Blaupot ten Cate, De Gemeentewet en haar toepassing, Alphen aan den Rijn: N. Samsom 1934,
p. 647.
Zie Oud (1959), a.w., p. 627 e.v. voor een meer uitvoerige beschrijving van de wetsgeschiedenis
tot aan 1959.
Voor een overzicht van de spontane vernietigingsbesluiten door de Kroon over 1987-1989 en
1990-1992 zie P.H. van der Tang-van Loenen, ‘Inventarisatie spontane vernietigingsbesluiten van
de Kroon’, Gst. 1990/6912, nr. 2 resp. Gst. 1993/6966, nr. 2. Over de jaren 1993-2004 zie R.J.M.H.
de Greef, ‘Inventarisatie spontane vernietigingsbesluiten van de Kroon 1993-2004’, Gst. 2006, 55.
229
Deel III: Bestuurlijk toezicht
vernietiging slechts gebruik kan worden gemaakt als sprake is van een constitutionele
misstand. Het handelen van een decentraal bestuursorgaan moet in strijd zijn met de
constitutionele ordening.109 Dit is bepaald in artikel 132, vierde lid, van de Grondwet.
Het betreft hier een inhoudelijke beperking wat betreft de gronden voor vernietiging.110
Anders dan bij het straks te behandelen preventieve toezicht werden waarborgen ten
aanzien van het repressieve toezicht uitdrukkelijk gewenst, mede omdat vernietiging als
uitzonderlijk middel wordt aangemerkt.111
Vóór 1983 sprak de Grondwet van de wet in plaats van het recht. Met ‘wet’ werd een
wet in formele zin bedoeld.112 Dit betekende volgens een enkeling dat het begrip ‘algemeen belang’ snel werd gebruikt of ‘misbruikt’.113 Materiële gevolgen heeft het onderscheid ‘recht’ of ‘wet’ echter niet. Voor 1983 werd immers datgene dat in strijd werd geacht met ander geschreven recht dan de wet, ofwel met het ongeschreven recht, onder
strijd met het algemeen belang gebracht.114 Met de nieuwe Grondwet wordt ook een
provinciale verordening gezien als wet, waardoor de strijdigheid van een gemeentelijke
verordening niet behoeft te worden vernietigd met een beroep op het algemene belang.
Met de ‘Notitie vormgeving en toepassing van het instrument spontane schorsing en
vernietiging’ is strijd met het algemeen belang nader gepreciseerd tot strijd met het belang van de gemeente (of provincie) of haar bevolking en strijd met het rijksbelang. Dit
laatste wordt verder onderverdeeld in doorkruising van het beleid van regering of Sta-
109
110
111
112
113
114
230
Zie Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 75, p. 5. Voor een toetsingskader zie p. 8-10 van dit
kamerstuk.
Raad voor het openbaar bestuur (2002), a.w., p. 17.
Kamerstukken II 1975/76, 13 990, nr. 3, p. 19-20; Visser (1986), a.w., p. 38-39. Dit is enigszins merkwaardig omdat (ook) preventief toezicht nu juist zo ingrijpend is.
Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984), a.w., p. 285 e.v. en de daar genoemde jurisprudentie.
Zie over de vaagheid en rekkelijkheid van het begrip reeds S.O. van Poelje en C.H.F. Polak, Het
begrip "Algemeen Belang" in de verschillende onderdelen van het administratieve recht, prae-adviezen,
Haarlem: Tjeenk Willink 1950; Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984),
a.w., p. 288-293 en hierover met enkele kanttekeningen Kan (1951), a.w., p. 188 e.v. Sybenga kon in
1921 nog spreken van de zeldzaamheid van vernietiging op grond van het algemeen belang terwijl
Van der Grinten in 1928 reeds een toename kon signaleren, J.H.P.M. van der Grinten, ‘De zelfstandigheid der plaatselijke gemeenschappen’, in zijn: Verspreide opstellen, Nijmegen/Utrecht:
N.V. Dekker & Van de Vegt en J.W. van Leeuwen 1934, p. 309. De ‘eigen-gerechtigheid’ van de
wetgever was duidelijk een gevaar (voor de lokale autonomie) wat bij dit instrument van bestuurlijk toezicht speelt en speelde, R. Kranenburg, Het Nederlandsch staatsrecht (tweede deel), Haarlem:
H.D. Tjeenk Willink & Zoon N.V. 1933, p. 229. Het gevoel van misbruik wordt gevoed door
voorbeelden waarbij het ‘algemeen belang’ wel als grond wordt genoemd, maar een motivering
uitblijft. Zie bijvoorbeeld KB 10 mei 2005, Gst. 2005, 132, m.nt. C.A.J.M. Kortmann.
C.A.J.M. Kortmann, ‘De Grondwet en het bestuursrecht’, NTB 1998/3, p. 57. Dit leidde dan wel
tot klachten over te veelvuldig gebruik van het beroep op strijd met het algemeen belang. Zie
hierover bijvoorbeeld S.J.R. de Monchy bew. door A.H. Günther, Handboek voor het Nederlandse
provincierecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1976, p. 463-464.
Hoofdstuk 4: Toezicht in de Grondwet
ten-Generaal of doorkruising van het beleid van de regering.115 In het beleidskader van
2006 is dat nader uitgesplitst in: het treden in een bevoegdheid die toekomt aan een hoger orgaan; het uitoefenen van een ‘eigen bevoegdheid’ op een dusdanige wijze dat het
de bevoegdheid van een hoger orgaan doorkruist; de bevoegdheidsuitoefening doorkruist het belang van de burger; en een restcategorie welke recht doet aan de beoordelingsruimte die de grondwetgever de Kroon heeft willen toedelen met de term ‘algemeen belang’.116 Onder ‘algemeen belang’ kan in ieder geval niet worden verstaan een
‘persoonlijk belang’.117
Een andere wijziging is dat artikel 132, vierde lid niet meer spreekt van schorsen. In
de Grondwet van 1848 werd nog gesproken van het schorsen of vernietigen van besluiten, sinds 1887 van schorsen én vernietigen.118 Hiermee werd benadrukt dat schorsen
niet als alternatief tegenover vernietigen staat, wat nog steeds het geval is.119 Het schorsingsrecht vindt als vorm van toezicht nu zijn basis in artikel 132, tweede lid, van de
Grondwet. Schorsing moet nu uit dien hoofde bij wet worden geregeld. Zodoende kan
de wetgever, anders dan voorheen, ook aan andere organen dan de Kroon de schorsingsbevoegdheid toewijzen.
De bevoegdheid tot vernietiging blijft echter enkel en alleen voorbestemd voor de
Kroon. Het is nadrukkelijk een grondwettelijk recht120, dat ook is af te leiden uit de formulering van de wijziging van 1983. Artikel 132, vierde lid, stelt immers dat vernietiging
enkel en alleen kan geschieden bij koninklijk besluit. Vóór de wijziging van 1983 werd
deze bevoegdheid ook wel aan de gemeenteraad of het college van burgemeester en
wethouders toegekend als toezichthouder op de uitoefening van taken en bevoegdheden door een (gemeentelijke) commissie.121 Dat sprake is van een recht betekent dat niet
gesproken kan worden van een verplichting tot het uitoefenen van het recht tot vernietigen, ook niet bij een expliciete strijd met de wet.122 Wordt in een dergelijk geval niet
opgetreden, dan is sprake van gedogend besturen en gedogend toezicht.123 De toetsing
115
116
117
118
119
120
121
122
123
Kamerstukken II 1991/92, 21 427, nr. 21, p. 3. Zie verder uitgebreid Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 129. Over de discussie of ‘rijksbelang’ (en ook het ‘gemeentelijk algemeen belang’) hetzelfde is als ‘algemeen belang’ zie reeds Van Loenen, Blaupot ten Cate (1934), a.w.,
p. 643.
Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 75, p. 9-10.
Zie bijvoorbeeld AbRvS 29 december 2004, AB 2005/32, m.nt. AvH.
T. Sybenga, De Grondwet van 1887 toegelicht, ook in verband met de praktijk, ’s-Gravenhage:
Martinus Nijhoff 1921, p. 302-308.
Zie over dit onderscheid onder andere Van Loenen, Blaupot ten Cate (1934), a.w., p. 647.
Staatscommissie-Van Schaik, Eindrapport van de Staatscommissie tot herziening van de Grondwet,
’s-Gravenhage: Staatsdrukkerij en uitgeverijbedrijf 1954, p. 99.
Brederveld (2005), a.w., p. 244.
L.J.A. Damen, ‘Handhaving van publiekrecht door hantering van het spontane vernietigingsrecht’, in: P. Nicolaï (red.), Recht op scherp. Beschouwing over handhaving van publiekrecht, aangeboden aan prof.mr. W. Duk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 345 en H. Vos, ‘Vernietiging
wegens strijd met de wet, WGB 1932, p. 377-378. Zie ook Van Loenen, Blaupot ten Cate (1934),
a.w., p. 639.
Zie uitgebreid P.J.J. van Buuren, Gedogen besturend (inaugurele rede), Deventer: Kluwer 1988,
231
Deel III: Bestuurlijk toezicht
door de Kroon is zowel een rechtmatigheidtoetsing als doelmatigheidstoetsing, in tegenstelling tot het hieronder te behandelen administratief beroep.124 Bekende nadere
wetten zijn de Algemene wet bestuursrecht en de organieke wetten. Meer bijzondere
vernietigingsgrondslagen vinden we in artikel 30 van de Advocatenwet, artikel 18 van de
Loodsenwet en artikel 34 van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten.125
4
Preventief toezicht in de Grondwet
Wat betreft het preventieve toezicht in de Grondwet is de grondwetswijziging van 1983
essentieel geweest. Om de impact van de wijziging goed te kunnen weergeven, dient allereerst te worden stilgestaan bij de wijze waarop preventief toezicht in eerste instantie
een plaats in de Grondwet had gekregen. De belangrijkste aspecten van het vroegere
grondwettelijke stelsel van voorafgaand toezicht, dat vooral was ingegeven door wantrouwen “tegenover de Provincies”126, zijn allereerst dat enkel gesproken werd van
goedkeuring. Daarnaast werd het tot goedkeuring bevoegde gezag expliciet aangewezen, namelijk de Koning. Voorts noemde de Grondwet zelf een aantal aan goedkeuring
onderworpen besluiten en werd delegatie, inzake de gevallen waarin goedkeuring werd
vereist, uitgesloten. Ten slotte werd aangenomen dat er sprake was van een limitatief
goedkeuringsstelsel van autonome gemeentelijke besluiten127
De grondwetgever heeft de bepaling over preventief toezicht (artikel 132, vierde lid,
van de Grondwet) in vergelijking met het vroegere stelsel zoals gezegd behoorlijk omgegooid. Er is sprake van een vergaande deconstitutionalisering.128 Niet goedkeuring
staat voorop maar ‘voorafgaand toezicht’. Dit is ongedefinieerd en ruimer. In een formele wet kunnen de gevallen waarin voorafgaand toezicht wordt toegelaten, worden
genoemd en kan deze bevoegdheid zelfs worden gedelegeerd. Dit maakt dat bij preventief toezicht sprake is van specifiek toezicht omdat een algemene bevoegdheid, zoals bij
het repressieve toezicht, waarbij een regeling is opgenomen in de organieke wetten, ontbreekt. Het wettelijk vereiste biedt waarborgen ten opzichte van het preventieve toezicht.129 Alle provinciale en gemeentelijke besluiten kunnen aan preventief toezicht
124
125
126
127
128
129
232
p. 7. Zo ook R.M. van Male, ‘Gedogen Kroontoezicht: een alternatief voor de sturingsfunctie van
het Kroonberoep?’, NTB 1989/7, p. 246-247.
Zie voor een gevolg van een doelmatigheidstoetsing voor de vermeende onrechtmatigheid van
handelen HR 19 januari 1996, JB 1996/62, m.nt. EvdL, HJS en AbRvS 1 maart 2001, JB 2001/93,
m.nt. EvdL. Zie over de mogelijkheid dat besluiten vernietigd worden op politieke gronden, Damen (1984), a.w., p. 343-367.
Voor een praktijkgeval van deze laatste bepaling zie KB 22 januari 1997, Stb. 1997, 43. Zie uitgebreid over dit geval P.H. van der Tang-van Loenen, ‘De Algemene wet bestuursrecht en spontane
vernietiging’, in: M. Lurks, W. den Ouden, J.E.M. Polak en A.E. Schilder (red.), De grootste gemene
deler, Opstellen aangeboden aan prof.mr. Th.G. Drupsteen, Deventer: Kluwer 2002, p. 93-99.
Van der Wel (1959), a.w., p. 35.
Kortmann (1998), a.w., p. 58. Zie ook uitgebreid C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherziening van
1983, Deventer: Kluwer 1983, p. 337.
Annink (1989), a.w., p. 23 en 42-48.
Raad voor het openbaar bestuur (2002), a.w., p. 17.
Hoofdstuk 4: Toezicht in de Grondwet
worden onderworpen.130 Voor het medebewind betekent een en ander dat sinds 1983
het opleggen van preventief toezicht door andere medebewindsregelingen dan de formele wet aan banden is gelegd. Wat betreft het autonome terrein van bevoegdheidsuitoefening door de besturen van de decentrale overheden is sinds 1983 de formele wetgever dus (ook) vrij om vormen van preventief toezicht op autonoom terrein in te
voeren.131 Het aanwijzen van het toezichthoudend ambt vindt niet meer plaats door de
Grondwet. In de Grondwet is tevens niets opgenomen inzake het onthouden van goedkeuring.132 Hiervoor is reeds in paragraaf 2 van dit hoofdstuk gewezen op het ontbreken
van dergelijke waarborgen bij preventief toezicht.133 Verderop zullen we zien dat de Algemene wet bestuursrecht wel enige waarborgen biedt en zodoende deze lacune in de
Grondwet herstelt.134
Over de onderlinge verhouding met de verklaring van geen bezwaar, eveneens genoemd in figuur 1, kan met de Commissie Algemene bepalingen van administratief
recht worden gesteld dat slechts bij uitzondering – al is het maar om de wildgroei aan
toezichtsinstrumenten tegen te gaan – en op grond van duidelijke, doorslaggevende redenen de wetgever de voorkeur behoort te geven aan de verklaring van geen bezwaar
boven de goedkeuring op de genomen beslissing.135 In het rapport van de Werkgroep
Herziening Gemeentewet wordt eenzelfde voorkeur uitgesproken wanneer – meer algemeen gesteld – de toepassing van preventief toezicht nodig wordt gevonden136.137
Toch zijn met de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht nog altijd andere
vormen van preventief toezicht wel mogelijk gebleven. Een (dwingend) in de wet neergelegde voorkeur heeft de wetgever dan ook (nog) niet aangedurfd. Dit zou mogelijk
ook te veel een beperking voor de toekomst kunnen betekenen.
130
131
132
133
134
135
136
137
Lange tijd was overigens enkel het goedkeuringsrecht van de Kroon de controle die werd toegestaan op de provinciale verordeningen zonder daarbij eveneens een repressief stelsel van toepassing te verklaren. Zie hierover uitgebreid Kranenburg (1933), a.w., p. 181-186. Dit werd voornamelijk ingegeven door de vermeende ‘dreiging’ van de provincies voor het rijk.
Brederveld (2005), a.w., p. 245.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 121.
Dit ondanks een pleidooi van de Raad van State voor opname hiervan, Kamerstukken II 1975/76,
13 990, nr. 4, p. 24-25.
Zie hoofdstuk 5, subparagraaf 2.2 over artikel 10:27 van de Awb.
Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984), a.w., p. 248 en 475 onder
nr. 30.
Werkgroep Herziening Gemeentewet, Rapport Werkgroep Herziening Gemeentewet, ’s-Gravenhage 1980, p. 153-154, bij de toelichting op artikel 255 van het ontwerp van de Gemeentewet.
Zie hierover ook J.H. van der Veen, ‘Na verkregen goedkeuring’, in: J.G. Steenbeek, M.C. Burkens en J.B.J.M. ten Berge (red.), Bestuur en norm, Bundel opstellen opgedragen aan R. Crince Le
Roy, Deventer: Kluwer 1986, p. 283-297. Van der Veen pleit ook voor terughoudendheid omdat,
als beïnvloeding van hogerhand noodzakelijk wordt bevonden, regelgeving eerder in de rede ligt
dan preventief toezicht.
233
Deel III: Bestuurlijk toezicht
5
Administratief beroep en de Grondwet
Vatten we de term ‘bestuurlijk toezicht’ zéér breed op, dan zou ook het administratief
beroep hieronder kunnen worden gevat. Hiermee wordt immers gedoeld op de situatie
dat tegen besluiten van een bepaald orgaan bij een ander orgaan, in de regel een hoger
orgaan, regres kan worden gezocht. De Algemene wet bestuursrecht spreekt in artikel
1:5, tweede lid, van:
“het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij een ander bestuursorgaan dan hetwelk het besluit heeft genomen.”138
Het gaat om beroep binnen de beroepskolom en dus zonder een onpartijdige rechter.
Het ging in eerste instantie bij de beoordeling door het ‘hogere’ orgaan om doelmatigheid en rechtmatigheid. Dit eerste aspect maakt deze vorm van beroep een instrument
van toezicht. Het betrof immers beleidsinvulling door het ‘hogere’ orgaan. Het beroep
van de burger in kwestie behoeft bij de beoordeling niet (altijd) leidend te zijn.139
Bezien we dit instrument in de tijd dan is een merkwaardige ontwikkeling waarneembaar.140 Vóór 1983 wijdde de Grondwet geen enkel woord aan dit verschijnsel. Dit
terwijl in de praktijk zowel het beroep op de Kroon als op gedeputeerde staten veel
voorkwam. Na de wijziging van 1983 is er een bepaling in de Grondwet opgenomen inzake administratief beroep, artikel 115 van de Grondwet. De reden hiervoor was de betekenis van het beroep, aldus de regering.
“Ten aanzien van de in artikel 112, tweede lid141, bedoelde geschillen kan administratief
beroep worden opengesteld.”
Deze betekenis is echter sterk afgenomen sinds 1983. Een eerste aanzet hiertoe was het
Benthem-arrest.142 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens besliste met dit arrest dat het Kroonberoep niet kan worden aangemerkt als een “onafhankelijke en onpartijdige instantie”. Aangezien daarmee geen met voldoende waarborgen omklede
rechtsgang kon worden gegarandeerd, stelde het Hof dan ook dat niet werd voldaan aan
de eisen van ‘behoorlijke rechtspraak’, zoals neergelegd in artikel 6 van het Europese
verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.143
138
139
140
141
142
143
234
Zie verder hoofdstuk 5, paragraaf 3.2.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 148.
Kortmann (1998), a.w., p. 58.
Deze bepaling zegt: “De wet kan de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, opdragen hetzij aan de rechterlijke macht, hetzij aan gerechten die niet
tot de rechterlijke macht behoren. De wet regelt de wijze van behandeling en de gevolgen van de
beslissingen.”
EHRM 23 oktober 1985, AB 1986/1, m.nt. E.M.H. Hirsch Ballin.
Rome, 4 november 1950, Trb. 1951, 154, laatstelijk gewijzigd bij Protocol nr. 12, Trb. 2001, 18 (Rectificatie Trb. 2001, 173). Zie over deze casus en zijn betekenis voor het administratief beroep onder
Hoofdstuk 4: Toezicht in de Grondwet
Het recht op behoorlijke rechtspraak is derhalve ook van toepassing op een aantal bestuursrechtelijke procedures.144 De reactie op deze uitspraak was de Tijdelijke wet
Kroongeschillen. Deze wet belastte de Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van
State met de beslechting van de geschillen die voorheen werden afgedaan door de
Kroon.145 De doelmatigheidstoetsing kon niet worden uitgevoerd door de Afdeling geschillen. Daarmee werd slechts de rechtsbeschermingsfunctie van het ‘Kroonberoep’
behouden. Van enige vorm van administratief beroep of anderszins bestuurlijk toezicht
was sindsdien geen sprake meer.146 Toch is het verschil tussen doelmatigheid en rechtmatigheid in de praktijk gering.147 Via de beginselen van behoorlijk bestuur leek de Afdeling geschillen immers goed in staat om bijvoorbeeld het gemeentelijk beleid te beoordelen door de goedkeuring van GS te vernietigen en, ingevolge artikel 5, eerste lid, van
de Tijdelijke wet Kroongeschillen zelf in de zaak te voorzien en goedkeuring te onthouden aan een bestemmingsplan.148 Van een beperking van de betekenis van het administratief beroep was zoals gezegd echter duidelijk sprake. De toets wordt immers uitgevoerd door een rechtscollege. Bestuurlijk toezicht werd rechterlijke controle. Van echt
administratief beroep was dan ook geen sprake meer. De marginalisering van het administratief beroep is vervolgens doorgezet met de inwerkingtreding van de Algemene
wet bestuursrecht. Het beroep op de Kroon is zelfs in zijn geheel verdwenen. Administratief beroep op andere bestuursambten komt nog wel voor, maar leidt niet tot een
einduitspraak. Er is namelijk vervolgens steeds een rechterlijke procedure mogelijk. Tegen besluiten staat immers ingevolge artikel 281a van de Gemeentewet, in afwijking op
artikel 8:4, onder a, van de Algemene wet bestuursrecht, beroep open bij de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State.149 De betekenis van deze grondwetsbepaling is derhalve zeer snel na de totstandkoming zeer gering gebleken, wat zeldzaam mag
worden genoemd.150
144
145
146
147
148
149
150
andere Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 149.
Zie over de consequenties van het Benthem-arrest uitgebreider W. Konijnenbelt, ‘De Kroon onttroond. De gevolgen van het Benthem-arrest’, Gst. 1985/6802, p. 353-357. Zie over de vraag of het
spontaan vernietigingsrecht bij verdwijning van het Kroonberoep adequaat zou zijn Van Male
(1989), a.w., p. 248-253. Van der Pot (2006), a.w., p. 586.
Stb. 1987, 317. Zie hierover uitgebreid J.B.J.M. ten Berge, M.C. Burkens, P.J.J. van Buuren, De Tijdelijke wet Kroongeschillen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987; G.T.J.M. Jurgens, T. ter Brugge, J.
Veltman (red.), Bestuursrechtspraak ingevolge de Tijdelijke wet Kroongeschillen, Zwolle: W.E.J.
Tjeenk Willink 1991; T. ter Brugge, Kroongeschillen en het nieuwe bestuursprocesrecht: evaluatie van
de tijdelijke wet kroongeschillen, Deventer: Kluwer 1991. Zie ook B.L.W. Visser, ‘Rechtsbescherming van lagere overheden’, NTB 1987/2, p. 46-52.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 149.
Zie over de verhouding tussen beide begrippen ook Visser (1986), a.w., p. 68-70.
AgRvS 28 augustus 1989, AB 1990/24, m.nt. AWK.
Vgl. AbRvS 20 november 2002, AB 2003/1 en 2003/2, m.nt. dG.
Kortmann (1998), a.w., p. 58.
235
Deel III: Bestuurlijk toezicht
6
Taakverwaarlozing in de Grondwet
Sinds 1887 bevat de Grondwet een bepaling inzake de taakverwaarlozing.151 De grondwetswijziging van 1983 bracht hierin geen verandering, behoudens een redactionele
aanpassing. Nog steeds bestaat er derhalve geen algemene bepaling van positief toezicht, maar beperkt de Grondwet zich tot het noemen van een ‘species’.152 Eén artikellid
is hiertoe opgenomen, het vijfde lid van artikel 132. De ratio achter deze bepaling is dat er
zich omstandigheden kunnen voordoen onder welke het noodzakelijk kan zijn dat een
bevoegdheid op een andere autoriteit wordt overgebracht. Een dergelijke omstandigheid kan zijn dat het voor de behartiging van een bepaalde taak aangewezen bestuursorgaan zijn plicht verzuimt dan wel verwaarloost, zodat bepaalde voorzieningen getroffen
moeten worden.153 Het gaat primair om de verwaarlozing van de eigen huishouding, leidend tot administratief of bestuurlijk wanbeheer.154 Artikel 132, vijfde lid van de Grondwet spreekt alleen van het bestuur van gemeenten en provincies. Ook de overige decentrale lichamen kunnen echter worden onderworpen aan een dergelijke regeling bij wet
ingesteld.155 Er is sprake van een discretionaire bevoegdheid die ambtshalve kan worden
toegepast.156
De Grondwet maakt een onderscheid tussen al dan niet grove taakverwaarlozing –
de wet spreekt letterlijk van “in gebreke blijven”157 – op het medebewindsterrein en grovelijke taakverwaarlozing, ongeacht welk terrein van decentrale taken dit betreft. Ten
aanzien van medebewindstaken kunnen er verschillende instrumenten worden gehanteerd. De eerste mogelijkheid wordt gegeven door artikel 132, vijfde lid. Ingrijpen vindt
in dat geval plaats bij een afzonderlijke wet. Deze afzonderlijke wet is bijvoorbeeld de
nog te behandelen Gemeentewet (of Provinciewet) of een andere bijzondere wet waar151
152
153
154
155
156
157
236
Artikel 144, vierde en vijfde lid, van de Grondwet. Zie ook deel I, hoofdstuk 3, subparagraaf 2.4.
Zie over de destijds gevoerde discussie J.T. Buijs, De Grondwet, Toelichting en Kritiek (deel III),
Arnhem: P. Gouda Quint 1888, p. 250-255; L.A. van Splunder, ‘Het toezicht’, Bestuurswetenschappen juli/augustus 1981, nr. 4, p. 261.
Annink (1989), a.w., p. 48-51. Waarin de auteur ook – met Hennekens – stelt dat andere vormen
van positief toezicht in zekere zin in strijd met de Grondwet zijn aangezien de wetgever expliciet
de taakverwaarlozing heeft willen regelen. Zolang het tweede lid van artikel 132 echter stelt dat
toezicht bij wet kan en moet worden geregeld, kan een andere vorm van toezicht (waaronder positief toezicht) m.i. echter nog steeds worden toegekend door de wetgever. Bijzonder is de explicitering van de taakverwaarlozing echter wel.
P.J. Oud, Handboek voor het Nederlands gemeenterecht (deel III), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink
1963, p. 397.
Wijthoff (1953), a.w., p. 378. Bij de betekenis en reikwijdte van het begrip ‘huishouding’ werd stilgestaan in deel I, hoofdstuk 4, paragraaf 3.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 144 waar ook wordt verwezen naar artikel 60
van de Waterschapswet als voorbeeld van een in het leven geroepen taakverwaarlozingsregeling
ten aanzien van een ander decentraal lichaam dan het bestuur van een gemeente of provincie.
Het is echter nog geen uitgemaakte zaak of een aanvraag tot het toepassen van een taakverwaarlozingsregime ontvankelijk is in een rechterlijke procedure. Zie Rb. Maastricht 6 april 2006, JB
2006/163, m.nt. Broeksteeg.
Holterman (2000), a.w., p. 592-593.
Hoofdstuk 4: Toezicht in de Grondwet
in de uitvoering van een bepaalde taak wordt neergelegd bij een decentraal lichaam. Ook
vinden we vormen van ingrijpen in verschillende wetten zoals artikel 123 en 124 van de
Gemeentewet. De wet regelt daar voorzieningen in de vorm van ‘substitutieregels’,
waaruit volgt dat wanneer het ene orgaan zijn medebewindstaak niet (naar behoren)
uitvoert, een andere orgaan tot uitvoering over kan gaan.158 Over ‘lichte’ verwaarlozing
van de autonome taken rept de Grondwet niet. De wetgever kan derhalve op dit punt
geen regeling treffen. Bij autonome taken kan het enkel gaan om grove verwaarlozing
wil het hogere bestuursorgaan kunnen ingrijpen. De Grondwet vereist in dat geval een
speciale wet waarbij de wetgever deze vorm van verwaarlozing constateert en de nodige
voorzieningen treft.159 Het gaat bij autonome taken en verwaarlozing dus altijd om een
specifiek geval. Bij de grondwetswijziging van 1887 werd eerst voorgesteld dat de Koning in het bestuur zou voorzien. De regering zou in een dergelijk geval bepalen wanneer van grove verwaarlozing zou kunnen worden gesproken. Zodoende zou de regering het in de hand kunnen hebben om bijvoorbeeld de burgemeester tot alleenheerser
te benoemen. De uitweg uit deze moeilijkheid werd verzorgd door een amendement
van het kamerlid Van Delden. Hij stelde voor, dat in het geval van grove verwaarlozing
niet vanwege de Koning, maar krachtens een speciale wet in het bestuur van de gemeente zou worden voorzien.160 Het ‘hogere’ orgaan beslist dan in dat geval niet op eigen gezag.161 We hebben in deel II reeds opgemerkt dat er relatief weinig gebruik is gemaakt
van de taakverwaarlozingsregelingen. Daar is ook aandacht besteed aan de mogelijke rol
van (een) taakverwaarlozingsregeling(en) in het kader van de controle op de naleving
van het gemeenschapsrecht door decentrale overheden en het voorkomen van ingebrekestellingen in Europees verband.
7
Conclusies
In dit hoofdstuk is stilgestaan bij de verschillende vormen van toezicht – preventief, repressief en positief van aard – en hun plaatsbepaling in de Grondwet. Hierbij is op een
aantal punten stilgestaan bij de ontwikkeling in de tijd, voor zover dat van belang werd
geacht. Algemene conclusie bij dit hoofdstuk is dat de bepaling in de Grondwet waarin
het toezicht wordt genoemd en ingekaderd, te weten artikel 132, geen uitputtende regeling biedt. Weinig woorden worden vuilgemaakt aan dit aspect dat van groot belang is
voor het binnenlands bestuur. Nog minder aandacht is er voor te creëren of te bieden
waarborgen, die de decentrale lichamen moeten beschermen tegen te groot ingrijpen
via bestuurlijk toezicht door ‘hogerhand’. Voor een deel is deze ‘lacune’ weggenomen
door de nadere uitwerking van de verschillende instrumenten van toezicht in de verschillende meer bijzondere wetten zoals de organieke wetten en de Algemene wet bestuursrecht. Overigens bevat deze laatste wet geen bepalingen over het positieve toe158
159
160
161
Holterman (2000), a.w., p. 593. Het kan dus niet gaan om autonome bevoegdheden, vgl. Rb.
Maastricht 6 april 2006, JB 2006/163, m.nt. Broeksteeg.
Kamerstukken II 1976/77, 13 990, nr. 6, p. 28.
Oud (1963), a.w, p. 399.
Brederveld (2005), a.w., p. 237.
237
Deel III: Bestuurlijk toezicht
zicht zoals de taakverwaarlozing. We hebben gezien dat de organieke wetten daar wel
aandacht aan besteden. Dit element zullen we nader beschouwen in het hierop volgende
hoofdstuk.
238
“Ook aan toezicht op bestuur en ambtenaren der gemeente bestaat behoefte en de gemeentewet bevat verschillende bepalingen, die ten doel hebben deze behoefte
te bevredigen. Ten dele zijn deze bepalingen een uitvloeisel van artikelen der grondwet, ten dele is dit niet
het geval.”
A. Buriks, m.m.v. C. Gruys, Inleiding tot het gemeenterecht (deel II-2), serie-uitgaaf o.l.v. G.A. van Poelje,
Alphen aan den Rijn: N. Samsom N.V. 1955, p. 491.
5
Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de
Gemeentewet
1
Algemeen
1.1
Inleiding
Hierboven is reeds gewezen op het belang van drie specifieke instrumenten van toezicht: goedkeuring, vernietiging en schorsing. Deze drie vormen van toezicht worden
nader geregeld in de Algemene wet bestuursrecht, in titel 10.2 die met de derde tranche
aan de Awb is toegevoegd.162 Vanwege de regeling in de Awb is wel gesteld dat de instrumenten van toezicht over zijn gegaan van het staatsrecht naar het bestuursrecht.163
De reden voor het opnemen van bepalingen rond deze drie toezichtsinstrumenten ligt
in de wens tot harmonisatie in het bestuursrecht.164 De precieze plaats in de Awb zelf (in
hoofdstuk 10) is ingegeven door het karakter van de materie: “de verhouding tussen bestuursorganen” in plaats van de verhouding tussen “bestuur en burger”.165 Dat slechts
gekozen is voor deze drie instrumenten – dat er meer zijn hebben we gezien in hoofdstuk 3 – wordt gerechtvaardigd door het feit dat de juridische toezichtstheorie zich concentreerde rond het rechtskarakter, de omvang en de reikwijdte van deze drie bevoegdheden. De leerstukken rondom deze drie instrumenten zouden ook onomstreden zijn.
Gelet op het algemene karakter van de Awb voor het bestuursrecht in Nederland is het
niet ondenkbaar en zeer zeker aan te bevelen dat in de toekomst naast goedkeuring,
schorsing en vernietiging nog andere toezichtfiguren (bijvoorbeeld het eerdergenoemde ‘positieve toezicht’) voor regeling in titel 10.2 in aanmerking komen.166 Al zal de wet162
163
164
165
166
Derde tranche Awb; Stb. 1996, 333. Zie onder meer S.E. Zijlstra, ‘Toezicht op bestuursorganen
naar huidig en komend Awb-recht’, NTB 1996/2, p. 53.
Zie hierover de opmerkingen van Schutte, Handelingen Tweede Kamer 1995/96, 31 januari 1996,
p. 3644 en het vervolg hierop op p. 3658-3669.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 3; Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 96;
Zijlstra (1997), a.w., p. 32-33.
Kamerstukken II 1995/96, 23 700 en 24 040, nr. 188b, p. 4.
Zijlstra (1997), a.w., p. 45 waar ook wordt verwezen in noot 53 naar de verschillende auteurs die
het ontbreken van meer toezichtsinstrumenten, in het bijzonder wat betreft het positief toezicht,
239
Deel III: Bestuurlijk toezicht
gever dan wel de eerder geuite stelling moeten loslaten dat positief toezicht geen toezicht is, maar eerder medebewind.167 De regeling in de Awb bepaalt niet ten aanzien van
welke bestuurstaak toezicht is gewenst en welke vorm van toezicht noodzakelijk en van
toepassing zou moeten zijn. Dat moet van geval tot geval worden bepaald door de wetgever.168
Naast de Algemene wet bestuursrecht zijn eveneens specifieke bepalingen in de organieke en bijzondere wetgeving van belang. In de Awb is immers niet geregeld welke
besluiten aan de toezichtsinstrumenten zijn onderworpen. Dat gebeurt in de bijzondere
en organieke wetgeving. Anders dan in de Awb vinden we hier ook (instrumenten van)
positief toezicht. Dit onderzoek richt zich op de invloed van het bestuurlijk toezicht op
de decentrale overheden. Gelet op de nadruk in dit onderzoek op de gemeenten wordt
ook stilgestaan bij de Gemeentewet. Overigens kan in de regel hetzelfde worden gelezen voor de vergelijkbare bepalingen in de Provinciewet. Indien daartoe aanleiding is,
wordt ook aandacht besteed aan de provincies en de daarop van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.
1.2
Besluitbegrip
Een beslissing van een bestuursorgaan betreffende goedkeuring, vernietiging of schorsing van een besluit is een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.169 Dit
betekent bijvoorbeeld dat de krachtens artikel 19, derde lid, van de inmiddels vervallen
Wet personenvervoer, vereiste goedkeuring van de dienstregeling van de vervoerders
door de minister van Verkeer en Waterstaat170 geen toezicht in de zin van artikel 10:25
167
168
169
170
betreuren. In de daarop volgende pagina’s betoogt Zijlstra dat niet in zijn algemeenheid kan worden gesteld dat positief toezicht moet worden opgenomen in de Awb, gelet op het sui-generis karakter. Wel ziet hij een mogelijkheid voor een dergelijke regeling in de Awb voor een aantal specifieke instrumenten van positief toezicht, te weten de ‘in-de-plaatstreding’ en de
taakverwaarlozing (p. 45-47). Zie tevens S.E. Zijlstra, ‘Commentaar op artikel 10:25 Algemene
wet bestuursrecht’, in: J.B.J.M. ten Berge, P.C. Gilhuis, M. Scheltema, F.A.M. Stroink, R.M. van
Male, Algemene wet bestuursrecht: commentaar op de Algemene wet bestuursrecht, de Wet openbaarheid van bestuur en invoeringswetgeving, Den Haag: VUGA, p. E 1A.2.1.1-2.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 184. Kan stelt dat een dergelijke regeling uit moet blijven.
Positief toezicht moet met grote terughoudendheid worden uitgeoefend en een algemene regeling zou te snel te strikt of te vrijblijvend worden, J.M. Kan, ‘Toezicht op bestuursorganen’, Gst.
1995/7001, p. 3. De terughoudendheid volgt echter reeds uit het onder 1.3.1 te bespreken algemene
beginsel van terughoudendheid bij toezicht.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 183.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 185. Vragen over het rechtskarakter van een besluit inzake goedkeuring – zie bijvoorbeeld Commissie Algemene bepalingen van administratief recht
(1984), a.w., p. 240 – lijken daarmee dan ook verleden tijd.
Vgl. Pres. CBb 8-6-1994, AB 1994, 528, m.nt. JHvdV en Pres. CBb 30-11-1994, JB 1994/19, (Dienstregeling NZH), m.nt. J.C.C.L.; CBb 17 oktober 1996, JB 1996/262. In de laatste uitspraak wordt
ook ten aanzien van de aanwijzing van de minister van Verkeer en Waterstaat gesteld dat het
geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet personenvervoer en de tekst van het Besluit personenvervoer.
240
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
Awb is, hoezeer die goedkeuring ook een publiekrechtelijke rechtshandeling is.171 Er is
geen sprake van een goed te keuren besluit als bedoeld in de Awb. Wat daar ook van zij,
het feit dat een beslissing betreffende goedkeuring, vernietiging of schorsing in beginsel
wel als besluit kan worden aangemerkt, betekent dat moet worden voldaan aan alle eisen die de Algemene wet bestuursrecht stelt aan een besluit van een bestuursorgaan.
Vooral de bepalingen over de beginselen van behoorlijk bestuur (afdeling 3.2 en 3.7) en
de bekendmaking en mededeling (afdeling 3.6) zijn van belang.172 Een probleem bij deze
materie is dat in de Grondwet en de Provincie- en Gemeentewet wordt uitgegaan van
een breder besluitbegrip. Zo bestonden er schriftelijke beslissingen niet zijnde besluiten
(in de zin van de Awb), maar die wel gericht waren op rechtsgevolg. Met artikel 253 van
de Provinciewet en artikel 259 van de Gemeentewet is voorzien in een bepaling die, ten
aanzien van de goedkeuring van andere beslissingen dan besluiten, afdeling 10.2.1 van de
Awb van overeenkomstige toepassing verklaart.173 Hiermee is dit euvel weggenomen.
1.3
Algemene beginselen van behoorlijk toezicht
1.3.1
Algemeen
Een zekere normering of inkadering van de wijze van uitoefening van bevoegdheden
van toezicht lijkt gewenst. Gedacht kan worden aan algemene beginselen van behoorlijk
toezicht. De gemeentewetgever achtte het ten tijde van de totstandkoming van de huidige Gemeentewet nog niet wenselijk om dergelijke beginselen op te nemen. Dit mede
vanwege de komst van de wet algemene regels van bestuursrecht, zoals de Awb destijds
werd aangeduid.174 De jurisprudentie zou hiervoor nog niet voldoende aanknopingspunten bieden en bovendien ontleent de materie van het toezicht zich er in beginsel niet
voor, aldus de regering.175 Met de komst van de Awb zijn uiteraard, zoals ook hiervoor
reeds is opgemerkt, de daarin opgenomen beginselen van behoorlijk bestuur eveneens
van toepassing op het handelen van de toezichthouder.176 Denk hierbij aan het formele
171
172
173
174
175
176
Zijlstra, a.w., p. E 1A.2.1.1-6. Overigens is met de Wet personenvervoer 2000 deze verwarring
weggenomen doordat geen bevoegdheid tot goedkeuring van een dienstregeling wordt gecreeerd. Een dergelijke bevoegdheid kan ook niet worden ‘gelezen’ in artikel 32, aldus CBb 9 oktober
2002, AB 2003/94, m.nt. JHvdV. Het Concessiebesluit spreekt in deze casus overigens nog wel
van een goedgekeurde dienstregeling.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 116; Zijlstra (1997), a.w., p. 37-38. Zie verder
paragraaf 1.3.
Zie over deze problematiek ten aanzien van de vernietiging Kamerstukken I 2001/02, 27 547, nr.
44a en Stb. 2002, nr. 13. Zie hierover in algemene zin Kortmann (1998), a.w., p. 58; Brederveld
(2005), a.w., p. 247.
Visser (1984), a.w., p. 322.
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 21. Ook zo Bulthuis (1981), a.w., p. 271.
Dit volgt uit het feit dat er ook hier sprake is van een besluit als bedoeld in de Awb. Ook voor de
‘koppeling’ met het besluitbegrip kon echter al worden gesteld dat de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur van toepassing waren op het uitoefenen van toezicht. Dit zou volgen uit het
feit dat deze beginselen van toepassing zijn op ieder naar buiten gericht bestuursoptreden en
daarmee dus ook op het optreden van het hogere orgaan of ambt dat toezicht houdt. Zie ook Vis-
241
Deel III: Bestuurlijk toezicht
zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb)177, het verbod van détournement de pouvoir
(artikel 3:3 Awb), het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 Awb)178 en het motiveringsbeginsel (artikelen 3:46 en 3:47 Awb179).180 Bepalingen over de eisen van ‘goed toezicht’
ontbreken echter. Specifieke beginselen van behoorlijk toezicht zullen veelal een afgeleide zijn van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.181 Toch kunnen, ook buiten deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur, een aantal beginselen worden genoemd die in het bijzonder zien op het bestuurlijk toezicht. Mogelijk kan er bij het
aanvullen van instrumenten van toezicht in de Awb voor worden gekozen deze (en andere) beginselen te codificeren. Mogelijk volgt een en ander op de wens tot herijking van
het bestuurlijk toezicht in het binnenlands bestuur.182 Zonder uitputtend te willen zijn,
worden hieronder een aantal van deze (mogelijke) beginselen genoemd.183
1.3.2 Algemeen beginsel van terughoudendheid bij toezicht
Hiervoor is opgemerkt dat bestuurlijk toezicht één van de factoren is en moet zijn, die
een grens vormen van de lokale autonomie. Zowel autonomie als bestuurlijk toezicht
zijn vanzelfsprekende elementen in een gedecentraliseerde eenheidsstaat. Toezicht
zorgt voor eenheid, autonomie kenmerkt de verscheidenheid.184 De autonomie zorgt er
bij deze materie voor dat de toezichthouder niet op de stoel van de onder toezicht gestelde gaat zitten.185 Beide elementen – eenheid en verscheidenheid – zijn een bron van
spanning in de interbestuurlijke verhoudingen. Deze spanning is onontkoombaar en is
reeds een aantal keren in dit onderzoek gebleken. De spanning toont aan dat beide elementen zeer nauw met elkaar zijn verbonden. Het ene element (eenheid) moet dan ook
in het licht van het andere (verscheidenheid) worden benaderd en andersom. Het zijn
twee communicerende vaten, die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Hier vloeit
dan ook uit voort dat, mede gelet op de toebedeelde en veronderstelde lokale autono-
177
178
179
180
181
182
183
184
185
242
ser (1986), a.w., p. 200.
Zie bijvoorbeeld AbRvS 16 november 2000, JB 2001/5, m.nt. PvdB. Zie ook AbRvS 8 oktober
2003, JB 2003/333. In deze zaak werd goedkeuring verleend aan een bestemmingsplan zonder dat
was onderzocht of het desbetreffende plan uitgevoerd kon worden. Specifieker of er ontheffingen konden worden verleend op grond van de Flora- en Faunawet. Vergelijkbaar hiermee
AbRvS 8 juni 2001, JB 2001/192, m.nt. ARN; AbRvS 13 november 2002, JB 2003/33, m.nt. MP.
AbRvS 27 februari 1998, JB 1998/111. Zie ook reeds Visser (1984), a.w., p. 322.
Zie bijvoorbeeld AbRvS 16 oktober 2002, JB 2002/337; AbRvS 5 februari 2003, JB 2003/77. Visser
(1984), a.w., p. 323.
Zijlstra, a.w., p. E 1A.2.1.3-3.
Zijlstra (1997), a.w., p. 47-48.
Eventueel in navolging van het advies van de Bestuurlijke Werkgroep Alders.
Zie verder ook – gedeeltelijk in aanvulling op het hier gestelde – Annink (1989), a.w., p. 99-102 en
Visser (1986), a.w., p. 199-211.
Zie deel I, hoofdstuk 2 en Tonnaer (1988), a.w., p. 154.
J.H.W. de Planque, ‘Toezicht en juridische verhoudingen in het binnenlands bestuur’, Bestuurswetenschappen 1983, p. 23-45.
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
mie, terughoudend dient te worden opgetreden met instrumenten van bestuurlijk toezicht.186 Deze terughoudendheid geldt ook voor de wetgever.187
Met de nieuwe Gemeentewet is ook uitgegaan van dat ‘algemene beginsel van terughoudendheid’. Dit blijkt onder andere uit het terugdringen van het aantal besluiten
dat uit hoofde van de Gemeentewet aan preventief toezicht onderworpen was. Zie bijvoorbeeld het begrotingstoezicht, neergelegd in artikel 203 van de Gemeenwet. In beginsel is repressief toezicht regel, tenzij bepaalde redenen nopen tot preventief toezicht.
Daarnaast is preventief toezicht in het leven geroepen ten aanzien van besluiten tot oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke rechtsvorm als bedoeld in artikel
160, derde lid, van de Gemeentewet. Ook met de Algemene wet bestuursrecht is uitdrukkelijk ingegaan op de in acht te nemen terughoudendheid. Toch is besloten om deze terughoudendheid niet uitdrukkelijk op te nemen in de wet. Het opnemen van waarborgen die terughoudendheid in de hand moeten werken, is overgelaten aan de
bijzondere wetgever.188 Tevens ligt in het grondwettelijke systeem van de bestuurlijke
verhoudingen besloten dat de toezichthouder zijn eigen beleid niet voor dat van de onder toezicht gestelde in de plaats mag stellen.189 Het gaat dan ook om een beperkte bemoeienis van de hogere overheid met de behartiging van taken waarvoor de decentrale
overheid de volledige verantwoordelijkheid draagt. Toezicht is en blijft dan ook secundair van karakter.190
1.3.3 Algemeen beginsel van het ‘naasthogere’ algemene bestuursniveau
Naast het element eenheid in de aanduiding van onze staatsinrichting, vormt ook het
element decentralisatie aanleiding voor het formuleren van een algemeen beginsel voor
toezicht. Dit algemene beginsel ziet op het uitgangspunt dat het toezicht wordt uitgeoefend door het ‘naasthogere’ algemene bestuursniveau. Ten aanzien van de gemeente kan
en moet derhalve het provinciaal toezicht het uitgangspunt zijn.191 De idee van de
rechtsstaat eist vervolgens dat dit naast hogere niveau ook democratisch gelegitimeerd
is. Het ambt of orgaan dat kan interveniëren, moet ook op democratische wijze zijn gekozen en op grond daarvan zijn taak uitoefenen.192 Dit verzekert de politieke verantwoording voor en democratische controle op de uitoefening van toezicht.193
186
187
188
189
190
191
192
193
Dit is ook uitdrukkelijk de leidende visie geweest bij de totstandkoming van de nieuwe Gemeentewet, Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3. Zie ook Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 187
en bijvoorbeeld Tonnaer (1988), a.w., p. 154; De Ridder (1990), a.w., p. 203; Zijlstra (1997), a.w.,
p. 34-37; Visser (1984), a.w., p. 322.
Rijnen (1989), a.w., p. 220.
Zie bijvoorbeeld de grond tot onthouding van goedkeuring die in een bijzondere wet kan zijn
gelegen (artikel 10:27 van de Awb). Vgl. Kan (1995), a.w., p. 4. In het vervolg wordt deze bepaling
nog nader besproken.
Visser (1986), a.w., p. 40.
Visser (1986), a.w., p. 64.
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 20.
Zie ook bijvoorbeeld Bestuurlijke Werkgroep Alders (2005), a.w., p. 9.
Visser (1986), a.w., p. 66.
243
Deel III: Bestuurlijk toezicht
1.3.4 ‘Fair-procedure’-beginsel
Het onder toezichtstaande orgaan dient bij voorbaat kennis te hebben van de toezichtprocedure. Deze volgt mede gelet op artikel 132, tweede lid, van de Grondwet uit die
bewuste bepaling, maar nog in grotere mate uit de bijzondere wet waarop de toezichtrelatie is gestoeld en de onderliggende regelgeving en beleidsstukken waarin de toezichthouder zijn ‘strategie’ heeft neergelegd. Daarnaast dient duidelijk te zijn wat de te beschermen belangen zijn. Deze te beschermen belangen vormen het onderwerp van het
toezicht. Toezicht dient niet willekeurig te worden uitgeoefend, maar slechts voor bepaalde in de wet omschreven doelen.194 Bovendien dient zorgvuldigheid, maar ook
snelheid van handelen – indien in de bijzondere wet geen termijnen zijn gesteld (de Awb
stelt facultatieve termijnen) – te worden gewaarborgd.195 Ook kan worden betoogd dat –
mede gelet op het ultimum remedium karakter van toezicht – toezicht pas wordt ingezet
indien andere procedures niet meer aan de orde zijn of reeds zijn doorlopen.196 Voorts is
het (soms wettelijk voorgeschreven) vooroverleg veelal een vast onderdeel in het proces
voorafgaande aan het uiteindelijk uitoefenen van toezicht. Deze elementen zien alle op
de wijze waarop de relatie – eventueel buitenwettelijk – vormgegeven wordt. Beide partijen, maar hoofdzakelijk de onder toezicht gestelde, dienen in de procedure van (mogelijke) uitoefening van toezicht duidelijkheid te hebben en daarbij ook ‘fair’ te worden
behandeld. Dit kan worden omschreven als het ‘fair procedure’-beginsel.197
2
Goedkeuring
2.1
Algemeen
Besluiten kunnen aan voorafgaand toezicht worden onderworpen in bij of krachtens de
wet te bepalen gevallen op grond van artikel 132, derde lid, van de Grondwet. Wat betreft de gevolgen van de grondwetswijziging van 1983 met betrekking tot goedkeuring
kan worden terugverwezen naar het hiervoor gestelde in hoofdstuk 4, paragraaf 4. In
deze paragraaf wordt getracht het instrument goedkeuring nader te beschouwen door
te kijken naar het algemene bestuursrecht en het gemeenterecht. Algemene bepalingen
betreffende de goedkeuring en de verklaring van geen bezwaar zijn opgenomen in afdeling 10.2.1 van de Algemene wet bestuursrecht. Bepalingen inzake goedkeuring in bijzondere wetten kunnen worden gevonden in onder andere de Wet op de Ruimtelijke
Ordening198, de Waterschapswet199, de Wet op de waterkering200, de Wet op het hoger
194
195
196
197
198
Vgl. W. Konijnenbelt, ‘Provinciale en gemeentelijke autonomie en gedogend toezicht’, NTB
1989/7, p. 212-213.
Zie ook Visser (1984), a.w., p. 322-323.
Vgl. L.J.A. Damen, ‘Minister van Justitie Donner rechter in eigen zaak?’, A.Ae. 55 (2005), 4,
p. 302-303.
In zekere zin wordt hiermee een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur gecombineerd, zoals het beginsel van zorgvuldigheid, ‘détournement de pouvoir’, het verbod van willekeur en het motiveringsbeginsel. Visser spreekt van het beginsel van een behoorlijke gang van
zaken (‘due process’), Visser (1986), a.w., p. 205.
Zie bijvoorbeeld artikel 36l, eerste lid, over de goedkeuring door Gedeputeerde Staten van een
244
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
onderwijs en wetenschappelijk onderzoek201, de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing202 en de Wet tarieven gezondheidszorg203.
2.2
Goedkeuring in de Algemene wet bestuursrecht
Afdeling 10.2.1 vangt aan met een definitie van goedkeuring in artikel 10:25204:
“…de voor inwerkingtreding van een besluit van een bestuursorgaan vereiste toestemming van een ander bestuursorgaan.”
Een bestuursorgaan heeft een besluit genomen. Dat besluit heeft een vorm van toestemming nodig van een ander bestuursorgaan. Door deze actie van het andere orgaan
treedt het besluit in werking.205 Er is derhalve sprake van een betrokkenheid van twee
bestuursorganen in een dergelijk goedkeuringssysteem. Hierbij is het ene bestuursorgaan afhankelijk van de toestemming van het andere bestuursorgaan om een beslissing
die het heeft gemaakt in werking te laten treden. Het voorontwerp sprak nog van ‘instemming’. Door te spreken van ‘toestemming’ wil de wetgever tot uitdrukking laten
komen dat het voor goedkeuring geen vereiste is dat de goedkeurende instantie het besluit geheel voor zijn rekening zou willen nemen.206
Het woord ‘goedkeuring’ behoeft niet te worden genoemd of gebruikt. Ook zonder
het aanduiden van de toestemming met de term ‘goedkeuring’ is de afdeling 10.2.1 van de
Awb van toepassing. Maatgevend is of een wettelijk instrument voldoet aan de elemen-
199
200
201
202
203
204
205
206
bestemmingsplan. Interessant hierbij is de in het tweede lid genoemde verplichte advisering door
het regionaal bestuur, indien het bestemmingsplan in strijd is met een regionaal structuurplan.
Merkwaardig is dat het eerste lid spreekt van een ‘rekening houden’ door GS met het advies van
het regionaal openbaar lichaam, terwijl het tweede lid, bij het bespreken van de inhoud van het
advies, spreekt van het advies dat “goedkeuring moet worden onthouden”. Zie bijvoorbeeld
AbRvS 25 mei 2005, AB 2005/233, m.nt. dG waarbij dit probleem door de annotator wordt onderkend.
Artikel 148 van de Waterschapswet en artikel 16 van de Wet op de waterhuishouding. Artikel 149
van de Waterschapswet regelt dat de goedkeuring slechts kan worden onthouden wegens strijd
met het recht of het algemeen belang. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid; AbRvS 3 september 2003, AB 2003/424, m.nt. AvH. Verderop wordt uitgebreider stilgestaan bij de onthouding van goedkeuring.
Artikel 7b, tweede lid.
Artikel 5a.8, vijfde lid.
Artikel 9, vierde lid, en artikel 14.
Artikel 12, eerste lid.
Hennekens heeft het over een ongelukkige definitie in zijn noot bij CRvB 29 mei 1997,
AB 1997/340.
Van Wijk, bewerkt door Konijnenbelt en Van Male (2005), a.w., p. 482.
Zie hierover Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 185. Een en ander sluit ook aan bij de eerdergenoemde terughoudendheid. Vgl. KB 11 september 1991, AB 1992, 393, m.nt. JJIV, en VzAbRvS 23 maart 1995, AB 1995/361, m.nt. PJS. De aanpassingswetgeving gebruikt wonderlijk genoeg zowel ‘instemming’ als ‘toestemming’. Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, p. 62.
245
Deel III: Bestuurlijk toezicht
ten van de begripsomschrijving van artikel 10:25 Awb.207 De aard van de gegeven bevoegdheid wordt derhalve centraal gesteld. Bepalend is of de drie genoemde elementen
– een besluit, wat toestemming nodig heeft voor de inwerkingtreding, welke toestemming gegeven wordt door een ander bestuursorgaan – aanwezig zijn. Hetzelfde geldt
voor de verklaring van geen bezwaar, ingevolge artikel 10:32 Awb.208 De Awb hanteert
kort gezegd een materieel goedkeuringsbegrip. Dit betekent volgens Zijlstra dat er na de
invoering van de derde tranche wetten zullen blijven bestaan waarin het woord goedkeuring wordt gebruikt in een andere betekenis dan in de Awb en dat er figuren bestaan
die anders heten, maar moeten worden opgevat als goedkeuring in de zin van de
Awb.209 Een voorbeeld van de eerste situatie is de goedkeuring als bedoeld in artikel 14,
tweede lid onder f van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. De
hier bedoelde goedkeuring is eerder een overname van een privaatrechtelijk gevormd
reglement met gebruik van de eigen publiekrechtelijke bevoegdheden dan een goedkeuring als bedoeld in 10:25 van de Awb, omdat geen sprake is van een goed te keuren besluit. Andere benamingen voor het instrument van toezicht zijn bijvoorbeeld ontheffing, machtiging, toestemming en verklaring van geen bezwaar. Een voorbeeld hiervan
is de toestemming, zoals opgenomen in artikel 36, tweede lid, van de Luchtvaartwet
(waarin is opgenomen dat de Kroon de tarieven voor het gebruik van een luchtvaartterrein, die door de exploitant van het luchtvaartterrein zijn vastgesteld, goedkeurt).210 Verheldering schept dit niet en dat terwijl helderheid brengen in het bestuursrecht toch één
van de doelstellingen van de Awb was.211 Zijlstra stelt derhalve voor de goedkeuring in
artikel 1:3 van de Awb op te nemen als een zevende lid. Zodoende moet worden afgerekend met de diverse begrippen met dezelfde betekenis, die voor zo veel onnodige onduidelijkheid zorgen. Voorlopig lijkt het erop dat de wetgever weinig gehoor geeft aan
deze oproep, wat als een gemiste kans moet worden beschouwd.212
207
208
209
210
211
212
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 184.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 193. Van een verschil tussen beide figuren – zie hierover
Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984), a.w., p. 245-248 – is derhalve
geen sprake meer.
Zijlstra (1995), a.w., p. 124. Reeds in 1975 werd gewezen op de grote variëteit aan op goedkeuring
lijkende vormen van preventief toezicht. W. Kuizinga en A.Q.C. Tak, ‘Het preventieve toezicht’,
BR 1975, p. 376.
Verwarrend hierbij was dat de toestemming een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van
de Awb en de goed te keuren beslissing (het vaststellen van de tarieven) niet. Zie AbRvS 31 juli
2000, JB 2000/250. Extra verwarrend is dat in het derde lid van deze bepaling wordt gesproken
van goedkeuring. Zie in het bijzonder de noot van Hans Peters bij AbRvS 19 november 2003, AB
2004/49 en JB 2004/16, m.nt. P.P. van der Lee. Zie ook M.C. de Voogd, ‘Kronieken Bestuurlijke
organisatie’, NTB 2004/4, p. 138.
L.J.A. Damen, ‘Toezicht op bestuursorganen’, in: W. Konijnenbelt en L.J.A. Damen (red.), De
derde tranche: commentaar op het voorontwerp voor de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1992, p. 23 e.v.
Zijlstra (1995), a.w., p. 124.
246
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
Een ander belangrijk element dat volgt uit artikel 10:25 van de Awb is dat het bij
goedkeuring gaat om reeds genomen besluiten.213 Voor de inwerkingtreding van deze
besluiten is dan de toestemming vereist. Een probleem dat hierbij kan spelen, is dat bepaalde besluiten rechtskracht krijgen maar nog niet in rechte onaantastbaar zijn geworden.214 Dat het gaat om een reeds genomen, bestaand besluit betekent dat het besluit tot
goedkeuring – want ook een besluit tot goedkeuring is een besluit als bedoeld in artikel
1:3, eerste lid, van de Awb 215– niet tevens het aanbrengen van een wijziging in het goed te
keuren besluit mag inhouden.216 Tonnaer spreekt overigens in dit kader van ‘middentoezicht’ waarbij wel een besluit is genomen, maar waarvan de rechtsgevolgen pas intreden als het toezichthoudend orgaan met het besluit heeft ingestemd of de gelegenheid om het besluit af te keuren ongebruikt voorbij heeft laten gaan.217 De keuze voor
deze term ‘middentoezicht’ is niet gelukkig. De term doet immers snel denken aan het
zogeheten ‘middenbestuur’ – waarbij wordt gedoeld op provincies en regio’s – terwijl
het niet enkel gaat om toezicht dóór dat middenbestuur.
Voor de goede werking van deze toezichtvorm heeft de wetgever willen voorzien in
een bepaling ten aanzien van de termijnen. Artikel 10:31, eerste lid, van de Awb bepaalt
dat het besluit betreffende goedkeuring binnen 13 weken na de verzending ter goedkeuring moet worden bekendgemaakt aan het bestuursorgaan dat het goed te keuren besluit nam.218 Op grond van het tweede lid van dit artikel kan het goedkeuringsbesluit één
keer worden verdaagd. Worden de termijnen overschreden of wordt geen verdagingsbesluit genomen, dan wordt het besluit tot goedkeuring geacht te zijn genomen, aldus
het vierde lid. Bij dit laatste is er dus sprake van een goedkeuring van rechtswege. Dit
wordt ook wel ‘fictieve goedkeuring’ genoemd.219 Dat goedkeuring van rechtswege kan
geschieden, zonder dat er daadwerkelijk een besluit tot goedkeuring is genomen, heeft
te maken met de gedachte van de wetgever dat er niet te lang kan en moet worden gewacht op het besluit van het toezichthoudend bestuursorgaan. Het derde lid bevat een
afwijkende verdagingstermijn indien inzake het goedkeuringsbesluit een advies van een
adviseur, als bedoeld in artikel 3:5 van de Awb, is vereist. Ten aanzien van andere vormen van toestemming, kan op grond van artikel 10:32 van de Awb een andere termijn
worden gesteld, waarbinnen besloten moet worden door het toezichthoudende orgaan.
213
214
215
216
217
218
219
De goedkeuring van een begroting is derhalve geen goedkeuring in de zin van artikel 10:25 Awb
aangezien er geen besluit onderhevig is aan goedkeuring. De begroting is niet imperfect indien
het zonder de goedkeuring tot stand is gebracht. Zie Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 185.
Zie voor een casus die op deze materie ingaat, CBb 12 april 2005, JB 2005/180.
Zie hiervoor bijvoorbeeld VzAbRvS 15 juli 2003, JB 2003/236, m.nt. EvdL
Vgl. CRvB 7 november 1996, AB 1996/519, m.nt. HH; CRvB 29 mei 1997, AB 1997/340,
m.nt. HH.
Zie bijvoorbeeld AbRvS 7 december 2005, AB Kort 2006/4.
Tonnaer (1988), a.w., p. 141.
Een besluit inhoudende de verlening van goedkeuring is steeds een besluit in de zin van art. 1:3,
eerste lid, van de Awb. Vgl. Zijlstra, a.w., p. E 1A.2.1.1-12.
Stilzwijgende goedkeuring komt voor in bijzondere wetgeving als de WRO (artikel 28, eerste lid).
Zie hierover bijvoorbeeld AbRvS 21 januari 2004, JB 2004/103, m.nt. R.J. van Dam.
247
Deel III: Bestuurlijk toezicht
De bepalingen inzake termijnen en fictieve goedkeuring zijn geen dwingend recht. Een
afwijking in een bijzondere wet is derhalve mogelijk.220 De Awb biedt slechts een optioneel kader. De bepalingen in de Awb geven wel een richting aan waarvan niet ‘zomaar’
kan worden afgeweken.
Besluiten kunnen slechts aan goedkeuring worden onderworpen in, bij of krachtens
de wet te bepalen gevallen (artikel 10:26 van de Awb). De wettelijk toegekende bevoegdheid tot goedkeuring van een bepaald besluit, bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening, betekent dan ook niet dat de intrekking van die bewuste verordening aan
goedkeuring onderhevig is.221 Daartoe is immers een aparte wettelijke grondslag nodig.
Het onthouden van goedkeuring – een radicaal middel, een daad van “administratief
geweld”222 – kan slechts op twee gronden. Of er is strijd met het recht of de wet waarin
de goedkeuring is voorgeschreven noemt een specifieke grond, aldus artikel 10:27 van de
Awb.223 Het belang van deze bepaling is gegeven doordat het de mogelijkheid creëert op
grond waarvan goedkeuring achterwege kan blijven.224 De memorie van toelichting
merkt bij deze gronden van onthouding op dat bij toezicht terughoudendheid vooropstaat. Omdat de Awb dit beginsel niet heeft gecodificeerd, zal de bijzondere wetgever
iedere keer als hij een goedkeuringsrecht creëert, duidelijk moeten aangeven welke toetsingsgronden gestalte geven aan deze terughoudendheid.225 De terughoudendheid
wordt hiermee niet in algemene zin vooropgesteld, maar moet blijken uit de bijzondere
wetgeving. Op dit punt spreekt Kan de vrees uit dat de bijzondere wetgever inzake het
aanwijzen van de gronden voor onthouding van goedkeuring, zijn toevlucht zal nemen
tot het aloude “strijd met het algemeen belang”.226 De praktijk geeft een andere beeld.
De in de bijzondere wetten genoemde belangen – zoals het belang van de volksgezondheid of van de stadsvernieuwing – kunnen echter telkens als afgeleiden worden gezien
van het algemene belang. Telkens komt naar voren dat het ‘lagere’ (bijvoorbeeld gemeentelijke) belang niet, maar een andere belang wel aan goedkeuring in de weg staat,
terwijl de taakuitoefening waaraan goedkeuring moet worden verleend juist dat ‘lagere’
220
221
222
223
224
225
226
Op grond van artikel 28, tweede lid, van de WRO is bijvoorbeeld de termijn van 10:31, tweede lid,
van de Awb niet van toepassing verklaard.
Zie onder andere KB 13 juni 1991, AB 1991/610, m.nt. JHvdV waar het – bijzonder genoeg – tot
een procedure kwam omtrent de goedkeuring van de intrekking van een verordening.
Brasz (1964), a.w. p. 28.
Zie artikel 28, tweede lid, van de WRO, artikel 14, tweede lid van de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing en artikel 12, tweede lid, van de Wet tarieven gezondheidszorg.
Kan (1995), a.w., p. 4; Kortmann (2005), a.w., p. 487.
In artikel 28, tweede lid, WRO worden twee gronden gegeven. Ten eerste zijn er de ingebrachte
bedenkingen die aan een goedkeuring in de weg kunnen staan. Ten tweede noemt dit artikellid
“wegens strijd met een goede ruimtelijke ordening”. Vooral de laatste grond levert de nodige onduidelijkheid. Zie hierover onder meer H.J.A.M. van Geest, ‘Plannen in de Wet op de Ruimtelijke
Ordening: een verstoord stelsel?’, Gst. 1996/7035, p. 349-360.
Kan (1995), a.w., p. 4. Zie over de toepassing van het ‘algemeen belang’ bij de goedkeuringsbevoegdheid Van der Wel (1959), a.w., p. 32-33.
248
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
belang primair in ogenschouw moet nemen. 227In het algemeen wordt aangenomen, ook
reeds vóór de inwerkingtreding van artikel 10:27 van de Awb, dat goedkeuring niet mag
worden onthouden voor een ander doel dan ter bescherming waarvan het vereiste van
goedkeuring is gesteld. ‘Strijd met het recht’ houdt in zowel strijd met de wet als met ongeschreven recht.228 Strijd met de wet moet worden opgevat als strijd met de wet in materiële zin, dus ook met algemeen verbindende voorschriften van bijvoorbeeld de Kroon
en algemene maatregelen van bestuur van provinciale staten, de gemeenteraad of organen van publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties. Zoals we hebben gezien vallen ook de
gecodificeerde beginselen van behoorlijk bestuur onder dit begrip.229
Artikel 10:28 van de Awb bepaalt vervolgens dat aan een besluit waarover een rechter uitspraak heeft gedaan of waarbij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de
rechter wordt uitgevoerd, geen goedkeuring kan worden onthouden op rechtsgronden
welke in strijd zijn met die waarop de uitspraak steunt of mede steunt. Dit artikel is opgenomen omdat bij rechtsgronden het oordeel van de rechter dient te prevaleren boven
dat van het bestuur.230 Damen spreekt in dit kader van de “voorrang van het oordeel van
de rechter”.231
Ingevolge artikel 10:29, eerste lid, van de Awb is ook gedeeltelijke goedkeuring – ook
wel aangemerkt als een bijzondere vorm van goedkeuring232 – mogelijk. Dit blijft echter
wel een uitzondering. Het risico bij een gedeeltelijke goedkeuring is dat er een besluit
overblijft dat afwijkt van de bedoelingen van het orgaan dat het besluit heeft genomen.
Vandaar ook het vereiste dat de gedeeltelijke inwerkingtreding strookt met de aard en
inhoud van het besluit.233 Zodoende wordt, evenals bij de artikelen 10:26 en 10:27 van de
Awb, recht gedaan aan de eerdergenoemde eis van terughoudendheid met toezicht.234 In
gevallen waarbij gedeeltelijke inwerkingtreding strookt met de aard en inhoud van het
besluit, kan worden gedacht aan een zelfstandig deel van een bestemmingsplan.235 De
227
228
229
230
231
232
233
234
235
Ook Kan stelt zich reeds in 1951 de vraag of de ‘planologische bezwaren’ (het planologisch belang) in plaats van het gemeentebelang als beslissend kunnen worden aangemerkt bij een goedkeuringsvraag. Zie Kan (1951), a.w., p. 177 e.v. Vgl. Wijthoff (1953), a.w., p. 380 e.v. en Kan (1995),
a.w., p. 4.
Voorheen werd slechts gesproken van “strijd met de wet”. Hierbij werd echter aangenomen dat
ook de ‘geest van de wet’ bij de weging van gronden betrokken kon worden. Wijthoff stelt evenwel dat de geest van de wet ook net zo goed de gemeentelijke vrijheid erkent, zodat dat criterium
geen onderscheidend vermogen geeft bij deze afweging. Zie Wijthoff (1953), a.w., p. 38.
Zie ook Zijlstra, a.w., p. E 1A.2.1.3-3.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 188.
Damen (2005), a.w., p. 522.
Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984), a.w., p. 269.
Reeds in vergelijkbare termen voorgesteld door Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984), a.w., p. 271. Deze criteria zijn ontleend aan de jurisprudentie. Zie bijvoorbeeld KB 28 februari 1972, AB 1972/164.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 188.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 189. Zie ook, A.R. Neerhof en R.J.N. Schlössels, ‘De derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht en het ruimtelijk bestuursrecht’, BR 1999/4,
p. 288.
249
Deel III: Bestuurlijk toezicht
memorie van toelichting bij de Aanpassingswet derde tranche Awb II236 meldt hierover
ook, bij de wijziging van de Wet op de Ruimtelijke Ordening,
“dat uiteraard ook na inwerkingtreding van de derde tranche Awb gedeeltelijke goedkeuring van de hier bedoelde besluiten mogelijk blijft, mits dit strookt met aard en inhoud van het besluit.”237
Toch zou men verwachten dat in artikel 28 van de WRO een expliciete mogelijkheid tot
gedeeltelijke goedkeuring zou zijn opgenomen.238 Het spreekt voor zich dat duidelijk
kenbaar moet zijn (gemaakt) welke delen zijn goedgekeurd en aan welke delen de goedkeuring is onthouden. Onduidelijkheid hieromtrent leidt klaarblijkelijk tot de nodige
rechtsonzekerheid, wat niet is gewenst.239
Met het tweede lid van artikel 10:29 wordt het verlenen of intrekken van goedkeuring onder voorwaarden of voor bepaalde tijd uitgesloten. Deze bepaling volgt op het
geschrapte artikel 260 van de Gemeentewet en de jurisprudentie.240 In samenhang met
artikel 10:32, eerste lid, betekent dit ook dat een eenmaal verleende verklaring van geen
bezwaar of verleende goedkeuring niet kan worden ingetrokken.241 Dit laatste voorkomt permanent toezicht van de toezichthouder, wat in strijd zou zijn met het karakter
van het goedkeuringsrecht.242 Het intrekken van een goedkeuring kan ook niet op verzoek worden gedaan.243 De praktijk werkt een en ander nader uit. Zo is een bericht van
onthouding van goedkeuring na een eerder besluit betreffende goedkeuring niet aan te
merken als een verschrijving, maar een tweede besluit betreffende goedkeuring en is,
omdat door het tweede besluit sprake is van een gedeeltelijke strekking en vervanging
236
237
238
239
240
241
242
243
Kamerstukken II 1996/97, 25 464, nr. 3, p. 61, onder I.2, K.
Een voorbeeld van een dergelijk geval, KB 3 januari 1995, AB 1995, 351, m.nt. AWK.
Zie AbRvS 27 juli 2000, AB 2001/74, m.nt. JSt waarbij de Afdeling deze mogelijkheid in artikel 28
van de WRO leest.
Zie bijvoorbeeld AbRvS 7 augustus 2002, JB 2002/295. Vgl. AbRvS 8 juni 2001, JB 2001/192,
m.nt. ARN.
Zijlstra, a.w., p. E 1A.2.1.4-4. Zie onder andere AbRvS 27 juli 2000, AB 2001/74, m.nt. JSt. Zie
eveneens AbRvS 26 juni 2002, AB 2002/397, m.nt. JSt waarbij GS van Zuid-Holland goedkeuring hadden verleend aan een bestemmingsplan waarbij men op voorhand wist dat aanvullende
maatregelen noodzakelijk waren en dat tot uitdrukking brachten in het besluit tot goedkeuring.
Aangenomen werd dat het hier geen nadere motivering van het besluit betrof. De Monchy bespreekt kort de ontwikkeling van de goedkeuring onder voorwaarde vanaf 1951, De Monchy,
Günther (1976), a.w., p. 447.
Zie hierover bijvoorbeeld AbRvS 28 april 2004, m.nt. dG, JB 2004/238, m.nt. R.J.N. S.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 190. Van der Wel ((1959), a.w., p. 67) had hier – voor zover met waarborgen omkleed – geen bezwaar tegen.
AbRvS 26 juni 2000, AB 2000/407, m.nt. AvH. Zie ook reeds eerdere KB’s rond 1900, behandeld
in Van Loenen, Blaupot ten Cate (1934), a.w., p. 879. Ook voor de wettelijke regeling werd dit beginsel van een niet in te trekken goedkeuringsbesluit reeds aangenomen. Zie ook hierover bijvoorbeeld H.A. Logemann, College-aantekeningen over het staatsrecht van Nederlands-Indië,
’s-Gravenhage/Bandoeng 1947, p. 186.
250
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
van dat eerste besluit, sprake van strijdigheid met artikel 10:29, tweede lid, van de
Awb.244 Bij goedkeuring voor een bepaald plan kunnen gewijzigde feiten en omstandigheden leiden tot het indienen van een nieuw plan. Zij kunnen echter niet leiden tot het
intrekken van de instemming met het oorspronkelijke plan.245 Indien een eerder standpunt (inhoudende een goedkeuring aan een plan) in een later stadium in bezwaar wijzigt
in gedeeltelijke goedkeuring van het plan, is wat betreft het primaire besluit sprake van
strijdigheid met het zorgvuldigheidsbeginsel. Ook in een dergelijk geval is een gewijzigde omstandigheid geen voldoende reden om terug te komen op het primaire besluit.246
De hier behandelde bepaling is vanwege artikel 10:32, eerste lid, van de Awb ook van
toepassing op een reeds verleende verklaring van geen bezwaar.247
Bij gedeeltelijke goedkeuring of onthouding moet eerst de mogelijkheid tot overleg
worden geboden aan het bestuursorgaan ingevolge artikel 10:30. Deze plicht kan worden gezien als een eis van zorgvuldigheid248 en is geen (inhoudsloze) fatsoensnorm.249
Er is echter geen sprake van een voorschrift van openbare orde, zodat een ambtshalve
toetsing niet behoeft plaats te vinden.250 Van een beperking van de goedkeurende (of bij
vernietiging, vernietigende) bevoegdheid na bedoeld overleg is het in de Awb, in navolging op de organieke wetten, niet gekomen.251 Een dergelijke plicht tot vooroverleg bestond al ten aanzien van de mogelijkheid van de gedeeltelijke goedkeuring in de organieke wetten.252 De Monchy merkt hierover ten aanzien van de bepaling in de Provinciewet treffend het volgende op:
“Kroon en provinciaal bestuur zijn nu eenmaal beide meer gediend met een goede
onderlinge verhouding, dan met een situatie van op de spits gedreven meningsverschillen. In geval de meningen blijven botsen, biedt thans echter de mogelijkheid van
een gedeeltelijke goedkeuring een voor beide partijen aanvaardbare uitweg.”253
Er bestaan geen vormvoorschriften voor dit overleg. Niet is bijvoorbeeld vereist dat
overleg op een bepaald niveau moet hebben plaatsgevonden, dat er een schriftelijk ver244
245
246
247
248
249
250
251
252
253
AbRvS 30 juni 2004, JB 2004/290.
AbRvS 11 september 2002, JB 2002/322.
AbRvS 16 november 2000, JB 2001/5, m.nt. PvdB.
AbRvS 28 april 2004, m.nt. dG, JB 2004/238, m.nt. R.J.N. S., al wordt bij deze uitspraak volgens
de annotator de rechterlijke toetsing onterecht vergeleken met bestuurlijk toezicht waarmee de
onderbouwing van het oordeel niet geheel kracht wordt bijgezet.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 190. Daarmee kan het ook worden opgevat als een specifiek beginsel van behoorlijk toezicht als bedoeld onder 1.3. Zie hierover ook Zijlstra (1997),
a.w., p. 48.
Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 101.
Vgl. AbRvS 21 september 2005, AB 2006/52, m.nt. B.P. Vermeulen.
Hier is bewust niet toe overgegaan. Zie Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 24.
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 24-25. Hier wordt tevens de relatie met het complementaire bestuur behandeld. Zie over dit verplichte overleg ook uitgebreid Annink (1989), a.w.,
p. 16-18
De Monchy, Günther (1976), a.w., p. 448.
251
Deel III: Bestuurlijk toezicht
slag is opgemaakt van het overleg en of het wel of niet telefonisch kan worden afgedaan.
Er bestaat zelfs geen plicht tot ‘daadwerkelijk overleg’.254 Het tweede lid bepaalt vervolgens dat in het goedkeuringsbesluit moet worden verwezen naar dit overleg. Dit is een
uitwerking van het amendement-De Graaf en is ingegeven door de eis van een ‘extra
zorgvuldige motivering’ bij gehele of gedeeltelijke onthouding van goedkeuring.255 Anders dan mogelijk verwacht betekent ook dit lid niet dat er een schriftelijk verslag moet
zijn.
In artikel 10:31 van de Awb volgt tot slot een aantal procedurele bepalingen. De idee
is dat binnen betrekkelijk korte termijn zekerheid kan bestaan over de verleende goedkeuring of het uitblijven van een onthouding daarvan.256 Hiervan kan in bijzondere wetten worden afgeweken.257
Bijzonder is de problematiek van een door de rechter vernietigd goedkeuringsbesluit. Hoe werkt een dergelijke vernietiging door op een, op grond van het eerder goedgekeurde besluit, verleende vergunning of andersoortige toestemming? Dit speelt in het
bijzonder bij goedgekeurde bestemmingsplannen die later worden vernietigd, maar die
wel reeds de basis zijn geweest voor een verleende bouwvergunning. Een dergelijke
vernietiging heeft volgens de Afdeling niet onverkort terugwerkende kracht, aangezien
uit de wetsgeschiedenis van de Wet op de Ruimtelijke Ordening niet kan worden afgeleid dat de wetgever onder ogen heeft gezien wat de gevolgen (qua rechtsonzekerheid)
zijn indien, na de inwerkingtreding van het nog niet onaantastbare bestemmingsplan, de
Afdeling alsnog in de bodemzaak het besluit tot goedkeuring van dit plan vernietigt.258
Het zal van het geval en de materie afhangen wat voor gevolgen dit heeft.
2.3
Goedkeuring in de Gemeentewet
Al enige decennia is een trend, gericht op het beperken van voorafgaand toezicht, waarneembaar. In 1966 werd met een wijziging van de Gemeentewet een grote opruiming
254
255
256
257
258
252
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 190. Zie tevens AbRvS 20 november 2000, JB 2001/6.
Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 17.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 191-192.
Dit moet dan wel zijn geregeld. Door het niet van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 28 van de WRO op de situatie van artikel 38 van de WRO (opdracht en aanwijzing) wordt
teruggevallen op de algemene regeling van artikel 10:31 van de Awb. Zie hierover AbRvS 18 juli
2001, AB 2002/184, m.nt. J. Robbe, BR 2001, p. 970-976, m.nt. H.J. de Vries.
Aangezien dit rechterlijk toezicht betreft en geen bestuurlijk toezicht, voert het te ver om hier in
dit kader nader op in te gaan. Verwezen wordt naar Rb. Amsterdam 11 juni 1996, JB 1996/207,
m.nt. EvdL; AbRvS 21 december 1999, AB 2000/78, m.nt. dG, JB 2000/12, Gst. 2000/7112, 3. Zie
uitgebreid ook J.H.M.F. Teunissen, ‘De gevolgen van vernietiging van de goedkeuring van een
bestemmingsplan. Een beschouwing naar aanleiding van AbRS 21-12-99 (bijgebouw Tegelen)’,
Gst. 2000/7114, p. 89-98. Zie tevens AbRvS 12 juni 2001, JB 2001/193, m.nt. ARN; AbRvS 14 november 2001, JB 2002/4, m.nt. ARN; AbRvS 11 december 2002, JB 2003/38, m.nt. J.G.L. van Nus
en U.T. Hoekstra. M. Erkens, ‘Het goedkeuringsbesluit na vernietiging’, Gst. 2004, 206 en de
daargenoemde jurisprudentie en literatuur.
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
gehouden.259 Ook het rapport van de Commissie Herziening Gemeentewet260 en de
meest recente algemene wijziging van de Gemeentewet passen in deze trend.261 Hierbij
heeft men zich niet enkel en alleen het terugdringen van het aantal gevallen waarin toezicht is voorgeschreven en het vervangen van zwaardere vormen van toezicht door lichtere ten doel gesteld. De wetgever wilde ook de wijze van uitoefening van preventief
toezicht nader normeren. Dit inkaderen van preventief toezicht werd ook voorgestaan
met het oog op het voorkomen van centralisering. In dat licht moet ook het hiervoor besprokene, inzake het nader afbakenen in de Grondwet van de mogelijkheden en de toepassing van preventief toezicht bij de laatste grondwetsherziening van 1983, worden gezien. Vooral de accentuering dat slechts bij wet in formele zin een dergelijke bevoegdheid tot het uitoefenen van preventief toezicht kan worden gecreëerd en de
uitdrukkelijke plicht voor de wetgever om preventief toezicht expliciet mogelijk te maken, zijn voorbeelden van het inkaderen van preventief toezicht.262
De algemene bepalingen over goedkeuring zijn nu te vinden in hoofdstuk XVI, de
artikelen 259 en 266 van de Gemeentewet. Uit artikel 259, eerste lid, van de Gemeentewet volgt dat er altijd een wettelijke basis moet zijn alvorens een besluit of andere beslissing aan goedkeuring wordt onderworpen. Zoals reeds eerder is opgemerkt, kan uit de
bewoordingen van deze bepaling worden opgemaakt dat dit artikel ook spreekt over
andere beslissingen dan besluiten. In de Gemeentewet wordt een ruimer besluitbegrip
gehanteerd dan in de Awb. Gelet hierop wordt dan ook in het tweede lid bepaald dat
“ten aanzien van de goedkeuring van andere beslissingen dan besluiten (…) artikel
266 alsmede afdeling 10.2.1 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige
toepassing (is).”
Indien goedkeuring bij koninklijk besluit nodig is, volgt uit artikel 266, eerste lid, van de
Gemeentewet dat het goedkeuringsbesluit wordt toegezonden aan de minister van
BZK. In het tweede lid wordt bepaald dat logischerwijs ook de voordracht tot onthouding gedaan wordt door of mede door Onze Minister. Deze onthouding geschiedt echter niet zonder dat de Raad van State is gehoord, aldus het derde lid van artikel 266. Het
overleg als bedoeld in artikel 10:30, eerste lid, van de Awb vindt in dit geval plaats voordat het ontwerpbesluit bij de Raad van State ter overweging wordt voorgelegd. Door
deze bepaling wordt de Raad van State niet onnodig belast.
259
260
261
262
De Gemeentewet werd op ruim 40 plaatsen gewijzigd, Wet van 15 december 1966 (Stb. 564).
Commissie- Van Kinschot.
J.M. Kan, ‘Het toezicht in het wetsontwerp voor de nieuwe Gemeentewet’, Gst. 1986/6812, p. 184.
Zie uitgebreid Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 697-702.
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 14. Preventief toezicht wordt slechts toegestaan na het
horen van “krachtige argumenten” ter onderbouwing. Zie ook Annink (1989), a.w., p. 71.
253
Deel III: Bestuurlijk toezicht
3
Vernietiging
3.1
Algemeen
De bepalingen over de vernietiging en schorsing zijn in de Gemeentewet te vinden in
hoofdstuk XVII, de artikelen 268 tot en met 281a. Paragraaf 4 gaat in op het instrument
van de schorsing. De bepalingen in de Gemeentewet inzake vernietiging volgen in paragraaf 3.3. In de Gemeentewet is, ten opzichte van de regeling ten aanzien van goedkeuring, een afwijkende benadering gekozen gelet op het besluitbegrip van de Gemeentewet. De bepalingen in de Algemene wet bestuursrecht zijn opgenomen in afdeling
10.2.2, de artikelen 10:33 tot en met 10:42.
3.2
Vernietiging in de Algemene wet bestuursrecht
Omdat de bepalingen over vernietiging zijn opgenomen in de Awb in afdeling 10.2.2,
valt de vernietiging in administratief beroep hier niet onder.263 Dat is immers omschreven in artikel 1:5, tweede lid, van de Awb, zoals genoemd in het vorige hoofdstuk.264 Het
gaat in afdeling 10.2.2 om de zogenaamde spontane vernietiging. Er komt geen rechter
aan te pas, er is geen actie van derden zoals gemeentebesturen of burgers voor nodig om
deze (centrale) interventie uit te lokken.265 Dit ‘spontane’ element blijkt uit artikel 10:33
van de Awb. Het gaat bij vernietiging om een bevoegdheid van een bestuursorgaan om
een besluit van een ander bestuursorgaan te vernietigen. Er is sprake van bestuurlijk
toezicht zonder aanvullende rechtsbescherming.266 Een definitiebepaling ontbreekt.
De terughoudendheid en zorgvuldigheid die we al eerder tegenkwamen bij de goedkeuring, moet extra in ogenschouw worden genomen indien het om het vernietigen van
een besluit van een ander bestuursorgaan gaat. Pas in het uiterste geval dient er tot vernietiging te worden overgegaan.267 Dit betekent dat toepassing slechts kan worden gegeven bij constitutionele misstanden, die ook enkel en alleen kunnen worden wegge263
264
265
266
267
254
Laat staan dat de bijzondere bepalingen omtrent administratief beroep in afdeling 7.3 van de
Awb van toepassing zouden zijn op de procedure omtrent de goedkeuring van een bestemmingsplan. Ook niet naar analogie, zo blijkt uit AbRvS 24 januari 2000, JB 2000/68.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 193. Zie ook Damen (1992) a.w., p. 29-30. Voor een voorbeeld van een dergelijke vernietiging in administratief beroep zie de zaak van de minister van
Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de gemeenteraad van Oss inzake het verzoek om opneming van een evangelische basisschool in het ‘Plan van scholen 2005-2008’. De vernietiging van
de minister is overigens door de AbRvS vernietigd bij uitspraak van 7 december 2005, LNJ:
AU7600.
Tonnaer (1988), a.w., p. 143. Zie ook Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 717.
Brief van de minister van VROM van 7 december 1999, JB 2000/44, m.nt. R.J.G.H. S. Zo ook KB
19 februari 2001, Stb. 2001, 117, M&R 2001/170, m.nt. Van Geest, Gst. 7139, 6, m.nt. Teunissen. Zie
reeds Van der Pot die wijst op de misvatting dat een besluit tot vernietiging beschouwd zou kunnen worden als een vorm van rechtspraak, C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1953, p. 611.
Vernietiging dus als ‘ultimum remedium’, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 194; Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 75, p. 6. Zie ook de eerder aangehaalde brief van de minister van
VROM van 7 december 1999, JB 2000/44, m.nt. R.J.G.H. S.
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
nomen door het uitoefenen van deze bevoegdheid. Voor het uitoefenen van de vernietigingsbevoegdheid moeten eerst alle andere openstaande wegen worden bewandeld, het
zogeheten ‘uitputtingsbeginsel’. Dit betekent dat het besluit niet meer vatbaar mag zijn
voor herroeping of correctie door middel van een democratisch besluitvormingsproces.
Ook dienen rechtsbeschermingsmiddelen te zijn uitgeput. Bijzondere instrumenten
dienen eerst te worden uitgeoefend.268
De bevoegdheid tot vernietiging kan alleen worden verleend bij de wet, aldus artikel
10:34. Een wettelijke basis is dus altijd nodig voor dit ingrijpende instrument van toezicht. Het instellen bij algemene maatregel van bestuur, ministeriële regeling, gemeentelijke of provinciale verordening van de bevoegdheid tot vernietiging is daarom niet toegestaan.
Er zijn slechts twee gronden voor vernietiging, te weten ‘strijd met het recht’ of ‘het
algemeen belang’. Deze gronden zijn limitatief opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht. Dit blijkt uit de woorden “kan alleen” in artikel 10:35 van de Awb. Zijlstra
ziet artikel 10:35 echter meer als richtsnoer, om hier vervolgens uit af te leiden dat de
mogelijkheid van andere (engere) gronden in de bijzondere wet waarin de vernietigingsbevoegdheid wordt toegekend is opengelaten.269 Dit brengt het limitatieve karakter aan het wankelen. In navolging van de Wet op de Rechterlijke Organisatie270, de
grondwetgever van 1983271 en het advies van de Commissie Algemene bepalingen van
administratief recht spreekt de wetgever nu dus over strijd met het recht. Naast strijd
met het recht is ook het algemeen belang als grond opgenomen. Hennekens noemt,
mede gelet op het in deel I besproken Handvest inzake lokale autonomie, de toetsing
aan het algemeen belang in autonomie en medebewind ongewenst.272 Hennekens stelt
dan ook voor dat indien een minister het niet eens is met een besluit van een decentraal
bestuursorgaan, hij daartegen de gebruikelijke Awb-procedure zou kunnen volgen. Zodoende volgt er een onafhankelijke toets door een derde, zo is de gedachte. Dölle en Elzinga merken hierover echter terecht op dat het niet de taak van een rechter is om te
toetsen aan het algemeen belang. Het begrip algemeen belang moet worden ‘ingevuld’
of ‘ingekleurd’ door de toezichthouder. Doorgaans zou dit erop neerkomen dat de regering snel meent dat het algemeen belang is geschonden.273 Ook Brederveld is niet gelukkig met het algemeen belang als grond voor vernietiging. De schrijver noemt het een vrij
onbestemde grond, gelet op het feit dat het begrip niet nauw omschreven is.274 Gelet op
de genoemde terughoudendheid dient de schending wel zeer fors te zijn. Dit volgt ook
268
269
270
271
272
273
274
Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 75, p. 5-7.
Zijlstra (1997), a.w., p. 41.
De cassatiegrond veranderde van ‘in het belang van de wet’ in ‘strijd met het recht’, Wet van 20
juni 1963 (Stb. 272).
Artikel 132, vierde lid, van de Grondwet.
H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Beroep op de administratieve rechter in relatie tot bestuurlijk toezicht’,
Gst. 1994/6991, p. 355.
Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p 723-725.
Brederveld (2005), a.w., p. 254.
255
Deel III: Bestuurlijk toezicht
uit de jurisprudentie over de vernietiging.275 Ondanks deze bezwaren, die zijn samen te
vatten als het ontbreken van rechtszekerheid en duidelijkheid, heeft de wetgever toch
gemeend te moeten aansluiten bij de reeds bestaande gronden. Een verklaring hiervoor
is dat het juist bij vernietiging, als uiterste ‘redmiddel’, gaat om onvoorziene omstandigheden. Het noemen van gronden op basis waarvan vernietigd kan worden zou een onmogelijke taak zijn. Een extra motiveringsplicht, mede gelet op de ruim omschreven
vernietigingsgronden vond men niet nodig, aangezien de algemene motiveringseisen
ook op een vernietigingsbesluit van toepassing worden geacht.276 Toch lijkt in sommige
gevallen de motivering waaruit strijd met het algemeen belang zou moeten blijken
slechts te bestaan uit de stelling dat een beslissing van een decentraal bestuursorgaan
rijksbeleid doorkruist.277
De stelling dat vernietiging slechts als ultimum remedium (uiterste middel) mag
worden ingezet, betekent volgens de praktijk niet dat de rechter een ruimere toets kan
uitvoeren op de uitoefening van de vernietigingsbevoegdheid. De Afdeling stelt juist dat
de rechter met grote terughoudendheid moet toetsten gelet op de grote mate van beleidsvrijheid waarvan sprake is bij het uitoefenen van de bevoegdheid zoals neergelegd
in artikel 10:35 van de Awb.278 Het bestuurlijke karakter van het toezicht leidt derhalve
tot een beperkte rechterlijke toetsing.
In artikel 10:36 is bepaald dat, evenals bij de goedkeuring, een besluit alleen dan gedeeltelijk vernietigd kan worden, indien de gedeeltelijke instandhouding strookt met de
inhoud en aard van het besluit. De mogelijkheid hiertoe is gewenst, omdat bijvoorbeeld
een gemeentelijke verordening mogelijk op een onderdeel vernietiging behoeft. Het kan
dan onnodig en overbodig zijn om de gehele verordening te vernietigen.279 De genoemde gronden zijn, evenals in artikel 10:35, limitatief bedoeld. Dit blijk uit de woorden “kan
alleen”. In vergelijking met de tegenhanger bij goedkeuring (10:29) is voor vernietiging
geen tweede lid opgenomen. Toch mag worden aangenomen dat vernietiging onder
voorwaarden niet is toegestaan. Tijdelijke vernietiging is immers synoniem voor schorsing. Dit heeft een aparte regeling gekregen.
Een besluit waarover een rechter uitspraak heeft gedaan of waarbij een in kracht van
gewijsde gegane uitspraak van een rechter wordt uitgevoerd kan, aldus artikel 10:37, niet
worden vernietigd op rechtsgronden welke in strijd zijn met die waarop de uitspraak
275
276
277
278
279
Zie bijvoorbeeld KB 23 januari 1985, AB 1986/118 en KB 27 december 1934, AB 1935, p. 219.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 194. De eis van motivering bestond ook reeds vóór de
Awb. Van Loenen spreekt immers reeds van deze eis, waaruit onder andere voortvloeit dat de
gronden en redenen van vernietiging (of schorsing) duidelijk naar voren moeten komen. Zodoende wordt lichtvaardig gebruik voorkomen, Van Loenen, Blaupot ten Cate (1934), a.w.,
p. 648.
Vgl. bijvoorbeeld KB 20 november 2006, Stb. 2006, 615.
Zie bijvoorbeeld AbRvS 25 september 2002, AB 2002/402, m.nt. AvH, JB 2002/331, Gst. 7176, 3,
m.nt. JT. De Afdeling stelt meer dat het ‘ultimum remedium’-karakter bepalend moet zijn voor
de wijze waarop de betrokken overheden met elkaar omgaan.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 194.
256
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
steunt of mede steunt.280 Wederom is de regeling hier in zekere mate afwijkend in vergelijking tot de bepalingen voor goedkeuring (10:28). Ten aanzien van vernietiging is
sprake van een ruimere strekking, aangezien de termijn waarbinnen vernietigd kan
worden in beginsel (behoudens schorsing) onbeperkt is.
In twee gevallen, genoemd in artikel 10:38, kan een besluit niet worden vernietigd.
Ten eerste is dit niet mogelijk ten aanzien van een besluit dat nog goedkeuring behoeft.
Ten tweede is vernietiging van een besluit waartegen bezwaar of beroep openstaat of
aanhangig is niet mogelijk.281 Ook meer bijzondere situaties waarbij niet kan worden
vernietigd, kunnen worden genoemd. Zo kan dertien weken na bekendmaking van een
besluit tot het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling niet worden vernietigd (artikel 10:39, eerste lid, van de Awb). In het tweede lid wordt bepaald dat indien
binnen deze termijn van dertien weken, overeenkomstig artikel 10:43, schorsing heeft
plaatsgevonden, vernietiging binnen de duur van de schorsing mogelijk blijft. Indien een
besluit als bedoeld in het eerste lid aan goedkeuring is onderworpen, vangt de termijn
van dertien weken aan nadat het goedkeuringsbesluit is bekendgemaakt, aldus artikel
10:39, derde lid, van de Awb. Verder verklaart dit artikellid het eerste en tweede lid van
overeenkomstige toepassing op het goedkeuringsbesluit. Ook als een besluit wordt geschorst op grond van artikel 10:43 van de Awb, kan het besluit niet meer worden vernietigd nadat de schorsing is geëindigd, op grond van artikel 10:40 van de Awb. Logisch, de
schorsing biedt immers de tijd om te onderzoeken of het besluit in kwestie vernietigd
moet worden.
Evenals bij de goedkeuring, dient eerst overleg te zijn aangeboden aan het bestuursorgaan waarvan het besluit eventueel wordt vernietigd.282 Dit is bepaald in artikel 10:41,
eerste lid, van de Awb. Ook hier is in het tweede lid de plicht opgenomen dat de motivering van het vernietigingsbesluit moet verwijzen naar dit overleg.283
De vernietiging raakt, aldus artikel 10:42, eerste lid, van de Awb alle rechtsgevolgen
waarop het besluit was gericht. De feitelijke gevolgen worden daarmee door de vernietiging als zodanig niet geraakt.284 In het vernietigingsbesluit kan echter wel worden opgenomen dat de rechtsgevolgen geheel of ten dele in stand blijven.285 Ook hebben we
reeds bij de bespreking van de goedkeuringsbepalingen in de Awb gezien dat het vaste
280
281
282
283
284
285
Uit deze bepaling trekt Damen ((2005), a.w., p. 303) de conclusie dat in het systeem van bestuurlijk toezicht een “duidelijke voorrang voor de bestuursrechter boven spontane schorsing en vernietiging” bestaat.
Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984), a.w., p. 310-316.
Net als bij de goedkeuring wordt hiermee een specifiek beginsel van behoorlijk toezicht als bedoeld onder 1.3 gegeven. Zie hierover ook Zijlstra (1997), a.w., p. 48.
Het onderzoek dat moet uitwijzen of er een reden is tot vernietiging is begonnen. Indien de toezichthouder gedurende het overleg het besluit wil schorsen, moet worden teruggegrepen op de
bevoegdheid van 10:43 Awb.
Vgl. HR 28 februari 1975, NJ 1975, 423 (Parochiehuis Woerden). Zie hierover ook J.G. Steenbeek,
‘De gevolgen van de vernietiging’, Gst. 1976/6407, 1 en bijvoorbeeld Kamerstukken I 2000/01, 27
547, nr. 291a, p. 1.
Zie bijvoorbeeld AbRvS 20 november 2002, AB 2003/1 en 2003/2, m.nt. dG.
257
Deel III: Bestuurlijk toezicht
jurisprudentie is dat vernietiging van een besluit tot goedkeuring (van een bestemmingsplan) – in afwijking van artikel 8:72, tweede lid, van de Awb – geen terugwerkende
kracht heeft als het bestemmingsplan al voorlopig van kracht was op het tijdstip van de
beslissing op bezwaar (inzake een bouwvergunning).286 In beginsel werkt het vernietigingsbesluit echter ‘ex tunc’, tot het tijdstip dus waarop het besluit tot stand is gekomen.287
Indien een besluit tot het aangaan van een overeenkomst wordt vernietigd, wordt de
overeenkomst, zo zij reeds is aangegaan en voor zover bij het vernietigingsbesluit niet
anders is bepaald, niet of niet verder uitgevoerd, onverminderd het recht van de wederpartij op schadevergoeding.288 De eventuele vraag over aansprakelijkheid tussen de betrokken bestuursorganen – kan de toezichthouder of onder toezicht staande worden
aangesproken – kan aan de orde komen in een eventuele beroepsprocedure naar aanleiding van het vernietigingsbesluit.289 Tegen het vernietigingsbesluit zelf staat overigens
in beginsel geen beroep open, ingevolge artikel 8:4, onder a, van de Awb. Bij bijzondere
wet kan hier van worden afgeweken.290
3.3
Vernietiging in de Gemeentewet
Er is een verschil in de wijze waarop in de Gemeentewet is aangesloten bij het besluitbegrip zoals bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht in het kader van vernietiging (en
schorsing) en de wijze waarop dit heeft plaatsgevonden in het kader van het preventieve
toezicht.291 Artikel 268 van de Gemeentewet bepaalt dat een besluit ‘dan wel een nietschriftelijke beslissing gericht op enig rechtsgevolg van het gemeentebestuur’ bij koninklijk besluit kan worden vernietigd.292 De memorie van toelichting spreekt in dit verband van mondelinge beslissingen en fictieve besluiten.293 Ten aanzien van de vernietiging van deze niet-schriftelijke beslissingen worden de afdelingen 10.2.2 en 10.2.3 Awb
van overeenkomstige toepassing verklaard, aldus het tweede lid van artikel 268 Gemeentewet. Zijlstra geeft twee redenen waarom deze constructie merkwaardig kan
worden genoemd. Ten eerste komt de niet-schriftelijke beslissing, gericht op enig
286
287
288
289
290
291
292
293
258
AbRvS 21 december 1999, AB 2000/78, m.nt. dG, JB 2000/12, Gst. 2000/7112, 3.
Van der Pot (2006), a.w., p. 921.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 197. Zie ook, T.C. Borman, ‘Derde tranche Algemene
wet bestuursrecht’, A.Ae. 47 (1998) 3, p. 193. Zie omtrent de aansprakelijkheid van overheden
voor vernietigde besluiten, C.N.J. Kortmann, ‘Schade na vernietiging en verlengde besluitvorming: een doos van pandora’, NTB 2002/4-5, p. 98-106.
Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 103.
Zie hierover ook Van der Tang-van Loenen (2002), a.w. met een bespreking van het niet meer
geldende artikel 98 van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten.
Wat ‘opmerkelijk’ is, aldus Zijlstra (1997), a.w., p. 40.
De Kroon heeft dus een discretionaire én facultatieve bevoegdheid, er is geen plicht tot vernietiging. Zie over de invulling van die bevoegdheid uitgebreid Commissie Algemene bepalingen van
administratief recht (1984), a.w., p. 293-302. Zie voor een voorbeeld KB 19 februari 2001, Stb.
2001, 117, M&R 2001/170, m.nt. Van Geest, Gst. 7139, 6, m.nt. Teunissen.
Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, p. 72.
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
rechtsgevolg, als voorwerp van repressief toezicht enigszins uit de lucht vallen. Zijlstra
merkt op dat fictieve besluiten ook door het vernietigingsrecht moeten kunnen worden
getroffen en het is in zijn ogen ook duidelijk welke rechtsgevolgen door een dergelijke
vernietiging worden getroffen. Onduidelijk is echter hoe we ons dit alles voor moeten
stellen bij mondelinge beslissingen gericht op enig rechtsgevolg. Zijlstra merkt hierbij
op dat het goed is dat er meer duidelijkheid wordt verschaft, vooral over de grenzen van
het vernietigingsrecht bij mondelinge beslissingen. Ten tweede is deze constructie
merkwaardig omdat een streep wordt gezet door de praktijk waarbij allerlei niet op
rechtsgevolg gerichte beslissingen, zoals het vaststellen van nota’s en het aannemen van
moties, door de Kroon worden vernietigd.294 Ook Brederveld merkt op dat dit artikel
niet juist is, voornamelijk het tweede lid. Hij heeft het zelfs over strijdigheid met de
Grondwet. Deze strijdigheid volgt uit het feit dat de memorie van toelichting spreekt
over ‘mondelinge beslissingen’ en ‘fictieve besluiten’. Het tweede lid verklaart zoals gezegd de eerdergenoemde afdelingen van de Awb van overeenkomstige toepassing. Brederveld stelt dan de vraag wat het tot vernietiging bevoegde orgaan in een dergelijk geval
is. Hij merkt hierbij op dat afdeling 10.2.2 hier terecht niets over zegt. Het tweede lid van
artikel 268 echter ook niet, waardoor dit tweede lid dan ook onjuist zou zijn.295 In het
eerste lid wordt echter de Kroon aangewezen als bevoegd orgaan.
Ingevolge artikel 273 van de Gemeentewet kan de burgemeester een besluit, dat naar
zijn oordeel voor vernietiging in aanmerking komt, voorleggen aan de minister.296 Ook
deze bepaling wordt – wederom door Brederveld – onwerkbaar en merkwaardig geacht.
De bepaling is merkwaardig omdat de vorige gemeentewet een vergelijkbare bepaling
bevatte (artikel 76, tweede tot en met vierde lid). In die bepaling leek de bevoegdheid te
zijn verweven met de kwaliteit van de burgemeester als voorzitter (‘hoofd’) van de raad
en het college. Als zodanig belast met de uitvoering van de besluiten van deze organen,
was hij dé persoon om de beide colleges te behoeden voor besluiten die aan vernietiging
blootgesteld waren. In het huidige artikel is de burgemeester door plaatsing van het artikel in de titel over het ‘hogere’ toezicht als gemeentelijk bestuursorgaan kennelijk ‘ingelijfd’ in het intergouvernementele verband. Dit is een verschuiving die lijkt op een met
de moderne ontwikkeling strijdige beweging, aldus Brederveld.297 De onwerkbaarheid
van de bepaling volgt uit de reikwijdte, die ruimer is dan voorheen. Thans vallen bijvoorbeeld ook besluiten van wethouders in mandaat genomen, besluiten die anderszins
buiten de collegevergadering zijn genomen, besluiten van commissies dan wel door
ambtenaren krachtens mandaat genomen, etc. binnen de reikwijdte. Een en ander betekent dat het wel enige tijd kan duren voordat een besluit ter kennis van de burgemeester
komt met het gevolg dat dan pas de termijn van twee dagen op grond van artikel 273,
eerste lid, van de Gemeentewet ingaat. Hiermee is de rechtszekerheid niet gediend.
294
295
296
297
Zijlstra (1997), a.w., p. 40.
Brederveld (2005), a.w., p. 252-253.
Zie bijvoorbeeld het Besluit van 26 oktober 2005, Stb. 2005, 556 waarin met een schorsing wordt
gereageerd op een dergelijk verzoek van de burgemeester van Oirschot.
Brederveld (2005), a.w., p. 249.
259
Deel III: Bestuurlijk toezicht
Overigens bezit de burgemeester geen algehele vrijheid inzake de voordracht. Zijn oordeel is niet alleen subjectief, maar moet ook geobjectiveerd zijn in het geldende recht en
het algemeen belang.
De voordracht tot vernietiging wordt gedaan door of mede door de minister van
BZK, aldus artikel 278, eerste lid.298 Het tweede lid bepaalt dat artikel 15, derde lid, van
de Wet op de Raad van State niet van toepassing is. Ontwerpen van krachtens de Gemeentewet te nemen koninklijke besluiten tot vernietiging worden derhalve niet ter
overweging aan de Raad van State voorgelegd.299 Het koninklijk besluit tot vernietiging
moet op grond van artikel 279 van de Gemeentewet in het Staatsblad worden geplaatst.
Dit vloeit voort uit de bepalingen over bekendmaking (afdeling 3.6 van de Awb) en motivering (afdeling 3.7 van de Awb).
Het gemeentebestuur dient opnieuw een besluit te nemen over het onderwerp van
het vernietigde besluit, aldus artikel 281. Men dient hierbij logischerwijs rekening te
houden met het koninklijk besluit waarmee het eerdere besluit is vernietigd. ‘Rekening
houden met’ wil echter niet zeggen dat de Kroon kan bepalen welk besluit wel genomen
dient te worden. Die bevoegdheid blijft op het niveau van het gemeentebestuur liggen.
Anders zou sprake zijn van een vorm van positief toezicht. De praktijk geeft een weerbarstiger beeld. Zo kan worden gewezen op een tweetal KB’s, namelijk het KB van 19
januari 2001 en het KB van 12 juni 2001300. In beide gevallen gaat het om de vernietiging
van bouwvergunningen, die waren verleend door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Valkenswaard. De Kroon merkt, hoogst merkwaardig, op dat
het college gevolg dient te geven aan de vernietigingsbesluiten door bestuursdwang toe
te passen, gericht op afbraak van wat zonder bouwvergunning is gebouwd. Artikel 281
van de Gemeentewet zegt echter niets over een eventueel recht van de Kroon om te bepalen welk besluit een gemeentebestuur dient te nemen. Artikel 281 zegt niets meer of
minder dan dat het gemeentebestuur een nieuw besluit neemt, rekening houdend met
het KB waarmee het eerdere besluit is vernietigd.301
Artikel 281a is tussengevoegd ten gevolge van de inwerkingtreding van de Algemene
wet bestuursrecht.302 In dit artikel wordt bepaald dat tegen een vernietigingsbesluit de
weg naar de Afdeling bestuursrechtspraak voor beroep openstaat.303 Deze bepaling
298
299
300
301
302
303
Zie uitgebreid over de totstandkoming en aard van deze coördinerende rol van de minister van
BZK, H.F. van Kinschot, ‘De coördinerende rol van de minister van Binnenlandse Zaken bij de
toepassing van het Koninklijk vernietigingsrecht inzake besluiten van gemeentebesturen’, in:
F.H. van der Burg en M.A. van der Ham (red.), Gemeentelijke vrijheden. Opstellenbundel aangeboden aan prof. mr. M. van Vliet, Alphen aan den Rijn/Brussel: Samsom Uitgeverij 1983, p. 147-158.
Dat was vroeger wel het geval, wat een extra waarborg betekende, aldus Van Kinschot (1983),
a.w., p. 157-158.
JB 2001/65 respectievelijk Stb. 2001, 289.
C.P.J. Goorden, ‘Kroniek Bestuurlijke organisatie’, NTB 2002/2, p. 50; P.H. van der Tang-van
Loenen, ‘Ergernis en bevoegdheid’, NJB 2001/42, p. 2049-2050.
Stb. 1992, 315 en Stb. 1994, 1. Gewijzigd bij de Invoeringswet derde tranche Awb I waarbij beroep
is beperkt tot vernietigingsbesluiten.
Zie bijvoorbeeld AbRvS 20 februari 1998, AB-kort 1998/170; Gst. 1998/7072, 3 en AbRvS 20 no-
260
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
voorziet dus, anders dan bij een besluit tot schoring, in de benodigde rechtsbescherming
van het desbetreffende gemeentebestuur. Dat rechtsbescherming bij de rechter bestond
was daarvoor nog geen uitgemaakte zaak en moest worden beredeneerd met een uitdrukkelijke verwijzing naar de rechtsstaatgedachte.304 In ieder geval is met artikel 281a
van de Gemeentewet de weg naar de burgerlijke rechter afgesloten.305 Geen beroep
staat open tegen de schriftelijke weigering om een dergelijk besluit te nemen of tegen
het niet tijdig nemen ervan, aldus het tweede lid.306
4
Schorsing
4.1
Algemeen
Een gemeentelijk besluit kan hangende een onderzoek of er reden voor vernietiging bestaat bij koninklijk besluit worden geschorst.307 Ook ten aanzien van schorsing zijn er
bepalingen in de Gemeentewet en de Algemene wet bestuursrecht opgenomen. Veel
elementen die van belang zijn bij de vernietiging, zijn ook van toepassing op de bevoegdheid van schorsing.308 Hieronder volgt een aantal aanvullende opmerkingen ten
opzichte van het hiervoor besprokene inzake de vernietigingsbevoegdheid.
4.2
Schorsing in de Algemene wet bestuursrecht
De bepalingen over schorsing in de Awb zijn opgenomen in een aparte afdeling, te weten 10.2.3 (artikelen 10:43 tot en met 10:45). Wat betreft de schorsing is vooral van belang
dat de bevoegdheid tot schorsing steeds toekomt aan het bestuursorgaan dat met een
vernietigingsbevoegdheid is toegerust.309 De bijzondere wet hoeft deze bevoegdheid tot
schorsing niet opnieuw toe te delen. Dit volgt uit artikel 10:43. De schorsing is naar zijn
aard een tijdelijke maatregel om onmiddellijke werking van het te schorsen besluit te
stuiten.310 Schorsing is daarmee een accessoir middel en geen zelfstandig instrument van
toezicht op bestuursorganen.311
304
305
306
307
308
309
310
311
vember 2002, AB 2003/1 en 2003/2, m.nt. dG.
Zie HR 5 februari 1993, AB 1993/239, m.nt. F.H. van der Burg, RvdW 1993/49, Gst. 1993/6974/5.
Zie hierover ook S. Pront-van Bommel, ‘Recht van beroep van decentrale overheden na repressief toezicht’, Gst. 1993/6974, p. 505-510.
A.E. Schilder en J.G. Brouwer, Gemeentelijke verordeningen, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004, p.
79. Voor deze wetswijziging bleek de burgerlijke rechter nog als restrechter bevoegd, HR
5 februari 1993, AB 1993/239, m.nt. F.H. van der Burg, RvdW 1993/49, Gst. 1993/6974/5.
Zie ook Van der Pot (2006), a.w., p. 922; AbRvS 5 maart 1998, JB 1998/79.
Twee spraakmakende voorbeelden hiervan zijn de KB’s van eind 2005 ten aanzien van de gemeente Haarlemmermeer inzake het sluiten van het cellencomplex Schiphol (Besluit van 7 december 2005, Stb. 2005, 634, Gst. 2006, 56) respectievelijk de provincie Limburg inzake het eisen
van een kapvergunning op grond van de provinciale milieuverordening (Besluit van 20 december
2005, Stb. 2005, 12).
Dit volgt ook uit artikel 10:45 van de Awb.
Ook hieruit blijkt de grote samenloop tussen vernietiging en schorsing.
Zie reeds Van Loenen, Blaupot ten Cate (1934), a.w., p. 648-649.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 197.
261
Deel III: Bestuurlijk toezicht
Het besluit tot schorsing bepaalt, aldus artikel 10:44, de duur van de schorsing. Het
tweede lid bepaalt dat de schorsing van een besluit eenmaal kan worden verlengd.312 De
schorsing mag niet langer duren dan één jaar, korter uiteraard wel.313 Hierbij wordt afgeweken van de termijnen betreffende goedkeuring (dertien weken). Een dergelijke korte periode is niet in alle situaties werkbaar gelet op de noodzakelijke procedurele stappen en het benodigde overleg.314 Is er een verzoek om een administratiefrechtelijke
voorziening aanhangig, dan duurt de schorsing, tenzij eerder opgeheven, maximaal dertien weken na het onherroepelijk worden van de beslissing op dat verzoek (vierde lid).
De mogelijkheid tot het opheffen van de schorsing is opgenomen in artikel 10:44, vijfde
lid, van de Awb. Niet alleen de rechterlijke voorziening kan aanleiding geven tot het opheffen van de schorsing.315 Ook het onderzoek en overleg dat volgt na het schorsingsbesluit van de toezichthouder kan de toezichthouder doen besluiten niet tot vernietiging
over te gaan. Toch zal in de regel de schorsing worden gevolgd door vernietiging.316 Dit
vloeit mede voort uit de gewenste terughoudendheid bij het toepassen van de verschillende instrumenten van toezicht.317 Indien immers mocht blijken dat in de regel vernietiging uitblijft na een schorsingsbesluit, dan kan worden aangenomen dat op een te
lichtvaardige wijze gebruik wordt gemaakt van het middel van de schorsing. In een dergelijk geval zou zelfs sprake kunnen zijn van misbruik van de toevertrouwde rechtsmiddelen door het toezichthoudende bestuurslichaam. Omdat schorsing de werking van
het geschorste besluit onmiddellijk stuit, dient het besluit tot schorsing gemotiveerd te
zijn.318 Dit volgt ook uit de van toepassing zijnde bepalingen in de Awb over onder andere het motiveren van besluiten. Op z’n minst dient te worden aangegeven wat het
punt van bezwaar is, om tot schorsing over te gaan.319
Artikel 10:45 van de Awb verklaart een aantal bepalingen uit de afdeling inzake vernietiging van overeenkomstige toepassing. Op grond van artikel 10:36 is gedeeltelijke
schorsing mogelijk indien gedeeltelijke instandhouding strookt met aard en inhoud van
het besluit.320 De van toepassingsverklaring van artikel 10:37 betekent dat een besluit
waarover een rechter uitspraak heeft gedaan of waarbij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak wordt uitgevoerd, niet kan worden geschorst op rechtsgronden welke in
strijd zijn met die waarop de uitspraak steunt of mede steunt. Vervolgens is ook artikel
10:38, eerste lid, van toepassing op schorsing. Hieruit volgt dat een besluit dat nog goed312
313
314
315
316
317
318
319
320
262
Zie bijvoorbeeld het Besluit van 23 december 2004, Stb. 2005, 13 of het Besluit van 14 januari
2004, Stb. 2004, 33.
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 197.
Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 103. Wel werd drie maanden veranderd in dertien weken
bij nota van wijziging.
Dit volgt uit Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 198.
Vgl. Van Loenen, Blaupot ten Cate (1934), a.w., p. 650.
Zie uitgebreider subparagraaf 1.3.1 van dit hoofdstuk.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 129.
Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984), a.w., p. 321.
Zie voor een voorbeeld van een gedeeltelijke schorsing het reeds genoemde KB 20 december
2005, Stb. 2006, 12.
Hoofdstuk 5: Toezicht in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet
keuring behoeft, niet kan worden geschorst. Het van toepassing verklaren van artikel
10:39, eerste en derde lid, van de Awb leidt ertoe dat een besluit tot het verrichten van
een handeling naar burgerlijk recht niet kan worden geschorst indien dertien weken zijn
verstreken sinds het is bekendgemaakt. Ten slotte is ook artikel 10:42, derde lid, van toepassing verklaard. Hierdoor wordt bij een schorsing van een besluit tot het aangaan van
een overeenkomst de overeenkomst niet (verder) uitgevoerd, zo zij reeds is aangegaan
en voor zover bij het schorsingsbesluit niet anders is bepaald. Een en ander geldt ook
hier onverminderd het recht van de wederpartij op schadevergoeding.
De gronden voor schorsing zijn eveneens ‘strijd met het recht’ of ‘het algemeen belang’. Dit volgt uit de relatie tussen schorsing en vernietiging. Een schorsingsbevoegdheid kan worden gebruikt naast een (mogelijke) bestuursrechtelijke procedure.321
4.3
Schorsing in de Gemeentewet
Ingevolge artikel 274, eerste lid, van de Gemeentewet wordt een voordracht tot schorsing gedaan door de minister. Hiertoe dient de minister overleg te plegen, tenzij de
schorsing onverwijld dient plaats te vinden. Het niet plegen van overleg wordt uitgelegd
en gemotiveerd in de voordracht (tweede lid). In tegenstelling tot het vergelijkbare artikel 10:44 in de Awb wordt in de Gemeentewet niet bepaald dat de schorsing slechts één
keer kan worden verlengd. Ook vermeldt de Gemeentewet niets over het eventuele opheffen van de schorsing, zoals in het vijfde lid van artikel 10:44 wel is gedaan.
Artikel 277 van de Gemeentewet bepaalt dat indien een bekendgemaakt besluit niet
is vernietigd binnen de tijd waarvoor het is geschorst, hiervan openbaar kennis wordt
gegeven door het gemeentebestuur. Ook in geval van schorsing wordt het koninklijk
besluit hiertoe op grond van artikel 279 van de Gemeentewet, geplaatst in het Staatsblad. Dit volgt uit de eisen van bekendmaking en openbaarheid.
5
Taakverwaarlozing in de Gemeentewet
In de Algemene wet bestuursrecht is geen plaats ingeruimd voor enige vorm van positief toezicht. De Gemeentewet geeft wel een aantal bepalingen omtrent de taakverwaarlozing. De taakverwaarlozing inzake gevorderd bestuur (medebewind) wordt geregeld
in de artikelen 123 en 124. Het gaat in artikel 123 van de Gemeentewet om de taakverwaarlozing door de raad, bestuurscommissie, deelraad of dagelijks bestuur en de voorziening in de taakuitoefening – inhoudende een bij of krachtens andere wet gevorderde
beslissing – bij een taakverwaarlozing door het college. Artikel 124 ziet op de situatie dat
het college of de burgemeester beslissingen niet of niet naar behoren neemt. 322 Gedepu321
322
Zie ABRvS 20 november 2002, Gst. 2003, 12 en Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 23 december 2005, Gst.
2006, 57, m.nt. J.M.H.F. Teunissen.
Het niet tijdig beslissen op een bezwaarschrift valt niet onder deze bepaling. AbRvS 24 december
2003, JB 2004/85. Het onvoldoende bedienen van een gemaal door een waterschap is wel aan te
merken als taakverwaarlozing, zie AbRvS 21 oktober 1996, AB 1996/497, m.nt. AvH. Bij het zogeheten functioneel bestuur is het in de regel gemakkelijker aan te wijzen wat de taak is en daarmee wanneer sprake is van een verwaarlozing daarvan. Zie hieromtrent de noot bij AbRvS 21
maart 1991, AB 1991/589, m.nt. JJIV. Ook het uitoefenen van bestuursdwang ter handhaving van
263
Deel III: Bestuurlijk toezicht
teerde Staten respectievelijk de Commissaris van de Koning(in) voorziet dan in die beslissing.323 Het tweede lid bevat een regeling voor niet spoedeisende gevallen en bepaalt
dat het college of de burgemeester nog een kans wordt geboden om alsnog in de taak te
voorzien.
In het verlengde van artikel 124 van de Gemeentewet moet tevens artikel 135 worden
genoemd. Hierin wordt Gedeputeerde Staten of de Commissaris van de Koning(in) de
mogelijkheid geboden – in de situatie van artikel 124 – om bestuursdwang toe te passen.
6
Conclusies
Naast de Grondwet, zoals behandeld in het voorgaande hoofdstuk, zien we in dit
hoofdstuk dat een aantal instrumenten van toezicht is geregeld in de Algemene wet bestuursrecht en de organieke wetten. Het gaat om de instrumenten goedkeuring, vernietiging en schorsing. Positief toezicht ontbreekt in de Algemene wet bestuursrecht. Mogelijk zal de wet hier nog mee worden aangevuld. De organieke wetten bevatten wel
enkele bepalingen inzake positief toezicht.
323
krachtens medebewind uitgevaardigde voorschriften zijn beslissingen als bedoeld in artikel 124
van de Gemeentewet, HR 13 mei 1977, AB 1977/283 en Rb. Almelo 30 mei 1997, BR 1999/575.
Bij de provincie is het de minister die dan in de plaats treedt op grond van artikel 121 van de Provinciewet. Dit is derhalve een voorbeeld van de werking van het ‘beginsel van het naasthogere bestuursniveau’.
264
“een ordening is dan legitiem, als zij wordt erkend als in
overeenstemming met het recht.”
C.J. Friedrich, Rechtsfilosofie in historisch perspectief,
Hilversum: C. de Boer, Paul Brand 1964, p. 138.
6
Informele instrumenten van toezicht
1
Algemeen
Naast de hierboven uiteengezette toezichtsvormen, bestaan er ook nog andere, meer
informele voorzieningen waarmee het ene bestuursorgaan invloed kan uitoefenen op
het andere. Informeel aan deze toezichtsvormen is dat (veelal) een wettelijke basis ontbreekt. Ten aanzien van de gevallen waarbij de wettelijke basis ontbreekt, kan worden
gesteld dat deze vormen van toezicht in strijd zijn met artikel 132, tweede lid, van de
Grondwet waarin immers een wettelijke grondslag voor toezicht wordt geëist.324 Toch
bestaan deze informele instrumenten, wat laat zien dat de stelling dat het ‘lagere’ orgaan
buiten de wet niets te maken heeft met pretenties van het ‘hogere’ orgaan, zoals Hennekens c.s. stellen, niet in alle gevallen opgaat.325 Omdat een wettelijk regime ontbreekt,
kan wel worden gesteld dat het ‘lagere’ orgaan rechtens niet gehouden is het ‘hogere’ te
volgen. Het gaat dan ook om zogeheten beïnvloedingsinstrumenten en geen ‘harde’
wettelijke instrumenten van toezicht.326 Minimumvereiste is uiteraard wel dat de instrumenten in overeenstemming zijn met het recht. Rekening moet worden gehouden
met de omgangsvormen tussen bestuursorganen die ook in juridische zin worden geordend door bijvoorbeeld beginselen van behoorlijk bestuur c.q. beginselen van behoorlijk toezicht. De Ambtelijke Commissie Toezicht spreekt in dit kader van de zachte kant
van toezicht en doelt hierbij op de onderlinge verhoudingen, wederzijds vertrouwen en
respect, de wijze van communiceren etc.327 Dit rechtvaardigt dan ook een behandeling
van de vormen waarin deze informele instrumenten zich uiten.
Bij de informele vormen van bestuurlijk toezicht moeten de interbestuurlijke verhoudingen in een meer bestuurlijk-juridische context worden bezien. Vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag, ontbreekt veelal ook jurisprudentie. In dat kader
zijn meer de algemene rechtsbeginselen en ongeschreven regels voor de praktijk tussen
toezichthouder en onder toezicht gestelde van belang. Deze elementen zijn dan immers
bepalend voor de vormgeving van de desbetreffende interbestuurlijke relatie.328 In een
aantal gevallen zullen we overigens zien dat een duidelijke parallel is te trekken met deze
324
325
326
327
328
Visser gaat er ook vanuit dat buiten de wet om geen sprake kan zijn van toezicht als bedoeld in de
Grondwet. Zie Visser (1984), a.w., p. 317.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998) a.w., p. 111.
Ook Konijnenbelt ((1989), a.w., p. 211) spreekt van beïnvloedingsinstrumenten als hij het heeft
over bijvoorbeeld overleg. Toezicht moet in dat licht worden gezien als één van de vele beïnvloedingsinstrumenten. Vgl. Brasz (1964), a.w.
Ambtelijke Commissie Toezicht (2002), a.w., p. 26.
Zie in dat opzicht Visser (1986), a.w., p. 65.
265
Deel III: Bestuurlijk toezicht
instrumenten en de formele, bij wet geregelde toezichtsinstrumenten zoals hiervoor
behandeld. Overigens worden ook de zogeheten ‘zachte’ instrumenten van toezicht wel
eens expliciet in een wet opgenomen. Met name de juridische verplichting die uit het
instrument voortvloeit, maakt dat gesproken kan worden van een zeker informeel karakter.
Met de Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid is een aantal informele toezichtsinstrumenten te onderscheiden: het inlichtingenrecht en verslaglegging, ‘peer pressure’, overleg, het zenden van declaratoire brieven, het verstrekken van voorlichting of advies of een aansprakelijkheidsregeling.329 In
dit hoofdstuk worden deze vormen van toezicht achtereenvolgend behandeld.
2
Inlichtingenrecht en verslaglegging
In deel II hebben we gezien op welke wijze een informeel instrument als het inlichtingenrecht wordt opgenomen in een wet (artikel 2, derde lid, van de Wet TES). Bij de bespreking van de Wet TES werd ook duidelijk dat deze bepaling na nog geen vier jaar uit
de wet werd verwijderd. Een meer algemene regeling, die ziet op het inwinnen van informatie, is bijvoorbeeld artikel 118 Gemeentewet.330 Hierin is bepaald dat de gemeente
desgevraagd de centrale overheid van bericht of raad voorziet. Het gaat derhalve om incidentele en concrete gevallen. Tevens is er de regeling die voorziet in een plicht voor de
gemeente om systematische informatie te verstrekken. Dit is opgenomen in de artikelen
119 en 120 van de Gemeentewet. Deze artikelen willen een rem zetten op het gemak
waarmee de ‘hogere’ overheden gegevens verlangen van de gemeenten. Systematische
gegevensverschaffing zal alleen verplicht zijn als daarvoor een wettelijke basis bestaat.
Bovendien moeten de kosten expliciet worden geregeld.331 De bepalingen in de Gemeentewet zijn opgesteld om de informatie-uitwisseling tussen de bestuurslagen te verbeteren. Dit geeft meer uitdrukking aan de wederzijdse afhankelijkheid bij het uitwisselen van informatie. De redactie van de bepalingen laat evenwel een meer eenzijdige
benadering van informatieoverdracht van de gemeente naar de andere bestuurslagen
zien.332 De bepalingen inzake gegevensuitwisseling, waarbij dwingend kan worden verzocht om informatie, schetst de positie voor de lagere overheid. Uit een verzoek om informatie blijkt al enige sturing, beïnvloeding of druk van de hogere bestuurslaag. Bo329
330
331
332
Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid, Communautaire verplichtingen van decentrale overheden, Den Haag 1999, p. 27.
Zo ook artikel 116 van de Provinciewet en artikel 58 van de Waterschapswet. In het vervolg ligt de
nadruk op de Gemeentewet.
W. Konijnenbelt, ‘De Gemeentewet en complementair bestuur’, Gst. 1986/6812, p. 188. De bedoelde regeling is overigens een vrucht van de werkgroep-Van de Poel die door het Ministerie
van Binnenlandse Zaken was ingesteld in 1976. Eén van de twee hoofdgedachten van de werkgroep was dat de decentrale overheden erkend moesten worden als volwaardige overheden, zie
Werkgroep Complementair Bestuur, Eindrapport, ’s-Gravenhage, 1980.
Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 26-30. Een eenzijdigheid van informatieverschaffing zou
immers kunnen worden gezien als een inperking van de lokale autonomie. Vgl. Logemann
(1947), a.w., p. 189.
266
Hoofdstuk 6: Informele instrumenten van toezicht
vendien kan een dergelijk verzoek de opmaat zijn voor de eerder besproken, meer formele instrumenten van toezicht. Het inlichtingenrecht en de periodieke verslaglegging
zijn voorzieningen met behulp waarvan de centrale overheid de eventuele niet-naleving
van verplichtingen door decentrale overheden op het spoor kan komen.333 Bij de behandeling van de Wet TES is echter aangetoond dat – bij de daar specifiek in het leven geroepen informatieplicht in het licht van verplichtingen – juist te snel en te veel informatie werd gegeven waardoor het recht op informatie voor de hogere overheid meer tot
een last werd.
3
‘Peer pressure’
Door middel van het uitoefenen van ‘peer pressure’ kunnen ambtenaren van de ministeries op informele wijze decentrale overheden aansporen tot het naleven van specifieke
verplichtingen. Door gesprekken kunnen de decentrale overheden worden gewezen op
de verplichtingen en risico’s van het eventuele niet naleven van het recht. Brasz spreekt
in dit verband van het voorkomen van bijvoorbeeld onthouding van goedkeuring door
het kenbaar maken van het verzoek van de ‘hogere’ bestuurslaag om een bepaalde wijziging in de voorgenomen besluitvorming te overwegen.334 Gelet op de praktijk mag deze
vorm van ‘positief toezicht’ niet worden onderschat. Een nadeel is dat niet geregistreerd
wordt hoe vaak en door wie er wordt getracht decentrale overheden op deze wijze te
sturen.335 Dit vloeit voort uit het feit dat deze vorm van toezicht vrijblijvend is. Bovendien bestaat het vermoeden dat deze vorm van toezicht slechts om doelmatigheidsredenen wordt toegepast.336 Het inzicht en de wens van de betrokken ambtenaren speelt
hierbij een grote rol.
4
Overleg
Duidelijk in het verlengde van de ‘peer pressure’ kan ook overleg worden gezien als een
meer informele mogelijkheid om toezicht uit te oefenen. De ‘peer pressure’ wordt uiteraard ook veelal in overleggen uitgeoefend. Toch kan ook zeker overleg op zichzelf
worden aangemerkt als instrument van toezicht. Verplicht overleg biedt de mogelijkheid om daarop te anticiperen wat een vorm van beïnvloeding is.337 Hierbij kan eveneens
een parallel worden geschetst met het complementair bestuur.338 Dat kan, zo bleek eer333
334
335
336
337
338
Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid (1999), a.w.,
p. 28 en 29.
Brasz (1964), a.w., p. 28-29.
Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid (1999), a.w.,
p. 30.
Hier kan een parallel worden getrokken met de gedachte van complementair bestuur. Deze nadelen konden immers ook worden genoemd in het kader van het overleg behorende bij complementair bestuur. Zie A. Kleijn, ‘Complementair bestuur, gecompliceerder dan medebewind’, De
Nederlandse Gemeente 31 oktober 1975, nr. 44, p. 545.
Zie ook Visser (1986), a.w., p. 165-166 over de mogelijkheden om het overleg te benutten als beperking van het instrument van goedkeuring.
Zie uitgebreid hoofdstuk 3, paragraaf 2.7 van deel I. Zie ook uitgebreid Visser (1986), a.w.,
267
Deel III: Bestuurlijk toezicht
der, worden gezien als een vorm van communicatie tussen overheden om afspraken te
maken die partijen in meer of mindere mate verplichten.339 Gedeelde bestuurlijke taken
worden in en na gemeenschappelijk overleg gezamenlijk aangepakt.340 Men werkt aan
één gemeenschappelijk doel of project. Een dergelijke complementariteit leidt tot een
‘verzachting’ van toezicht.341 Hard toezichthoudend ingrijpen strookt immers niet met
de gedachte dat zowel de toezichthouder als de onder toezicht gestelde beiden werken
aan één project of besluit? Het verschil met ‘peer pressure’ lijkt te zijn dat de gezamenlijke aanpak in beginsel ontbreekt bij dit ‘nieuwe’ fenomeen. Eerder wordt na overleg van
de decentrale bestuurslaag weer verwacht dat hij, mede in het licht van het gevoerde
overleg, tot actie overgaat. Geformaliseerde overleggen zijn een duidelijk voorbeeld
hiervan. Hierbij kan worden gedacht aan het Overhedenoverleg en het overleg tussen de
departementen, de VNG, het IPO en de Permanente Vertegenwoordiging (het Europa
Overleg Binnenlands Bestuur). Overigens kan in dergelijke overleggen en gesprekken
ook de centrale overheid worden aangesproken door de decentrale overheden. Dit is
geen verplicht overleg, zoals bedoeld in hoofdstuk 3, subparagraaf 2.2.2. In dat geval is
sprake van een soort informeel omgekeerd bestuurlijk toezicht. De centrale overheid
wordt immers op informele wijze aangesproken. Het overleg kan ook op instigatie van
de decentrale overheid worden verzocht. Vooral bij het bestaan van instrumenten van
preventief toezicht, maar ook bij de andere vormen van toezicht, kan overleg vooraf
reeds bepaalde elementen scherp krijgen, wat de besluitvorming kan stroomlijnen en
wat ingrijpen door toezicht kan voorkomen.342 Overleg kan ook conflictvoorkomend
werken of conflicten oplossen.343
5
De declaratoire brief344
In plaats van een gesprek kunnen taken ten aanzien van de naleving van verplichtingen
door decentrale overheden ook door middel van een brief worden omschreven. Door
het sturen van een dergelijke brief kan worden gewezen op een bestaande taakverdeling,
zodat wordt voorkomen dat er negatieve competentieproblemen ontstaan. Ook kunnen
339
340
341
342
343
344
p. 132-135.
Werkgroep complementair bestuur, Complementair bestuur verkend, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1977, p. 17. Zie hier ook het VERDI-akkoord over regionalisering en decentralisatie van verkeer en vervoer en opmerkingen hieromtrent van B. Rietveld, ‘Provinciaal medebewind’, RegelMaat 1997/2, p. 65.
Kleijn (1975), a.w., p. 545-548.
J.A. Oosterhoff, ‘Complementair bestuur ‘verzacht’ toezicht?’, TvO 1978, nr. 6, p. 123-128.
Brasz (1964), a.w., p. 30.
Bestuursgeschillen worden ook in zijn algemeenheid eerder opgelost door overleg dan via een
rechterlijke procedure; Kamerstukken II 1999/00, 27 286, nr. 1, p. 2. Deze werkwijze is ook duidelijk zichtbaar bij convenanten en bestuursovereenkomsten. De geschillenregelingen die daarin
zijn opgenomen worden veelal niet geëffectueerd bij een eventueel geschil. In de regel wordt
door overleg naar een oplossing van het geschil gewerkt.
Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid (1999), a.w.,
p. 30 en 31.
268
Hoofdstuk 6: Informele instrumenten van toezicht
decentrale overheden worden gewezen op bestaande verplichtingen. Er is bij een dergelijke brief een duidelijke parallel te trekken met de bijzondere aanwijzing, zoals we bijvoorbeeld hebben gezien in artikel 3 van de Wet TES. Een verschil is dat de ‘bevoegdheid’ tot het doen uitgaan van een declaratoire brief niet is neergelegd in een wettelijke
bepaling.
6
Voorlichting en advies
Ook door middel van het verstrekken van voorlichting en advies kan de centrale overheid de decentrale overheden informeren omtrent de verplichtingen die er bestaan voor
de ‘lagere’ overheden.345 Dit advies kan zowel vooraf als achteraf worden gegeven.346 Bij
gebruik van dit instrument is het voorgelichte of geadviseerde orgaan in beginsel vrij om
indachtig het advies te handelen of om het naast zich neer te leggen. Wordt het advies
niet opgevolgd, dan zal bij een veroordeling of beoordeling van het handelen achteraf,
meer gevraagd worden van de motivering voor het handelen. Een voorbeeld van dit informele toezichtsinstrument is de ‘Checklist voor rijksregelgeving en -beleid met relevantie voor decentrale overheden’.347
7
Aansprakelijkheidsregeling
Het niet naleven van verplichtingen of het niet of foutief uitoefenen van bepaalde taken
door de decentrale overheden kan nadelige financiële gevolgen hebben voor de centrale
overheid.348 De regeling in artikel 4 van de Wet TES geeft, zoals we reeds eerder hebben
gezien, een verhaalsrecht. De Staat vindt bij een dergelijke regeling een rechtvaardiging
in de eigen verantwoordelijkheid van de desbetreffende decentrale overheid. Een meer
algemene vorm van dit instrument is aangekondigd in de Wet toezicht Europese regelgeving.349 Een dergelijke regeling kan ook als instrument van bestuurlijk toezicht in het
leven worden geroepen. De dreiging die uitgaat van een eventuele aansprakelijkstelling
kan als informeel worden aangemerkt. De daadwerkelijke wettelijke regeling, en bij een
incident het effectueren ervan, kan moeilijk meer als informeel worden beschouwd.
8
Conclusies
Naast de in de wet geregelde verschillende manieren waarop toezicht op de besturen
van de decentrale lichamen wordt uitgeoefend, hebben we in dit hoofdstuk ook gezien
345
346
347
348
349
Interdepartementale Commissie voor Constitutionele zaken en Wetgevingsbeleid (1999), a.w.,
p. 31 en 32. Vergelijkbaar met de consultatie, technische bijstand en ‘Beratung’ van H.A. Brasz,
‘Bestuur per circulaire’, Bestuurswetenschappen 1959, p. 79. Zie ook hierover Visser (1986), a.w.,
p. 168-169.
Brasz (1964), a.w., p. 29-30.
BZK, IPO en VNG, Checklist voor rijksregelgeving en -beleid met relevantie voor decentrale overheden,
Den Haag 2001, zie vooral deel B, onder 2. Zie hierover ook Stcrt. 2002, nr. 24. Dit is overigens
een vorm van interbestuurlijke samenwerking.
Zie deel II, hoofdstuk 4, paragraaf 5.4 voor een opsomming van mogelijke financiële gevolgen.
Zie eveneens Kamerstukken II 2000/01, 27 572, nr. 3, p. 7-8.
Zie ook deel II, hoofdstuk 4, subparagraaf 4 en deel V, hoofdstuk 3, paragraaf 3.
269
Deel III: Bestuurlijk toezicht
dat er meer informele toezichtsinstrumenten te duiden zijn, die veelal geen wettelijke
basis hebben. Een strijdigheid met de artikel 132, tweede lid, van de Grondwet is daarmee een feit omdat daar uitdrukkelijk is gesteld dat slechts de wet het toezicht op de decentrale overheden regelt. Aangezien de wettelijke ‘slagkracht’ voor de toezichthouder
echter eveneens ontbreekt, behoeft weinig waarde aan deze strijd met de Grondwet te
worden gehecht. Opvallend is dat de onderlinge verhoudingen in het binnenlands bestuur soms kunnen betekenen dat – soms zelfs onbewust – een vorm van bestuurlijk
toezicht kan worden uitgeoefend. Met op het oog onschuldige brieven, overleggen of
aanwijzingen kan immers door daaropvolgende of daarmee gepaard gaande bestuurlijke en politieke druk het effect vergelijkbaar zijn met de in de voorgaande hoofdstukken
behandelde wettelijke vormen van bestuurlijk toezicht. Dit betekent dat, ondanks het
beperkt juridische gehalte van deze analyse, deze informele toezichtsinstrumenten zeker een plaats verdienen in dit deel van het onderzoek om zodoende een algeheel overzicht te hebben van de verschillende manieren waarop toezicht wordt uitgeoefend tussen de verschillende bestuurslagen die het binnenlands bestuur kent.
270
“(…) de ons zo dierbare constructie van de ‘gedecentraliseerde eenheidsstaat’ – in wezen een contradictio in
terminis, die het helaas dikwijls mogelijk maakt, dat
men met de mond decentralisatie belijdt en in de praktijk harde centralistische maatregelen neemt.”
S.O. van Poelje, ‘Provincies, gemeenten en andere
openbare lichamen, in: J.M. Kan, R.A.V.van Haersolte
en H.Th.A.J.F. van Maarseveen, Een nieuwe grondwet?
Beschouwingen naar aanleiding van het eindrapport van de
Commissie Cals – Donner, Zwolle:
W.E.J. Tjeenk Willink 1971, p. 82.
7
Trends in de wereld van het bestuurlijk toezicht
1
Algemeen
In de wereld van het bestuurlijk toezicht kan een aantal trends worden onderscheiden.
Door deze ontwikkellijnen te bespreken kan ook de Europese dimensie van toezicht,
waar uitgebreid bij stil werd gestaan in deel II, in een goed perspectief worden geplaatst
en daardoor beter worden begrepen.
2
Te onderscheiden trends
2.1
(Re)centralisatie, toename van toezicht
Toezicht van een ‘hoger’ bestuursorgaan op een ‘lagere’ is er om na te gaan in hoeverre
bepaalde handelingen van het ‘lagere’ orgaan aanvaardbaar zijn. Toezicht is in deze zin
derhalve onontbeerlijk voor een gedecentraliseerde eenheidsstaat.350 Wordt gehandeld
op basis van gelijkwaardigheid tussen de verschillende ‘lagen’ van bestuur, dan is toezicht een (rechts)verschijnsel dat ten dienste staat van de gewenste verhouding tussen de
beginselen van eenheid en decentralisatie.351 Dit aspect is duidelijk naar voren gekomen
aan het begin van dit deel. Reeds eerder is gewezen op de recentralisatie die te ontwaren
is in de interbestuurlijke verhoudingen. Van centralisatie kan worden gesproken indien
de gemeente als basiscel van het staatsbestel dwingend wordt gestuurd. De eigen autonomie waar het op grond van nationaal en internationaal recht aanspraak op maakt,
wordt dan ondergesneeuwd door de centralisatietendens.352 De term ‘recentralisatie’ is
hierbij gerechtvaardigd omdat hij wijst op een op onderdelen ingezette teloorgang van
het decentralisatieproces, die is ingezet rond de jaren zeventig van de vorige eeuw.353
Met een Decentralisatieplan werd een grootscheepse overheveling van taken van het
350
351
352
353
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 112.
Visser (1986), a.w., p. 32.
Holterman (1998), a.w., p. 22.
Vgl. Kamerstukken II 1996/97, 22 236, nr. 42, p. 5-6.
271
Deel III: Bestuurlijk toezicht
rijk naar het decentraal niveau aangekondigd.354 Hierbij werd ook gestreefd naar een algehele sanering van toezichtsinstrumenten en vergroting van de financiële ruimte voor
gemeente en provincie. Wat volgde was een periode van bestuursakkoorden om de positie van de decentrale overheden te versterken (de eerste dateert van februari 1987).
Vervolgens was er de Decentralisatie-impuls in 1991. Nu zijn we aanbeland bij acties in
het kader van ‘Andere Overheid’, zoals de Code interbestuurlijke verhoudingen (2004
en 2005).355 Deze ontwikkeling kan worden verklaard door de verschuiving van een
klassieke rechtsstaat naar een sociale rechtsstaat356, de voortschrijdende technologisering en de hernieuwde belangstelling voor het legaliteitsbeginsel357, wat allemaal een zekere mate van centralisering impliceert. Door een enkeling wordt dan ook wel gesproken van Nederland als centralistische staatsorganisatie.358 Een andere verklaring kan
worden gevonden in de terugtred van de formele wetgever. Minder wetgeving wordt
dan gecompenseerd door toezicht. 359
Een recent voorbeeld van recentralisatie is de in deel II behandelde Wet toezicht Europese subsidies. Omdat de besteding van EU-gelden (ook) op decentraal niveau plaatsvindt, wordt toezicht gewenst omdat het centrale bestuursniveau kan worden aangesproken bij een schending van het gemeenschapsrecht. Hierbij valt dan ook op dat de
Europese dimensie die aan het bestuurlijke krachtenveld wordt toegevoegd, lijkt te leiden tot een toenemende wens van toezicht en centralisering. Daarnaast kan worden
gewezen op het aankondigen door de minister van Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieu van strenger toezicht door de Inspectie Ruimtelijke Ordening.360 Dit
laatste is een gevolg van een vernietigend rapport van de Algemene Rekenkamer uit
1999.361 Het bestaan van toezichtsinstrumenten behoeft echter niet te betekenen dat die
ook daadwerkelijk gebruikt worden en daarmee centralisering in de hand werken.362
Een persbericht van eind december 2005, waarin melding wordt gemaakt van het
akkoord in de Ministerraad om per 1 januari 2006 het preventieve toezicht door het Rijk
op ruimtelijke plannen van andere overheden te verminderen, geeft aan de andere kant
het idee dat er een andere, tegengestelde tendens is waar te nemen. Het voorstel sluit aan
op de decentrale sturingsfilosofie van de Nota Ruimte 'decentraal wat kan, centraal wat
354
355
356
357
358
359
360
361
362
272
Kamerstukken II 1982/83, 19 492, nr. 8.
Zie uitgebreid over de ontwikkeling van decentralisatie in de tijd: deel I, hoofdstuk 2, subparagraaf 3.3.3.
L.A. Geelhoed, ‘Decentralisatie: zijn er andere wegen? Een onvermijdelijke mislukking?, Bestuur
1986, p. 293-300.
Door sommigen als eerste grondbeginsel van de rechtsstaat aangemerkt, Belinfante en De Reede
(2005), a.w., p. 8.
Hennekens (1986), a.w., p. 21; Van Male (1989), a.w., p. 246.
Visser (1986), a.w., p. 122.
‘Rijk tikt gemeenten op de vingers’, Stcrt. 13 maart 2002. Zie ook ‘Baas boven baas in ruimtelijke
ordening’, VNG-magazine, 25 januari 2002, p. 25-27.
Aldus C.P.J. Goorden, ‘Kroniek Bestuurlijke organisatie’, NTB 2001/8, p. 227.
Van Male (1989), a.w., p. 246.
Hoofdstuk 7: Trends in de wereld van het bestuurlijk toezicht
moet'. In dat kader laat bijvoorbeeld de Waterwet zien dat onder ‘decentraal wat kan,
centraal wat moet’ centraliserende effecten in het geheel niet zijn uitgesloten.363
2.2
Toch wel terugdringen van toezicht?
Het hiervoor genoemde proces van centralisatie, wat onder andere een toename van
toezicht impliceert, ondervindt door een aantal instrumenten, naast de aan het eind genoemde voorbeelden, enige ‘tegenstand’. Zo kan door vrijblijvende overlegprocedures364, in het voorgaande hoofdstuk nog aangeduid als informeel toezichtsinstrument,
ook centralisering worden voorkomen. Door overleg kan de interbestuurlijke relatie
verbeteren en begrijpen partijen elkaars bedoelingen beter. Dit kan toezicht voorkomen. Het gaat om overleg dat plaatsvindt, voordat daadwerkelijk wordt ingegrepen.365
Anderzijds kan dit overleg ook juist leiden tot meer toezicht, aangezien meer informatie
en zicht op handelen meer (drang tot) ingrijpen kan betekenen.366 Soms is hiervoor nog
een instemmingsrecht gegeven zoals in de Provinciewet.367 Daarnaast staan er verschillende bezwaar- en beroepsprocedures open waarvan bestuursorganen gebruik kunnen
maken.368 Een goed voorbeeld van het terugdringen van toezicht is de herziening van de
Gemeentewet van 1994. Dit terugdringen was een van de centrale thema’s van de herziening.369 Dölle en Elzinga370 geven een aantal manieren waarop de wetgever dit heeft
gedaan, te weten door allereerst weliswaar het repressieve toezicht te handhaven en
zelfs iets uit te breiden, maar deze controle aan strengere voorwaarden, vooral procedurele, te binden. Er komt derhalve meer nadruk op de terughoudendheid.371 Daarnaast
heeft de wetgever het preventief toezicht absoluut (schrappen) of relatief (lichtere vormen voor zwaardere) verminderd.372 Het resterende preventieve toezicht is inhoudelijk
en procedureel verder ingekaderd. Tot slot is het niveau van toezicht soms dichter bij de
gemeente gelegd.
363
364
365
366
367
368
369
370
371
372
Zie ook C.A.J.M. Kortmann, ‘Qui trop embrasse…’, RegelMaat 2007/2, p. 81.
Zie ook No 28 december 2000, AB 2001/143, m.nt. AvH. De annotator constateert onder punt 3
dat het accent veel meer ligt op bestuurlijk overleg. Zie ook Pront-van Bommel (1993), a.w.,
p. 505. Zie ook H. Bleker, ‘Enkele belangrijke kwesties rond complementair overleg’, Bestuurswetenschappen 1981, p. 165.
Bijvoorbeeld in artikel 274, tweede lid, van de Gemeentewet.
Zie Brasz (1964), a.w. en Visser (1986), a.w., p. 191-193.
Bijvoorbeeld in artikel 107, eerste lid.
Artikel 281a Gemeentewet, artikel 274a van de Provinciewet en artikel 162, eerste lid, van de Waterschapswet.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 118.
Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (2004), a.w., p. 699-702.
Eveneens ingegeven door Commissie Algemene bepalingen van administratief recht (1984),
a.w., p. 254.
Ook Kortmann signaleert dit verschijnsel. Zie Kortmann (1998), a.w., p. 58. Zie ook, C.B.M. van
Haaren-Dresens, ‘Kroniek Decentralisatie 1993’, RegelMaat 1994/2, p. 77. Vgl. Kan (1986), a.w.,
p. 184; Vgl. P.M. Langbroek, ‘Toezicht in een gedecentraliseerde, democratische rechtsstaat’, Bestuurswetenschappen 1989, nr. 7, p. 454.
273
Deel III: Bestuurlijk toezicht
2.3
Nader normeren van de wijze van uitoefening van preventief toezicht
Een andere tegenhanger van de eerste trend, en samenhangend met de tweede, is zichtbaar in het opschonen en nader normeren van het gebruik van preventief toezicht. Deze
vorm van toezicht wordt vaak hinderlijk bevonden in de ogen van de decentrale overheden.373 Om die reden is de wetgever al enige decennia bezig met het opschonen van het
toezichtregime. Deze tendens is te vinden in het rapport van de Commissie Herziening
Gemeentewet en de reeds genoemde wijziging van de Gemeentewet. Niet alleen het
terugdringen van het aantal gevallen waarin (voorafgaand) toezicht is voorgeschreven
en het vervangen van zwaardere door lichtere vormen van toezicht lijken hierbij een
trend te vormen (tweede trend). Ook de normering van de wijze van uitoefening van
toezicht stond centraal. Aldus geschiedde in titel V van de Gemeentewet met de aanvullende bepalingen inzake het toezicht op het gemeentebestuur.374
Ook het reeds bij de eerste trend besproken besluit van de Ministerraad van eind
2005 ten aanzien van het preventieve toezicht bij ruimtelijke plannen is een goed voorbeeld van deze derde trend. Het nader normeren zou gestalte moeten krijgen in de vorm
van twee selectieve rijksbrede toetslijsten. Het doel is te komen tot één reactie van het
rijk op de plannen van andere overheden onder meer door een versterking van de rijkscoördinatie door het Ministerie van VROM. In 2008 volgt een evaluatie van deze praktijk. Dan zal ook worden bekeken of het preventieve toezicht op gemeentelijke ruimtelijke plannen geheel overgelaten kan worden aan de provincies. De nieuwe werkwijze
zal nog worden afgestemd met de provincies en de gemeenten. De werkwijze zou vooral voor gemeenten een vermindering van de bestuurslasten bij procedures rond ruimtelijke plannen en projecten betekenen. Hierdoor kunnen deze procedures sneller verlopen. Het voorgaande lijkt ook te zijn ingegeven door de deelprojecten in het kader van
‘Andere Overheid’, Interbestuurlijk toezicht door de Bestuurlijke Werkgroep onder leiding van Alders en ‘Bestuurlijke drukte’ door de Gemengde Commissie onder leiding
van De Grave.
2.4
Van werend naar sturend toezicht
Meer en meer ontstaat de behoefte en noodzaak tot coördinatie en integratie in het kader van de bestuurlijke verhoudingen.375 Er ontstaat, vanuit de centrale overheid bezien
een eerder geconstateerde tendens tot meer toezicht op de decentrale overheden. In het
verlengde hiervan is een ontwikkeling van werend naar sturend toezicht waar te nemen.
Dit meer sturende toezicht wordt ook wel, zoals reeds eerder is opgemerkt, positief toezicht genoemd. Reeds opgemerkt is dat positief toezicht uitnodigt en in bepaalde vormen dwingt tot een bepaald handelen.376
373
374
375
376
274
Zie bijvoorbeeld de ‘Betuttelingsnota’ van de VNG, waarin luid werd geklaagd over “een ontstellend gebrek aan inzicht over het karakter van de toezichtsfunctie”, VNG 3 maart 1967, p. 525 e.v.
Zie o.a. Dölle en Elzinga m.m.v. Engels (1999), a.w., p. 736 e.v.
Raad van State (2000), a.w., 16-18.
Hennekens, Van Geest en Fernhout (1998), a.w., p. 118.
Hoofdstuk 7: Trends in de wereld van het bestuurlijk toezicht
2.5
Horizontalisering
Bestuurlijk toezicht staat duidelijker op de agenda. Dat heeft enerzijds te maken met de
– ook bij de beschrijving van de eerste trend gebleken – behoefte tot (re)centralisering.
Toezicht is immers het instrument bij uitstek om, na decentraliseren en daarmee gepaard gaande verdeling van taken en bevoegdheden op het lagere niveau, meer invloed
te krijgen. Daarbij is echter, naast de gebleken centraliserende tendens ook een andere
interessante trend waarneembaar, namelijk die van horizontalisering van de relaties in
het openbaar bestuur.377 De consequentie van deze tendens voor het toezicht is evident.
Zonder hiërarchische structuren zal toezicht op meer gelijkwaardig niveau worden uitgeoefend, wat ook kan leiden tot de situatie dat er minder sprake is van een aanwas van
toezicht. Toch moet deze invloed niet worden overschat. Eerder zal mogelijk een toename van de meer informele toezichtsinstrumenten waarneembaar zijn, zoals het (verplichte) overleg of de advisering door de ‘hogere’ bestuurslaag van de ‘lagere’.
377
Toonen (2003), a.w., p. 18-19.
275
“Wij zagen reeds, dat de autonomie in een eenheidsstaat
het niet stellen kan zonder zeker toezicht van hoger gezag. Niet minder voor de hand ligt, dat het medebewind
aan zulk toezicht onderworpen is.”
C.W. van der Pot, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1953, p. 569.
8
Conclusies van deel III
In dit deel is ingegaan op de verschillende aspecten en elementen van bestuurlijk toezicht. Achtereenvolgens zijn de motieven voor toezicht; de verschijningsvormen van
toezicht; de plaats van toezicht in de Grondwet; goedkeuring, vernietiging en schorsing
– in het bijzonder in de Algemene wet bestuursrecht en in de Gemeentewet; de informele toezichtsvormen en een aantal trends in het bestuurlijk toezicht nader bekeken. Een
aantal conclusies bij deze onderwerpen worden in dit hoofdstuk nog eens aangestipt.
Het heersende motief van toezicht is het motief van coördinatie. Van een werende
vorm van toezicht is men gekomen tot een sturende vorm van toezicht. De centrale
overheid probeert meer een sturende factor te zijn bij het uitvoeren van bepaalde handelingen door de decentrale overheden. In dit kader is bijvoorbeeld het positieve toezicht
meer op de voorgrond getreden. De aanwijzingsbevoegdheid van de, in deel II besproken, Wet toezicht Europese subsidies is hier een voorbeeld van.
Bij de behandeling van de taakverwaarlozingsregeling is opgemerkt dat de indeling
bij positief toezicht wellicht niet een juiste is. Deze opmerking is gebaseerd op de veronderstelling dat de taakverwaarlozing meerdere gezichten heeft. Indien de taakverwaarlozingsregeling een reactie is op een nalaten van een decentrale overheid, dan heeft
het een positief karakter. Indien de regeling echter een reactie is op een handelen van
een decentrale overheid, dan heeft het een meer negatief karakter. Het maakt dan iets
ongedaan en stelt er iets anders voor in de plaats.
Bij de bespreking van de taakverwaarlozingsregeling en de informele vormen van
toezicht zijn we reeds geconfronteerd met de invloed van het gemeenschapsrecht op de
interbestuurlijke verhoudingen. In de lijn van dit onderzoek speelt in dat kader de vraag
op welke wijze het proces van de Europese integratie het toezichtsregime zou kunnen
beïnvloeden. Een eerste beantwoording ligt in een analyse van onderdelen van deze
twee gebieden. In dit deel werd het bestuurlijk toezicht dan ook geanalyseerd. Om een
goed en breder gefundeerd antwoord op de onderzoeksvraag te geven, wordt in het
volgende deel vervolgens de invloed van het gemeenschapsrecht op de interbestuurlijke
verhoudingen nader beschouwd. Vervolgens zal in deel V getracht worden het onderhavige deel en deel IV in elkaar te laten grijpen. De invloed die het gemeenschapsrecht
op de Nederlandse bestuursorganen heeft, zal een direct gevolg blijken te hebben voor
de interbestuurlijke verhoudingen in Nederland en daarmee ook voor de vormgeving
van het bestuurlijk toezicht. Hoe zal de invloed van Europa zich vertalen in de vormen
van toezicht? Zullen de hierboven gesignaleerde trends zich doorzetten of zal er een
277
Deel III: Bestuurlijk toezicht
nieuwe trend ontstaan? Bovenal dringt de vraag zich op of en hoe het huidige regime van
toezicht zich dient aan te passen aan deze invloed van ‘buiten’, de invloed van Brussel.
278
DEEL IV
DE EUROPESE UNIE EN HET BINNENLANDS BESTUUR
“Meer dan voorheen zijn de Nederlandse decentrale
overheden de laatste jaren zich ervan bewust dat het
proces van Europese eenwording ook consequenties
kan hebben voor hun taakuitvoering en hun positie
binnen het binnenlands bestuur.”
C.H. van Marle en T.A.H. de Nijs, Europees recht en
Nederlandse decentrale overheden, ’s-Gravenhage: VNG
Uitgeverij 1991, p. 15.
1
Inleiding
1
Algemeen
In deel II is aan de hand van de Wet toezicht Europese subsidies een voorbeeld gegeven
van de wijze waarop het gemeenschapsrecht van invloed kan zijn op de praktijk van nationale bestuursorganen. Er rezen vragen naar de onderlinge bestuurlijke rechtsverhoudingen tussen de nationale bestuursorganen. Deze verhoudingen zijn op een bepaalde
wijze genormeerd. Een grote rol daarbij speelt het bestuurlijk toezicht. Dat onderwerp
is nader onderzocht in deel III. In deel V wordt onderzoek gedaan naar de invloed van
het gemeenschapsrecht op het nationale toezichtsregime. Bekeken wordt of het toezichtsregime nog wel toereikend is om te voldoen aan de eisen die het Europese recht
(impliciet) stelt aan de manier waarop het binnenlands bestuur is geregeld, vooral met
het oog op aansprakelijkheid in Europees verband. Zowel de vormgeving en organisatie
als de wijze van bevoegdheidsuitoefening is daarbij onderwerp van onderzoek. Deel II
gaf hiertoe reeds een eerste aanzet. De vraag dringt zich op, op welke wijze het binnenlands bestuur in aanraking komt met het gemeenschapsrecht. Om te bezien welke rol de
verschillende actoren in het binnenlands bestuur toebedeeld krijgen in de grotere Europese rechtsorde en wat dat voor invloed heeft op de interbestuurlijke verhoudingen, is
van groot belang dat scherp wordt gedefinieerd hoe het ‘Europese bestuursmodel’ is
opgebouwd, wat de Europese rechtsorde precies is en in welke verhouding het Europese niveau, het centrale niveau en de decentrale lichamen tot elkaar staan. Dit deel probeert hierin te voorzien. De onderlinge verhoudingen moeten dan vervolgens inzicht
geven in de mate waarin decentraal ‘falen’ aan bepaalde actoren kan worden toegerekend en in hoeverre de lokale autonomie aan strenger toezicht of andere instrumenten
in de weg kan staan. Dit is onderwerp van bespreking in deel V.
2
Plan van aanpak
De rol van decentrale overheden in de Europese rechtsorde en de wijze waarop zij te
maken krijgen met het gemeenschapsrecht staat centraal. De nadruk ligt hierbij op de
institutionele kant van de problematiek. Hoofdstuk 2 bespreekt de opbouw van en rolverdeling binnen het Europese bestuursmodel. De basis van dat model is bepalend voor
de wijze waarop de verschillende actoren zich binnen dat model tot elkaar verhouden.
De bijzondere ‘nieuwe’ positie van de verschillende bestuurslagen wordt hierbij na-
281
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
drukkelijk voor het voetlicht gebracht. In hoofdstuk 3 staat de wijze waarop dat Europese bestuursmodel juridisch is vormgegeven in de Europese rechtsorde centraal. Voor
een scherp beeld van de onderlinge rechtsverhoudingen tussen de verschillende actoren
is de wijze van de bevoegdheidsverdeling binnen de rechtsorde en de daarbij geldende
beginselen van belang. In hoofdstuk 4 wordt duidelijk op welke wijze de verwevenheid
van de Nederlandse rechtsorde met de Europese van invloed is op het binnenlands bestuur. De werking van het beginsel van gemeenschapstrouw, het beginsel van de nationale institutionele autonomie en de mate van lokale autonomie wordt nader beschouwd. In hoofdstuk 5 volgt een aantal conclusies over de Europeesrechtelijke invloed
op het nationale binnenlands bestuur.
282
“So ‘Multi-level governance’ acts as a rather neat
shorthand for describing the way in which Europe (and
not only Europe) is the subject of many layers of intersecting legal and political authority, some territorially
defined, others sectorally defined, not necessarily capable of subjection to a single, internally consistent rule of
authority, yet working more or less successfully because
of adaptation along the way and the vested interest of
participants in avoiding conflicts.”
S. Weatherill, Cases & Materials on EU Law, Oxford etc.:
Oxford University Press 2006, p. 710.
2
Het Europese openbaar bestuur
1
Algemeen
De wereld is onderhevig aan internationalisering en globalisering. De internationale
gemeenschap raakt steeds meer onderling verweven.1 Nederland heeft niet meer alleen
te maken met haar eigen problemen en eigen regels. Dit is goed zichtbaar in Europees
verband, in het bijzonder vanwege de rol van de Europese Unie.2 De EU kan in dit verband worden gezien als een samenwerking die nationale staten ‘beschermt en versterkt’
in een open wereld.3 Het is goed om de rol van de EU (en de EG) ten opzichte van de
Nederlandse bestuurlijke organisatie nader te belichten. De doorwerking van het recht
van de EU vindt op verschillende manieren plaats. In het onderhavige hoofdstuk wordt
stilgestaan bij de wijze waarop de Europese integratie heeft geleid tot het eigen Europese bestuursmodel. Onderzocht wordt op welke wijze de verschillende bestuurlijke actoren zich in dit bestuursmodel tot elkaar verhouden.
2
Europese integratie
Met ‘Europese integratie’ wordt gedoeld op het proces van verinnerlijking van de Europese rechtsorde met de nationale rechtsorden wat zich uit in een toenemende uitwisseling tussen verschillende onderdelen binnen het Europese verband, een wederzijdse beinvloeding op zowel het wetgevende, rechtsprekende als uitvoerende niveau binnen de
1
2
3
Dit is ook doorgedrongen tot de verschillende Tweede Kamerfracties, zo blijkt uit het coalitieakkoord, zie CDA, PVDA en ChristenUnie, Coalitieakkoord, 7 februari 2007, p. 6. Dit bleek evenwel niet uit de campagnes in aanloop naar de verkiezingen van november 2006.
Het EVRM wordt in dit kader buiten beschouwing gelaten. Zie voor de verhouding tussen globalisering en europeanisering als complementaire, overlappende, elkaar versterkende maar ook
elkaar beconcurrerende processen F. Snyder, ‘Europeanisation and Globalisation as Friends and
Rivals: European Union Law in Global Economic Networks’, in: F. Snyder (ed.), The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2000, p. 293-320.
Raad van State, Jaarverslag van de Raad van State, 2005, p. 84; Kamerstukken II 2005/06, 29 993,
nr. 22, p. 2.
283
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
Europese rechtsorde.4 Anderen spreken bij een beschrijving van dit proces van ‘europeanisering’.5 In de loop van de tijd is er sprake van een uitbreiding van de Europese integratie. Naast een economische en juridische dimensie heeft Europese integratie ook een
administratieve, bestuurlijke dimensie gekregen. Er heeft een uitbreiding plaatsgevonden van de economische activiteiten tot de door de EU ‘veronderstelde’ morele en politieke verantwoordelijkheden.6 Vanuit de verschillende dimensies kan worden beredeneerd dat de Europese integratie zich voordoet in verschillende vormen en dat het op
verschillende manieren zichtbaar wordt.7 Ingrepen in de nationale bestuurlijke organisatie zijn geen doel van de Europese integratie op zichzelf. Het is wel duidelijk een afgeleide ontwikkeling daarvan.8 Ontegenzeggelijk is er sprake van een grote beïnvloeding
van de gehele trias politica van de lidstaten en van de centrale overheid tot de decentrale
overheden.9 Dit blijkt ook uit een verschuiving van de aandacht voor integratie van de
4
5
6
7
8
9
Iets wat dus niet persé zou moeten leiden tot een al maar meer gecentraliseerde vorm van bestuur
zoals de definitie van Dehousse en Weiler doet vermoeden. Zie R. Dehousse and J.H.H. Weiler,
‘The legal dimension’, in: W.J.L. Wallace (ed.), The Dynamics of European Integration, London and
New York: Pinter for the Royal Institute of International Affairs 1990, p. 242 en 246. Dit laat uiteraard onverlet dat met de ‘introductie’ van de EG en EU sprake is van centralisering op bepaalde beleidsterreinen.
Schout en Nomden spreken van “de implicaties van de Europese integratie voor openbare besturen van de lidstaten”, zie A. Schout en K. Nomden, ‘De Europeanisering van het Nederlandse
openbaar bestuur’, Bestuurswetenschappen 2000, nr. 5, p. 336. Een niet te stuiten ontwikkeling,
aldus in het voorwoord bij G.J.M. Corstens, W.J.M. Davids, M.I. Veldt-Foglia (red.), Europeanisering van het Nederlandse recht, Liber Amicorum bij het afscheid van de Hoge Raad aangeboden
aan W.E. Haak, Deventer: Kluwer 2004; A. Stone Sweet, Integration and the Europeanisation of the
Law, Queen’s Papers on Europeanisation, No. 2/2002, p. 13. Zie voor een bredere definiëring
S.J. Bulmer and C.M. Radaelli, The Europeanisation of National Policy?, Queen’s Papers on Europeanisation, No. 1/2004, p. 3-4. Voor een overzicht van definities van het begrip ‘europeanisering’
zie I. Bache and A. Marshall, Europeanisation and Domestic Change: A Governance Approach to Institutional Adaptation in Britain, Queen’s Papers on Europeanisation No. 5/2004, p. 1-6. Voor de
problematiek van de definiëring van ‘europeanisering’, zie J.P. Olsen, The Many Faces of Europeanization, ARENA Working Papers 2001/2.
Aldus S. Weatherill, ‘Competence and Complexity, Simplification and Clarification … and Legitimacy too’, in: K. Nicolaïdis en S. Weatherill (eds.), European studies at Oxford: whose Europe?:
national models and the constitution of the European Union, Oxford: Oxford University Press 2003,
p. 110 e.v. Zie ook hierover L. Azoulay, ‘The Court of Justice and the Administrative Governance’, European Law Journal (2001) 7, p. 425.
Vgl. W.T. Eijsbouts, J.H. Jans en F.O.W. Vogelaar, Europees Recht; Algemeen Deel, Groningen:
Europa Law Publishing 2006, p. 65 en ook S.S. Andersen and N. Sitter, Differentiated integration,
ARENA Working Papers 2006/5.
Zie reeds G.J.S. Uhl, ‘Van supermarkt naar shopping-center, ontwikkelingen in het openbaar
bestuur’, in: J.B.J.M. ten Berge, A. van der Jagt en J.J.H. Pop, Toekomsttrends en binnenlands bestuur:
essay-bundel, ’s-Gravenhage: Sdu 1989, p. 259-260.
V. Schmidt, ‘Federalism and State Governance in the European Union and the United States: An
Institutional Perspective’, in: K. Nicolaidis and R. Howse, The Federal Vision. Legitimacy and Levels
of Governance in the United States and the European Union, Oxford: Oxford University Press 2001,
284
Hoofdstuk 2: Het Europese openbaar bestuur
nationale markten (marktintegratie: een permanente juridische beperking van het gebruik van nationale beleidsinstrumenten die de werking van de vrije markt in de Gemeenschap belemmeren) naar de nadruk op de integratie van het nationale beleid (beleidsintegratie: vormen van harmonisatie of coördinatie van wetgeving en beleid op
gemeenschapsinitiatief en onder gemeenschapstoezicht en, niet zelden, ook de overdracht van belangrijke nationale bevoegdheden aan de Gemeenschap). De vormen van
integratie hangen evenwel nauw met elkaar samen. Marktintegratie en beleidsintegratie
worden ook wel aangeduid als negatieve en positieve integratie.10 Negatief, omdat in het
proces van liberalisatie het verboden is om handelsbelemmeringen op te werpen en in
stand te houden.11 Positief, omdat bij beleidsintegratie een gebod ‘van kracht is’ dat ziet
op het afstemmen van het nationale beleid van de lidstaten.12 De lidstaten wordt ruimte
geboden om bepaalde nationale kenmerken te behouden binnen bepaalde kaders in het
door een richtlijn gereguleerde beleidsterrein (‘beleidsconcurrentie’ blijft mogelijk).13
Gesteld wordt dat beleid en recht vanuit de EU en EG in de vorm van positieve integratie dan ook veelal een grotere invloed heeft op de nationale inrichting van het bestuur
dan de negatieve integratie.14 Deze stelling lijkt evenwel moeilijk hard te maken, zeker
nu juist negatieve integratie garant staat voor vergaande wet- en regelgeving. De samenhang tussen de twee integratievormen blijkt onder meer uit de lijst van taken van de
EG in artikel 3 van het EG-verdrag. Het Hof van Justitie van de EG bepaalt hieromtrent
dat het verdrag beoogt:
“door het instellen van een gemeenschappelijke markt en het geleidelijk nader tot elkaar
brengen van het economisch beleid van de lidstaten, de nationale markten te verenigen
tot een enkele markt die de kenmerken van een binnenlandse markt vertoont”.15
10
11
12
13
14
15
p. 340-344 en L.F.M. Besselink, ‘An Open Constitution and European Integration’, SEW 6 (1996)
juni, p. 198.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, De onvoltooide Europese integratie, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1986, p. 21. Voor een bespreking van de twee vormen van integratie zoals in
het EG-verdrag uitgewerkt en een eventuele invulling ervan in de toekomst, zie L.A. Geelhoed,
‘De toekomst van de Europese Unie: marktintegratie en beleidsintegratie’, SEW 11 (2001) november, p. 366-375 en SEW 2 (2002) februari, p. 52-58. Zie over de rol van het recht als integratieinstrument J. Schwarze, ‘Das Recht als Integrationsinstrument’, in: F. Capotorti, C.-D.
Ehlermann, J. Frowein, F. Jacobs, R. Joliet, T. Koopmans en R. Kovar (Hrsg.), Du droit
international au droit de l’intégration, Liber amicorum P. Pescatore, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1987, p. 637-650; C. Joerges, Das Recht im Prozess der Konstitutionalisierung Europas,
Arbeitspapiere – Mannheimer Zentrum für Europäische Sozialforschung 2002/52.
Men spreekt ook wel van passieve integratie. Zie Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 65.
R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 289.
Zie Y. Hofhuis, Minimumharmonisatie in het Europees recht: vormen, begrip en gevolgen, Deventer:
Kluwer 2006, p. 2 en 149. Zie ook Weatherill (2003), a.w., p. 113, die wijst op de ruimte die wordt
geboden voor verschillende lokale voorkeuren en wetgevingsexperimenten.
C. Knill, The Europeanisation of National Administrations. Patterns of Institutional Change and Persistence, Cambridge: Cambridge University Press 2001, p. 214-215.
Zaak 207/83, Commissie tegen Verenigd Koninkrijk, Jur. 1985, p. 1201.
285
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
Drie perioden van Europese integratie kunnen worden onderscheiden. Iedere periode
heeft zijn eigen institutionele kenmerken.16 In de periode van 1958 tot en met 1969 richtten de betrokken actoren zich op het vormen van de nodige organisaties of de omvorming van bestaande organisaties.17 Tevens onderzocht men de werking van het Verdrag
van Rome. Van 1970 tot en met 1985 was het werk van de Europese Commissie en het
Hof van Justitie van de EG erop gericht om de onderlinge belemmeringen tussen de lidstaten op te heffen. De reeds genoemde negatieve integratie of marktintegratie kreeg de
overhand. Bovendien werd een begin gemaakt met ontwikkelingen die zijn aan te merken als voorbeelden van positieve integratie. Dit laatste proces heeft sinds 1986 een grotere vlucht genomen. In 1993 is dit proces geformaliseerd met het Verdrag van Maastricht. Het resultaat was een institutionalisering van de Europese markt en een
introducie van meer ‘governance’-structuren.18 De Europese Commissie en het Hof van
Justitie van de EG worden gezien als de primaire krachten in het voortstuwen van de
Europese integratie.19 Onmiskenbaar heeft ook de onvermijdbare functionele samen-
16
17
18
19
Een beeld van een golfbeweging van integratie en desintegratie op het Europese continent wordt
geschetst in G.J. Leenknegt, R. Kubben en B. Jacobs, Opstanding en Eenwording. Een institutionele
geschiedenis van het Nederlandse openbaar bestuur, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006,
p. 189-204.
Snyder spreekt van de ‘golden age of the Community’, zie F. Snyder, ‘EMU Revisited: Are We
Making a Constitution? What Constitution Are We Making’, in: in: P. Graig and G. de Búrca,
The evolution of EU law, Oxford: Oxford University Press 1999, p. 422.
Stone Sweet (2002), a.w., p. 4. Zie ook M.A. Rogoff, ‘European Integration: Past, Present, and
Future’, Vanderbilt Journal of Transnational Law (2000) 33, p. 1305-1320; K.J.M. Mortelmans, ‘Europees materieel recht: de hoofdlijnen geschetst voor binnenlands bestuur’, in: N.F. Roest, K.J.M.
Mortelmans, A.P. Oele en J.H. Boone (red.), Europa binnen het bestuur: essay-bundel, ’s-Gravenhage: Sdu 1991, p. 60-63; R.H. van Ooik, De keuze der rechtsgrondslag voor besluiten van de Europese
Unie, Deventer: Kluwer 1999, p. 8-12; J.D. Donahue and M.A. Pollack, ‘Centralization and Its
Discontents: The Rhythms of Federalism in the United States and the European Union’, in: K.
Nicolaidis and R. Howse, The Federal Vision. Legitimacy and Levels of Governance in the United
States and the European Union, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 95-116. H. Kassim and A.
Menon, European Integration since the 1990s: Member States and the European Commission,
ARENA Working Papers 2004/6. In dit laatste werk wordt gewezen op de versterking van het
supranationale karakter van de Europese Unie. Benadrukt wordt echter dat, anders dan door anderen wordt gesteld, de rol van de Europese Commissie daarmee niet is versterkt. Zie voor een
vergelijkbare verdeling in perioden, maar dan met de nadruk op de aandacht en ruimte voor de
regionale (en daarmee alle decentrale) overheden J. Loughlin, ‘The Regional Question, Subsidiarity and the Future of Europe’, in: S. Weatherill en U. Bernitz (eds.), The role of regions and subnational actors in Europe, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2005, p. 158-162. Amtenbrink en Vedder onderscheiden naar periode en zien een economische, juridische en politieke integratie. Zie F. Amtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 469-497.
W.J. Davey, ‘European Integration: Reflections on its Limits and Effects’, Indiana Journal of
Global Legal Studies (1993) 1, p. 189; U. Haltern, ‘Integration through law’, in: A. Wienen and
T. Diez, European Integration Theory, Oxford: Oxford University Press 2004, p. 179; M. Zuleeg,
286
Hoofdstuk 2: Het Europese openbaar bestuur
hang tussen beleidsterreinen, naast de genoemde primaire krachten achter de voorstuwing van de Europese integratie, bijgedragen aan dit proces.20 Ook specifieke wensen
van de lidstaten hebben, als gevolg van (onbedoelde) neveneffecten die misschien niet
gericht waren op verdere integratie, die integratie juist in de hand gewerkt.21 In zekere
zin is daarmee iedere betrokkene bij de geschiedenis van de Europese Unie ‘verantwoordelijk’ voor de voortschrijdende Europese integratie.
Uit de combinatie van beide integratieprocessen volgt dat de EU zowel een juridische als een meer beleidsmatige (of politieke) constructie is. Van integratie door recht en
wet is de nadruk komen te liggen op integratie door meer beleidsmatige en bestuurlijke
processen.22 De EU is een constructie met een eigen identiteit, met eigen spelregels en
met gevolgen voor het functioneren van nationale structuren.23 Voorts is het steeds
meer een politieke entiteit.24 Daarbij is het goed te weten dat solidariteit tussen de lidstaten onderling en de lidstaten en de Europese instellingen van begin af aan een grondgedachte van deze integratiebeweging is geweest.25 Daarnaast is van belang dat ieder integratieproces niet kan bestaan zonder een tegenbeweging (‘desintegratie’). Deze
desintegratie is gericht op het behoud van verschillen tussen de verschillende delen bin-
20
21
22
23
24
25
‘The Advantages of the European Constitution – A German Perspective’, in: A. von Bogdandy
and J. Bast, Principles of European Constitutional Law, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2006, p. 807. Zie ook D. Curtin in Nederlandse Juristen-Vereniging, Europese integratie. Handelingen 136e jaargang / 2006-2, Deventer: Kluwer 2007, p. 10.
J.Q.Th. Rood, ‘Europeanisering; legitieme diversiteit en grotere eenheid’, in: C. Hazeu en
G. Kronjee (red.), De vitaliteit van de nationale staat in een internationaliserende wereld, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Den Haag: Stenfert Kroese 2002, p. 331.
Y. Mény, ‘National Squares and European Circle: The Challange of Adjustment’, in: A. Menon
and V. Wright, From the Nation State to Europe? Essays in Honour of Jack Hayward, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 43-44.
B. Kohler-Koch, European governance and system integration, European Governance Papers
(EUROGOV) No.C-05-01, p. 14. Over de rol van het Hof van Justitie zelf hierin zie R. Dehousse,
‘Integration Through Law Revisited: Some Thoughts on the Juridification of the European Political Process’, in: F. Snyder (ed.), The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2000, p. 15-29. Over de huidige rol van het
recht in het integratieproces zie D.M. Curtin, ‘Europese Juridische Integratie: ‘Paradise Lost’?’, in:
NJV, Europese integratie, Kluwer: Deventer 2006, p. 5-13.
S. Bulmer, ‘The governance of the European Union; a new institutionalist approach’, Journal of
Public Policy, 13, 1994, p. 351-380; K. Nomden en A. Schout, De Europese Unie en de nationale overheid: De Europeanisering van Nederland, PSW-paper Universiteit van Antwerpen 2000/5; en
Schout en Nomden (2000), a.w., p. 338.
Zie bijvoorbeeld hierover B. Laffan, R. O’Donnell and M. Smith, Europe's experimental union:
rethinking integration, London: Routledge 2000, p. 90-100. Terecht stelt Van Gerven dat de juridische nadruk in de beginperiode al sterk politiek geladen was. Zie zijn referentie in Nederlandse
Juristen-Vereniging (2007), a.w., p. 15.
Zie C. Tomuschat, ‘Solidarität in Europa’, in: F. Capotorti, C.-D. Ehlermann, J. Frowein,
F. Jacobs, R. Joliet, T. Koopmans en R. Kovar (Hrsg.), Du droit international au droit de
l’intégration, Liber amicorum P. Pescatore, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1987, i.h.b.
p. 730.
287
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
nen de EU. Dit is ingegeven door vaste waarden en principes ten aanzien van de bescherming van het individu, de lokale, regionale of nationale overheid.26
Het behoeft geen betoog dat de hiervoor besproken Europese integratie een nieuwe
bestuurlijke en juridische omgeving heeft gecreëerd voor zowel de centrale overheden
als de decentrale overheden. Een omgeving waaraan men niet kan ontkomen en waarmee rekening gehouden moet worden.27 In zekere zin vormt Europese integratie een
uitdaging voor nationale constituties maar ook voor het constitutionele recht in meer
algemene zin. Europese integratie verondersteld immers een constitutie zonder een traditionele politieke gemeenschap die door een constitutie is omschreven. Bovendien
vormt de Europese integratie een uitdaging voor het juridische monopolie van staten en
de hiërarchische ordening van het recht en de wet.28 Deze ontwikkeling wordt door de
soms overmatig benadrukte vrees voor het verlies van soevereiniteit – wat zich uit in het
gebruik van termen als ‘sluipende federalisering’29 – angstvallig en negatief benaderd.
Het juridische aspect hierbij wordt behandeld in het volgende hoofdstuk. Eerst wordt
nu de bestuurlijke context besproken.
3
Het Europese bestuursmodel
3.1
‘Lagentaart’
Bestuurskundigen proberen de zojuist geschetste situatie in een model te vatten. Enerzijds wordt gesproken van een ‘lagentaart’.30 De Europese instellingen vormen in dit
model een nieuwe bestuurslaag. Zodoende bestaat het Europese openbaar bestuursmodel uit vier lagen: Europees, nationaal (inter- en intraministerieel), regionaal en lokaal.31 Wat direct tegen dit beeld pleit, is de grote verscheidenheid in optreden – wetgevend of beleidsmakend – door de (instellingen van de) EU.32 Deze verscheidenheid wekt
26
27
28
29
30
31
32
J. Shaw, ‘European Union Legal Studies in Crisis? Towards a New Dynamic’, Oxford Journal of
Legal Studies (1996) 16, p. 232. Zie ook bij de bespreking van de beginselen bij de bevoegdheidsverdeling en de noodzakelijke “eenheid in verscheidenheid”.
J. Loughlin, ‘Introduction: The Transformation of the Democratic State in Western Europe’, in:
J. Loughlin, Subnational Democracy in the European Union, New York: Oxford University Press
2001, 24-25.
M.P. Maduro, We, The Court: the European Court of Justice and the European economic constitution:
a critical reading of Article 30 of the EC Treaty, Oxford: Hart Publishing 1998, p. 175.
E.C.M. Jurgens, ‘De amalgaam-constitutie van Europa’, in: H.J. de Ru en J.A. Hofman (red.),
Nieuw Europees constitutioneel recht: staatsrechtconferentie 1991, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1992,
p. 107.
Sociaal en Cultureel Planbureau, Sociaal en Cultureel Rapport 2000. Nederland in Europa, Den
Haag 2000, p. 95. B.J.S. Hoetjes, Besturen op Europees niveau, lagen en listen, lusten en lasten, Maastricht 2001, p. 4 e.v.; B.J.S. Hoetjes, ‘Besturen op Europees niveau’, De Europese Gemeente 2001/2.
Sieben en Ziller waren nog van mening dat er geen sprake was van een Europese bestuurslaag,
R. Sieben en J. Ziller, 1992: De gevolgen van EG-beleid voor decentrale overheden in Nederland, European Institute of Public Administration, Heerlen: Van Hooren Drukkerij 1989, p. 33.
G. de Búrca, ‘The Institutional Development of the EU: A Constitutional Analysis’, in: P. Craig
and G. de Búrca, The Evolution of EU Law, Oxford: Oxford University Press 1999, p. 61; G. de
288
Hoofdstuk 2: Het Europese openbaar bestuur
geen verbazing als men beseft dat er binnen deze ‘vierde bestuurslaag’ reeds sprake is
van verschillende bestuurlijke actoren van verschillende samenstelling en aard. Slechts
zelden is sprake van eenheid.33 Een simplificering van de EU als eenduidige bestuurslaag
staat dan ook buiten de werkelijkheid. Eerder is sprake van een ‘complex organisme’.34
Het beeld van de lagentaart lijkt slechts in een aantal specifieke beleidsterreinen te kunnen worden toegepast. Het gaat dan vooral om de ‘hardere’ supranationale kant van de
Europese integratie.35 Dit volgt onomstotelijk uit de ‘keuze’ voor het volgen van een intergouvernementele en supranationale lijn van integratie.36 Van een vaste en eenduidige
bestuurslaag EU kan niet worden gesproken. Daar komt nog bij dat de lagentaart een
bepaald hiërarchie suggereert met betrekking tot de onderlinge relaties tussen de bestuurslagen, zoals in het bestuurskundige hiërarchiemodel.37 Er is bij het Europese bestuursmodel niet in iedere situatie sprake van hiërarchie. Op sommige delen van het Europese beleidsterrein zijn onderwerpen immers nog steeds voorbehouden aan de
nationale staten. Daarnaast zijn er geen vaste onderlinge relaties. Zo heeft de EU niet
alleen contact met het nationale bestuursniveau, maar is er ook direct contact tussen de
EU en decentrale overheden.
3.2
‘Multi-level governance’
Omdat het Europese institutionele raamwerk niet statisch en eenduidig is, maar eerder
vloeiend (niet vast) en ambigu, is het beter te spreken van ‘multi-level governance’ en uit
te gaan van een zogeheten netwerkperspectief.38 Het netwerk is in dit kader een geheel
van actoren die publiek en semi-publiek van karakter zijn.39 Ieder van deze actoren heeft
33
34
35
36
37
38
39
Búrca, ‘The constitutional challenge of new governance in the European Union’, ELRev. (2003)
28, p. 816.
Aldus ook R. de Lange, ‘De Grondwet en Europa’, in: P.P.T. Bovend’Eert, J.W.A. Fleuren en
H.R.B.M. Kummeling (red.), Grensverleggend staatsrecht, Deventer: Kluwer 2001, p. 270. De vraag
is alleen of dat zo anders is bij de andere (nationale) bestuurslagen. De verschillende departementen van de Staat hebben immers ook niet altijd de neuzen in dezelfde richting. Zie over de coördinatieproblematiek hoofdstuk 4.
Zie ook Weatherill (2003), a.w., p. 108.
Zie voor dit onderscheid onder meer Curtin (2006), a.w.
Leenknegt, Kubben en Jacobs (2006), a.w., p. 207.
J.A. de Bruijn en E.F. ten Heuvelhof, Sturingsinstrumenten voor de overheid, Leiden/Antwerpen:
Stenfert Kroese 1991, p. 5.
Vgl. De Búrca (1999), a.w., p. 64; J. Peterson and L.J. O’Toole, Jr., ‘Federal Governance in the
United States and the European Union: A Policy Network Perspective’, in: K. Nicolaidis and
R. Howse, The Federal Vision. Legitimacy and Levels of Governance in the United States and the European Union, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 300-334; B. Jobert, ‘Interacting States’, in:
A. Menon and V. Wright, From the Nation State to Europe? Essays in Honour of Jack Hayward, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 186-189; Curtin (2006), a.w., p. 33-37.
Bij governance is er, in tegenstelling tot government, tevens aandacht voor niet-statelijke (en dus
ook private) actoren. Deze actoren hebben een belangrijke rol binnen de EU. Zie R.A. Wessel,
The Invasion by International Organizations. De toenemende samenhang tussen de mondiale, Europese
en nationale rechtsorde, Universiteit Twente 2006, p. 14.
289
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
zijn eigen waarden, doelstellingen en belangen. Deze tracht hij zo goed mogelijk voor
het voetlicht te brengen met behulp van instrumenten die hij bezit. Deze instrumenten
worden ingezet om de andere actoren te sturen.40 De eigen waarden, doelstellingen en
belangen worden echter wel ingezet voor een groter gemeenschappelijk doel, het aanpakken van gedeelde problemen.41 Binnen het Europese bestuursmodel is sprake van
een veelvoud aan dergelijke actoren op verschillende bestuurlijke niveaus. Tevens is er
sprake van besluitvorming via netwerken en dialoog.42 Er is een onderlinge afhankelijkheid (en beïnvloeding) van de verschillende actoren en een complexe werkelijkheid van
beleidsvorming.43 Dit volgt uit de autonomie van de Europese rechtsorde, waarover
40
41
42
43
De Bruijn en Ten Heuvelhof (1991), a.w., p. 7. Zie ook Curtin (2006), a.w., p. 33-37; C. Harlow and
R. Rawlings, Promoting Accountability in Multi-Level Governance: A Network Approach, European
Governance Papers (EUROGOV) No. C-06-02, p. 5-6; C. Shore, ‘‘Government Without Statehood’? Anthropological Perspectives on Governance and Sovereignty in the European Union’,
European Law Journal (2006) 12, p. 712-713.
Vgl. D.C. Esty, ‘Good Governance at the Supranational Scale: Globalizing Administrative Law’,
The Yale Law Journal 2006, p. 1497.
Nomden en Schout (2000), a.w., p. 11. L.F.M. Verhey, ‘Good governance: lessons from constitutional law’, in: D.M. Curtin and R.A. Wessel (eds.), Good governance and the European Union: Reflections on Concepts, Institutions and Substance, Antwerpen – Oxford – New York: Intersentia
2005, p. 50 en de daar genoemde literatuur. Zie meer algemeen G. Marks, L. Hooghe and K.
Blank, ‘European integration from the 1980s: state-centric v. multi-level governance’, Journal of
Common Market Studies 1996/3, 341-378; A. Benz, E. Burkard, ‘The Europeanization of regional
policies: patterns of multi-level governance’, Journal of European Public Policy 1999/26, 329-348;
D.M. Curtin and I.F. Dekker, ‘ The EU as a ‘Layered’ International Organization: Institutional
Unity in Disguise’, in: P. Graig and G. de Búrca, The evolution of EU law, Oxford: Oxford University Press 1999, p. 83-136; T.A. Börzel en Th. Risse, Who is afraid of a European Federation? How to
constitutionalise a multi-level governance system, 2000; L. Hooghe and G. Marks, Multi-Level Governance and European Integration, Lanham etc.: Rowman & Littlefield Publishers 2001; E.O. Eriksen, ‘Democratic or technocratic governance’, in: C. Joerges, Y. Meny and J.H.H. Weilers (eds.),
Mountain or Molehill? A critical appraisal of the Commission White Paper on Governance, 2001, p. 6;
N. Bernard, Multilevel Governance in the European Union, The Hague (etc).: Kluwer Law International 2002; C. Scott, ‘The Governance of the European Union: The Potential for Multi-Level
Control’, European Law Journal (2002) 8, p. 59-79; C. Möllers, Steps to a tripartite theory of multilevel-government, New York: NYU School of Law 2003, Jean Monnet Working Paper 5/03, onder
3; B.J.S. Hoetjes, F. Hoogeveen en J.O.Th. Rood, Tussen basisbestuur en bovenbestuur. De Nederlandse decentrale overheden en de implementatie van EU-regelgeving, Clingendael Den Haag 2003, p. 1718; D.M. Curtin and R.A. Wessel (red.), Good governance and the European Union: Reflections on
Concepts, Institutions and Substance, Antwerpen – Oxford – New York: Intersentia 2005; F. Ingelaere, Een verkenning van de Europese Grondwet en van het meerlaagse bestuur in de Europese Unie,
Brugge: Die Keure 2005, p. 211-229; Curtin (2006), a.w.
G.J. Leenknegt en V.J.J.M. Bekkers, ‘Subsidiariteit en Europese integratie’, Bestuurswetenschappen
1993, nr. 1, p. 13. Zij spreken van een ‘EG-beleidsnetwerk’, mede gelet op het politieke karakter
van de organisatie. Vgl. ook V.J.J.M. Bekkers, J.M. Bonnes, A.J.C. de Moor-van Vugt en W.J.M.
Voermans, Brussel en Nederland: tussenliggers, spookrijders of reisgenoten?, Zwolle: W.E.J. Tjeenk
Willink 1993, p. 52-55 en 80-86.
290
Hoofdstuk 2: Het Europese openbaar bestuur
meer in hoofdstuk 3.44 Er is ook ruimte voor onderlinge afhankelijkheid en beïnvloeding
vanwege de meer ‘zachtere’ vormen van het gemeenschapsrecht (instrumenten zonder
duidelijke verplichting, onderwerping, sancties etc.), in een meer informele setting en
met meer informele relaties.45 Kenmerkend is tevens dat de verschillende bestuursniveaus ruimte laten voor een eigen bestuurlijke organisatie. De nationale staatsinrichtingen hebben (nog) geen (directe) verandering hoeven ondergaan vanwege de komst van
deze vorm van ‘multi-level governance’ in de Europese Unie.46
EU/EG
EU
Nationaal
wederzijdse
afhankelijkheid
Nationaal
Regionaal
Regionaal
Lokaal
Lokaal
Figuur 1, Het Europees openbaar bestuursmodel: ‘De vier-lagentaart’ of ‘Netwerkperspectief’
In het ‘multi-level’-model zien we dat er verschillende relaties ontstaan tussen verschillende bestuurslagen, elk afhankelijk van het onderwerp dat wordt behandeld.47 In figuur
1 is aan de rechterkant getracht hiervan een (versimpeld) schematisch (niet volledig)
overzicht te geven door verbindingen te schetsen tussen de EU en de nationale overheid, maar ook tussen de EU en de subnationale overheden via de centrale overheid of
rechtstreeks. Wat opvalt, is dat de besluitvormende bevoegdheden en de controlefunctie
niet meer alleen bij de centrale overheid liggen. Deze bevoegdheden en functie worden
gedeeld door de verschillende actoren in het model.48 In verschillende hoedanigheden
en verbanden worden taken en bevoegdheden gezamenlijk uitgeoefend. Zo kan sprake
zijn van een gezamenlijk bestuur, waarbij een supranationaal omschreven doel door een
supranationale en nationale actor moet worden geïmplementeerd.49 Ook is er gedecentraliseerd bestuur, waarbij zowel op Europees als op nationaal niveau wettelijke bevoegdheden zijn toegekend. Tot slot is er gezamenlijk regelgevend optreden. Dit speelt
44
45
46
47
48
49
Zie ook A. von Bogdandy, ‘Constitutional Principles’, in: A. von Bogdandy and J. Bast, Principles
of European Constitutional Law, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2006, p. 35.
Zie daarover uitgebreid Curtin (2006), a.w., p. 28-40.
Vgl. Kohler-Koch (2005), a.w., p. 13.
Vgl. ook J. Richardson, ‘Policy-Making in the EU: Familiar Ambitions in Unfamiliar Settings?’, in:
A. Menon and V. Wright, From the Nation State to Europe? Essays in Honour of Jack Hayward, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 97-117.
Marks, Hooghe and Blank (1996), a.w., p. 346.
Vgl. J.H. Jans, R. de Lange, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Europeanisation of Public Law,
Groningen: Europa Law Publishing 2007, p. 29-32 waar gesproken wordt van ‘mixed administration’. Zie daar ook voorbeelden van dergelijke verwevenheid tussen bestuurlijke actoren op Europees en nationaal niveau.
291
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
in het bijzonder bij de in hoofdstuk 3, subparagraaf 3.3.3 nog te bespreken parallelle bevoegdheden of gedeelde bevoegdheden.50 Voorts zijn er vormen van gezamenlijk bestuurlijk optreden denkbaar, dus zonder een regelgevende of bevoegdheidsuitoefende
taak. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de zogeheten ‘Open Methode van Coördinatie’, een
instrument dat is ingegeven door de noodzaak om bij grensoverschrijdende belangen
tot onderlinge beleidscoördinatie te komen, zonder dat daarbij sprake is van te veel
rechtstreekse Europese bemoeienis.51 Dit instrument biedt de Europese Commissie de
mogelijkheid om terreinen te betreden waar het volgens de – in hoofdstuk 3 nog te bespreken – traditionele bevoegheidsverdeling, geen bevoegdheid heeft.52 Artikel 11 van
het EG-verdrag en artikel 43 van het EU-verdrag bieden overigens een expliciet geïnstitutionaliseerd kader voor nauwere samenwerking.53 Bij dit alles spelen de ‘juridisch kaderstellende krachten’ binnen de Europese rechtsorde, het Hof van Justitie van de EG
maar ook de algemene kaders van de verdragen (denk aan de doctrine van de bevoegdheidsverdeling), uiteraard een belangrijke rol. Het voorgaande laat echter zien dat niet
meer verondersteld kan worden dat alleen het recht een prominente rol speelt bij de Europese integratie en dus ook niet alleen het Hof. Het gaat om allerlei (ook bestuurlijke)
constructies van samenwerken.54 Bij de (meer) juridische aspecten hierbij wordt stilgestaan in hoofdstuk 3. De ontwikkeling van de directe banden tussen de EU en de subnationale overheden wordt in hoofdstuk 4 verder behandeld.
3.3
Wederzijdse afhankelijkheid
De hiervoor beschreven meer bestuurskundige visies op het Europese bestuursmodel
geven blijk van een veelkleurig palet aan bestuurlijke actoren en interbestuurlijke relaties. Kenmerkend voor de verscheidenheid aan bestuurlijke actoren, is dat de verschillende bestuursniveaus in een sterke onderlinge afhankelijkheid van elkaar bestaan.55 Bovendien is er sprake van beïnvloeding van en door alle betrokken bestuurslagen. Op veel
50
51
52
53
54
55
292
S. Cassese, ‘European Administrative Proceedings’, Law and Contemporary Problems (2004) 68,
p. 22.
Vgl. W. Asbeek Brusse, A.C. Hemerijck, J.L.M. Pelkmans en M. Sie Dhian Ho, ‘Europeanisering;
legitieme diversiteit en grotere eenheid’, in: C. Hazeu en G. Kronjee (red.), De vitaliteit van de nationale staat in een internationaliserende wereld, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid,
Den Haag: Stenfert Kroese 2002, p. 316-320. Kritisch over de werking van deze methode is Rood
(2002), a.w., p. 334-335; K. Nicolaidis, ‘Conclusion: The Federal Vision Beyond the Federal State’,
in: K. Nicolaidis and R. Howse, The Federal Vision. Legitimacy and Levels of Governance in the United
States and the European Union, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 450; Curtin (2006), a.w.,
p. 29-33.
Vgl. B. de Witte in Nederlandse Juristen-Vereniging (2007), a.w., p. 14.
Zie hierover J.A. Usher, ‘Enhanced Cooperation or Flexibility in the Post-Nice Era’, in: A. Arnull
and D. Wincott, Accountability and Legitimacy in the European Union, Oxford: Oxford University
Press 2002, p. 97-112. Zie voor een specifieker voorbeeld artikel 180 van het EG-verdrag en daarover Vo. 625/2004 van 31 maart 2004.
Vgl. ook Curtin (2006), a.w., p. 10. Zie tevens Mény (2001), a.w., p. 29.
Kamerstukken II 2005/06, 29 993, nr. 22, p. 4.
Hoofdstuk 2: Het Europese openbaar bestuur
beleidsterreinen is bijvoorbeeld de invloed van de EG duidelijk merkbaar, mede vanwege de nog te behandelen directe werking en de voorrang van het gemeenschapsrecht op
het nationale recht. Ook wat betreft de EU is de invloed soms vergaand en duidelijk
merkbaar. Op sommige terreinen hebben de lidstaten (elkaar56 en) de EU nodig om bepaalde taken uit te voeren.57 Deze afhankelijkheid leidt er toe dat het binnenlands bestuur rekening houdt en dient te houden met de steeds verder voortschrijdende Europese integratie58 en de daarmee gepaard gaande afbakening van de handelingsruimte voor
nationale overheden als gevolg van (de werking van) het gemeenschapsrecht.59 Naast de
directe werking en de voorrang van het gemeenschapsrecht is ook het beginsel van gemeenschapstrouw (opgenomen in artikel 10 van het EG-verdrag) van groot belang.60
De afhankelijkheid is wederzijds. Ook de EU is afhankelijk van de overige bestuurslagen. De nationale overheden beïnvloeden immers het Europese beleid en de daaruit
voortvloeiende wet- en regelgeving. Europa was en is een samenstel van lidstaten, met
ieder een eigen interne structuur van overheden met een eigen positie en verantwoordelijkheid. De lidstaten vormen de basis van het geheel61, het geheel is een samenwerkingsverband.62 Praktisch volgt dit aspect van de wederzijdse afhankelijkheid uit de
noodzakelijke betrokkenheid van de lidstaten in de verderop nog te bespreken ingebrekestellingsprocedure die in ultimo gericht is op de naleving van het gemeenschapsrecht.
Niet voor niets is er een eerste, administratieve fase waarin de Commissie hoopt dat een
vrijwillige naleving van het gemeenschapsrecht kan worden afgedwongen als uitkomst
van een coörperatieve samenwerking met de lidstaat.63 De lidstaten houden de hand op
de Europese besluit- en beleidsvorming, al lijkt dat met de verschuiving van negatieve
naar positieve integratie te veranderen.64 Wat daar ook van zij, het nationale bestuur legitimeert uiteindelijk het Europese beleid op nationaal niveau.65 De nationale staten
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65
Vgl. P. Craig, ‘The Nature of the Community: Integration, Democracy, and Legitimacy’, in:
P. Craig and G. de Búrca, The Evolution of EU Law, Oxford: Oxford University Press 1999, p. 26.
P. Kirchhof, ‘The Balance of Powers Between National and European Institutions’, European Law
Journal (1999) 5, p. 225.
Weerstand ontstaat tegen de beweging die inhoudt dat overgegaan wordt tot vergaande europeanisering van de algemene leerstukken, R.J.G.M. Widdershoven, ‘Naar een bestuurs(proces)rechtelijk Ius Commune in Europa’, in: VAR, Europees recht en het Nederlands bestuursrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1996, p. 101 e.v.
E. Steyger, ‘Wringend recht’, in: VAR, Europees recht en het Nederlands bestuursrecht, Alphen aan
den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1996, p. 45.
Zie hierover uitgebreid hoofdstuk 4, paragraaf 2.
Ook zo R. Streinz, ‘European integration through constitutional law’, in: H.-J. Blanke and S. Mangiameli (eds.), Governing Europe under a Constitution, Berlin – Heidelberg: Springer 2006, p. 9.
Kamerstukken II 2005/06, 29 993, nr. 22, p. 2; Vgl. ook P. Kirchhof, ‘The Legal Structure of the
European Union as a Union of States’, in: A. von Bogdandy and J. Bast, Principles of European
Constitutional Law, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2006, p. 778-779.
C. Harlow and R. Rawlings, ‘Accountability and law enforcement: the centralised EU infringement procedure’, ELRev. (2006) 31, p. 454-455.
Mény (2001), a.w., p. 31-34.
Dat zou ideaaltypisch het geval moeten zijn, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid,
293
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
hebben hun soevereiniteit op veel beleidsterreinenen nog altijd niet opgegeven.66 Zover
is de Europese integratie nog niet gevorderd.67 Er is wel een niet (gemakkelijk) te veranderen weg ingeslagen van binding en onderhandeling.68 Daarbij staat echter voorop dat
de Europese Unie is geïnitieerd als steunpilaar voor de nationale staten. De Europese
integratie is dan ook sterk afhankelijk van de betrokken lidstaten.69 Voor elke nieuwe
fase in de opbouw van de Unie is de instemming van de lidstaten vereist. Deze instemming moet uiteindelijk ook zichtbaar worden gemaakt door middel van een verdrag(swijziging).70 De nationale staten vormen in die zin een grens voor het behoud van
de nationale soevereiniteit.71 Van belang hierbij is tevens dat de Europese integratie geen
doel op zichzelf kan zijn, maar dat het telkens vanuit de nationale optiek moet worden
bezien of en in welke mate het binnenlands bestuur zich ‘overgeeft’ aan dat integratieproces.72 Ten slotte dient de nationale identiteit door de EU ingevolge artikel 6, derde
lid, van het EU-verdrag gerespecteerd te worden. Deze bepaling kan worden gezien als
66
67
68
69
70
71
72
Europa in Nederland, Den Haag 2007, www.wrr.nl, p. 60.
De kern van de soevereiniteit blijft behouden voor de lidstaten, zie ook Brinkhorst (2006), a.w., p.
10. In sommige gevallen is de soevereiniteit begrensd, aldus het Hof van Justitie in zijn Advies
1/91, EER-Akkoord I, Jur. 1993, p. I-6079. Vgl. ook G. de Búrca, ‘Sovereignty and the Supremacy
Doctrine of the European Court of Justice’, in: N. Walker, Sovereignty in Transition, Oxford, Portland Oregon: Hart Publishing 2003, p. 457. Een enkeling gaat verder en spreekt van ‘semisoevereine staten’, vgl. L.J. Brinkhorst en H. van Meerten, ‘Terug naar de bron’, NJB 2006/43, p.
2466. De term wordt daar verder niet nader verklaard. Zie ook B. de Witte, ‘Do Not Mention the
Word: Sovereignty in Two Europhile Countries: Belgium and The Netherlands’, in: N. Walker,
Sovereignty in Transition, Oxford, Portland Oregon: Hart Publishing 2003, p. 363. Van belang is
nog op te merken, dat blijkt dat een discussie over (gedeelde of verdeelde) ‘soevereiniteit’ veelal
een discussie over bevoegdheidsverdeling betreft. Dit zijn twee aparte zaken, aldus Bernard
(2002), a.w., p. 229.
Van der Pot, bewerkt door D.J. Elzinga, R. de Lange, m.m.v. H.G. Hoogers, Handboek van het
Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 716-722.
Laffan, O’Donnell and Smith (2000), a.w., p. 15.
Kirchhof (1999), a.w., p. 225 en 229. Europese integratie is ook geen eenzijdige input van recht en
beleid, maar een wisselwerking tussen de betrokken actoren. De wederzijdse afhankelijkheid
werkt in die zin als hulpmiddel of werktuig ten behoeve van de Europese integratie. Zie anders
A.S. Milward and V. Sørensen, ‘Interdependence or integration? A national choice’, in: A.S. Milward, F.M.B. Lynch, R. Ranieri, F. Romero and V. Sørensen, The Frontier of National Sovereignty.
History and theory 1945-1992, London and New York: Routledge 1993, p. 1-32.
A. Dashwood, ‘States in The European Union’, ELRev. (1998) 23, p. 209. De lidstaten zijn daarmee de hoeders van de verdragen aldus Kirchhof (2006), a.w., p. 787.
I. Ward, ‘The European Constitution and the Nation State’, Oxford Journal of Legal Studies (1996)
16, p. 165-174 met een bespreking van A.S. Milward, The European Rescue of the Nation-State,
London: Routledge 1992. Ward gaat uit van een ‘open statehood’, waarbij rekening gehouden
wordt met invloeden van internationaal recht en samenwerking met de Europese Unie. De staat
wordt dan niet meer gezien als een ‘gesloten’ of opzichzelfstaande en autonome entiteit. Kirchhof (1999), a.w., p. 231.
Vgl. Raad voor het openbaar bestuur, Wijken of herijken: nationaal bestuur en recht onder Europese
invloed, september 1998, p. 9.
294
Hoofdstuk 2: Het Europese openbaar bestuur
een soevereiniteitsgarantie tegen de zogeheten ‘ontstatelijking’ van de lidstaten. Mede
gelet hierop ligt het niet in de rede dat de Europese integratie leidt tot het opgeven van
de soevereiniteit.73 Ook op specifieke terreinen is de afhankelijkheid van de medewerking van de nationale overheden, waaronder de decentrale overheden, goed merkbaar.74
Niet alleen uitvoeringsinstanties als bestuursorganen zijn hierbij betrokken. Ook de
wetgever en rechter spelen een grote rol.75 Het kan zelfs zo zijn dat op gebieden waar de
invloed van de Europese integratie beperkt zou zijn (vanwege een beperkte rol voor de
Europese Unie op een bepaald beleidsterrein, zodat gebruik wordt gemaakt van open,
niet (direct) bindende normen waardoor er ook geen sprake kan zijn van bijvoorbeeld
directe werking), door de tussenkomst van nationale instantie die het gemeenschapsrecht toepast – in het bijzonder de nationale rechters – toch sprake is van een vergaande
beïnvloeding van het gemeenschapsrecht op het nationale recht. Dit mede als gevolg
van conforme interpretatie en een uitwerking van het nog te behandelen beginsel van
gemeenschapstrouw.76 De nationale instanties zijn veelal de organisaties die het gemeenschapsrecht toepassen en uitdragen. De EU komt meestentijds tot ‘de burger’ in
de gedaante van een nationale instantie.77 Ook heeft een Europese instelling als de
Commissie in veel gevallen instellingen van de lidstaten nodig om samen voldoende
toezicht op de naleving van (Europese) regels te kunnen houden.78 De relatie tussen de
73
74
75
76
77
78
Zie A. Bleckmann, ‘Die Wahrung der ‘nationalen Identität’ im Union-Vertrag’, J.Z. 1997, p. 265266; M.R. Schroeter, ‘Das Subsidiaritätsprinzip als verfassungsgenerierenden Modus’,
Arbeitspapiere Mannheimer Zentrum für Europäische Sozialforschung 2002, afl. 54, p. 8. Zie uitgebreider Dashwood (1998), a.w., p. 202-205 en A. Albi and P. Van Elsuwege, ‘The EU Constitution, national constitutions and sovereignty: an assessment of a “European constitutional order”’,
ELRev. (2004) 29, p. 753-755.
K.J.M. Mortelmans, Europa 1992 en binnenlands bestuur, Utrecht papers on international, social
and economic law, december 1988, nr. 0, p. 1; K.J.M. Mortelmans, ‘Europa 1992 en binnenlands
bestuur’, in: J.B.J.M. ten Berge, A. van der Jagt en J.J.H. Pop, Toekomsttrends en binnenlands bestuur:
essay-bundel, ’s-Gravenhage: Sdu 1989, p. 67. Een ‘bottom-up’-benadering van de europeanisering, aldus R. Ladrech, ‘Europeanization of Domestic Politics and Institutions: The Case of
France’, Journal of Common Market Studies 1994, 32 (1), p. 71-72; D. Lazer and V. Mayer-Schoenberger, ‘Blueprints for Change: Devolution and Subsidiarity in the United States and the European Union’, in: K. Nicolaidis and R. Howse, The Federal Vision. Legitimacy and Levels of Governance in the United States and the European Union, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 142.
Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 387-389. De gehele ‘trias’ is daarmee betrokken bij de
“grote Europese samenwerking”. Zie ook over het vertrouwen van het gemeenschapsrecht op de
nationale rechters, E.T. Swaine, ‘Subsidiarity and Self-Interest: Federalism at the European
Court of Justice’, Harvard International Law Journal Vol. 1, No. 1, Winter 2000, p. 16.
Zie tevens M.P. Maduro, ‘Contrapunctual Law: Europe’s Constitutional Pluralism in Action’, in:
N. Walker, Sovereignty in Transition, Oxford, Portland Oregon: Hart Publishing 2003, p. 536-537.
Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 388-389. Vgl. J.P.H. Donner, Europa, wat nu?, Den
Haag: Sdu Uitgeverij 1995, voorstudie 91 voor de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, p. 20-21. Vgl. ook J. Ziller, The Challenge of Governance in Regional Integration. Key Experiences
from Europe, EUI Working Paper LAW No. 2005/11, p. 55.
Zie bijvoorbeeld op het terrein van de voedselveiligheid. Vgl. Cassese (2004), a.w., p. 21.
295
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
publieke autoriteiten vloeit niet voort uit hiërarchische of functionele scheiding, maar is
gebaseerd op effectieve toepassing van Europees recht, waarvan de basis is gelegen in
het in hoofdstuk 4 te behandelen artikel 10 van het EG-verdrag.79 Er is sprake van Europees medebewind, waarbij het nationale binnenlands bestuur binnen het bindende kader dat wordt ‘opgelegd’ door Europese regels, vrij is ten aanzien van de wijze waarop
de beoogde resultaten worden bereikt.80 We kunnen spreken van een gedecentraliseerd
Europees integratieproces.81
Een redelijke uitleg en toepassing van het nog nader te behandelen subsidiariteitsbeginsel zou de onderlinge afhankelijkheid en beïnvloeding, en het feit dat de lidstaten en
de EU samen het Europees bestuur vormen (de Europese overheid, naast de centrale
overheid en subnationale overheden), moeten constitueren en nader vormgeven.82 De
wederzijdse afhankelijkheid moet leiden tot een – op veel beleidsterreinen gelijkwaardig
– samenwerken tussen te onderscheiden organisaties of bestuurslagen (EU, centrale
overheid, regio’s, provincies en gemeenten) om zo bepaalde gemeenschappelijke doelen
te realiseren.83 Het gaat om gedeeld bestuur84, dat zich kenmerkt door een interactief
79
80
81
82
83
84
T. Georgopoulos, ‘The ‘Checks and Balances’ Doctrine in Member States as a Rule of EC Law:
The Cases of France and Germany’, European Law Journal (2003) 9, p. 536.
Raad voor het openbaar bestuur (1998), a.w., p. 48.
Lord Kingsland QC, ‘Law, Democracy and Sovereignty in the European Community’, Commonwealth Law Bulletin (1996) 22, p. 582.
Zie ook Weatherill (2003), a.w., p. 112.
Vgl. L.F.M. Besselink, H.R.B.M. Kummeling, R. de Lange, P. Mendelts, m.m.v. S. Prechal, De Nederlandse Grondwet en de Europese Unie, De Nederlandse Grondwet en de Europese Unie, Groningen:
Europa Law Publishing 2002, p. 165-166; V.J.J.M. Bekkers, L.W.J.C. Huberts en A.F.A. Korsten,
‘Europese gemeenschap en binnenlands bestuur’, Bestuur 1990, nr. 6, p. 156. Het samenwerken
van alle betrokkenen, meer constructief overeenstemming zoeken in plaats van directief, centralistisch vanuit de Europese Commissie ‘regeren’, is ook in lijn met de gedachte van ‘new governance’ met onder meer de “Open Method Coordination” die uitgaat van ‘soft law’ instrumenten,
‘best pratices’ en ‘benchmarking’. Zie hierover onder meer S. Régent, The Open Method of Coordination: A supranational form of governance, International Institute for Labour Studies, Discussion paper 137/2002; De Búrca (2003), a.w., p. 815-817 en 823-839. Zie over het verschil met de ‘old
governance’ N. Walker, Constitutionalism and New Governance in the European Union: Rethinking
the Boundaries, EUI Working Paper LAW No. 2005/15, i.h.b. p. 6-8. Vgl. ook S. de la Sierra, ‘The
Constitutional Bases of European Administrative Law’, in: J. Ziller (ed.), What’s New in European
Administrative Law? Quoi de Neuf en Droit Administratif européen, EUI Working Paper LAW
No. 2005/10, p. 35-36.
J.H. Jans, R. de Lange, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 26, 90 en 256. R.J.G.M. Widdershoven, ‘European Administrative Law’, in: R.J.G.H. Seerden and F.A.M. Stroink (eds.), Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States, A Comparative Analysis, Antwerpen /
Groningen: Intersentia 2002, p. 259-260 in navolging van J. Bridge, ‘Procedural Aspects of the
Enforcement of EC Law through the Legal Systems of the Member States’, ELRev. 1984, p. 2842; A.W.H. Meij, ‘Rechtsbescherming bij gedeeld bestuur’, NTB 1993, p. 75-87. Zie ook Eijsbouts,
Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 243. Zie ook Jans, De Lange, Prechal en Widdershoven (2007),
a.w., p. 7.
296
Hoofdstuk 2: Het Europese openbaar bestuur
proces.85 Bij iedere samenwerking is een andere rolverdeling mogelijk als gevolg van de
in hoofdstuk 3 te bespreken bevoegdheidsverdeling tussen de EU en de lidstaten.86 Om
die verdeling scherp in beeld te krijgen, is het niet meer mogelijk of nuttig om de rechtsordes afzonderlijk van elkaar te bestuderen.87 Daarvoor is de vervlechting al te ver gevorderd. De EU is ‘gebinnenlandiseerd’ en geworden tot het ‘Europese dak’ op het huis
van Thorbecke.88 In dat opzicht is de grens tussen buitenlandse betrekkingen en binnenlands beleid vervaagd.89 Door de combinatie van nationale decentralisatieprocessen en
het afstaan van nationale bevoegdheden aan de instellingen van de Europese Unie,
neemt het belang van de subnationale overheid (of decentrale overheid) voor Europa
steeds meer toe.90 Hier zal in hoofdstuk 4 nader op worden ingegaan.
Er is sprake van een nieuw rechtsgebied, het Europees bestuursrecht. Dit rechtsgebied omvat de uitvoering van het gemeenschapsrecht door bestuursorganen in brede
zin, het gaat om het nemen van individuele besluiten op Europees niveau en opstellen
en uitvoeren van regelgeving.91 Het gaat, gelet op de wederzijdse afhankelijkheid, om
‘coöperatief’ of ‘samenwerkend recht’.92
4
Conclusies
Binnen het Europese bestuursmodel is er sprake is van een grote diversiteit aan bestuurlijke actoren en onderlinge verhoudingen. Per beleidsterrein zijn verschillende manieren
van bestuur zichtbaar. De ene keer is een sterk hiërarchisch model van toepassing, een
andere keer is sprake van kaderstellend bestuur van ‘boven’, met ruimte voor het ‘lagere’
bestuursniveau. Soms worden taken sectoraal belegd, andere keren territoriaal. Binnen
het Europese bestuursmodel werken zowel supranationale en intergouvernementele
organen (zoals de Europese Commissie, maar ook de agentschappen) als nationale or-
85
86
87
88
89
90
91
92
Laffan, O’Donnell and Smith (2000), a.w., p. 84; A. Stevens, Europeanisation and the Administration
of the EU: a Comparative Perspective, Queen’s Papers on Europeanisation, No. 4/2002, p. 1.
Het gedeeld bestuur kan dan praktisch uitwerken in gemengd bestuur, maar ook (bij de gratie van
de andere bestuurlijke actoren) in zelfstandig bestuur. Jans e.a. spreken in hun eerste druk van
gemengd bestuur, zie J.H. Jans, R. de Lange, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot
het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 105-109.
Wessel (2006), a.w., p. 14-15.
Hoetjes, Hoogeveen en Rood (2003), a.w., p. 6.
T. Koopmans, ‘De Europese Gemeenschappen en het Nederlandse staatsbestel’, RM Themis 4/5
1980, p. 365. Een enkeling stelt zelfs dat Europees beleid geen buitenlands beleid meer zou zijn,
J.Th.J. van den Berg, ‘Minister-President in het land van “doen alsof”’, in: J.L.W. Broeksteeg en
L.F.M. Verhey (red.), Een versterking van de minister-president?, Deventer: Kluwer 2005, p. 54.
P. van der Knaap en F. Hilterman, ‘Lokale en regionale overheden in de Europese Unie’, Bestuurskunde jrg. 6, nr. 6-1997, p. 258.
A.J.C. de Moor-van Vugt, m.m.v. E.M. Vermeulen, Europees bestuursrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk
Willink 1998, p. 4.
De la Sierra (2005), a.w. en U. di Fabio, ‘Some remarks on the allocation of competences between
the European Union and its Member States’, CMLRev. (2002) 39, p. 1289-1299. Zie in algemene
zin ook Raad voor het openbaar bestuur (1998), a.w., p. 12.
297
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
ganen samen bij de ontwikkeling en uitvoering van het gemeenschapsrecht.93 Van groot
belang hierbij is op te merken dat sprake is van samenwerkend bestuur. Hét kenmerk
van het Europese bestuursmodel. Het gaat hierbij om een gelijkwaardige relatie met
verplichtingen over en weer.94 Als gezegd, zal afhankelijk van het geval de ene keer de
eigen wijze waarop de bestuurlijke organisatie is vormgegeven en de daarbij behorende
bestuursstijl niet worden losgelaten. Een andere keer zal worden overgegaan tot een
meer gemeenschappelijke (gedeelde) bestuurlijke organisatie en bestuursstijl.95 In dat
kader is ‘multi-level governance’ een term waarmee een grote complexe wereld wordt
‘gevangen’. Een wereld met politieke en juridische lagen, sommige territoriaal, andere
sectoraal gedefinieerd. Een wereld zonder een duidelijke en consistente interne regel
van autoriteit in zijn algemeenheid. Deze constructie werkt redelijk succesvol, mede
doordat ze zich voortdurend aanpast aan de bijzondere omstandigheden van het specifieke geval.96
93
94
95
96
Hoewel niet helder af te bakenen is welke organen nu precies bij dit Europees bestuursrecht een
rol spelen, kan aansluiting worden gezocht bij artikel III-181 van de Europese Grondwet. In deze
bepaling wordt gesproken van “de instellingen, organen of instanties van de Unie, centrale overheden, regionale of andere overheden, andere publiekrechtelijke lichamen of openbare bedrijven
van de lidstaten”. Zie ook De la Sierra (2005), a.w., p. 38.
Vgl. E. Chiti, ‘The Relationship between National Administrative Law and European Administrative Law in Administrative Procedures’, in: J. Ziller (ed.), What’s New in European Administrative
Law? Quoi de Neuf en Droit Administratif européen, EUI Working Paper LAW No. 2005/10, p. 7-9.
Knill (2001), a.w., p. 207-212.
S. Weatherill, Cases & Materials on EU Law, Oxford etc.: Oxford University Press 2006, p. 703-710.
298
“Vanuit strikt Europeesrechtelijk perspectief zijn met de
vaststelling van de suprematie van het EG-recht door
het Hof van Justitie, de nationale grondwetten ondergeschikt geworden (…). De volkenrechtelijke goede
trouw en het in het EG-Verdrag vastgelegde beginsel
van gemeenschapstrouw (Artikel 10 EG-Verdrag) vergen dat grondwettelijke bepalingen geen obstakels opwerpen aan de werking van het Europees recht. Hoewel
vanuit Europeesrechtelijke orthodoxie bezien het hiervoor geschetste beeld geheel correct mag zijn, het vraagt
om nuancering en aanvulling.”
L.F.M. Besselink, H.R.B.M. Kummeling, R. de Lange,
P. Mendelts, m.m.v. S. Prechal, De Nederlandse Grondwet en de Europese Unie, Groningen: Europa Law
Publishing 2002, p. 3.
3
De Europese rechtsorde
1
Algemeen
Het in hoofdstuk 2 beschreven Europese bestuursmodel en de daarin functionerende
bestuurlijke actoren hebben een juridisch kader nodig. Hiermee worden de spelregels
voor de bestuurlijke actoren, het territoir, de rechtssubjecten (de adressanten van de
rechtsregels) nader geduid. Dit zijn de elementen van een rechtsorde. Het bestaan van
de rechtsorde heeft de in hoofdstuk 2 beschreven bestuurlijke realiteit mogelijk gemaakt. In dit hoofdstuk wordt deze bestuurlijke realiteit geplaatst in een juridische realiteit en bespreken we de Europese rechtsorde. Na een meer algemene bespreking in paragraaf 2, volgt een uitweiding over de verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende bestuurslagen. Daarbij speelt een aantal beginselen een belangrijke rol. Ook de
onderverdeling in categorieën van bevoegdheden wordt behandeld, aangezien dat een
indruk geeft van de rolverdeling tussen de te onderscheiden bestuurlijke actoren. Tot
slot volgen enkele conclusies over de Europese rechtsorde.
2
Een eigen Europese rechtsorde
De Europese Gemeenschappen vormen een eigen rechtsorde. De nationale rechtsorde
is afhankelijk van de Europese doordat bepaalde ontwikkelingen direct of indirect door
de EG worden ingezet en doordat de plicht bestaat om daaraan uitvoering te geven.97
97
Zie bijvoorbeeld C.N. Kakouris, ‘La relation de l’ordre juridique communautaire avec les ordres
juridiques des Etats membres’, in: F. Capotorti, C.-D. Ehlermann, J. Frowein, F. Jacobs, R. Joliet,
T. Koopmans en R. Kovar (Hrsg.), Du droit international au droit de l’intégration, Liber amicorum
P. Pescatore, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1987, p. 319-345. Vgl. ook Raad van State
(2005), a.w., p. 84.
299
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
De Europese rechtsorde is daarmee onderdeel van de rechtsorde van de lidstaten.98 Het
Nederlandse recht wordt dan ook direct beïnvloed door het gemeenschapsrecht en is
wat betreft de uitwerking, uitleg en doorwerking daarvan op veel gebieden daarvan afhankelijk.99 Vanwege het voorrangsbeginsel100 heeft het gemeenschapsrecht zelfs zogenoemde ‘interne werking’ in de nationale rechtsorde van de lidstaten, onafhankelijk van
wat daarover is bepaald in het nationale recht.101 Het gemeenschapsrecht is ‘verinnerlijkt’ in of ‘vervlochten met het nationale recht.102 De Europese rechtsorde is daarmee
tevens een geïntegreerde en gedeelde rechtsorde.103 Het Unierecht werkt evenwel (nog)
98
99
100
101
102
103
Zaak 6/64, Costa/E.N.E.L., Jur. 1964, p. 1203; zaak 26/62, Van Gend & Loos, Jur. 1963, p. 1. Widdershoven spreekt in dat verband van de communautaire en nationale rechtsorde als geïntegreerde rechtsorde, Widdershoven (1996), a.w., p. 100. Zie ook Eijsbouts, Jans en Vogelaar
(2006), a.w., p. 243 en p. 372-376 waar gesproken wordt van een federale inrichting van de Europese Unie vanwege de genoemde uitspraken van het Hof van Justitie van de EG. De beide
rechtsorden zijn als één geheel op een groot aantal gebieden samengevoegd.
Het kan zelfs zover gaan dat richtlijnen werking hebben in particuliere rechtsverhoudingen: de
horizontale rechtstreekse werking, aldus Jans, De Lange, Prechal en Widdershoven (2002), p. 111116. Zie hierover C-397/01 tot en met C-403/01, Pfeiffer e.a. tegen Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV, Jur. 2004, p. I-8835, S. Prechal, ‘Joined Cases C-397/01 to C-403/01 et al.’,
CMLRev. (2005) 42, p. 1445-1463. Zie hierover ook P. Van Nuffel, ‘De doorwerking van het Europees gemeenschapsrecht in de Belgische rechtsorde’, SEW 2005, 2, p. 2-22. Zie ook uitgebreid
over de doorwerking van het gemeenschapsrecht, J.M. Prinssen, Doorwerking van Europees recht,
Deventer: Kluwer 2004.
Dit vloeit voort uit het autonome karakter van het gemeenschapsrecht. Zie de reeds genoemde
zaak 6/64, Costa/E.N.E.L., Jur. 1964, p. 1203. Kritisch over de huidige werking van de ‘directe
werking’ S. Prechal, ‘Does direct effect still matter?’, CMLRev. (2000) 37, p. 1047-1069.
Th.L. Bellekom, ‘De internationale dimensie van het staatsrecht’, in: J.Th.J. van den Berg, Inleiding
Staatkunde, Deventer: Kluwer 1995, p. 544; Amtenbrink en Vedder (2006), a.w., p. 150-152.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den
Haag: Sdu Uitgevers 2002, p. 264. E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Vervlechting van rechtsordes’, NJB
1999/22, p. 981-986; D. Wincott, ‘National States, European Union and Changing Dynamics in
the Quest for Legitimacy’, in: A. Arnull and D. Wincott, Accountability and Legitimacy in the European Union, Oxford: Oxford University Press 2002, p. 490; U. Everling, ‘The European Union
Between Community and National Policies and Legal Orders’, in: A. von Bogdandy and J. Bast,
Principles of European Constitutional Law, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2006, p.
723; T. Barkhuysen, Eenheid en coherentie van rechtsbescherming in de veellagige Europese rechtsorde,
Deventer: Kluwer 2006, p. 9. Temple Lang stelt zelfs dat de lidstaten te maken hebben met twee
in elkaar grijpende constituties, de nationale constitutie en de constitutie van de Gemeenschap;
J. Temple Lang, ‘Community constitutional law’, in: B. Laffan (ed.), Constitution-Building in the
European Union, Dublin: Institue of European Affairs, p. 126.
J.H. Jans en M. de Jong, ‘Between Direct Effect and Rewe/Comet: Remarks on Dutch Administrative Law, Procedural Defects and the EIA Directive’ in: K.-H. Ladeur (ed.), The Europeanisation
of Administrative Law. Transforming national decision-making procedures, Aldershot, Burlington
USA, Singapore, Sydney: Ashgate, Dartmouth 2002, p. 79; Jans, De Lange, Prechal en Widdershoven (2007), a.w., p. 7 en 18. De geschetste werking van het gemeenschapsrecht komt niet tot
uitdrukking in de Nederlandse Grondwet. Zie Besselink, Kummeling, De Lange, Mendelts,
m.m.v. Prechal (2002), a.w., p. 28-42 en 209-210.
300
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
niet autonoom.104 De ordening van het nationale bestuur wordt in beginsel gerespecteerd. De staatsinrichtingen van de lidstaten blijven ongemoeid, de lidstaten bepalen zelf
op welke wijze zij de regels van het gemeenschapsrecht naleven. Dit is het beginsel van
de nationale institutionele autonomie.105 Ondanks dit beginsel is er mede vanwege de
directe werking en voorrang sprake van een beïnvloeding van de bestuurlijke verhoudingen in de Nederlandse rechtsorde. Er is daarmee ook sprake van een ‘vervlechting
van het Europese en het (sub)nationale bestuur’.106 Gelet op het reeds genoemde beginsel van de nationale institutionele autonomie kan worden gesproken van een indirecte
werking op het nationale bestuurlijk organisatierecht.107 Aangezien er toch sprake is van
een vervlechting, moet tevens gesproken worden van een directe invloed van het gemeenschapsrecht op de nationale bestuurslagen. In hoofdstuk 2 werd reeds gewezen op
de wederzijdse afhankelijkheid van de vier bestuurlijke actoren in het Europese bestuursmodel, zoals weergegeven in figuur 1. Dit betekent, zoals we ook hiervoor hebben
gezien, dat sprake is van een – meer bestuurlijke – bottom-up-beïnvloeding die niet kan
worden genegeerd. De verschillende nationale rechtsorden en de Europese rechtsorde
zullen dan ook op verschillende manieren en in verschillende situaties met elkaar geconfronteerd worden en elkaar beïnvloeden.108 In de regel is er sprake van wat we kunnen
noemen ‘constitutionele tolerantie’ in de zin dat de EU gekenmerkt wordt door flexibiliteit en aanpassing.109 Het is evenwel niet ondenkbaar dat de verschillende rechtsorden
soms in concurrerende, overlappende of conflicterende verhouding tot elkaar zullen
staan. Zo zullen er conflicten optreden tussen de tot de verschillende rechtsorden behorende normen van materieel recht en tussen de competenties van organen van de rechts104
105
106
107
108
109
Amtenbrink en Vedder (2006), a.w., p. 156-157.
Vgl. Jans, De Lange, Prechal en Widdershoven (2007), a.w., p. 18-22.
Schout en Nomden (2000), a.w., p. 341. Dit aspect van vervlechting tezamen met de economische
vervlechting tussen EG/EU en lidstaten kan worden aangemerkt als Europese integratie in ruime
zin, aldus Raad voor het binnenlands bestuur, Nederland en de Europese Gemeenschap: bestuurlijke
knelpunten en oplossingen, ’s-Gravenhage: Raad voor het binnenlands bestuur 1993, p. 1. Dit betekent ook dat problemen van het nationale openbaar bestuur hun pendant veelal kennen in Europa en dat de nationale oplossingen in Europees perspectief moeten worden geplaatst en vice versa, aldus H.D. Tjeenk Willink, ‘Slotbeschouwing: Geloven we nog in onszelf?’, in: H.-M.Th.D.
ten Napel en W.J.M. Voermans (red.), De betekenis van de Europese Grondwet voor de Nederlandse
staatsinstellingen, Deventer: Kluwer 2005, p. 105. Zie ook over deze wijze van beïnvloeding Jobert
(2001), a.w., p. 190-191.
Steyger signaleert ook een indirecte werking van het gemeenschapsrecht ten aanzien van het bestuursrecht, Steyger (1996), a.w., p. 22. Zie ook Mény (2001), a.w., p. 35. Zie bijvoorbeeld voor een
bespreking van de gevolgen voor de Franse Republiek, P. Grémion, ‘State, Europe, and Republic’, in: A. Menon and V. Wright, From the Nation State to Europe? Essays in Honour of Jack Hayward, Oxford: Oxford University Press 2001, p. 46-59 en in dezelfde feestbundel S. Hoffmann,
‘Two French Changes’, p. 60-65.
Vgl. Ook R. de Lange in VAR, Europees recht en het Nederlands bestuursrecht. Verslag van de Algemene Vergadering van 10 mei 1996, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1997, p. 39.
Vgl. S. Oeter, ‘Federalism and Democracy’, in: A. von Bogdandy and J. Bast, Principles of European
Constitutional Law, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2006, p. 93.
301
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
orden.110 Bij het voorkomen of beslechten van deze conflicten – het manoeuvreren op de
grenzen tussen de rechtsorden, het zo goed mogelijk aaneensluiten hiervan111 – zal telkens een beroep moeten worden gedaan op de verschillende zogenaamde verticale institutionele beginselen in het gemeenschapsrecht inzake: gemeenschapstrouw, subsidiariteit en proportionaliteit.112 Deze beginselen kunnen tegenstrijdig ten opzichte van elkaar
worden uitgelegd. Ook dat aspect bepaalt het spanningsveld wat van invloed is op de
Europese integratie.113 Hierbij speelt steeds (op de achtergrond) de reeds genoemde wederzijdse afhankelijkheid en samenwerking binnen de rechtsorde.114 Vanwege het onderwerp van dit onderzoek wordt aandacht besteed aan deze beginselen in relatie tot de
mogelijke conflicten tussen de competenties van de nationale en Europese organen.
3
Bevoegdheidsverdeling in de Europese rechtsorde
3.1
Algemeen
Een rechtsorde kenmerkt zich onder andere door een bevoegdheidsverdeling tussen de
betrokken bestuurlijke actoren binnen die orde.115 Vanuit het eerdere beschreven concept van ‘gedeeld bestuur’ volgt dat voor een bevoegdheidsuitoefening, van welke bestuurlijke speler ook, een juridische basis is vereist.116 Vanwege de eerdergenoemde verinnerlijking van het gemeenschapsrecht in het nationale recht en de verwevenheid van
de rechtsorden zou men kunnen veronderstellen dat er sprake is van een heldere verde110
111
112
113
114
115
116
302
H.F. van Panhuys, ‘De verhouding tussen het volkenrecht, het Gemeenschapsrecht en het recht
der lid-staten in het licht van het mandaat van rechters’, in: H.F. Panhuys, P.J.G. Kapteyn, A.M.
Donner e.a., De rechtsorde der Europese Gemeenschappen tussen het internationale en het nationale
recht, Deventer: Kluwer 1966, p. 17-19.
Met het besef dat in sommige gevallen de verschillende rechtssystemen in tegenovergestelde positie van elkaar staan (“anatomy”), zie T. Kostapoulou, ‘Democracy-talk in the European Union:
the Need for a Reflexive Approach’, Columbia Journal of European Law (2003) 9, 411-428, aldus
samengevat in Weatherill (2006), a.w., p. 712-716.
Vgl. Bernard (2002), a.w.; G. Davies, ‘Subsidiarity: the wrong idea, in the wrong place, at the
wrong time’, CMLRev. (2006) 43, p. 78-79. Over de (potentiële) werking van dit laatste beginsel in
dit krachtenveld zie M. Ross, ‘Effectiveness in the European legal order(s): beyond supremacy to
constitutional proportionality?’, ELRev. (2006) 31, p. 476-498. De term ‘verticale institutionele beginselen’ is ontleend aan B. de Witte, ‘The Role of Institutional Principles in the Judicial Development of the European Union Legal Order’, in: F. Snyder (ed.), The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2000, p. 83-84.
Vgl. Shaw (1996), a.w., p. 240-252. Shaw geeft inzicht in de wijze waarop de werking van de verschillende beginselen de ene keer integratie in de hand werkt en de andere keer eerder tot desintegratie leidt.
Vgl. ook I.-J. Sand, ‘Understanding the New Forms of Governance: Mutually Interdependent,
Reflexive, Destabilised and Competing Institutions’, European Law Journal (1998) 4, p. 272.
Kakouris (1987), a.w., p. 337. Vgl. ook M. Nettesheim, ‘The order of competence within the Treaty
establishing a Constitution for Europe’, in: H.-J. Blanke and S. Mangiameli (eds.), Governing
Europe under a Constitution, Berlin – Heidelberg: Springer 2006, p. 309.
Widdershoven (2002), a.w., p. 263.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
ling van taken en bevoegdheden. Vanwege het meerlagige karakter van de Europese
rechtsorde, het ‘multi-level governance’-karakter van de Europese rechtsorde, doen zich
echter problemen voor bij de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende lagen binnen die orde.117 Een onderzoek naar het juridische kader van de bevoegdheidsverdeling
is dan ook van belang. Het thema van de bevoegdheidsverdeling in de EU is pas vanaf
medio jaren negentig een serieus onderwerp van onderzoek.118 Het is voor de praktijk
van groot belang.119 De centrale vraag is telkens: wie komt binnen de EU – de Raad, al
dan niet samen met het Parlement, en de Commissie of uitsluitend de lidstaten zelf –
bepaalde (beslissings)bevoegdheden toe?120 Het belang blijkt uit het feit dat de grondslag voor specifiek handelen telkens een vraag is over legitimiteit van (uiteindelijk) de
Europese Unie.121 Het gaat hierbij om het toekennen van bevoegdheden door de lidstaten aan de internationale organisatie.122 Deze toekenning of overdracht van bevoegdheden aan de EU vormt een onomkeerbaar proces. De verplichtingen die lidstaten zijn
aangegaan, kunnen niet eenzijdig opzij worden gezet of teruggedraaid. De lidstaten
hebben de EU praktische bevoegdheden toegekend door het inperken van de eigen bevoegdheden, de soevereine bevoegdheden zijn definitief beperkt.123 Uiteraard kan wel
117
118
119
120
121
122
123
M.L.H.K. Claes, The National Courts' mandate in the European Constitution, Oxford and Portland,
Oregon: Hart Publishing 2006, p. 711. Dit probleem wordt versterkt door het feit dat, zoals we
nog zullen zien, de meeste bevoegdheden ‘gedeeld’ zijn tussen de EU en de lidstaten. Vgl. ook
Everling (2006), a.w., p. 698.
A. Goucha Soares, ‘The Division of Competences in the European Constitution’, European Public Law (2005) 11, p. 604-605; A. von Bogdandy and J. Bast, ‘The Vertical Order of Competences’,
in: A. von Bogdandy and J. Bast, Principles of European Constitutional Law, Oxford and Portland,
Oregon: Hart Publishing 2006, p. 336.
Zeker nu, aldus Davies, (2006), a.w., p. 63.
In dit kader beperken we ons tot de problematiek van de verticale bevoegdheidsverdeling (tussen
de EG en de lidstaten). De horizontale bevoegdheidsverdeling (tussen de instellingen van de EG)
wordt buiten beschouwing gelaten. Voor de onderlinge verschillen en daarmee andere constitutionele vragen en conflicten daarbij zie A. von Bogdandy and J. Bast, ‘The European Union's vertical order of competences: the current law and proposals for its reform’, CMLRev. (2002) 39,
p. 235-236.
Vgl. Von Bogdandy and Bast (2006), a.w., p. 335.
De expliciete of impliciete toekenning van bevoegdheden speelt een belangrijke rol. Vgl. C376/98, Duitsland tegen Europees Parlement en Raad, Jur. 2000, p. I-8419 (Tabaksreclame). Zie
hierover meer uitgebreid T.K. Hervey, ‘Community and National Competence in Health after
Tobacco Advertising’, CMLRev. (2001) 38, p. 1421-1446; F. Amtenbrink en J.F. Appeldoorn, ‘Is er
leven na het Tabaksreclamearrest? De interpretatie van art. 95 EG en de hernieuwde poging van
de Commissie inzake de tabaksreclame’, SEW 12 (2001) december, p. 413-420; K.J.M. Mortelmans
en R.H. van Ooik, ‘Het Europese verbod op tabaksreclame: verbetering van de interne markt of
bescherming van de volksgezondheid?’, A.Ae. 2001, p. 114-130. Meer algemeen over deze uitspraak met een aantal algemene noties over subsidiariteit en proportionaliteit, zie M. Kumm,
‘Constitutionalising Subsidiarity in Integrated Markets: The Case of Tobacco Regulation in the
European Union’, European Law Journal (2006) 12, p. 503-533.
J.J. Feenstra en K.J.M. Mortelmans, Gedifferentieerde integratie en Gemeenschapsrecht, ‘s-Gravenhage:
Staatsuitgeverij 1985, voorstudie 48 voor de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid,
303
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
via de procedure van artikel 48 van het EU-verdrag, waarin de procedure van herziening
van het verdrag wordt beschreven, een bepaalde ‘bevoegdheidstransfer’ worden ‘teruggedraaid’.124 Toch is het aantal terreinen waarop de EU (of beter in dezen de EG) exclusieve bevoegdheden bezit nog steeds beperkt. Voor het overgrote deel gaat het om gedeelde bevoegdheden. In de literatuur wordt op verschillende wijzen een onderscheid
gemaakt tussen gedeelde bevoegdheden en exclusieve bevoegdheden. Paragraaf 3.3 gaat
hier uitvoeriger op in. In paragraaf 3.2 volgt eerst een kort overzicht van een aantal beginselen, die van groot belang zijn in het kader van de bevoegdheidstoedeling.
3.2
Relevante (rechts)beginselen bij de bevoegdheidsverdeling
3.2.1 (Gerelativeerd) attributiebeginsel
De EG handelt slechts binnen de aan haar toevertrouwde bevoegdheden. Dit volgt uit
het attributiebeginsel.125 Dat komt tot uiting in artikel 5, eerste lid, (en artikel 7, eerste lid
en artikel 249), van het EG-verdrag.126 Artikel 5, eerste alinea bepaalt het volgende:
“De Gemeenschap handelt binnen de grenzen van de haar door dit Verdrag verleende bevoegdheden en toegewezen doelstellingen.”
Dit is ingevolge de artikelen 2 en 5 van het EU-verdrag ook van toepassing op de EU,
zodat in het vervolg veelal wordt gesproken van de EU. Ter afbakening is het ook goed
op te merken dat in dit onderzoek vooral de verticale bevoegdheidsverdeling (tussen de
EU en de lidstaten) centraal staat en niet de horizontale bevoegdheidsverdeling (tussen
de instellingen van de EU onderling).127 De bevoegdheden van de EU zijn gelimiteerd én
er is geen sprake van een algemene bevoegdheid om wetgevende en bestuurlijke maatregelen te treffen teneinde de doelstellingen en taken (zoals opgenomen in het EG- en
EU-verdrag) te verwezenlijken.128 Telkens zal specifiek moeten worden vastgesteld dat
de EU bevoegd is op te treden in bepaalde gevallen (geen ‘Kompetenz Kompetenz’).129
Bevoegdheid van de lidstaten is regel, bevoegdheid van de EU is de uitzondering.130 Dit
124
125
126
127
128
129
130
p. 12.
Vgl. Von Bogdandy and Bast (2002), a.w., p. 237.
De Europese Grondwet sprak van het “beginsel van bevoegdheidstoedeling”, zie artikel I-11.
P.J.G. Kapteyn, P. VerLoren van Themaat, L.A. Geelhoed en C.W.A. Timmermans (red.), Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, Deventer: Kluwer 2003, p. 115; J.A. Winter, ‘Interstatelijke en intrastatelijke bevoegdheidsuitoefening in de Verenigde Staten en Canada’, in:
E.R. Manunza en L.A.J. Senden (red.), De EU: de interstatelijkheid voorbij?, Nijmegen: Wolf Legal
Publishers 2006, p. 176.
Zie hierover bijvoorbeeld Von Bogdandy and Bast (2006), a.w., p. 343-344.
A. Dashwood, ‘The Limits of European Community Powers’, ELRev. (1996) 21, p. 115.
Barents en Brinkhorst (2006), a.w., p.144-145.
Kirchhof (1999), a.w., p. 234. Artikel I-11, tweede lid, van de Europese Grondwet stelde tevens dat
bevoegdheden die (in de Europese Grondwet) niet aan de Unie werden toegedeeld, toebehoorden aan de lidstaten. Dit om het primaat van de lidstaten inzake bevoegdheden binnen de Unie te
benadrukken. Zie hierover Goucha Soares (2005), a.w., p. 612. Gesproken wordt van het beginsel
304
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
volgt uit het attributiebeginsel. Uit het beginsel volgt voorts dat de betrokken organisatie (de EU) bevoegdheden krijgt en de bevoegdheden van de deelnemende staten (de
lidstaten) worden beperkt. Een attributie van bevoegdheden houdt derhalve altijd een
verdeling van bevoegdheden in.131 Uit de tekst van het attributiebeginsel zou kunnen
worden opgemaakt, dat de grenzen van de bevoegdheid van de EU duidelijk zijn vastgesteld. De instellingen, als genoemd in artikel 7 van het EG-verdrag en artikel 5 van het
EU-verdrag, handelen binnen de grenzen van hun door de verdragen toegekende bevoegdheden. Het gaat dan op hoofdlijnen om het verwezenlijken van de doelstellingen
van de Gemeenschap en de Unie, zoals genoemd in artikel 2 van het EG-verdrag en artikel 2 van het EU-verdrag. De bevoegdheden zijn door de verdragen heen opgenomen
en bouwen voort op de activiteiten als genoemd in artikel 3 van het EG-verdrag.132 Deze
afzonderlijk omschreven bevoegdheden maken kenbaar dat er sprake is van een systeem dat kan worden aangeduid met de term ‘attributie van specifieke competenties’.133
Het karakter van de bevoegdheidstoedeling is echter minder specifiek en vastomlijnd dan het voorgaande doet vermoeden. Van een duidelijke afbakening is immers
geen, of in ieder geval niet altijd, sprake. Dit volgt allereerst uit het feit dat verdragsbepalingen, die de bevoegdheden moeten benoemen, veelal een ‘open eind’-karakter hebben.134 Dit laat ruimte voor de instellingen van de EU om zaken naar zich toe trekken.
Vanwege dit ‘open eind’-karakter is het Hof van Justitie van de EG genoodzaakt de bepalingen van het gemeenschapsrecht te interpreteren. Hiermee wordt de mogelijkheid
gecreëerd dat wordt bijgedragen aan de voortschrijdende Europese integratie.135 Het
Hof heeft een grote, zelfstandige rol toebedeeld gekregen om een bevoegdheidsgeschil
te beslechten. Een rol die het als instelling van de EG moeilijk onafhankelijk kan vervullen.136 Ontwikkelingen als de jurisprudentie rond de ‘implied powers’137 en het ‘effet uti-
131
132
133
134
135
136
137
van positieve legaliteit, zie Von Bogdandy and Bast (2006), a.w., p. 338-340.
R. Barents, ‘Een grondwet voor Europa (III): de bevoegdheden van de Unie’, NTER 2004/11, p. 311.
Het attributiebeginsel is dus van belang in relatie tot andere verdragsbepalingen. M. Dougan,
‘The Convention’s Draft Constitutional Treaty: bringing Europe closer to its lawyers?’, ELRev.
(2003) 28, p. 765.
Advies 2/94, EVRM, Jur. 1996, I-1759; T-92/94, Rodolfo Maslias tegen Europees Parlement, Jur.
1996, p. IA-249 en p. II-00713.
Vgl. ook Barents (2004), a.w., p. 311. De Verklaring van Laken stelde dan ook dat ten aanzien van
de bevoegdheidsverdeling meer duidelijkheid en helderheid moest komen, Europese Raad van
Laken, Conclusies van het Voorzitterschap, 14 en 15 december 2001, SN 300/1/01 REV, p. 21-22.
Zie hierover uitgebreid J.A. Usher, EC Institutions and Legislation, London: Longman 1998, p. 9196. J.M. de Areilza, ‘Limited Union, Limited Member States. A New Model of Allocation of
Power in Europe’, in: K. Nicolaïdis en S. Weatherill (eds.), European studies at Oxford: whose
Europe?: national models and the constitution of the European Union, Oxford : Oxford University
Press 2003, p. 102.
Zie J.E. Levitsky, ‘The Europeanization of the British Legal Style’, The American Journal of Comparative Law (1994) 42, p. 350-352;. Davies (2006), a.w., p. 64-65.
Het bestaan hiervan kan niet worden verklaard als uitgegaan wordt van het attributiebeginsel,
aldus I.F. Dekker en R.A. Wessel, ‘Lowering the corporate veil’, in M.A. Heldeweg, R.J.P. Schobben en W.G. Werner (red.), De Regel Meester. Opstellen voor Dick W.P. Ruiter, Liber amicorum
305
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
le’138, het bepaalde in artikel 95 van het EG-verdrag (een rechtsgrond voor handelen
door de EG gelet op de interne markt) en het gebruik van artikel 308 van het EGverdrag (de flexibiliteitsclausule139) bevestigen deels dit vermoeden omdat daarmee de
begrenzing van bevoegdheden nog minder hard en eenduidig is geworden.140 Het beginsel is derhalve sterk ‘gerelativeerd’.141 Het Hof van Justitie van de EG zou de aan hem
toegedichte rol serieus kunnen vormgeven door het creëren van een doctrine op het terrein van de bevoegdheidsverdeling. Een taak waarvoor het op sommige terreinen de
neus niet ophaalt, omdat het graag lijkt op te treden als kaderstellende instantie in Europees verband. Vooralsnog heeft het Hof (nog) geen poging daartoe ondernomen.142 Dit
heeft bij de lidstaten geleid tot een gebrek aan vertrouwen in het Hof als scheidsrechter
bij bevoegdheidsvraagstukken.143 Een enkeling stelt gelet op het voorgaande dat het attributiebeginsel niet meer wordt nageleefd, vanwege de onzekerheid of bepaalde bevoegdheden nog bij de lidstaten alleen berusten en dat de EU zich daarmee niet zal bemoeien. In veel gevallen vanwege de ‘lange arm van de interne markt’.144 Anderen
138
139
140
141
142
143
144
Dick W.P. Ruiter, Enschede: Twente University Press 2001, p. 16-17. De werking van deze doctrine heeft inmiddels nog niet – zoals ook door Dashwood al voorspelt – de sluisdeur van Gemeenschapsbevoegdheden opengezet. Zie Dashwood (1996), a.w., p. 124-126.
Vgl. K.-H. Ladeur, ‘Conflict and Co-operation between European Law and the General Administrative Law of the Member States’, in: K.-H. Ladeur (ed.), The Europeanisation of Administrative
Law. Transforming national decision-making procedures, Aldershot, Burlington USA, Singapore,
Sydney: Ashgate, Dartmouth 2002, p. 1. Deze doctrine, die erop ziet dat lidstaten geen afbreuk
mogen doen aan het nuttig effect van het gemeenschapsrecht (ingevolge artikel 10 van het EGverdrag), kan worden gezien als een exponent van de juridische kant van de Europese integratie.
Zie Curtin (2006), a.w., p. 10.
Zie bijvoorbeeld over deze clausule en de relatie tot bevoegdheidsverdeling, Dashwood (1996),
a.w., p. 123-124 en Ingelaere (2005), a.w , p. 25.
Craig and De Búrca (2003), a.w., p. 132; S. Weatherill, ‘Finding a Role for the Regions in Checking
the EU’s Competence’, in: S. Weatherill en U. Bernitz (eds.), The role of regions and sub-national
actors in Europe, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2005, p. 132-136. Door het ontbreken van duidelijke grenzen tussen de verschillende bevoegdheidscategorieën, blijkt het ook
niet mogelijk om tot bijvoorbeeld een catalogisering van bevoegdheden over te gaan (zoals wel
werd voorgesteld in het voortraject van de Europese Grondwet), T. Koopmans, ‘De Europese
conventie – een tussenstand’, SEW 6 (2003) juni, p. 196. Meer algemeen is het aanvaard in het internationale en Europese recht dat een internationale organisatie als de Europese Unie tevens
bevoegdheden heeft die, hoewel ze niet expliciet in de verdragen zijn opgenomen, noodzakelijk
zijn om de doelstellingen te bereiken of bevoegdheden heeft die noodzakelijk zijn om van wel
toegekende bevoegdheden gebruik te kunnen maken. Vgl. Wessel (2006), a.w., p. 7. Zie ook Mény (2001), a.w., p. 29-30.
Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 25. G. de Búrca and B. de Witte, ‘The Delimitation of
Powers between the EU and its Member States’, in: A. Arnull and D. Wincott, Accountability and
Legitimacy in the European Union, Oxford: Oxford University Press 2002, p. 213-222.
De Búrca and De Witte (2002?), a.w., p. 201.
Zie Von Bogdandy and Bast (2006), a.w., p. 345.
K. Lenaerts, ‘Constitutionalism and the Many Faces of Federalism’, American Journal of Comparative Law (1990) 38, p. 220; Von Bogdandy and Bast (2002), a.w., p. 233-234. Deze ‘lange arm’
306
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
spreken, bij een vergelijking met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, van
het zwakste beginsel in de praktijk van de bevoegdheidsverdeling.145 Het nadeel van een
dergelijke ‘open’ begrenzing is dat het thema van de bevoegdheidsverdeling alles behalve een rustig bezit is.146 Grijze gebieden en glijdende schalen zorgen immers altijd voor
ruimte tot discussie. In dit geval een discussie over onder meer de rol van het subsidiariteits-, proportionaliteits- en attributiebeginsel, de rol van de Europese instellingen en de
gewenstheid van een dergelijk flexibel systeem van bevoegdheidsverdeling.147 Vooralsnog heeft de onduidelijkheid geleid tot vergaande integratie én vergaande uitbreiding
van politieke activiteiten van de Europese Unie.148 Tevens zou, volgens een enkeling,
niet tot een goede ‘governance’ in het Europese bestuursmodel kunnen worden gekomen, omdat dat alleen zou kunnen met strak omlijnde en geredigeerde bevoegdheidsbepalingen -en verdelingen.149 In reactie hierop ageren steeds meer lidstaten en politieke
regio’s – Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, de Duitse Länder – tegen de verdere uitbreiding van bevoegdheden op Europees niveau.150 De toename aan bevoegdheden is
overigens niet alleen een beweging vanuit en geïnitieerd door ‘Europa’ geweest. De lidstaten zelf hebben ook bewust op terreinen – als milieu, gezondheid, cultuur, etc. – bevoegdheden aan de Europese Unie toegekend.151 Daarnaast is het goed om op te merken
145
146
147
148
149
150
151
wordt mede gecreëerd door de (gerechten van de) lidstaten zelf, die zich steeds vaker tot het Hof
van Justitie van de EG wenden met vragen over de toepassing van ‘interne markt’- regels in puur
interne, nationale situaties. Zie E.R. Manunza en L.A.J. Senden, ‘Inleiding tot het thema’, in: E.R.
Manunza en L.A.J. Senden (red.), De EU: de interstatelijkheid voorbij?, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 2.
Davies (2006), a.w., p. 66.
Zie ook Weatherill (2003), a.w, p. 108-117.
Di Fabio (2002), a.w., p. 1295-1298; De Areilza (2003), a.w., p. 102-103; H. van Meerten, Een Europese Unie: efficiënt, transparant en democratisch, Rotterdam: Sanders Instituut 2004, p. 147-156.
De ‘competence creep’, aldus S. Weatherill, ‘Better competence monitoring’, ELRev. (2005) 30, p. 23
en de daar genoemde literatuur. Zie ook Weatherill (2005), a.w., p. 132-134; Van Ooik (1999), a.w.,
p. 41-42. De Búrca lijkt meer te spreken van een toename aan politieke activiteiten in plaats van
bevoegdheden, De Búrca (2003), a.w., p. 814. Zie meer algemeen ook T. Tridimas, The General
Principles of EU Law, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 180 e.v. Tridimas signaleert wel
een terugtrekkende beweging, althans een meer restrictieve interpretatie door het Hof van de bevoegdheden van de EG. Zie ook Barents (2004), a.w., p. 311-312; Dashwood (1996), a.w.
Mangiameli (2006), a.w., p. 478.
De Areilza (2003), a.w., p. 98. De Duitse Länder worden, gelet op hun bijzondere positie in de
Duitse staatsinrichting en hun grote zelfstandigheid, meestal als grote verliezers gezien als het
om de Europese integratie gaat en de bevoegdheidsverdeling binnen de Europese Unie. Zie
C. Grabenwarter, ‘National Constitutional Law Relating to the European Union’, in: A. von
Bogdandy and J. Bast, Principles of European Constitutional Law, Oxford and Portland, Oregon:
Hart Publishing 2006, p. 116.
Zie ook P. Craig, ‘Competence: clarity, conferral, containment and consideration’, ELRev. (2004)
29, p. 324-325. Dit heeft ook geleid tot een versterking van de economische groei en verhoging
van sociale en milieunormen, aldus L.J. Brinkhorst, ‘Opening van het Symposium. De EU: de interstatelijkheid voorbij?’, in: E.R. Manunza en L.A.J. Senden (red.), De EU: de interstatelijkheid
voorbij?, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 8.
307
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
dat een te grote toe-eigening van bevoegdheden ook niet in het belang van de EG of EU
zelf is. Zo moet men van daaruit immers verantwoordelijkheden dragen die men wellicht niet kan dragen.152 Weatherill stelt aan de andere kant dat het verstandig is om de
gedeeltelijk open ‘begrenzing’ van de bevoegdheden te accepteren. Een al te rigide verdeling van bevoegdheden zal het systeem juist ontdoen van de benodigde flexibiliteit en
mogelijkheid tot aanpassing aan bijzondere of toekomstige situaties.153 Gesteld wordt
wel dat de Europese Grondwet enige flexibiliteit had weggenomen door het zeer uitdrukkelijk regelen van de verschillende bevoegdheden per beleidsterrein. Toekomstige
veranderingen in het systeem van de bevoegdheidsverdeling zouden een constitutionele
verdragswijziging hebben vereist.154 Tevens zou een strikte afbakening en opsomming
van bevoegdheden geen recht doen aan de reeds genoemde situatie van samenwerking
tussen de EU en de lidstaten. Een duidelijke verdeling zou immers suggereren dat beide
partijen tegenover elkaar staan.155 Daarnaast zou een poging tot het vatten van de complexiteit van bevoegdheden in de Europese rechtsorde in een soort ‘gouden formule’
meer beloven dan wat praktisch gezien mogelijk of wenselijk is.156 Het ontbreken van
een algemene bepaling over bevoegdheidsverdeling is ook in overeenstemming met het
beginsel van specifieke attributie van bevoegdheden. Telkens moet bij specifieke bevoegdheidstoedelingen worden onderzocht welke ruimte er voor nationale wetgeving is
overgebleven.157 Omdat het attributiebeginsel sterk is gerelativeerd moet de ontstane
‘open ruimte’ in de bevoegdheidsverdeling iedere keer worden ingevuld aan de hand van
interpretatie van bepalingen.158 Bij het proces van interpreteren zijn de beginselen van
subsidiariteit en proportionaliteit behulpzaam.
152
153
154
155
156
157
158
Vgl. S. Weatherill, ‘Beyond Preemption? Shared Competence and Constitutional Change in the
European Community’, in: D. O’Keefe and P.M. Twomey (eds.), Legal Issues of the Maastricht
Treaty, London etc.: Wiley Chancery Law 1994, p. 21-22.
Zie ook J. Meeusen en J. Wouters, Iets over de Toekomst van de Europese Unie, de Verklaring van Laken en de IGC van 2004, Instituut voor Internationaal Recht Working Paper Nr. 9 – Juni 2001 K.U.
Leuven, p. 4; Von Bogdandy and Bast (2002), a.w., p. 254 en G. Itzcovich, ‘Sovereignty, Legal Pluralism and Fundamental Rights. Italian Jurisprudence and European Integration 1964-1973)’,
European Public Law (2004) 10, p. 124.
Goucha Soares (2005), a.w., p. 604.
Zie ook Von Bogdandy and Bast (2002), a.w., p. 236. De verwevenheid van de bevoegdheden van
de EU met die van de lidstaten wordt besproken aan de hand van het Duitse ‘Verflechtungsmodel’. Tevens wordt een vergelijking gemaakt met het Amerikaanse model waar sprake is van een
duidelijk onderscheid tussen federale bevoegdheden en staatsbevoegdheden.
S. Weatherill, ‘Competences’, in: B. de Witte (ed.), Ten Reflections on the Constitutional Treaty for
Europe, Robert Schuman Centre for Advanced Studies and Academy of European Law 2003, p.
45-51. Amtenbrink spreekt ook van de noodzakelijkheid van flexibiliteit, F. Amtenbrink, ‘Europa;
Democratischer, Transparanter en Efficiënter? De Europese Grondwet in het licht van de doelstellingen van de Verklaring van Laken’, in: F. Amtenbrink en S.B. van Baalen (red.), Europa; eenheid in verscheidenheid? Groningse beschouwingen over de Europese Grondwet, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 137.
Van der Pot (2006), a.w., p. 725.
Zie ook De Areilza (2003), a.w., p. 102-103.
308
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
3.2.2 Subsidiariteitsbeginsel
Het subsidiariteitsbeginsel is voor het eerst opgenomen in het verdrag ten aanzien van
het beleidsthema milieu in artikel 130 R, vierde lid, van het EG-verdrag (oud). Artikel 130
was tot aan het Verdrag van Maastricht – toen het beginsel uiteindelijk in meer algemene zin werd opgenomen in de verdragen – zelden ingeroepen door een lidstaat.159 Het
beginsel is opgenomen in artikel 5 van het EG-verdrag en ingevolge artikel 2 van het
EU-verdrag ook van toepassing verklaard op de EU. Artikel 5 van het EG-verdrag bepaalt het volgende:
“Op gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, treedt de Gemeenschap, overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel, slechts op indien en voorzover de
doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen
worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt.”
De vraag om subsidiariteit vloeide voort uit de angst voor centralisering op EG-niveau
van taken en bevoegdheden.160 De eerste initiatieven, rond 1980, waren van het Europese Parlement, het Verenigd Koninkrijk (uit angst voor Europees federalisme) en Duitsland (vanwege de angst van de Duitse Länder dat exclusieve bevoegdheden van hen
zouden verdwijnen ‘vanwege’ Europa).161 Het vastleggen als algemeen beginsel van het
gemeenschapsrecht vond plaats bij het Verdrag van Maastricht.162 Bij de totstandkoming van het Verdrag van Amsterdam is een subsidiariteitsprotocol opgesteld.163 Het
protocol was een compromis tussen de lidstaten die een versterking van het beginsel
voorstonden (aangevoerd door Duitsland en Oostenrijk) en de lidstaten die vonden dat
het al was geregeld bij ‘Maastricht’ zodat het geen verdere aandacht of aanscherping
nodig had (aangevoerd door Spanje en België).164 Het protocol stelt dat de Unie alleen in
actie komt wanneer initiatieven op gemeenschapsniveau meer effect sorteren dan op
lidstaatniveau. Het betreft hier dan voornamelijk initiatieven die een transnationaal karakter hebben.165 Het doel van het protocol is het operationaliseren van het subsidiariteitsbeginsel. Het is de vraag of dit doel ook wordt bereikt. Essentiële vragen betreffen-
159
160
161
162
163
164
165
L.J. Brinkhorst, ‘De Europese Gemeenschappen na Maastricht’, in: H.J. de Ru en J.A. Hofman
(red.), Nieuw Europees constitutioneel recht: staatsrechtconferentie 1991, Nijmegen: Ars Aequi Libri
1992, p. 8.
Vgl. Mény (2001), a.w., p. 30.
Føllesdal (1999), a.w., onder 1.
A. Estella, The EU Principle of Subsidiarity and its Critique, Oxford: Oxford University Press 2002,
p. 74-99.
Estella (2002), a.w., p. 100-136. Zie voor een vergelijking tussen ‘Maastricht’ en ‘Amsterdam’ onder meer, R. Dolzer, ‘Subsidiarity: toward a new balance among the European Community and
the Member States’, Saint Louis University Law Journal (1998) 42, p. 532-537.
M. Petite, ‘European Integration and the Amsterdam Treaty’, Saint Louis-Warsaw Transatlantic
Law Journal 1999, p. 104.
Kamerstukken II 1999/00, 27 242, nr. 1, p. 3.
309
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
de de werkingssfeer en inhoud van het beginsel worden immers niet (geheel) beantwoord. De bepalingen in het protocol zijn alles behalve eenduidig en zijn ruim opgesteld. Eerder wordt aangegeven wat het beginsel niet is in plaats van wat het wel is.166
Aan de andere kant moet het protocol wel als een stap in de richting van een juridisering
van het beginsel worden aangemerkt.167 Zo werd bijvoorbeeld duidelijk dat alle Europese instellingen het subsidiariteitsbeginsel moesten naleven.168 Dat er na de komst van
het protocol nog vooruitgang was te boeken op het gebied van het subsidiariteitsbeginsel werd onderkend.169 Teneinde de Unie-samenwerking ook in de toekomst te kunnen
‘sturen’ en zoveel mogelijk effectief te doen zijn, is aangestuurd op een uitgangspunt dat
zoveel mogelijk aangelegenheden worden overgelaten aan besluitvorming op nationaal
niveau170 of zelfs op lokaal niveau. In dit kader is onder druk van de Duitse deelstaten, de
afbakening van de bevoegdheden tussen de Unie en haar lidstaten een officieel agendapunt op de Intergouvernementele Conferentie van 2004 geworden.171 Zonder veel
moeite kan deze roep van de Duitse Länder om een duidelijkere bevoegdheidsafbakening, worden gezien als een poging om hun invloed te behouden of zelfs te versterken.172 De prominentere plaats in de Europese Grondwet geeft blijk van een voortgang
van de opleving van het subsidiariteitsbeginsel die was ingezet met het Verdrag van Amsterdam.173 Mede gelet op deze (gestuite) ontwikkeling kan worden geconcludeerd dat
meer aandacht wordt geschonken aan het subsidiariteitsbeginsel en de bevoegdheidsverdeling. De verwachting kan worden uitgesproken dat deze aandacht voor het subsidiariteitsbeginsel op een of andere manier terug zal komen in toekomstige ontwikkelingen binnen de EU.174 De trend lijkt echter voornamelijk gericht op de relatie tussen de
Europese Unie en de lidstaten, zonder dat daarbij ook de decentrale overheden worden
betrokken als mogelijk ‘laagste’ niveau waar bevoegdheden op grond van het subsidiariteitsbeginsel kunnen worden toebedeeld.175 De nieuwe aandacht voor decentralisatie in
166
167
168
169
170
171
172
173
174
175
310
Barents (1999), a.w., p. 307-308.
Vgl. Petite (1999), a.w., p. 104; Tridimas (2006), a.w., p. 185.
Estella (2002), a.w., p. 101-102. Zie ook L.A.J. Senden, ‘De interstatelijkheidsrechtspraak: een constitutionele grens voorbij?’, in: E.R. Manunza en L.A.J. Senden (red.), De EU: de interstatelijkheid voorbij?, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 141. Senden bespreekt zowel argumenten voor als tegen de onderwerping van het Hof van Justitie van de EG aan het subsidiariteitsbeginsel.
R. van Gestel, ‘Beter en minder wetgeven in Europa’, RegelMaat 2005/3, p. 100.
J.W. de Zwaan, ‘De toekomst van de Europese Unie, een aantal constitutionele kanttekeningen’,
A.Ae. 50 (2001) 5, p. 307.
Zie Verklaring nr. 23, (punt 5, gedachtestreep één) betreffende de toekomst van de Unie, gehecht
aan het Verdrag van Nice. Zie ook Agence Europe (No. 7726), 27 mei 2000: ‘German Länder repeat to Prodi that ratification of revised treaty will be difficult if their powers are not preserved.’
Vgl. Van Meerten (2002), a.w., p. 399.
Van Meerten (2002), a.w., p. 401.
R. Barents, ‘Een Grondwet voor Europa (I): een algemeen overzicht’, NTER 2004/8 en 9, p. 237.
Zie hierover uitgebreider P. de Jonge, ‘Het subsidiariteitsbeginsel in de Europese Grondwet: panacee of paard van Troje?’, A.Ae. 2006, p. 857-867.
Kumm (2006), a.w., p. 527.
Vgl. Føllesdal (1999), a.w., onder 4, e.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
de Europese Unie moet dan ook vooral mogelijkheden bieden voor onder meer het
Comité van de Regio’s om vervolgstappen af te dwingen.176 In het licht van het model
van het ‘multi-level governance’ lijkt het ook gerechtvaardigd dat de functie van beleid
maken en uitvoeren op alle betrokken bestuursniveaus kan en soms moet worden uitgeoefend.177 Deze ontwikkelingen in het kader van het subsidiariteitsbeginsel zijn ook
merkbaar op nationaal niveau. Zo is er de voortzetting van acties betreffende de ‘subsidiariteitstoets’. Deze houdt in dat als ten minste een derde van de nationale parlementen
vindt dat de Europese Commissie zich met een wetsvoorstel op nationaal terrein begeeft, de Commissie dit voorstel moet heroverwegen.178 De nationale parlementen van
de lidstaten hebben al actie ondernomen op dit terrein. In de maanden maart en april
van 2005 hebben zij gezamenlijk geëxperimenteerd teneinde de praktische uitvoerbaarheid van de subsidiariteitstoets vast te stellen. In Nederland is op 31 januari 2006 ingestemd met de instelling van een Tijdelijke Commissie Subsidiariteitstoets voor de duur
van één jaar.179 Voorgaande ontwikkelingen lijken positief, al lijkt een standaard subsidiariteitstoets op Europees niveau van groter belang.180
Terug naar de inhoud. Kort en goed moet het subsidiariteitsbeginsel een waarborg
bieden tegen een bevoegdheidsuitoefening van het Europese besluitvormingscentrum
(het tegengaan van de gevreesde centralisering181) en tevens een garantie bieden voor
een doeltreffende en doelmatige bevoegdheidsuitoefening door de EG en EU.182 Het
176
177
178
179
180
181
182
Loughlin (2005), a.w., p. 167-170. De nog te bespreken rol voor nationale parlementen, die in het
Europese Grondwet was voorzien, is hiervan een uitdrukking. Vgl. ook Claes (2006), a.w.,
p. 715-716.
Vgl. P. Syrpis, Legitimising European Governance: Taking Subsidiarity Seriously within the Open
Method of Coordination, EUI Working Paper LAW No. 2002/10, p. 1-2 en 11-12.
Zie hierover Kamerstukken II 2005/06, 30 389. Dat hier gesproken wordt van de ‘nationale’ parlementen, bevestigt het vermoeden dat er sprake is van een terugkeer naar de zojuist genoemde
eerste intentie met het subsidiariteitsbeginsel (het verschuiven van bevoegdheden en macht van
de Europese instellingen terug naar de lidstaten, op nationaal niveau dus). Vgl. Loughlin (2003),
a.w., p. 82; Loughlin (2005), a.w., p. 162 e.v. Koopmans ((2005), a.w, p. 114) spreekt overigens terecht van een immens complexe procedure.
Handelingen Eerste Kamer 2005/06, 31 januari 2006, p. 779-780. Zie verder http://europapoort.
eerstekamer.nl/.
Van Gestel (2005), a.w., p. 101.
Wat paste in het toenmalige politieke tijdsgewricht van een tegendruk tegen de reeds genoemde
‘creep of competence’, G.A. Bermann, ‘Subsidiarity and the European Community’, Hastings International & Comparative Law Review (1993) 17, p. 100. Zie ook K. Lenaerts, ‘The Principle of
Subsidiarity and the Environment in the European Union: Keeping the Balance of Federalism’,
Fordham International Law Journal (1994) 17, p. 848; P.D. Marquardt, ‘Subsidiarity and Sovereignty in the European Union’, Fordham International Law Journal (1994) 18, p. 620-628;
A. Føllesdal, Subsidiarity and Democratic Deliberation, ARENA Working Papers 1999/21, onder 1;
S. Day O’Connor, ‘Altered states: Federalism and devolution at the “real” turn of the millennium’, The Cambrigde Law Journal (2001) 60, p. 506-507.
L.J. Brinkhorst, ‘Europese kanttekeningen bij de vraagpuntennota’, in: D.J. Elzinga, H.M. de Jong,
A.K. Koekkoek en F.A.M. Stroink, Staatsrechtelijke vernieuwingen; commentaren op het rapport van
311
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
beginsel speelt derhalve niet alleen een rol bij de uitoefening, maar ook bij het creëren
van bevoegdheden.183 Het speelt echter (nog) geen rol bij de daadwerkelijke attributie
van bevoegdheden.184 Uit het beginsel is wel een uitnodiging op te maken om serieus na
te denken over het meest geschikte bestuurlijke niveau in Europa voor bepaalde taken
en bevoegdheden185, met in het achterhoofd de gedachte dat zelfbeschikking op lokaal
niveau, flexibiliteit in regels ten behoeve van lokale, regionale of nationale diversiteit en
het behoud van eigen identiteit, is gewenst.186 De EU dient wat betreft de ‘nietexclusieve’ bevoegdheden terughoudendheid te betrachten en te bezien of bepaalde
doelen niet beter of evenzogoed op het niveau van de lidstaten kunnen worden gerealiseerd.187 Voor het Verdrag van Maastricht was nog sprake van een terughoudendheid
inzake enig optreden door de Europese Gemeenschappen wanneer de lidstaten dat niet
beter konden doen. Mét dit verdrag werd voorzien in het uitgangspunt dat de Gemeenschap alleen optreedt indien en voor zover de doelstellingen van het optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt. De bewijslast voor het optreden van de Gemeenschap ligt zodoende bij de EG zelf. Het uitgangspunt is dat de
lidstaten in eerste instantie de verantwoordelijkheid dragen.188 Het beginsel benadrukt
daarmee de uitdrukkelijke voorkeur voor besluitvorming op het laagste niveau.189 Het
subsidiariteitsbeginsel schept binnen dat kader een ‘recht’ voor lidstaten, een recht op
het op een zo laag mogelijk niveau neerleggen van bevoegdheden. Subsidiariteit moet,
evenals minimumharmonisatie (waarbij een Europese regel geen uniforme norm bevat,
maar een gemeenschappelijk beschermingsniveau)190, een oplossing bieden voor de
strijd tussen het realiseren van een interne markt en het behoud van de eigen nationale
identiteit.191 Artikel 5 van het EG-verdrag moet in het licht van de ‘ambitie’ tot Europese
183
184
185
186
187
188
189
190
191
312
de commissie-Deetman, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 61.
D.J. Edwards, ‘Fearing Federalism’s Failure: Subsidiarity in the European Union’, The American
Journal of Comparative Law (1996) 44, p. 543.
Estella (2002), a.w., p. 97.
Weatherill (2005), a.w., p. 136.
Vgl. Bermann (1993), a.w., p. 98. Barber ((2005), a.w., p. 322-324) bespreekt het onderscheid tussen
zelfbeschikking en subsidiariteit. Het eerste verbindt politieke macht met een bepaalde nationale
groep, het tweede verbindt beslissingen met degenen op wie de beslissingen invloed hebben.
Gesproken wordt wel van een doctrine van verdeling van gedeelde bevoegdheden. Vgl. R.P. Alford,
‘Subsidiarity and Competition: Decentralized Enforcement of EU Competition Laws’, Cornell International Law Journal (1994) 27, p. 271.
Brinkhorst (1992), a.w., p. 9.
Barents en Brinkhorst (2006), a.w., p. 258; Leenknegt en Bekkers (1997), a.w., p. 13-14; SociaalEconomische Raad, Advies. Conventie over de toekomst van Europa, Den Haag 2003, p. 34. Een en
ander vanuit de gedachte van bestuurlijke doelmatigheid, aldus Alford (1994), a.w., p. 271. Zie in
algemene zin ook Van Meerten (2004), a.w., p. 145-156.
Zie uitgebreid Hofhuis (2006), a.w.
T.T. Koncewicz, Subsidiarity and the free movement of goods: two irreconcilable concepts of community law?, Warszawa: Podyplomowe Studim Prawa Europejkiego 2003, p. 5 en ook Hofhuis
(2006), a.w., p. 13.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
integratie worden gezien.192 In dat kader is ook de nadruk op ‘het meest geëigende niveau’ van belang. Subsidiariteit is in dat licht ook geen decentralisatie of delegatie, maar
eerder een toets om te bezien op welk niveau een taak of bevoegdheid ook het beste kan
worden uitgeoefend.193 Het beginsel kan ook leiden tot desintegratie, omdat het ook kan
neigen tot diversiteit en onderscheid binnen de Europese rechtsorde.194 Het in artikel 5
van het EG-verdrag opgenomen beginsel kan worden geconcretiseerd in andere verdragsbepalingen of in bepalingen in secundair gemeenschapsrecht. Een voorbeeld van
een concretisering in een verdragsbepaling is artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag.195
Om vast te stellen over welk laagste niveau we het hebben is het goed te beseffen dat
het subsidiariteitsbeginsel zowel juridische als politieke werking toekomt. De juridische
werking beperkt de mate van subsidiariteit in beginsel tot het niveau van de lidstaat. De
Europese Unie is immers een samenwerkingsverband tussen lidstaten. Ook het subsidiariteitsbeginsel gaat daarmee over de vraag of bevoegdheden op het niveau van de EU
of de lidstaten moet liggen en betrekt daarbij niet de subnationale overheden.196 Toch
lijkt een aantal aspecten ervoor te pleiten dat ook naar de verschillende niveau’s binnen
de Staat moet worden gekeken, zodat de werking van het beginsel zich ook uitstrekt tot
de decentrale overheden. Om te beginnen is er de ruime interpretatie van het begrip
‘Staat’ in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG.197 Deze interpretatie
wordt ondersteund door de tekst van artikel I-11, derde lid, van de Europese Grondwet
waarin ook het regionaal of lokaal niveau een plek krijgt.198 Een volgend argument is de
erkenning door het Hof van een bijzondere, eigen positie binnen de lidstaat van (bijvoorbeeld) autonome regio’s, waarbij die bijzondere positie één van de (doorslaggevende) elementen is om te beoordelen of er sprake is van een schending van regels van het
gemeenschapsrecht.199 Daarnaast is met artikel 1 van het EU-verdrag, minder sterk juridisch, vastgesteld dat “besluiten (…) zo dicht mogelijk bij de burger worden genomen”.200 Een letterlijke lezing van deze bepaling laat ook ruimte voor een rol van de de192
193
194
195
196
197
198
199
200
D. Wyatt, ‘Subsidiarity. Is it too vague to be effective as a legal principle?’, in: K. Nicolaïdis en
S. Weatherill (eds.), European studies at Oxford: whose Europe?: national models and the constitution
of the European Union, Oxford: Oxford University Press 2003, p. 93.
Mény (2001), a.w., p. 30.
Shaw (1996), a.w., p. 246-247.
Zie hierover bijvoorbeeld T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited tegen Commissie,
n.n.g., onder 201.
Vgl. Besselink, Kummeling, De Lange, Mendelts, m.m.v. Prechal (2002), a.w., p. 168; N.W. Barber, ‘The Limited Modesty of Subsidiarity’, European Law Journal (2005) 11, p. 311.
Steyger (1996), a.w., p. 64 en J.W. de Zwaan, ‘De publieke en private verantwoordelijkheid van
de overheid’, in: W. Derksen, M. Ekelenkamp, F.J.P.M. Hoefnagel en M. Scheltema (red.), Over
publieke en private verantwoordelijkheden, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999, voorstudie 105 voor de
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, p. 176-177.
Vgl. ook A. Dashwood, ‘The Relationship between the Member States and the European Union/European Community’, CMLRev. (2004) 41, p. 367 en explicieter Mangiameli (2006), a.w.,
p. 478.
Zie bijvoorbeeld C-88/03, Portugal tegen Commissie, Gst. 2007/7268, 22.
Barber (2005), a.w., p. 311-313.
313
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
centrale overheden. De politieke werking – hier zien we dat de politieke en juridische
werking verweven zijn, elkaar aanvullen en versterken – laat geen twijfel, subsidiariteit
ziet op het gehele Europese bestuursmodel en daarmee dus op alle betrokken overheden die het Europees bestuursrecht dienen uit te voeren.201 Wat betreft het ‘laagste niveau’ wordt derhalve ook gekeken naar de decentrale overheden als mogelijk bestuursniveau.202 Dit wijkt af van de eerste intentie van (vooral) het Verenigd Koninkrijk wat
werd ingegeven door de wens om terrein te herwinnen door de lidstaten op de Europese instellingen.203 Met deze verbreding van het subsidiariteitsbeginsel kan het decentralisatie in de hand werken en dient het als hulpmiddel voor de Europese integratie in algemene zin.204 Met de hiervoor geschetste brede interpretatie van de mogelijke werking
van het subsidiariteitsbeginsel wordt bijgedragen aan de gewenste bewustwording bij
de Europese en centrale overheid over de gevolgen van specifiek beleid en regelgeving
voor de decentrale overheden.205 Met het voorgaande wordt uiteraard niet gesteld dat
de EU decentralisatie kan opleggen. Subsidiariteit is ook geen synoniem voor decentralisatie. Subsidiariteit kan immers net zo goed centralisatie in de hand werken, doordat
uit de subsidiariteitstoets blijkt dat een taak of bevoegdheid – mede vanwege grensoverschrijdende aspecten, noodzaak tot coördinatie of controle, of bestaand wantrouwen
tussen lidstaten – het best op het ‘hoogste’ niveau kan worden belegd.206 Het voert dan
201
202
203
204
205
206
314
Weatherill (2005), a.w., p. 3. Zie ook S. Weatherill, ‘Recent developments in the law governing
the free movement of goods in the EC’s internal market’, European Review of Contract Law, Vol. 2
(2006) Issue 1, p. 104.
B.J.S. Hoetjes, ‘Subsidiariteit, het Nederlandse parlement en Europa’, De Europese Gemeente
2004/6, terwijl eerder nog enkel sprake was van een werking die zag op de verdeling van taken en
bevoegdheden tussen de EG en de lidstaten. Zie ook J. Hopkins, Devolution in context: regional federal and devolved government in the European Union, London, Sydney: Cavendish Publishing
2002, p. 25-30; Weatherill (2005), a.w., p. 149-150; Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2007), a.w., p. 81. Hierbij wordt nog buiten beschouwing gelaten dat de nationale bepalingen
over decentralisatie (denk aan artikel 117 van de Gemeentewet en artikel 115 van de Provinciewet)
in zekere zin leiden tot het werken ‘in de geest van het subsidiariteitsbeginsel’. Vgl. Besselink,
Kummeling, De Lange, Mendelts, m.m.v. Prechal (2002), a.w., p. 168.
Vgl. J. Loughlin, ‘The Regional Question, Subsidiarity and the Future of Europe’, in: K. Nicolaïdis
en S. Weatherill (eds.), European studies at Oxford: whose Europe?: national models and the constitution of the European Union, Oxford: Oxford University Press 2003, p. 80.
Raad voor het binnenlands bestuur (1993), a.w., p. 8. Meer algemeen Syrpis (2002), a.w., p. 12 en
15-16. Kamerstukken II 1990/91, 21 427, nr. 3, p. 54 (Rapport bijzondere commissie Vraagpunten:
Commissie Deetman). De commissie schetst ook een andere zienswijze, waarbij het subsidiariteitsbeginsel een middel is om de integratie tegen te gaan door een versterking van de positie van
de lidstaten. Dat is juist, voor zover het subsidiariteitsbeginsel enkel doorwerkt tot het niveau van
de nationale overheid. Aan de verderop te behandelen gecompliceerde schakelfunctie zien we
echter dat de decentralisering vanwege Europa (mede ook ingeluid door het ‘subsidiariteitsdenken’) de positie van de lidstaat niet versterkt. Hieronder zullen we dat ook verder zien wanneer
we een kanttekening zullen plaatsen bij deze decentralisering in Europees verband.
Zie onder meer Kamerstukken II 2003/04, 21 109, nr. 138, p. 6.
Mény (2001), a.w., p. 30-31.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
ook zeker te ver om met dat perspectief te stellen dat het subsidiariteitsbeginsel de lokale autonomie garanderen kan.207 Er ontstaat tevens geen recht voor decentrale overheden op regelgevende bevoegdheden op grond van het subsidiariteitsbeginsel.208 Zo veel
heeft de nationale institutionele autonomie nog niet aan kracht ingeboet. In algemene
zin lijkt wel afbreuk te worden gedaan aan de werking van het beginsel van de nationale
institutionele autonomie doordat de nationale inrichting van de staat niet altijd ongemoeid blijft en in zekere zin wel (via een omweg) wordt ‘bepaald’ op welke wijze en op
welk niveau een lidstaat regels van het gemeenschapsrecht naleeft.
Het voorgaande bevestigt de opvatting dat het beantwoorden van de vraag wat het
meest geschikte niveau is om bepaalde bevoegdheden uit te oefenen, in grote mate een
politieke kwestie is.209 Het subsidiariteitsbeginsel heeft in dat verband twee functies in
het in hoofdstuk 2 behandelde Europese bestuursmodel. Ten eerste is het mogelijk om
eenmaal genomen beslissingen op basis van uitgekristalliseerde machtsverhoudingen
achteraf te legitimeren met een verwijzing naar het beginsel. Ten tweede fungeert het
beginsel als spelregel. Het geeft aan wat wel en niet in acht moet worden genomen, waar
de nadruk dient te liggen in de interactie tussen de verschillende actoren in het EGnetwerk. Er wordt ook wel gesproken van een ‘bezweringsformule’.210
Wat betreft de juridische dimensie kan worden gesteld dat de rol van het Hof van
Justitie van de EG als constitutionele scheidsrechter binnen de EG met de implementatie van het subsidiariteitsbeginsel in potentie werd verstevigd. Het Hof kon immers met
de juridificering van het beginsel overgaan tot het vernietigen van Europese wet- en regelgeving, zeker in het geval dat die wetgeving niet met eenparigheid van stemmen tot
stand was gekomen.211 Helaas blijkt deze potentiële werking nog niet tot wasdom te zijn
gekomen. Het subsidiariteitsbeginsel heeft vooralsnog een beperkte rol bij de bevoegdheidsverdeling (-en uitoefening).212 Toetsing eraan is terughoudend te noemen, het Hof
wil er slechts een minimale werking aan toekennen.213 Wel lijkt een beroep van de Euro207
208
209
210
211
212
213
Dit wordt onder andere beweerd door Bermann (1993), a.w., p. 105 en het Comité van de Regio’s,
Advies over het ontwerpverslag van het Europees Parlement over de afbakening van de bevoegdheden
tussen de Europese Unie en de lidstaten, 13 maart 2002, CDR 466/2001 fin, p. 4.
Lazer and Mayer-Schoenberger (2001), a.w., p. 134-135.
L.A. Geelhoed, ‘Competentieperikelen. De bevoegdheidsverdeling tussen de Gemeenschap en
de Lid-Staten in het licht van de evolutie van het Europese integratieproces’, in: H.J. de Ru en J.A.
Hofman (red.), Nieuw Europees constitutioneel recht: staatsrechtconferentie 1991, Nijmegen: Ars
Aequi Libri 1992, p. 83; Toth (1994), a.w., p. 48; Estella (2002), a.w., p. 1-3; Jans, De Lange, Prechal
en Widdershoven (2007), a.w., p. 39.
Leenknegt en Bekkers (1993), a.w., p. 5.
Estella (2002), a.w., p. 139.
In artikel I-11 van de Europese Grondwet werd in een meer prominente rol voor het subsidiariteitsbeginsel voorzien.
Estella (2002), a.w., p. 140-176 en Van de Gronden (1998), a.w., p. 21 en de in beide boeken genoemde jurisprudentie. De tekst geeft ook niet meer mogelijkheden voor het Hof om ‘steviger’ te
toetsen, vgl. F.H. van der Burg, Europees gemeenschapsrecht in de Nederlandse rechtsorde, Deventer:
Kluwer 2003, p.17. Zie ook A. Scott, The role of Concordats in the new governance of Britain: taking
subsidiarity seriously?, 2000, onder D; G.A. Bermann, ‘Taking Subsidiarity Seriously: Federalism
315
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
pese instellingen op het beginsel snel aanvaard. Aangenomen wordt dat er geen sprake
is van een schending van het subsidiariteitsbeginsel als in de motivering van de Europese instelling het communautair perspectief kan worden weergegeven.214 Tevens lijkt snel
te worden aangenomen dat een pan-Europese of grensoverschrijdende doelstelling beter kan worden behaald door de EU dan door een individuele lidstaat.215 Enkel het wijzen op de voorwaarden waaraan het EG-verdrag de uitoefening van een bevoegdheid
verbindt, lijkt reeds een voldoende motivering in het licht van het subsidiariteitsbeginsel.216 Jurisprudentie waarin een beroep van een lidstaat op het beginsel is aanvaard, is
nog niet bekend.217 De werking van het beginsel is bovendien diffuus.218 Dit volgt onder
meer uit de uitleg die het Hof geeft aan bijvoorbeeld artikel 95 van het EG-verdrag.
Daardoor wordt een op papier juridisch beginsel als het subsidiariteitsbeginsel in de
praktijk slechts politiek gehanteerd. De werking van het beginsel is afhankelijk van de
politieke werkelijkheid, het komt geen autonome werking toe.219 De beperkte werking
wordt tevens veroorzaakt doordat het beginsel alleen ziet op de bevoegdheidsuitoefening van de EG, die niet valt binnen de exclusieve bevoegdheidssfeer van de Gemeenschap.220 Het kan niet, zoals de algemene rechtsbeginselen inzake gelijkheid en evenredigheid, worden ingeroepen als toetsingsmaatstaf voor de beoordeling van de rechtmatigheid
van het optreden van een Europese instelling.221 Het ziet slechts op wetgevend optreden,
niet op enig bestuurlijk of beleidsvormend optreden.222 Binnen dat wetgevend optreden
kan het beginsel weer geen rol vervullen bij de beoordeling van communautaire maatre-
214
215
216
217
218
219
220
221
222
316
in the European Community and the United States’, Columbia Law Review (1994) 94, p. 336-337
en 390-403; Wyatt (2003), a.w., p. 89-90; Tridimas (2006), a.w., p. 183-188; C.W.A. Timmermans,
‘Is het subsidiariteitsbeginsel vatbaar voor rechterlijke controle?’, SEW 2007, 109.
Zaak C-233/94, Duitsland tegen Raad, Jur. 1997, p. I-2405. Zie over het subsidiariteitsbeginsel na
het Verdrag van Amsterdam, Barents (1999), a.w., p. 302-304.
Zie bijvoorbeeld C-377/98, Nederland tegen Raad, Jur. 2001, p. I-7079; P. Orebech, ‘The EU
Competency Confusion: Limits, “Extension Mechanisms,” Split Power, Subsidiarity, and “Institutional Clashes”’, J. Transnational Law & Policy (2003) 13, p. 137-138; Wyatt (2003), a.w., p. 88 en
Davies (2006), a.w., p. 76-77.
C-233/94, Duitsland tegen Parlement en Raad, Jur. 1997, p. I-2405; C-377/98, Nederland tegen
Parlement en Raad, Jur. 2001, p. I-7079. Zie ook Timmermans (2007), a.w. p. 227.
Amtenbrink en Vedder (2006), a.w., p. 162.
P.P. Craig and G. de Búrca, EU law: text, cases, and materials, Oxford: Oxford University Press
2003, p. 132; Van Meerten (2004), a.w., p. 156; H. van Meerten, ‘Een nauwkeuriger bevoegdheidsafbakening voor de Europese Unie’, A.Ae 51 (2002) 6, p. 400 en 403. Anderen spreken van een
praktische uitwerking die ambigu zou zijn, zie Ward (1996), a.w., p. 164 en Azoulay (2001), a.w.,
p. 427.
Aldus Weatherill (2005), a.w., p. 138, onder andere met een verwijzing naar de C-491/01, Regina
(BAT) tegen Secretary of State for Health, Jur. 2002, p. I-11453.
Er is geen juridische verplichting om subsidiariteit in acht te nemen, al wordt er wel rekening mee
gehouden. Graig and De Búrca (2003), a.w., p. 133.
Dit blijkt onder meer uit de overwegingen dat het beginsel niet van toepassing kon zijn vóór de
inwerkingtreding van het EU-verdrag. T-29/92, SPO tegen Commissie, Jur. 1995, p. II-394.
Lazer and Mayer-Schoenberger (2001), a.w., p. 134.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
gelen die het karakter hebben van minimumharmonisatie. Het gebruik van minimumharmonisatie is immers reeds een uitdrukking van of in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel.223 Daarnaast kan het beginsel niet worden ingeroepen om gedragingen van de lidstaten te rechtvaardigen die in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.224
Zeker indien er rechten van particulieren in het spel zijn, is dit uitgesloten.225 Tot slot is
een algemene beperking dat het beginsel (vanzelfsprekend) slechts ziet op taken en bevoegdheden van de EU en EG. Het zegt niets over de taken en bevoegdheden van de
lidstaten zelf.226
Omdat er geen harde criteria uit het subsidiariteitsbeginsel kunnen worden afgeleid,
heeft de politieke werking de overhand227 en kan vooralsnog moeilijk worden gesproken
van een algemeen geldend rechtsbeginsel.228 Een enkeling stelt gelet op het politieke karakter dat het ook onmogelijk door een gerecht zou kunnen worden getoetst omdat de
vragen die gesteld worden in het kader van de subsidiariteit zich niet lenen voor een beantwoording door een gerecht.229 Dit is evenwel niet in lijn met de tekst van artikel 230,
tweede alinea, van het EG-verdrag en 35, zesde lid, van het EU-verdrag waarin de bevoegdheid van het Hof van Justitie van de EG wordt bepaald. Opgemerkt wordt dat het
Hof bevoegd is de wettigheid na te gaan van handelingen van lidstaten en instellingen
van de EG of EU indien een beroep is ingesteld op grond van (onder meer) vermeende
onbevoegdheid, schending van het verdrag of misbruik van een bevoegdheid.230
Voor de daadwerkelijke werking van het beginsel is en blijft men echter sterk afhankelijk van de mate waarin het Hof van Justitie van de EG bereid is om het handelen van
de instellingen van de EG aan een ‘harde’ toetsing aan het beginsel te onderwerpen.231
223
224
225
226
227
228
229
230
231
Zie Hofhuis (2006), a.w., p. 12-13; C-84/94, Verenigd Koninkrijk tegen Raad, Jur. 1996, p. I-5808.
C-11/95, Commissie tegen België, Jur. 1996, p. I-4169.
C-415/93, Bosman, Jur. 1995, p. I-5065.
Davies (2006), a.w., p. 67-68. Het gaat dus enkel en alleen om de ‘Europese’ bevoegdheden.
Barents en Brinkhorst (2006), a.w., p. 164; Kamerstukken II 2005/06, 30 303, nr. 1, p. 10. Vandaar
dat het beginsel in de praktijk vooral een rol speelt in de fase voorafgaand aan de daadwerkelijke
totstandkoming van wetgeving. Zie Bermann (1994), a.w., p. 376-383 en Davies (2006), a.w., p. 75.
Vgl. Bergmann (1993), a.w., p. 103. Genuanceerder nog is Edward (1996), a.w., p. 551-557. Een
geheel andere mening toegedaan is Th. Schilling, Subsidiarity as a rule and a principle, or: taking subsidiarity seriously, 1995, onder II.
Zie Geelhoed (1992), a.w., p. 83; N.W. Barber, ‘Subsidiarity in the Draft Constitution’, European
Public Law (2005) 11, p. 198-200. Vgl. ook T. Koopmans, ‘Subsidiarity, Politics and the Judiciary’,
EuConst. (2005) 1, p. 113-115, die spreekt van het ‘onvermogen’ van de politiek om een dergelijk belangrijk onderwerp (de grenslijn tussen Europese en nationale bevoegdheden) in de handen van
de rechters te leggen, terwijl het in beginsel een politieke kwestie is. Zie ook J. Peters, ‘National
Parliaments and Subsidiarity: Think Twice’, EuConst. (2005) 1, p. 70.
Zie ook het protocol over het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel bij de Europese
Grondwet, onder artikel 8.
Tridimas (2006), a.w., p. 185-186. Zie Davies ((2006), a.w., p. 73-75) voor de huidige – haast teleologische – opstelling van het Hof van Justitie van de EG bij beroepen op het subsidiariteitsbeginsel. Barents ((2004), a.w., p. 315-317. Widdershoven ((2005), a.w., p. 45-46) merkt op dat het Hof
niet zo ver kan gaan omdat er nog geen overeenstemming zou zijn over de betekenis van het be-
317
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
Daarmee zou het Hof aan de plicht van artikel 220 van het EG-verdrag – het verzekeren
van de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van dit Verdrag – voldoen.232 Een meer serieuze houding, benadering en toepassing van het subsidiariteitsbeginsel – mede in het licht van deze bepalingen van de verdragen – zou een verandering
teweeg kunnen brengen in de werking van het beginsel.233 Een serieuze opvatting van
het beginsel zou tevens moeten leiden tot een minder vergaande bevoegdheidstoe-eigening door de EU. Het kan immers dienen als een hulpmiddel bij de vaststelling van de
grenzen van de bevoegdheidsterreinen.234 Iedere keer moet een gedegen beargumentering aantonen waarom een optreden van de EU gerechtvaardigd is in specifieke gevallen. Deze motiveringsplicht is ook neergelegd in artikel 253 van het EG-verdrag.235 Een
dergelijke gedegen motivering moet het minimumvereiste zijn en daar dient serieus op
getoetst te worden236, ook op het eigen handelen van het Hof van Justitie.237 Voorop
moet staan de vraag of de EU kan optreden. Als het zover komt moet centraal staan in
welke mate.238 Het subsidiariteitsbeginsel dient te fungeren als onderliggend idee en basisbeginsel, werkend als een leidraad bij de bevoegdheidstoedeling,239 uitgaande van de
algemene notie van wederzijdse afhankelijkheid240 en de wetenschap dat het primaat
van bevoegdheden bij de lidstaten berust. De test van efficiency bij bevoegdheidsverdeling dient derhalve serieus te worden gedaan en achteraf te worden getoetst.241 Hierbij
moet voorop staan dat enig optreden ook met inachtneming van de democratische beginselen moet plaatsvinden, mede gelet op artikel 6, eerste lid, van het EU-verdrag. Centraal daarbij staat de grondregel dat wat eenieder raakt, door eenieder moet zijn goedge-
232
233
234
235
236
237
238
239
240
241
318
ginsel. Naar mijn mening zou nu juist het Hof aan begripsvorming kunnen bijdragen. Het zou
ook voor het eerst zijn dat het Hof van Justitie zich zou laten leiden door een nog niet bestaande
overeenstemming van de betekenis van bijvoorbeeld een beginsel. Zie over de mogelijkheden
voor het Hof om meer gebruik te maken van proportionaliteit en subsidiariteit, Kumm (2006),
a.w., p. 525-530.
Steiner (1994), a.w., p. 62-63. Ook zo Edwards (1996), a.w., p. 582.
Di Fabio (2002), a.w., p. 1299; Wyatt (2003), a.w.
Het betekent dus niet direct dat er sprake zal zijn van minder Europa, maar eerder van een betere
bevoegdheidstoedeling. Vgl. Kamerstukken II 2005/06, 22 112, nr. 433, p. 2.
C-233/94, Duitsland tegen Raad, Jur. 1997, p. I-2405 en C-377/98, Nederland tegen Raad, Jur. 2001,
p. I-7079. Zie hierover Timmermans (2007), a.w., p 227.
In dat kader zijn reeds serieuze ontwikkelingen in gang gezet. Zie Timmermans (2007), a.w.,
p. 225.
Senden (2006), a.w., p. 142.
Vgl. onder meer Lenaerts (1994), a.w., p. 875. Ward ((1996), a.w., p. 164-165) wijst terecht op de
afhankelijkheid van de wijze waarop naar de Europese Unie wordt gekeken en de mogelijke werking die aan het subsidiariteitsbeginsel kan worden toegekend.
Zo ook Di Fabio (2002), a.w., p. 1294; Kumm (2006), a.w., p. 520. Balkenende IV geeft in het Coalitieakkoord aan hierop aan te dringen, CDA, PVDA en ChristenUnie (2007), a. w, p. 13.
Het subsidiariteitsbeginsel als herinnering aan het ‘multi-level governance’, dat samenwerking als
basisprincipe kent. Vgl. ook K. Endo, Subsidiarity & its Enemies: To What Extent Is Sovereignty Contested in the Mixed Commonwealth of Europe?, EUI Working Papers, RSC No. 2001/24, p. 32.
S. Besson, ‘Sovereignty in Conflict’, European Integration online Papers Vol. 8 (2004), p. 12.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
keurd.242 Buiten het ‘democratieargument’ speelt bovendien de gedachte dat sprake
moet zijn van een bevoegdheidsuitoefening op een niveau waarmee wordt aangehaakt
bij het identiteitsgevoel van de betrokkenen en dat er ook sprake is van een efficiënte
bevoegdheidsuitoefening.243 De werking van het beginsel is dan meer dynamisch te
noemen.244 De uitkomst van de subsidiariteitstoets zal immers niet in ieder geval een
zelfde uitkomst kennen. Deze dynamische werking doet ook recht aan de reeds gesignaleerde bewegende grenzen bij de bevoegdheidsverdeling en de daaruit voortvloeiende
dynamiek.245 Het Hof zou zijn toetsing in een dergelijk geval dan ook meer moeten laten
leiden door eisen van rechtsstatelijkheid in plaats van doelmatigheid.246 Bij dit alles moet
ook voorop worden gesteld dat, zeker met het oog op de gedeelde bevoegdheden en de
algemene notie van wederzijdse afhankelijkheid, de uitkomst van de subsidiariteitstoets
niet hoeft te zijn dat een bepaalde bevoegdheid op slechts één niveau moet zijn belegd.
Eerder moet sprake zijn van wederzijds versterkend, inspirerend en aanvullend bestuurlijk optreden van de te onderscheiden bestuurlijke actoren in het Europese bestuursmodel.247
3.2.3 Proportionaliteitsbeginsel
Een tweede beginsel naast het subsidiariteitsbeginsel dat van belang is bij de hier behandelde materie, is het proportionaliteitsbeginsel. Dit is opgenomen in de derde alinea van
artikel 5, van het EG-verdrag, en wordt ook wel de proportionaliteitstoets of het evenredigheidsbeginsel genoemd248:
“Het optreden van de Gemeenschap gaat niet verder dan wat nodig is om de doelstellingen van dit Verdrag te verwezenlijken.”
Anders dan het subsidiariteitsbeginsel, kan het proportionaliteitsbeginsel ten aanzien
van iedere onder 3.3 bedoelde categorie van bevoegdheden worden ingeroepen. Bij de
behandeling van het attributiebeginsel en subsidiariteitsbeginsel hebben we gezien dat
enerzijds bevoegdheden moeten zijn toegekend en dat anderzijds optreden met terughoudendheid en in een zo beperkt mogelijk aantal gevallen dient plaats te vinden. Bij het
proportionaliteitsbeginsel zien we vervolgens in het geval dat opgetreden wordt door de
EU, dat dit optreden gekoppeld moet zijn aan doelstellingen die uit het EG- en EU-verdrag blijken. Tevens dient het optreden ook niet verder te gaan dan tot wat noodzakelijk
242
243
244
245
246
247
248
Zie hierover Barber (2005), a.w., p. 315-320 en Barber (2005), a.w., p. 168.
Vgl. Kumm (2006), a.w., p. 518.
Wat in overeenstemming lijkt met de bedoeling van het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam. Zie Estella (2002), a.w., p. 103.
De Búrca (2003), a.w., p. 814.
B.J. Drijber, ‘De interstatelijkheid voorbij: een slotbeschouwing’, in: E.R. Manunza en L.A.J. Senden (red.), De EU: de interstatelijkheid voorbij?, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 206.
Zie ook Nicolaidis (2001), a.w., p. 459-464.
Zie verder uitgebreid over het proportionaliteitsbeginsel onder meer Tridimas (2006), a.w.,
p. 136-241; Weatherill (2006), a.w., p. 59-66; Graig and De Búrca (2003), a.w., p. 371-379.
319
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
is om die doelstellingen te verwezenlijken. Niet de doelstelling van een bepaalde regeling (richtlijn of verordening) is daarbij maatgevend, maar alleen doelstellingen zoals
verwoordt in het verdrag.249 Artikel 5, derde alinea, geeft zowel een machtiging – binnen
de grenzen van het Verdrag is het de EG toegestaan te handelen – als een verbod – dat
handelen mag niet verder gaan dan noodzakelijk en het moet effectief zijn om het beoogde doel te behalen.250 Hieruit volgt dat de instellingen van de EU bij al hun handelen
de nationale soevereiniteit in ogenschouw moeten houden.251 Het gaat om een belangrijk constitutioneel beginsel dat de verhouding tussen de EU en de lidstaten reguleert.252
Bij het beoordelen of een bepaald handelen of optreden voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel zijn er drie toetsingscriteria te onderscheiden. Ten eerste moet de maatregel of het optreden een vanzelfsprekende relatie hebben met het beoogde doel. Voorts
dienen de opbrengsten van de maatregel of het optreden op te wegen tegen de kosten.
Tot slot moet het optreden of de maatregel binnen alle mogelijk alternatieven de minst
belastende blijken te zijn om tot het beoogde doel te komen.253 De praktijk leert ook bij
dit beginsel dat slechts in een aantal bijzondere gevallen is gesteld dat, gelet op de proportionaliteit, de EU buiten haar bevoegdheid is getreden.254
Het proportionaliteitsbeginsel is niet enkel en alleen bedoeld en geschikt als instrument voor het Hof van Justitie van de EG om te toetsen of bepaald optreden van de EU
of de lidstaat wel gelegitimeerd is te noemen. Het beginsel moet ook bij iedere bevoegdheidstoedeling een punt van aandacht zijn.255 De bewijslast ten aanzien van de stelling
dat het proportionaliteitsbeginsel is geschonden is zeer hoog.256 Toch is het van groot
belang dat bij de bevoegdheidstoedeling en toetsing daarvan de doelmatigheid en doeltreffendheid, zeker bij de flexibiliteit die – zoals we hebben geconstateerd – door een
relativering van het attributiebeginsel kenmerkend is voor het stelsel van bevoegdheidstoedeling, voorop wordt gesteld. Het proportionaliteitsbeginsel kan en moet daarbij als hulpmiddel dienen. Vooral om te bewegen tussen de reeds genoemde grenzen
249
250
251
252
253
254
255
256
320
Zie C-210/03, Swedish Match AB en Swedish Match UK Ltd. tegen Secretary of State for
Health, Jur. 2004, p. I-11893, A.Ae 2005, p. 160-172, nt. Mortelmans. Hieruit blijkt dat ook het Hof
op een zoektocht is en daarbij niet schroomt voor een oprekking van de proportionaliteitstoets.
De maatregel zou een passend antwoord zijn op het risico dat jongeren verslaafd zouden raken
aan bijvoorbeeld nicotine door de nieuwe producten waar het in dit geval om ging. Zie kritisch
hierover Kumm (2006), a.w., p. 523-524.
Barents en Brinkhorst (2006), a.w., p. 165; Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 385-386; C331/88, R. tegen Minister for Agriculture, Fisheries and Food, ex parte Fedesa, Jur. 1990, p. I-4023.
Dashwood (2004), a.w, p. 367.
J.H. Jans, ‘De rol van het evenredigheidsbeginsel bij minimumharmonisatie’, in: A.J. Nieuwenhuis,
B.J. Schueler, C.M. Zoethout, Proportionaliteit in het publiekrecht, Kluwer: Deventer 2005, p. 111.
Bermann (1994), a.w., p. 386 en de daar genoemde jurisprudentie en literatuur.
Het reeds genoemde C-376/98, Duitsland tegen Europees Parlement en Raad, Jur. 2000, p. I-8419
(Tabaksreclame) en C-84/94, Verenigd Koninkrijk tegen Raad, Jur. 1996, p. I-5755 (Arbeidstijdenrichtlijn).
Bermann (1994), a.w., p. 387-388; Lenaerts (1994), a.w., p. 884.
Zie bijvoorbeeld C-491/01, Regina (BAT) tegen Secretary of State for Health, Jur. 2002, p. I-11453,
onder 122-141.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
tussen het nationale recht en het gemeenschapsrecht met het oog op effectief en evenredig optreden ten behoeve van het verwezenlijken van de gestelde doelen.257 Daarbij is
van groot belang dat de proportionaliteitstoets daadwerkelijk en onomstotelijk moet
uitwijzen dat optreden door de EU (en het nut daarvan) is gerechtvaardigd en duidelijk
opweegt tegen de daarmee gepaard gaande inperking van de autonomie van de lidstaten.258 Op het gebied van de gedeelde bevoegdheden kan het proportionaliteitsbeginsel
in het bijzonder de operationele kern vormen van het subsidiariteitsbeginsel. De toets
inzake effectiviteit en evenredigheid kan immers uitmaken of specifiek optreden door
het juiste niveau binnen het Europese bestuursmodel heeft plaatsgevonden. Bij een positieve uitkomst van de toets is het optreden gelegitimeerd.259
3.2.4 Tussenconclusie
In theorie moet het attributiebeginsel, dat moet leiden tot terughoudendheid ten aanzien van vermeende exclusieve bevoegdheden, strikter worden toegepast en nageleefd
bij de verdeling van de bevoegdheden dan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit zou onder meer moeten volgen uit het feit dat het subsidiariteitsbeginsel
geen rol speelt bij de exclusieve bevoegdheden (het proportionaliteitsbeginsel overigens
wel) en – meer algemeen – dat het attributiebeginsel meer ziet op de afbakening van bevoegdheden, terwijl het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel vooralsnog meer
over de uitoefening van die bevoegdheden gaan.260 Door de relativering van het attributiebeginsel is echter van groot belang dat de mogelijkheden van het subsidiariteits- en
proportionaliteitsbeginsel worden benut. Deze beginselen zijn nodig om de ‘open ruimte’ bij bevoegdheidsverdeling te benaderen met maatwerk. De beginselen moeten in ieder specifiek geval de vraag beantwoorden wie, wanneer de meest geëigende actor in de
Europese rechtsorde is om op te treden. Van belang is dan ook dat deze algemene beginselen van het gemeenschapsrecht volledige werking toekomen bij de toedeling van
bevoegdheden vooraf en bij de toetsing van een optreden door Europese instellingen
achteraf. Aangezien het subsidiariteitsbeginsel echter meer een beschrijving van een
probleem is dan dat het daarvoor de oplossing biedt, kan van dit beginsel bij een juridische toets bij een bevoegdheidsverdeling niet te veel worden verwacht. Daarom is ten
aanzien van dit beginsel dan ook van groot belang dat het een grote rol krijgt toebedeeld
in de voorfase bij de beargumentering waarom taken en bevoegdheden op een bepaald
niveau dienen te worden belegd.261 Het dient ook meer algemeen als leidraad en onder257
258
259
260
261
Vgl. ook Ross (2006), a.w. Ross wijst ook (op p. 481) terecht op de wijze waarop de doeltreffendheid ook naar voren komt in artikel 2 van het EU-verdrag.
Kumm (2006), a.w., p. 522. Kumm laat ook zien dat dit voor ieder specifiek geval een kwestie is
van de balans opmaken en afwegen. Hij vergelijkt de genoemde Tabaksreclame-uitspraak (C376/98) met C-300/89, Commissie tegen Raad, Jur. 1991, p. I-2867 (Titaandioxide).
Nicolaidis (2001), a.w., p. 449.
Zie reeds Europese Commissie, Commission Report to the European Council on the adaptation of
existing legislation to the Subsidiarity Principle, COM(1993) 545 final, p. 1. Dit werd ook duidelijker
bepaald in de Europese Grondwet, zie hierover Kamerstukken II 2003/04, 29 201, nr. 1, p. 37.
Zie ook in dit verband artikel 253 van het EG-verdrag. Zowel de feiten als de rechtsgronden op
321
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
liggend beginsel te worden beschouwd waaraan telkens voldoende aandacht moet worden besteed.262 Vanuit de basiselementen van de Europese Unie – samenwerking, ruimte latend voor verscheidenheid, respect voor de nationale soevereiniteit van lidstaten –
dient met het subsidiariteitsbeginsel in de hand, de subsidiariteitsvraag (op welk niveau
dienen taken en bevoegdheden te worden belegd) altijd met grote terughoudendheid bij
het antwoord dat de EU dat moet zijn, te worden gehandeld op het terrein van de bevoegdheidstoedeling. Dit moet dan leiden tot een beeld dat afwijkt van het huidige: dat
van de grote bereidheid en drang van de Commissie om te motiveren dat het subsidiariteitsbeginsel in voorkomende gevallen niet is geschonden en het beperkte aantal gevallen waarin de constatering werd gedaan dat subsidiariteit zo uitwerkte dat een bepaald
voorstel niet werd gedaan.263 De laatste ontwikkelingen – met de besprekingen over het
wijzigingsverdrag dat in de plaats moet komen van de Europese Grondwet – lijken te
wijzen in die richting. Bij de uiteindelijke juridische toets dient vervolgens, met de nadruk op evenredigheid en effectiviteit (proportionaliteit), te worden bezien of de subsidiariteitsvraag terecht tot een bepaald antwoord heeft geleid.264 Het uitgangspunt moet
allereerst zijn dat de bevoegdheden in beginsel bij de lidstaten berusten, tenzij deze zijn
toegekend aan de EU (attributiebeginsel). Voorts mogen de bevoegdheden slechts met
terughoudendheid – gelet op een legitiem doel – door de EU worden uitgeoefend (subsidiariteitsbeginsel). Vervolgens dient, als het al zover komt, die terughoudendheid er
ten minste toe te leiden dat niet buiten de grenzen – het strikt noodzakelijke – van de
doelstellingen van het verdrag wordt getreden (proportionaliteitsbeginsel). Deze exercitie, uiteindelijk te toetsen door het Hof van Justitie van de EG dat dan ook meer als bevoegdheidsrechter dient op te treden, vergt telkens een balanceren tussen de verschillende beginselen.265 De drie beginselen zijn allen opgenomen in het belangrijke artikel 5
van het EG-verdrag en zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden en ingesteld om ‘in ultimo’ de autonomie van de lidstaten te beschermen.266 Die achtergrond verdient ook
262
263
264
265
266
322
grond waarvan is gehandeld, dienen in de motivering te worden betrokken. Vgl. zaak 45/86,
Commissie tegen Raad, Jur. 1987, p. 1493. Daarbij speelt ook het subsidiariteitsbeginsel een rol.
De motiveringsplicht kan worden aangescherpt, zie Von Bogdandy and Bast (2002), a.w., p. 260.
Zie over de werking van de subsidiariteitstoets ‘ex post’ en ‘ex ante’ Weatherill (2005), a.w., p. 39-40.
Nicolaidis (2001), a.w., p. 450-459; Kumm (2006), a.w., p. 528.
Zie Weatherill (2005), a.w., p. 26.
Vgl. G. Davies, ‘Subsidiariteit en Bevoegdheden in de Europese Grondwet’, in: F. Amtenbrink en
S.B. van Baalen (red.), Europa; eenheid in verscheidenheid? Groningse beschouwingen over de Europese Grondwet, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 68-81. Vgl. ook Nicolaidis (2001), a.w.,
p. 449 en Estella (2002), a.w., p. 176. Zie overigens voor de onderling soms tegenstrijdige werking
tussen het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, Bermann (1994), a.w., p. 388-390.
Kumm ((2006), a.w.) bespreekt dit als een “S&P-framework” (subsidiariteits –en proportionaliteitsraamwerk). Het onderscheid tussen enerzijds de vraag ‘of’ er een bevoegdheid om op te treden is en anderzijds ‘hoe’ die bevoegdheid wetmatig wordt uitgeoefend, blijft derhalve van groot
belang. Zie ook Von Bogdandy and Bast (2002), a.w., p. 234 en 251-252. Deze auteurs wijzen tevens op dit onderscheid in artikel 230, tweede alinea, van het EG-verdrag en 36, zesde lid, van het
EU-verdrag.
Kumm (2006), a.w., p. 518 en 531.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
telkens aandacht. Het voorgaande is geen pleidooi voor een vermindering van Europese
bemoeienis of een terugtred van de Europese wetgever. Eerder wordt gepleit voor een
duidelijk kader voor de bevoegdheidsverdeling in de Europese rechtsorde. De genoemde beginselen zijn de kaderstellende instrumenten bij uitstek. Hiermee moeten de rol
van de instellingen van Europese Unie, de reikwijdte van hun bevoegdheden en de
voorwaarden waaronder zij deze bevoegdheden kunnen uitoefenen, worden verduidelijkt.267
3.3
Categorieën bevoegdheden
3.3.1 Algemeen
Binnen de Europese rechtsorde zijn er verschillende soorten bevoegdheden te onderscheiden. Vooropgesteld moet worden dat alle bevoegdheden in beginsel exclusief toebehoren aan de lidstaten, totdat de lidstaten daar zelf anders mee wensen om te gaan.
Dit betekent ook dat alle bevoegdheden die niet aan de EU zijn overgedragen, toebehoren aan de lidstaten. Dit volgt impliciet uit het hiervoor besproken attributiebeginsel. De
EG komt pas in beeld indien bevoegdheden aan hen specifiek zijn toegekend (ingevolge
artikel 7, eerste lid, van het EG-verdrag).268 Er is geen sprake van ‘Kompetenz Kompetenz’, de Europese rechtsorde is niet ‘authentiek’ uit zichzelf maar afhankelijk van de lidstaten.269 In die zin komt de ultieme autoriteit in de Europese rechtsorde toe aan de lidstaten.270 Gelet op de eerdergenoemde onduidelijkheid bij de bevoegdheidsverdeling, de
‘open begrenzing’ tussen de bevoegdheidsterreinen, zou ter verduidelijking in het EGverdrag en EU-verdrag opgenomen kunnen worden dat alle bevoegdheden toebehoren
aan de lidstaten, tenzij deze zijn overgedragen aan de lidstaten.271 Bij iedere totstandkoming van Europese wet- en regelgeving zou dan ook altijd inzichtelijk gemaakt moeten
worden wat er gebeurt op het gebied van de bevoegdheden.
Dit gezegd zijnde kan er primair een onderscheid worden gemaakt tussen bevoegdheden van de lidstaten, bevoegdheden die aan de EU toekomen en gedeelde bevoegdheden.272 Een andere verdeling onderscheidt drie soorten bevoegdheden: exclusieve, ge267
268
269
270
271
272
Vgl. De Búrca and De Witte (2002), a.w., p. 203.
Dit volgt tevens uit het onder 3.2.1 behandelde attributiebeginsel. Iets waar de lidstaten overigens
in een eerder stadium vrijwillig en soms toe zijn overgegaan. Vgl. Di Fabio (2002), a.w., p. 12901291; Craig (2004), a.w., p. 324-325.
Aldus Dashwood, die spreekt van de Unie als “not a self-authenticating order”. Dashwood
(1998), a.w., p. 209 en Dashwood, (2004), a.w., p. 357. Vgl. Di Fabio (2002), a.w., p. 1292-1293.
Daar denkt niet iedereen hetzelfde over. Zie voor de verschillende standpunten N. Walker, ‘Sovereignty and Differentiated Integration in the European Union’, European Law Journal (1998) 4,
p. 360-362.
Weatherill (2003), a.w., p. 51-52.
Van der Pot (2006), a.w., p. 725; Europees Parlement, Verslag over de afbakening van de bevoegdheden tussen de Europese Unie en de lidstaten, 2001/2024(INI), p. 10/45. Hier wordt ook gesproken van
‘negatieve bevoegdheden’, in de wetenschap dat bepaalde vormen van optreden eenvoudigweg
worden verboden.
323
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
deelde (ook wel niet-exclusieve, concurrerende, parallelle of complementaire) en residuaire.273 Anderen spreken daarnaast ook nog van ondersteunende, coördinerende of aanvullende bevoegdheden.274 De (mate van) wederzijdse afhankelijkheid zoals hiervoor
reeds meerdere keren aan bod gekomen, wordt ‘zichtbaar’ in de verschillende categorieen bevoegdheden. Binnen deze categorieën kan overigens nog een onderscheid worden
aangebracht tussen bevoegdheden die gericht zijn op het behalen van een specifiek doel
(functionele bevoegdheden) en bevoegdheden die sectoroverstijgend zijn.275
3.3.2 Exclusieve bevoegdheden
Bij exclusieve bevoegdheden, een categorie die door de jurisprudentie van het Hof van
Justitie van de EG het licht heeft gezien276, is alleen de EG bevoegd om wetgevend op te
treden en om juridisch bindende handelingen te verrichten. Vanwege het bestaan van
exclusieve bevoegdheden voor de Gemeenschap en – zodra niets is geregeld over bepaalde bevoegdheden – voor de lidstaten wordt wel gesproken van de Europese rechtsorde als een duale federatie. Hierbij zijn twee afzonderlijke en soevereine ‘lagen’ van bestuur te onderscheiden.277 De lidstaten kunnen dan alleen nog optreden als zij daartoe
gemachtigd zijn door de EG.278 Ook kunnen lidstaten worden verplicht bepaalde handelingen uit te voeren.279 Of iets behoort tot de exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap moet voortvloeien uit het verdrag. Dit is echter niet altijd duidelijk. Naast expliciete specifieke bevoegdheidsattributie is namelijk ook geregeld sprake van impliciete
specifieke bevoegdheidsattributie, waarvan artikel 106 van het EG-verdrag een duidelijk
voorbeeld is.280 De Commissie stelt dat het in het bijzonder moet gaan om bevoegdheden waarbij alleen de EG een bepaalde taak toebedeeld krijgt. Vooralsnog heeft het Hof
van Justitie van de EG alleen nog maar bevestigd dat bij het gemeenschappelijke handelsbeleid sprake is van exclusieve bevoegdheden.281 Daarnaast wordt verondersteld dat
bepaalde bevoegdheden op de terreinen monetair beleid en economische en sociale cohesie ook als exclusief kunnen worden aangemerkt.282
273
274
275
276
277
278
279
280
281
282
324
Amtenbrink en Vedder (2006), a.w., p. 157-163.
Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 117 en 377 e.v.; Ingelaere (2005), a.w., p. 31-44.
Von Bogdandy and Bast (2006), a.w., p. 347-349; Zuleeg (2006), a.w., p. 809-811.
De Búrca and De Witte (2002), a.w., p.208. Zie bijvoorbeeld zaak 22/70, AETR, Jur. 1971, p. 263.
Vgl. G. de Búrca, ‘Limiting EU Powers’, EuConst. (2005) 1, p. 95.
Dit laat echter onverlet dat de lidstaten wel ‘eigenaar’ blijven van de bewuste bevoegdheid, Von
Bogdandy and Bast (2002), a.w., p. 237.
Ingelaere (2005), a.w., p. 31-32.
Barents en Brinkhorst (2006), a.w., p. 145. Dit volgt ook uit de reeds genoemde relativering van
het attributiebeginsel.
Zaak 41/76, Suzanne Donckerwolcke en Henri Schou tegen Procureur de la Republique au Tribunal de Grande Instance te Rijsel en Directeur Generaal des Douanes et Droits Indirects, Jur.
1976, p. 1921.
Zie Amtenbrink en Vedder (2006), a.w., p. 162-163.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
Er is een brede en een beperkte opvatting ten aanzien van de vraag wat onder ‘exclusieve bevoegdheden’ moet worden verstaan.283 In de ‘brede’ visie van Toth is alleen al
sprake van exclusieve bevoegdheden als deze zijn overgebracht op of toebedeeld aan de
instellingen. Reeds dan zou sprake zijn van door de EG uitgeoefende en daarmee exclusieve bevoegdheden.284 Steiner spreekt van een exclusieve bevoegdheid als de bevoegdheid ook daadwerkelijk is uitgeoefend door (een instelling van) de Europese Gemeenschappen.285 Hoewel dit onderscheid theoretisch is, lijkt de uitoefening van een
bevoegdheid niet de handeling die de bevoegdheid exclusief maakt. De formulering in
het primaire of secundaire gemeenschapsrecht moet uitmaken of een bevoegdheid exclusief is. Dat de uitoefening hierbij echter wel een constituerende rol kan hebben, volgt
uit de hierna te bespreken gedeelde bevoegdheden.
3.3.3 Gedeelde bevoegdheden
Dat een bevoegdheid is opgenomen in het verdrag wil niet zeggen dat er dan al sprake is
van een exclusieve bevoegdheid. Er zijn immers in de verdragen (en secundaire wetgeving) tal van bevoegdheden genoemd die bij de lidstaten blijven, zolang de EG de bevoegdheid zelf niet heeft uitgeoefend. Dit is de grootste categorie van bevoegdheden: de
gedeelde bevoegdheden.286 Beide ‘partijen’, zowel de EU als de lidstaten, mogen deze
bevoegdheden uitoefenen. De nadruk ligt op het aspect van deze bevoegdheden dat zowel de EG als de lidstaten op een bepaald beleidsterrein bevoegd zijn wetgevend op te
treden. Beiden zijn gelijkwaardig bevoegd287, ook wat betreft de uitoefening van de specifieke bevoegdheid. De categorie gedeelde bevoegdheden heeft in het bijzonder geleid
tot een samenwerking tussen de verschillende bestuurlijke actoren in het Europese bestuursmodel. De gedeelde bevoegdheden zijn derhalve een exponent van de eerder in
hoofdstuk 2 genoemde wederzijdse afhankelijkheid.288
Een drietal soorten gedeelde bevoegdheden zijn vervolgens te onderscheiden. Bij
bepaalde gedeelde bevoegdheden kunnen de lidstaten optreden voor zover de Gemeenschap niet reeds haar bevoegdheid heeft uitgeoefend of besloten heeft deze niet langer
uit te oefenen.289 Dat laatste aspect benadrukt tevens de ‘gelijkwaardigheid’ bij de verde283
284
285
286
287
288
289
Graig and De Búrca (2003), a.w., p. 133-135.
A.G. Toth, ‘A Legal Analysis of Subsidiarity’, in: D. O’Keeffe en P.M. Twomey (eds.), Legal Issues
of the Maastricht Treaty, London etc.: Wiley Chancery Law 1994, p. 39-40.
J. Steiner, ‘Subsidiarity und the Maastricht Treaty’, in: D. O’Keeffe en P.M. Twomey (eds.), Legal
Issues of the Maastricht Treaty, London etc.: Wiley Chancery Law 1994, p. 57-58. Zie hierover ook
Koncewicz (2003), a.w., p. 9-15.
Dashwood (2004), a.w., p. 369-370; Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 118. Deze categorie van bevoegdheden leidt ertoe dat de Europese rechtsorde zou kunnen worden aangeduid als
een samenwerkende federatie, aldus De Búrca (2005), a.w., p. 95. Craig spreekt van “the default
position” aldus Craig (2004), a.w., p. 332.
R. Schütze, ‘Supremacy without pre-emption? The very slowly emergent doctrine of community
pre-emption’, CMLRev. (2006) 43, p. 1023.
Nicolaidis (2001), a.w., p. 446-447.
Het is verwarrend dat wel gesproken wordt van gedeelde bevoegdheden tussen de Europese re-
325
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
ling van de mogelijkheid tot het uitoefenen van de bevoegdheden. Deze mogelijkheid
wordt immers weggenomen doordat een van de partijen (de EG) de gelijkwaarheid kan
wegnemen door de bevoegdheid daadwerkelijk uit te oefenen.290 Vanaf dat moment
komt de lidstaten deze bevoegdheid niet meer toe, de bevoegdheid wordt exclusief voor
het deel waar het optreden van de EG op heeft gezien.291 Anders dan de hiervoor besproken ‘oorspronkelijk-exclusieve bevoegdheden’ – vanuit hun oorsprong zijn deze
bevoegdheden reeds exclusief292 – is bij deze categorie bevoegdheden sprake van een
‘voorwaardelijke exclusiviteit’ of ‘secundaire exclusiviteit’.293 Of het handelen van de
Gemeenschap gerechtvaardigd is, kan zoals we hebben gezien juridisch slechts getoetst
worden aan de hand van het proportionaliteitsbeginsel van artikel 5, derde lid, van het
EG-verdrag. Ook het subsidiariteitsbeginsel speelt een rol. Deze rol is beperkt vanwege
het politieke karakter van dit beginsel en de daaruit voortvloeiende beperkte juridische
werking. Omdat de uitoefening van bevoegdheden op gemeenschapsniveau de bevoegdheden van de lidstaten inperken en omdat uitputtende regels mogelijk zijn onder
artikel 95 van het EG-verdrag, wordt gesproken van ‘concurrerende bevoegdheden’.294
Vanwege het eenzijdige concurrerende vermogen is het beter te spreken van ‘oneerlijke
concurrerende bevoegdheden’. Een andere categorie niet-exclusieve, gedeelde bevoegdheden kan worden aangeduid als ‘parallelle bevoegdheden’. Ze bestaan zowel
voor de Gemeenschap als de lidstaten. Het geschikte niveau waarop ze moeten worden
uitgeoefend zal van de omstandigheden afhangen.295 Goede afspraken over de coördinatie zijn hierbij van groot belang.296 Een voorbeeld is artikel 157 van het EG-verdrag.
Gedeelde bevoegdheden waarbij de prominente, dominante rol is weggelegd voor de
lidstaten (bij de concurrerende gedeelde bevoegdheden lag deze dus bij de EG) worden
aangemerkt als ‘complementaire bevoegdheden’. Er is sprake van een aanvullende wer-
290
291
292
293
294
295
296
326
gelgever en de lidstaten (zie H.A.G. Temmink, ‘Minimumnormen in EG-richtlijnen’, SEW 2
(1995) februari, p. 87; M. Dougan, ‘Minimum harmonization and the internal market’, CMLRev.
(2000) 37, p. 863). Hofhuis ((2006), a.w., p. 12-13) spreekt (terecht) van ‘additionele bevoegdheden’ in plaats van ‘gedeelde bevoegdheden’ in het kader van minimumharmonisatie. Bij minimumharmonisatie wordt immers iets geregeld door de EG, waarbij een ondergrens wordt aangegeven. De lidstaten zijn vrij een hoger beschermingsniveau te creëren of dat niveau aan te
vullen tot het niveau dat voor zijn grondgebied het meest geschikt is, aldus Hofhuis (2006), a.w.,
p. 12-13.
Andere bewoordingen hiervoor zijn: ‘terrein innemen’, ‘pre-emption’ of ‘Sperrwirkung’. Zie ook
Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 380.
Eijsbouts, Jans en Vogelaar ((2006), a.w., p. 380) wijzen op de oneigenlijkheid van deze aanduiding. Niet de bevoegdheid wordt exclusief, maar de regels hebben het effect van uitsluiting. Deze
regels mogen de lidstaten niet meer uit zichzelf aantasten.
Van der Pot (2006), a.w., p. 725; Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 118.
Deze laatste term is ontleend aan Von Bogdandy and Bast (2006), a.w., p. 350.
Van der Pot (2006), a.w., p. 725-726; Von Bogdandy and Bast (2006), a.w., p. 351. Zie artikel I-12,
eerste lid, juncto artikel I-13, van de Europese Grondwet.
Vgl. Weatherill (2003), a.w., p. 54.
Zie ook Von Bogdandy and Bast (2002), a.w., p. 247-248. Een voorbeeld is artikel 157 van het EGverdrag.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
king (een aanvullende rol voor de EG) ten opzichte van de bevoegdheden die berusten
bij de lidstaten.297 De EU heeft hier geen regelgevende bevoegdheden, maar heeft een
meer coördinerende of aanbevelende rol.298 Deze categorie van bevoegdheden is voor
het eerst met het Verdrag van Maastricht in het verdrag opgenomen. Hiermee bleef het
immers mogelijk dat bepaald handelen van de Gemeenschap zonder specifieke rechtsbasis toch doorgang kon blijven vinden.299 Een voorbeeld is artikel 164 van het EGverdrag. Gesteld wordt wel dat het nadere onderscheid binnen de categorie gedeelde
bevoegdheden hoofdzakelijk theoretisch is.300 Toch lijkt een korte uitweiding van belang, zeker gelet op het inzicht wat ermee wordt gegeven in de weerbarstige praktijk van
de bevoegdheidsverdeling.
In het kader van de gedeelde bevoegdheden, zoals gezegd de grootste categorie bevoegdheden binnen de Europese rechtsorde, geldt eveneens dat het primaat van bevoegdheidsuitoefening bij de lidstaten ligt. De ruimte voor de lidstaten hangt hierbij wel
sterk af van het gekozen instrument van Europese wet- en regelgeving (als onderscheiden in artikel 249 van het EG-verdrag). Bij iedere mogelijke bevoegdheidsuitoefening
door de Gemeenschap moet steeds gehandeld worden binnen de kaders van de in de
verdragen opgenomen doelstellingen. Tevens moet de werking van de beginselen van
subsidiariteit301, proportionaliteit en gemeenschapstrouw worden betrokken.302 Een
dergelijke opstelling past ook bij het devies van de EU en EG: “In verscheidenheid verenigd”, aldus artikel I-8, van de Europese Grondwet.303 In die zin leek de Europese
Grondwet een beperkende rol te hebben in de steeds verdergaande bevoegdheidstoeeigening door de EU.304 De praktijk laat echter zien dat het Hof van Justitie van de EG in
297
298
299
300
301
302
303
304
Vgl. Weatherill (2003), a.w., p. 54; Von Bogdandy and Bast (2002), a.w., p. 248-249. Zie bijvoorbeeld de artikelen 129 of 164 van het EG-verdrag.
Zie resp. artikel 99 en 211 van het EG-verdrag. Von Bogdandy and Bast (2002), a.w., p. 248-249.
Goucha Soares (2005), a.w., p. 607.
De Búrca and De Witte (2002), a.w., p. 210. Deze auteurs onderscheiden de complementaire bevoegdheden van de gedeelde bevoegdheden (p. 210-212).
Di Fabio ((2002), a.w., p. 1299) ziet een serieuze opvatting en toepassing van het subsidiariteitsbeginsel als de sleutel voor de problematiek van de bevoegdheidstoedeling.
Vgl. ook J. Temple Lang, ‘Checks and Balances in the European Union: The Institutional Structure and the ‘Community Method’’, European Public Law (2006) 12, p. 128.
Het devies waar zowel de Europese als nationale instellingen gemeenschappelijk de verantwoordelijkheid voor dragen. Kamerstukken II 2005/06, 29 993, nr. 22, p. 5.
Zie ook J. Wuermeling, ‘Draft Constitution of the European Union: the new division of competence’, in: H.-J. Blanke and S. Mangiameli (eds.), Governing Europe under a Constitution, Berlin –
Heidelberg: Springer 2006, p. 301. Dit devies of motto geeft blijk van een federalistische kijk op
de EU (en EG), vgl. R. Schütze, ‘Co-operative federalism constitutionalised: the emergence of
complementary competences in the EC legal order’, ELRev (2006) 31, p. 168. Het betreft ‘samenwerkend federalisme’. Er is sprake van samenwerking tussen lidstaten en de EU en EG (zoals we
ook zagen bij de bespreking van het Europese bestuursmodel). Vanuit die meer federalistische visie moet het subsidiariteitsbeginsel ook anders worden geïnterpreteerd en toegepast, ook door
het Hof van Justitie van de EG. Zie onder meer Edwards (1996), a.w., p. 582. Zie voor een overzicht van beginselen die de verscheidenheid binnen de Unie beschermen A. von Bogdandy, ‘Doc-
327
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
haar uitspraken veelal redeneert dat, gegeven de uitgeoefende bevoegdheid, die uitoefening niet buiten-proportioneel is ten opzichte van het te behalen gemeenschapsdoel of
dat een bepaalde uitoefening van bevoegdheden – die in het kader van de EG veelal
grensoverschrijdende vormen aanneemt – het best op gemeenschapsniveau kan worden
belegd.305
3.3.4 Residuaire bevoegdheden
Residuaire of restbevoegdheden zijn de bevoegdheden die niet aan de EG of de EG en
de lidstaten gezamenlijk in het verdrag zijn toebedeeld.306 Hierbij gaat het dus om bevoegdheden die zogezegd ‘achterblijven’. Eijsbouts, Jans en Vogelaar spreken van ‘restbevoegdheden’, te gebruiken voor de lidstaten voor zover het bevoegdheden zijn waarvan is gesteld in Europese regels dat de regeling daarvan is voorbehouden aan de
lidstaten. Zie bijvoorbeeld artikel 30 van het EG-verdrag en bepalingen waarin is bepaald dat de lidstaten daarvan mogen afwijken. De ruimte om af te wijken is begrensd
door de werking van het beginsel van gemeenschapstrouw. De residuaire bevoegdheden moeten dan ook in overeenstemming met het gemeenschapsrecht worden uitgeoefend.307 Ook bij deze categorie van bevoegdheden geldt dat alle bevoegdheden in beginsel exclusief toebehoren aan de lidstaten en dat het de lidstaten zijn die bepalen wanneer
dat verandert. Die notie, gecombineerd met een goede naleving van het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel, pleit voor een meer ‘residueel’ en terughoudend optreden door de EG. Resterende bevoegdheden kunnen, met inachtneming van
proportionaliteit en subsidiariteit, worden uitgeoefend door de EG.308
3.3.5 ‘Bevoegdheden’ van de Europese Grondwet
Aan de hand van de tekst van de Europese Grondwet – in het bijzonder artikel I-12, vijfde lid – zijn verder nog ondersteunende, coördinerende of aanvullende bevoegdheden te
onderscheiden.309 Hoewel deze ‘bevoegdheden’ in het Europese bestuursmodel voor-
305
306
307
308
309
328
trine of Principles’, in: A. von Bogdandy and J.H.H. Weiler (eds.), European Integration: The New
German Scholarship, Heidelberg: NYU School of Law and Max Planck Institute 2003, Jean Monnet Working Paper 9/03, p. 42-49.
Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Colomer van 12 september 2006 bij C-303/05, Advocaten
van de Wereld VZW tegen Leden van de Ministerraad, onder 62. Zie hierover tevens uitgebreid
Davies (2006), a.w. Vgl. F.G. Jacobs, ‘The Evolution of the European Legal Order’, CMLRev.
(2004) 41, p. 312. Toch lijkt alleen het Hof van Justitie de aangewezen instelling om de uiteindelijke
rechtmatigheids- en doelmatigheidstoetsing van de specifieke bevoegdheidsverdeling voor zijn
rekening te nemen. Vgl. ook Claes (2006), a.w., p. 723-731.
Vgl. artikel I-11, tweede lid, van de Europese Grondwet.
Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 382-383. De auteurs noemen ook nog de mogelijkheid
om strengere eisen te stellen bij minimumharmonisatie.
Zie ook S. Mangiameli, ‘The Role of Regional and Local Government in European Governance’,
in: H.-J. Blanke and S. Mangiameli (eds.), Governing Europe under a Constitution, Berlin – Heidelberg: Springer 2006, p. 478.
Eijsbouts, Jans en Vogelaar (2006), a.w., p. 117.
Hoofdstuk 3: De Europese rechtsorde
komen, is van belang op te merken dat het hier niet gaat om duidelijke ‘harde’ bevoegdheden zoals de voorgaande categorieën. Het betreft hier, anders dan bij de voorgaande
categorieën, geen bevoegdheidstoedeling door de lidstaten. Bij de ondersteunende, coordinerende of aanvullende bevoegdheden gaat het meer om een politieke of bestuurlijke rol die de EG of EU kan aannemen in de Europese rechtsorde. Het gaat dus minder
om regelgevende bevoegdheden.310 Gelet hierop is eerder sprake van ondersteunende
maatregelen in plaats van bevoegdheden.311 Bijzonder is om te zien dat het op de in artikel I-17 genoemde beleidsterreinen gaat om terreinen waarop lidstaten van oorsprong
exclusieve bevoegdheden hebben. Met deze ‘nieuwe’ categorie dreigde de deur te worden opengezet voor een verdergaande ‘creep of competence’, hoewel specifiek wordt
opgenomen dat de bevoegdheid op die gebieden niet van de lidstaten wordt overgenomen (artikel I-12, vijfde lid). Toch dreigt deze ‘creep’, omdat de genoemde bevoegdheden
zich op het gebied van de ‘gedeelde bevoegdheden’ bevinden waardoor een uitoefening
tot exclusiviteit leidt.312 Wat daar ook van zij, de Europese Grondwet zal in deze vorm
niet terugkeren. De onduidelijke ‘nieuwe categorieën’ van ‘bevoegdheden’ blijven dan
ook verder buiten beschouwing. De voorkeur gaat uit naar het onderscheid in drie soorten bevoegdheden.313
4
Conclusies
Het totale bestuurlijke krachtenveld in de Europese rechtsorde is moeilijk te duiden. Na de
grote inspanning gericht op verdere negatieve integratie, ligt nu de nadruk op beleidsintegratie. Deze integratie is meer gericht op het vinden van elkaar in beleid en op harmonisatie van wet- en regelgeving. Het is ook niet verwonderlijk dat er op de verschillende Europese beleidsterreinen sprake is van afhankelijkheid en verwevenheid tussen de verschillende bestuurlijke actoren. De Europese invloed op de Nederlandse bestuurlijke
organisatie is dan ook duidelijk merkbaar. Vooropstaat de beperking van de autonomie
van de nationale rechtsorde door de vervlechting van de Europese rechtsorde met de nationale rechtsorde, mede vanwege de invloed van de Europese jurisprudentie. Dit zullen we
ook nog zien in hoofdstuk 4. Toch is er ‘vanwege’ het voorrangbeginsel geen sprake van
het te pas en te onpas ‘ingieten’ van het gemeenschapsrecht in de nationale rechtsorde.
Dit zou een te eenzijdig beeld van de werkelijkheid zijn. Er is immers sprake van wederzijdse afhankelijkheid en beïnvloeding. Vanuit die wederzijdse afhankelijkheid en beïnvloeding is dan ook sprake van een toename aan taken en bevoegdheden waar zowel de
EG als de nationale staten voor worden gesteld.314 De Europese rechtsorde dient de integriteit van de nationale rechtsorden te tolereren en dient duidelijk voor ogen te heb-
310
311
312
313
314
Vgl. Von Bogdandy and Bast (2006), a.w., p. 356-358.
Zie ook Goucha Soares (2005), a.w., p. 612-613. Daar waar het om bevoegdheden gaat, zal veelal
een overlap zijn met de gedeelde bevoegdheden, aldus Craig (2004), a.w., p. 335-336.
Vgl. Mangiameli (2006), a.w., p. 479.
Zie over de onduidelijkheden bij en ongelukkigheden van deze categorieën in algemene zin ook
Dougan (2003), a.w., p. 768-771; Weatherill (2005), a.w., p. 29.
S. Weatherill en P. Beaumont, EC law, London: Penguin Books 1995, p. 29.
329
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
ben dat hij daarop is gefundeerd.315 In dat kader is de EU afhankelijk van de mate van bevoegdheidstoedeling door de lidstaten zelf. Hierbij is van groot belang dat bij zowel de
bevoegdheidsuitoefening als de bevoegdheidstoedeling de beginselen als subsidiariteit,
proportionaliteit en evenredigheid een prominente rol moeten krijgen. Deze beginselen
zijn zowel vooraf (bij de verdeling van de taken en bevoegdheden) als achteraf (bij de
toetsing van de bevoegdheidsuitoefening van het Hof van Justitie van de EG) van belang.316 Van belang is dat de EU een samenstel is van lidstaten en dat het primaat ten
aanzien van de bevoegdheden in beginsel bij de lidstaten berust. Bovendien moet vooropstaan dat de EU de lidstaten vertegenwoordigt en een solidair en coherent samenspel
van lidstaten moet blijven waarborgen.317 Hiervan lijkt op dit moment niet altijd sprake
te zijn. Er moet gestreefd worden naar een meer flexibele opvatting betreffende de bevoegdheidsverdeling tussen de EU en de lidstaten318, wederom met inachtneming van de
genoemde beginselen. Voorop moet staan de samenwerkende intentie tussen de EU en
de lidstaten wat resulteert in een evenwichtige, bewegende bevoegdheidstoedeling met
gepaste eerbied voor de aan de lidstaten toekomen algemene soevereiniteit om te handelen op het eigen territoir en de notie dat de bevoegdheden van de EU (bijna) altijd zijn
afgeleid van bevoegdheden van de lidstaten. Dit dient vooropgesteld te worden binnen
het thema van de bevoegdheden binnen de Europese rechtsorde. Een thema dat zowel
politiek als juridisch van aard is. Deze twee aspecten bij dit thema kunnen in specifieke
gevallen tegengesteld zijn. Beide aspecten, zowel de politieke cultuur als de juridische institutionele kaders, zijn daarbij communicerende vaten.319 Met een juridische hantering van
de beginselen, zoals hiervoor uiteengezet, kan daarbij ieder (politiek) gewenste vorm van
bevoegdheidstoedeling en -uitoefening worden gerealiseerd.
315
316
317
318
319
330
H.M. Griffioen, ‘Kinken in de bevoegdheidskabel: het legaliteitsbeginsel tussen ‘Europa’ en de
nationale rechtsorde’, NTER 2006, p. 293.
Vgl. De Areilza (2003), a.w., p. 105.
Vgl. Di Fabio (2002), a.w., p. 1292-1294.
Zie verder De Areilza (2003), a.w., p. 102-107.
G. de Búrca, Setting Constitutional Limits to EU Competence, Francisco Lucas Pires Working Papers Series on European Constitutionalism 2001/02, onder 4 en 5.
“Weinigen zullen het recht van de Europese Gemeenschappen anno 1988 nog beschouwen als een discipline
die overgelaten kan worden aan enkele bevlogen voorstanders van Europees federalisme of als een curosium
dat voor de nationale rechtspraktijk van slechts marginale betekenis zou zijn. Het is veeleer zo dat bij advocaten, magistraten, bedrijfsjuristen, overheidsdienaren, notarissen en andere beoefenaren van het recht, het
bewustzijn groeit dat aan het werk dat zij verrichten
vaak een Europese dimensie vastzit waarvan de betekenis niet mag worden onderschat.”
J.A. Winter, Doordringend recht. De invloed van het
Gemeenschapsrecht op de nationale rechtsorde,
Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 7.
4
Gemeenschapsrecht en het binnenlands bestuur
1
Algemeen
Uit de in hoofdstuk 3 besproken vervlechting van de Europese en nationale rechtsorde
en de in hoofdstuk 2 besproken onderlinge samenwerking en afhankelijkheid van alle
betrokken bestuurlijke actoren, vloeit voort dat de nationale overheden direct te maken
hebben met het recht van die Europese rechtsorde (het gemeenschapsrecht) en het
daarbij behorende beleid. Het gemeenschapsrecht is daarmee een realiteit voor het binnenlands bestuur. In dit hoofdstuk worden de belangrijkste institutionele onderwerpen
in dat licht behandeld. De nadruk ligt hierbij op de werking van het beginsel van de nationale institutionele autonomie en de verantwoordelijkheid voor (decentrale) overheden
om het gemeenschapsrecht loyaal na te leven.320
2
Naleving van het gemeenschapsrecht en het beginsel van gemeenschapstrouw
2.1
Algemeen
In een rechtsorde, die zich kenmerkt door wederzijdse samenwerking en afhankelijkheid ten behoeve van gedeeld bestuur, is van belang dat wederzijdse trouw en samenwerking ook neergelegd wordt in rechtsregels.321 Het in artikel 26 van het Verdrag van
Wenen inzake het verdragenrecht opgenomen beginsel “pacta sunt servanda”, inhoudende dat elk in werking getreden verdrag de partijen verbindt en de plicht dat iedere
partij het te goeder trouw uitvoert322, is uiteraard ook van toepassing op de Europese
320
321
322
Vgl. R.J.G.M. Widdershoven, ‘Gemeenten aan de Europese ketting?’, Gst. 2007, 40, p. 187.
Zie R.J.G.M. Widdershoven, ‘The Principle of Loyal Coorperation: Lawmaking by the European Court of Justice and the Dutch Courts’, in: F. Stroink en E. van der Linden, Judicial Lawmaking and Administrative Law, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2005, p. 5-6.
Het beginsel werkt dusdanig dat lidstaten de nationale wetgeving niet kunnen inroepen als ex-
331
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
verdragen en de partijen daarbij.323 In dat verband ziet het op een plicht tot naleving van
het gemeenschapsrecht. Dit algemene beginsel, dat ziet op naleving door verdragspartijen, wordt in artikel 10 van het EG-verdrag geëxpliciteerd en nader uitgewerkt:
“De lidstaten treffen alle algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn om
de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zij vergemakkelijken de
vervulling van haar taak.
Zij onthouden zich van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van dit Verdrag in gevaar kunnen brengen.”
Het vastleggen van dit beginsel is een eerste stap in de richting van het implementeren
van een effectief rechtssysteem binnen de EU.324 De bewoordingen van deze bepaling
staan samen bekend als het beginsel van gemeenschapstrouw.325 Trouw wordt beloofd
aan de Gemeenschap. In algemene zin ziet dit beginsel op het zoveel mogelijk bewerkstelligen dat het gemeenschapsrecht volledige werking kan krijgen binnen de nationale
rechtsorde. De plicht tot gemeenschapstrouw ziet expliciet op het bereiken van de algemene doelstellingen van het EG-verdrag.326 De verstrekkende betekenis van het beginsel van gemeenschapstrouw – die straks nog inzichtelijk wordt gemaakt – is vergelijkbaar met het in de Duitse federale grondwet neergelegde beginsel van ‘Bundestreue’.
Dat beginsel beheerst de betrekkingen tussen de Bund en de Länder.327 In Europees
323
324
325
326
327
332
cuus voor het niet (kunnen) voldoen aan de verplichtingen uit het verdrag, aldus B. de Witte, ‘Direct effect, Supremacy, and the Nature of the Legal Order’, in: P. Graig and G. de Búrca, The evolution of EU law, Oxford: Oxford University Press 1999, p. 178.
Zie bijvoorbeeld ook artikel 2, tweede lid, van het Handvest van de Verenigde Naties.
Vgl. R. Kirkham and P.J. Cardwell, ‘The European Union: A Role Model for Regional Governance?’, European Public Law (2006) 12, p. 424.
Binnen de communautaire context is het gebruikelijk te spreken over het “beginsel van gemeenschapstrouw”. Zie hierover uitgebreider O. Due, ‘Artikel 5 van het EEG-verdrag – Een bepaling
met een federaal karakter?’, SEW 5 (1992) mei, p. 355-366; J. Temple Lang, ‘Article 5 of the EEC
Treaty: The Emergence of Constitutional Principles in the Case Law of the Court of Justice’,
Fordham International Law Journal (1987) 10, p. 503-537; J. Temple Lang, ‘Community Constitutional Law: Article 5 EEC Treaty’, CMLRev. (1990) 27, p. 645-681 en J. Temple Lang, ‘Developments, Issues, and New Remedies – The Duties of National Authorities and Courts under Article
10 of the EC Treaty’, Fordham International Law Journal (2004) 27, p. 1904-1939.
Zie naast de reeds genoemde literatuur: V. Constantinesco, ‘L’article 5 CEE, de la bonne foi ‘a la
loyauté communautaire’, in: F. Capotorti, C.-D. Ehlermann, J. Frowein, F. Jacobs, R. Joliet,
T. Koopmans en R. Kovar (Hrsg.), Du droit international au droit de l’intégration, Liber amicorum
P. Pescatore, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1987, p. 97 -114; C. de Keersmaeker en
Th. Pauwels, ‘Article 5’, in: H. Smit, P.E. Herzog (eds.), The law of the European Community.
A Commentary on the EEC Treaty, New York: Matthew Bender & Co. 1996, p. I-92. Zie ook de
conclusie van A-G Colomer van 18 mei 2006 bij C-232/05, Commissie tegen Frankrijk, onder 52.
Constantinesco (1987), a.w., p. 105-107; Van der Burg (2003), a.w., p. 17-19. Temple Lang spreekt
van de meest ‘vruchtbare nieuwe rechtsregel’, J. Temple Lang, The core of the constitutional law of
the Community – Article 5, EC Treaty, http://ec.europa.eu/comm/competition/speeches/text/
Hoofdstuk 4: Gemeenschapsrecht en het binnenlands bestuur
verband behelst het beginsel een algemene onafhankelijke verplichting voor de lidstaten.328 De concrete inhoud van de verplichting zal echter telkens afhangen van de verdragsbepalingen in een specifiek geval of de uit de verdragssystematiek af te leiden regels.329 Het beginsel dient dan als aanvullend mechanisme bij andere verdragsbepalingen.330 Gelet op de redactie van artikel 10 van het EG-verdrag is er sprake van een
inspanningsverplichting.331 De (staatsorganen van de) lidstaten dienen zich in te spannen voor een effectieve doorwerking van het gemeenschapsrecht.332 In veel gevallen lijkt
het Hof van Justitie van de EG tevens een resultaatsverplichting in artikel 10 te lezen.333
Er is een plicht tot naleving van gemeenschapsrecht door de nationale wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende organen.334 Het beginsel van gemeenschapstrouw verbindt
de lidstaten op het gebied van het gemeenschapsrecht dat zich tot hen richt.335 Het beginsel moet het ‘institutionele vacuüm’, dat bestaat tussen het supranationale niveau van
de EG (dat regelgeving opstelt) en het nationale niveau (dat toepassing of naleving van
die regels moet bewerkstellingen) opvullen.336 Het ziet op zowel verticale relaties – de
328
329
330
331
332
333
334
335
336
sp1995_ 024_en.html, 1995.
Zuleeg (2006), a.w., p. 814.
Zaak 2/73, Riseria Luigi Geddo tegen Ente Nazionale Risi, Jur. 1973, p. 865.
Temple Lang (2001), a.w., p. 87; M. Accetto and S. Zleptnig, ‘The Principle of Effectiveness: Rethinking Its Role in Community Law’, European Public Law (2005) 11, p. 386.
Bekkers e.a. (1993), a.w., p. 5 en 6. Zie bijvoorbeeld ook meer impliciet de conclusie van A-G
Geelhoed bij C-392/02, Commissie tegen Denemarken, onder 43. Craig and De Búrca (2003),
a.w., p. 210 e.v.
Vgl. Widdershoven (2005), a.w.
Soms zonder expliciet artikel 10 van het EG-verdrag te noemen, zie J. Temple Lang, ‘The duties
of cooperation of national authorities and Courts under Article 10 E.C.: two more reflections’,
ELRev. (2001) 26, p. 87-89.
Zaak 283/81, Srl CILFIT en Lanificio di Gavardo SpA tegen Ministerie van Volksgezondheid, Jur.
1982, p. 3415; zie o.a. uitgebreid Craig and De Búrca (2003), a.w., p. 445-452. C-46/93 en C-48/93,
Brasserie du Pêcheur en Factortame, Jur. 1996, p. I-1029, AB 1996/296, m.nt. FHvdB. De drie genoemde ‘soort’ organen zijn de zogeheten ‘geïntegreerde gemeenschapsorganen’, aldus Schlössels in zijn noot bij Rb. Utrecht 22 april 1998, JB 1998/155. Wat betreft de rechterlijke macht volgt
een en ander expliciet uit zaak 80/86, Kolpinghuis, Jur. 1987, p. 3969, A.Ae. 1998, p. 329, m.nt.
Timmermans. Ook de in laatste aanleg rechtsprekende instantie is hierbij inbegrepen, zie C224/01, Gerhard Köbler tegen Oostenrijk, Jur. 2003, p. I-239, NJB 2003, p. 2352 FED 2004/69,
p. 404-424, m.nt. Swinkels, C.D. Classen, ‘Case 224/01’, CMLRev. (2004) 41, p. 813-824. Zie hierover ook H.B. Krans, ‘Het arrest Köbler: aansprakelijkheid voor schending van EG-recht in rechterlijke uitspraken’, NJB 2004/11, p. 571-575; O. Linnenborn, ‘Der Fall Köbler’, EUmagazin 2003-6,
p. 40-41; Tridimas (2006), a.w., 521-529; Aanhangsel van de Handelingen Eerste Kamer 2003/04, 14,
waarin de minister van Justitie ingaat op vragen van lid Jurgens over de mogelijke gevolgen van
dit arrest.
W.J.M. Voermans, ‘De Nederlandse wetgever in de communautaire toekomst’, in: M. Jorna,
W.J.M. Voermans en L.H.M. Loeber, De betekenis van de Europese Conventie voor de wetgevingspraktijk, Preadviezen voor de Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid, Den Haag: Sdu
Uitgevers 2004, p. 62.
G. Majone, ‘Delegation of Regulatory Powers in a Mixed Polity’, European Law Journal (2002)
333
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
verhouding tussen (instanties van) lidstaten en Europese instellingen337 en (instanties
van) lidstaten en individuen – als horizontale relaties – (instanties van) lidstaten onderling. Dit laatste wordt de verplichting tot horizontale samenwerking genoemd.338 Artikel 10 van het EG-verdrag richt zich dus, anders dan men gelet op de tekst van de bepaling zou kunnen vermoeden, ook op de instellingen van de EG. Dit is ook verklaarbaar
in het licht van het gedeelde karakter dat kenmerkend is voor de Europese rechtsorde,
gedeeld tussen de Europese instellingen en de lidstaten. Ook artikel 10 van het EGverdrag komt derhalve werking toe binnen die gedeelde rechtsorde. Er is sprake van een
wederkerige verplichting.339 Met wederkerig is hier niet bedoeld symmetrisch, als zou
de werking ten aanzien van de lidstaten en de instellingen van de EG hetzelfde zijn. Dat
volgt uit de beperking die het Hof van Justitie van de EG aan de werking van artikel 10
van het EG-verdrag heeft gesteld. Het Hof nuanceerde immers de werking van artikel
10 bij het handelen van Europese instellingen door op te merken dat er dwingende redenen kunnen zijn die de werking van artikel 10 van het EG-verdrag in de weg kunnen
staan. Deze dwingende redenen houden verband met de noodzaak om de belemmering
van de werking en onafhankelijkheid van de Gemeenschap te voorkomen of om haar
belangen te vrijwaren.340 Een dergelijke beperking brengt het Hof niet aan ten aanzien
van de (organen van de) lidstaten.341 Een verklaring voor de brede juridische werking ten
aanzien van de lidstaten zou gevonden kunnen worden in de machtige positie van de
lidstaten ten opzichte van de EG en het feit dat – zoals we bij de bespreking van de verschillende bevoegdheden hebben geconstateerd – de meeste bevoegdheden in de Europese rechtsorde zogeheten concurrerende of gedeelde bevoegdheden zijn.342
337
338
339
340
341
342
334
8, p. 336.
Zie C-2/88-Imm., J.J. Zwarteveld e.a., Jur. 1990, p. I-3365 en C-275/00, Commissie tegen First NV
en Franex NV, Jur. 2002, p. I-10943, AB 2003/218, m.nt. RW, NJB-katern 2003, p. 284, A.Ae. 2003,
p. 206-214, m.nt. K.J.M. Mortelmans. Zie bijvoorbeeld ook F. Snyder, ‘The Effectiveness of
European Community Law: Institutions, Processes, Tools and Techniques’, The Modern Law Review (1993) 56, p. 36-37; Von Bogdandy (2006), a.w., p. 50-51; P.C. Adriaanse, Handhaving van EGrecht in situaties van onrechtmatige staatssteun, Deventer: Kluwer 2006, p. 90-91.
Zaak 235/87, Matteucci, Jur. 1988, p. 5589 en zaak C-165/91, Van Munster, Jur. 1994, p. I-4661. Zie
onder andere R. Bieber, ‘Artikel 5’, in: H. von der Groeben, J. Thiesing en C.-D. Ehlermann,
Kommentar zum EWG-Vertrag, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1997, p. 138 e.v.;
Widdershoven (2005), a.w., p. 6 en 26-33; Jans, De Lange, Prechal en Widdershoven (2007), a.w.,
p. 37-39.
Zie voor de eerste uitspraak hierover zaak 230/81, Luxemburg tegen Parlement, Jur. 1983, p. 255;
De Witte (2000), a.w., p. 87-88; de conclusie van Wattel onder 5.2.6 bij HR 14 april 2006,
BNB 2006/254, m.nt. D. Juch, VN 2006/20.14, m.nt.Red.
Zie onder 49 bij Zaak C-275/00, Jur. 2002, p. I-10943, AB 2003/218, m.nt. RW, NJB-katern 2003,
p. 284, A.Ae. 2003, p. 206-214, m.nt. K.J.M. Mortelmans (onder 3).
Zie bijvoorbeeld Zaak 96/81, Commissie tegen Nederland, Jur. 1982, p. 1791; Craig and De Búrca
(2003), a.w., p. 419.
Temple Lang (2006), a.w., p. 132.
Hoofdstuk 4: Gemeenschapsrecht en het binnenlands bestuur
Artikel 10 reflecteert de solidariteit die aan de basis van het communautaire systeem
ligt.343 Het is essentieel voor het functioneren van de EG.344 Letterlijke lezing van de bepaling zou iemand kunnen verleiden tot de stelling dat artikel 10 van het EG-verdrag
hetzelfde beoogt te regelen als het al genoemde algemene internationaalrechtelijke beginsel ‘pacta sunt servanda’ en dat het daarom weinig toegevoegde waarde zou hebben.
Toch is dat onjuist en kan artikel 10 van het EG-verdrag met recht één van de meest belangrijke constitutionele artikelen van het EG-verdrag worden genoemd.345 Artikel 10
kent immers een bijzondere, gedifferentieerde werking die verder gaat dan het meer algemene ‘pacta sunt servanda’. De bijzondere werking blijkt uit de hiervoor gesignaleerde afwijkende werking voor de lidstaten in vergelijking tot de instellingen van de EG.
Bovendien is met artikel 10 van het EG-verdrag een specifieke bepaling gegeven die
ontbreekt in het EU-verdrag of waar in dat laatste verdrag niet naar wordt verwezen,
zoals dat wel het geval is bij het subsidiariteitsbeginsel.346 Het algemenere ‘pacta sunt
servanda’ speelt wel een rol in het kader van de EU. Dit volgt uit het onderscheid tussen
de EG als supranationale organisatie en de EU als intergouvernementele organisatie
waarbij minder hard en vanuit de internationale organisatie zelf kan worden gestuurd.347
Tot slot volgt de toegevoegde waarde uit de praktijk, die blijk geeft van een uitgebreide
rechterlijke toets aan artikel 10 van het EG-verdrag en de daarmee gepaard gaande mogelijkheid van handhaving van de werking van het beginsel van gemeenschapstrouw.348
Gelet op de toenemende aandacht voor het beginsel van gemeenschapstrouw, wat blijkt
uit het meer inroepen ervan in specifieke gevallen, neemt het beginsel aan gewicht
toe.349 Gelet op de grote betekenis van het beginsel is het van belang in dit onderzoek
nader stil te staan bij de werking ervan in het binnenlands bestuur.
343
344
345
346
347
348
349
Zaken 6 en 11/69, Commissie tegen Frankrijk, Jur. 1969, p. 561. Zie ook J.W. de Zwaan, ‘The
Netherlands (judiciary and authorities) and Article 10 of the EC-Treaty’, SEW 4 (2000) april,
p. 146.
Vgl. ook Von Bogdandy (2003), a.w., p. 49.
Constantinesco (1987), a.w., p. 97; J.H. Jans, ‘National legislative autonomy? The procedural constraints of European law’, LIEI 1998 Vol. 25, issue no. 1, p. 26.
Zie over het “beginsel van de Unietrouw” bijvoorbeeld Kapteyn, VerLoren van Themaat, Geelhoed en Timmermans (2003), a.w., p. 130; Von Bogdandy (2006), a.w., p. 49-50; Amtenbrink en
Vedder (2006), a.w., p. 201. De laatste auteurs wijzen wel op de uitspraak Pupino (C-105/03, Maria Pupino, Jur. 2005, p. I-5285, SEW 2006, 14, m.nt. Barents) en artikel 7 van het EU-verdrag
waarin een loyale samenwerking in Unie-verband voorop wordt gesteld c.q. wordt gesuggereerd.
Brinkhorst en Van Meerten ((2006), a.w., p. 2468) gaan verder, door te spreken van een beginsel
van Unietrouw sinds de Pupino-uitspraak. Daarin werd immers uitgemaakt dat het recht van de
derde pijler voor strijdig nationaal recht gaat.
Zie Constantinesco ((1987), a.w., p. 100-105) voor een vergelijkende bespreking van het beginsel
van gemeenschapstrouw in artikel 10 van het EG-verdrag en het in artikel 2, tweede lid, van het
Handvest van de Verenigde Naties opgenomen beginsel van de ‘goede trouw’.
Zie ook De Witte (2000), a.w., p. 87.
Temple Lang (2004), a.w., p. 1938-1939.
335
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
2.2
Werking van gemeenschapstrouw uitgesplitst
2.2.1 Algemeen
Bestuderen we de tekst van artikel 10 van het EG-verdrag, dan kunnen we allereerst een
positief en een negatief deel onderscheiden. Enerzijds gaat het om het treffen van maatregelen. Anderzijds dient de lidstaat zich te onthouden van maatregelen.350 Vervolgens
zijn een drietal verplichtingen te onderscheiden. Ten eerste is er de verplichting om alle
noodzakelijke maatregelen te treffen, nodig voor het verzekeren van de effectieve toepassing van gemeenschapsrecht351. Ten tweede bestaat de plicht tot het verzekeren van
de bescherming van de rechten, voortvloeiend uit het primaire en secundaire gemeenschapsrecht. Tot slot volgt uit artikel 10 van het EG-verdrag de plicht om (zelf) te handelen, gericht op het bereiken van de doeleinden van het verdrag, in het bijzonder bij het in
gebreke blijven van de bevoegde gemeenschapsinstelling.352 In deze paragraaf wordt een
aantal algemene en meer specifieke gevolgen van de te bewijzen trouw aan de gemeenschap behandeld. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt naar de gevolgen voor het bestuursorgaan, de wetgever en de rechter van de lidstaten. Hierbij wordt zowel van Europees en nationaal gevormde jurisprudentie gebruik gemaakt.353
2.2.2 De uitvoerende macht
Wat betreft de ‘uitvoeringskant’ kan ten eerste worden gewezen op het feit dat het beginsel loyale samenwerking over en weer tussen (bestuursorganen van de) lidstaten en
Europese instellingen impliceert.354 De lidstaat kan worden beperkt in zijn externe optreden in internationaalrechtelijke zin.355 Zo kan het zijn dat na vaststelling van het besluit tot machtiging van een Europese instelling, om te komen tot het sluiten van multilaterale overeenkomsten met andere staten, lidstaten zelf niet meer mogen overgaan tot
het sluiten van bilaterale overeenkomsten met andere staten met hetzelfde beoogde
doel.356 Ook het in meer algemene zin aangaan van internationale verbintenissen, die
350
351
352
353
354
355
356
336
Constantinesco (1987), a.w., p. 99.
Het effectiviteitsbeginsel is ‘opgenomen’ in het beginsel van gemeenschapstrouw, Accetto and
Zleptnig (2005), a.w., p. 382.
Zie Kapteyn, VerLoren van Themaat, Geelhoed en Timmermans (2003), a.w., p. 123-128; Jans, De
Lange, Prechal en Widdershoven (2007), a.w., p. 37.
Het volgende overzicht geeft een korte impressie van de werking van artikel 10 van het EGverdrag. Zie voor uitgebreide overzichten van verplichtingen op grond van artikel 10 en bijbehorende jurisprudentie de reeds genoemde artikelen van Temple Lang.
Zaak 230/81, Luxemburg tegen Parlement, Jur. p. 255; C-2/88 Imm., Zwarteveld e.a., Jur. p. I-3365;
C-63/90 en C-67/90, Portugal en Spanje, Jur. p. I-5073. Dit kan er niet toe leiden dat een lidstaat
jegens een van zijn burgers gehouden kan zijn een beroep tot nietigverklaring (artikel 230 van het
EG-verdrag) of wegens nalaten (artikel 232 van het EG-verdrag) in te stellen. Zie C-511/03, Staat
der Nederlanden tegen Ten Kate Holding Musselkanaal BV, Jur. 2005, p. I-8979, AB 2005/425,
m.nt. RW.
Zie expliciet over de werking van artikel 10 van het EG-verdrag in de internationale relaties,
Temple Lang (2001), a.w., p. 89-91.
Zaak 22/70, AETR, Jur. 1971, p. 263. Zie bijvoorbeeld Constantinesco (1987), a.w., p. 112 en
Hoofdstuk 4: Gemeenschapsrecht en het binnenlands bestuur
afbreuk kunnen doen aan de werking van gemeenschapsbepalingen, kan in strijd zijn
met het beginsel van gemeenschapstrouw.357 Lidstaten hebben de plicht om maatregelen te nemen die nodig zijn om nakoming van Europeesrechtelijke verplichtingen af te
dwingen.358 Tevens is er de plicht de naleving van gemeenschapsregels daadwerkelijk en
effectief te sanctioneren.359 Ook belemmeringen, opgeworpen door private instellingen
of particulieren, moeten worden weggenomen door maatregelen ten behoeve van de
volle werking van het gemeenschapsrecht.360 Als nalatigheid van nationale autoriteiten
leidt tot het niet terugbetalen van steun door een begunstigde, kan de lidstaat financieel
aansprakelijk worden gesteld voor de niet-teruggevorderde bedragen.361 Volledig gehoor moet worden gegeven aan gemeenschapsmaatregelen.362 Lidstaten en hun organen moeten zich onthouden van activiteiten die de verwezenlijking van het door een
richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden kunnen brengen363, ook als
het wachten is op een handeling door een Europese instelling.364 In een dergelijk geval is
357
358
359
360
361
362
363
364
C.M.G.A. Denys, Impliciete bevoegdheden in de Europese Economische Gemeenschap, Antwerpen:
Maklu 1990, p. 122-132 . Meer algemeen ook A. Giardina, ‘International Agreements of the Member States and their Construction by the Court of Justice’, in: F. Capotorti, C.-D. Ehlermann,
J. Frowein, F. Jacobs, R. Joliet, T. Koopmans en R. Kovar (Hrsg.), Du droit international au droit de
l’intégration, Liber amicorum P. Pescatore, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1987,
p. 263-273. Dit is bevestigd in onder andere het advies van het Hof van Justitie van de EG 1/94,
WTO, Jur. 1994, p. I-5267 en recenter in C-475/98, Commissie tegen Oostenrijk, Jur. 2002, p. I9797; C-266/03, Commissie tegen Luxemburg; en C-523/04, Commissie tegen Nederland, n.n.g.
Zie ook Kamerstukken I en II 2005/06, 30 441, B en nr. 2, p. 2.
C-469/98, Commissie tegen Finland, Jur. 2002, p I-9627.
Zie bijvoorbeeld AbRvS 22 maart 2006, AB 2006/421, m.nt. A.A.J. de Gier, Gst. 2006/74, BR
2006 p. 546-562, m.nt. H.J. de Vries, JM 2006/50, m.nt. Pieters.
C-6/90 en 9/90, Francovich en Bonifaci, Jur. 1991, p. I-5357, AB 1994/482, m.nt. FHvdB, SEW
1993, p. 87, m.nt. Curtin. Zie over Francovich o.a. uitgebreid C. Harlow, ‘Francovich and the Problem of the Disobedient State’, European Law Journal (1996) 2, p. 199-225 en breder Tridimas
(2006), a.w., hoofdstuk 11 en de daar genoemde literatuur. Sancties op overtredingen van gemeenschapsrecht dienen doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend te zijn. Zie C-68/88, Commissie tegen Griekenland, Jur. 1989, p. 2965. Zie ook Craig and De Búrca (2003), a.w., p. 423-424.
Zie eveneens C-326/88, Anklagemyndigheden tegen Hansen & Soen I/S, Jur. 1990, p. I-2911.
C-265/95, Commissie tegen Frankrijk, Jur. 1997, p. I-6959, AB 1998/95, m.nt. FHvdB, SEW 1998,
p. 394, m.nt. J.S. van den Oosterkamp, A.Ae. 1998, p. 200, m.nt. K.J.M. Mortelmans. Zie ook
Craig and De Búrca (2003), a.w., p. 625.
C-158/06, AB 2007/239, m.nt. H. Griffioen en W. den Ouden.
Zaak 130/83, Commissie tegen Italië, Jur. 1984, p. 2849.
Zie bijvoorbeeld AbRvS 16 juli 2003, JB 2003/255.
AbRvS 11 juli 2001, AB-kort 2001/443, MenR 2002/39, m.nt. JV; AbRvS 13 november 2002,
JB 2003/33, m.nt. MP; AbRvS 20 november 2002, JM 2003/38, m.nt. Van der Meijden; AbRvS 11
juni 2003, JM 2003/95, m.nt. Pieters; AbRvS 25 juni 2003, LJN AH7186; AbRvS 16 juli 2003,
AB 2003/336, m.nt. ChB, BR 2004/506, m.nt. A.A. Freriks, JB 2003/255; AbRvS 17 december
2003, JM 2004/34, m.nt. Van der Meijden; AbRvS 21 januari 2004, LJN AO1997; AbRvS 16 juni
2004, JB 2004/282; Vz.AbRvS 13 oktober 2004, JB 2004/396; AbRvS 13 oktober 2004,
AB 2005/79, JB 2004/388, m.nt. MP; AbRvS 26 januari 2005, BR 2005/894, m.nt. A.G.A. Nijmeij-
337
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
niet uitgesloten dat geen activiteiten mogelijk zouden zijn. De realisatie van de doelstellingen van de richtlijn mag echter niet in gedrang komen.365
Procedureregels, waardoor vanwege het gemeenschapsrecht verleende rechten kunnen worden afgedwongen, mogen niet ongunstiger zijn dan regels voor soortgelijke nationale verordeningen. Tevens mogen er geen termijnen worden toegepast die het uitoefenen van rechten onmogelijk zou maken.366 Het beginsel biedt de grondslag voor
overheidsaansprakelijkheid terzake van schending van het gemeenschapsrecht.367
Bestuursorganen kunnen onder omstandigheden gehouden zijn om, ook wanneer
nationaal recht bijvoorbeeld geen verplichting oplegt tot het intrekken of opschorten
van een vergunning tot exploitatie van een steengroeve, dan wel te gelasten dat die exploitatie wordt stopgezet vanwege het niet uitvoeren van een milieueffectrapportage,
toch daartoe over te gaan op grond van artikel 10 van het EG-verdrag.368 Ook kunnen
organen ten aanzien van rechtens onaantastbare besluiten onder omstandigheden gehouden zijn over te gaan tot heroverweging c.q. herziening ondanks het ontbreken van
nieuwe feiten of omstandigheden (zogeheten nova als bedoeld in artikel 4:6 Awb).369
365
366
367
368
369
338
er, JM 2005/40, m. nt. Van der Meijden; AbRvS 2 maart 2005, JM 2005/93, m.nt. Douma en Van
der Molen.
Aldus A-G Geelhoed bij zaak C-244/05, Bund Naturschutz in Bayern e.a. tegen Freistaat Bayern,
onder 35. Dit is in andere bewoordingen de werking van het tweede (en negatieve) gedeelte van
artikel 10 van het EG-verdrag. Zolang het onderzoek nog niet is afgerond of een bepaald gebied
op de lijst als bedoeld in artikel 5 van de Habitatrichtlijn moet worden opgenomen, behoeft bij
vergunningsverlening hier nog geen rekening mee te worden gehouden en is nog niet sprake van
strijd met artikel 10 van het EG-verdrag aldus AbRvS 19 maart 2003, LJN AF5995.
Zie o.a. zaak 33/76, Rewe, Jur. 1976, p. 1989 en zaak 45/76, Comet, Jur. 1976, p. 2043. Zie hierover
en wat daarop volgde Prinssen (2004), a.w., p. 33-36.
Een doctrine die is ontwikkeld vanaf C-6 en 9/90, Francovich en Bonifaci, Jur. 1991, p. I-5357. Zie
verder uitgebreid Jans, De Lange, Prechal en Widdershoven (2002), a.w., hfdst. 8. Zie ook G. Betlem, ‘Onrechtmatige wetgeving: overheidsaansprakelijkheid voor schending van EG-recht in het
post-Francovich tijdperk’, RegelMaat 1996/3, p. 128-140; R.J.G.M. Widdershoven, ‘Aansprakelijkheid van decentrale overheden voor schendingen van EG-recht’, RegelMaat 1997/3, p. 87-97.
C-201/02, Wells tegen Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions, Jur.
2004, p. I-00723, AB 2004/150, m.nt. AdMvV. In deze uitspraak staat het Hof van Justitie van de
EG voor de eerste keer omgekeerde rechtstreekse verticale werking toe, waarbij de verplichting
van de overheid eveneens een verplichting schept voor een particulier (immers stopzetting van
de exploitatie). Ook negatieve gevolgen voor derden staan een beroep op een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling niet in de weg.
C-453/00, Kühne & Heitz NV tegen Produktschap voor Pluimvee en Eieren, Jur. 2004, p. I-837,
AB 2004/58, m.nt. RW, JB 2004, 42, m.nt. NV, R. Caranta, ‘Case 453/00’, CMLRev (2005) 42,
p. 179-188. Alle nationale rechtsmiddelen moeten wel zijn aangewend (zie hieromtrent bijv.
CRvB 4 januari 2006, JB 2006/65, m.nt. NV, AB 2006/180, m.nt. R. Ortlep, USZ 2006/93). Als
nog om heroverweging gevraagd kan worden, dan gaat ‘Kühne’ niet op (CBb 22 september 2004,
JB 2004/382, m.nt. NV). Zie voor het ‘startpunt’ van ‘Kühne’ CBb 20 oktober 2000, JB 2000/355,
m.nt. EvdL, AB 2001/32, m.nt. JHvdV. Zie o.a. M. de Jong, ‘Kühne: vraag CBB over consequenties
van latere afwijkende prejudiciële uitspraak voor formele rechtskracht van eerdere besluit’,
NTER 2001, p. 29-35; J.H. Jans en K.J. de Graaf, ‘Bevoegdheid = verplichting? Enkele opmerkin-
Hoofdstuk 4: Gemeenschapsrecht en het binnenlands bestuur
Bestuursorganen zijn, gelet op het ‘CIF’-arrest, verplicht om nationale wetgeving die in
strijd is met het gemeenschapsrecht buiten toepassing te laten.370
Op grond van artikel 10 van het EG-verdrag bestaat een toezichtsplicht (in het kader
van handhaving en naleving) voor Nederland, die verplicht dat er een doeltreffend, betrouwbaar en hanteerbaar systeem is.371 Dubbel (handhavings)toezicht door nationale
organen en organen van andere lidstaten kan in strijd zijn met de bepalingen van een
richtlijn in het licht van artikel 10 van het EG-verdrag. Dit kan leiden tot het achterwege
moeten laten van toezicht.372 De organen van twee lidstaten moeten in een dergelijk geval onderling een oplossing vinden voor het verschil van inzicht. Uiteindelijk kan een
procedure op grond van artikel 226 van het EG-verdrag worden aangespannen.373
Nationale wetgeving mag kartelvorming niet bevorderen.374 Afspraken die mededinging tegenwerken (artikel 81 van het EG-verdrag) mogen niet worden opgelegd of
begunstigend worden overeengekomen, de werking ervan mag niet worden versterkt.
Ook mag de overheid de verantwoordelijkheid hiervoor zich niet (laten) ontnemen
370
371
372
373
374
gen over de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Kühne & Heitz.’, NTER 2004, p. 98-102;
T. Barkhuysen en H.M. Griffioen, ‘Formele rechtskracht en kracht van gewijsde in het licht van
recente EG-jurisprudentie. De zaak Kühne & Heitz nader beschouwd’, NJB 2004/41, p. 21322140; G.A. Vriezen en J.M. Geerts, ‘Procedurele autonomie van de lidstaten met het arrest Kühne
& Heitz verder ingeperkt’, Juridisch up to Date 2004, nr. 2, p. 17-23. Barkhuysen spreekt in dit kader
van een mogelijke bedreiging van de eenheid en coherentie van de rechtsbescherming, Barkhuysen (2006), a.w., p. 15-20. Dat een en ander nog niet uitgekristalliseerd is, blijkt o.a. uit C-392/04, I21 Germany en C-422/04, ISIS Multimedia Net GmbH Co. KG, Jur. 2006, p. I-6619.
C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, Jur. 2003, p. I-8055, AB 2003/387, m.nt. E. Steyger,
JB 2004/113, m.nt. NV en SEW 2003, p. 404, m.nt. Mortelmans. Een verruiming ten opzichte van
het bereik van artikel 10 tot ook niet rechtstreeks werkend gemeenschapsrecht zoals in C-103/88,
Fratelli Costanzo SpA tegen Milaan, Jur. 1989, p. I-1839.
W. Voermans, ‘De communautarisering van toezicht en handhaving’, in: T. Barkhuysen, W. den
Ouden en J.E.M. Polak, Recht realiseren. Bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels,
Deventer: Kluwer 2005, p. 75. Voermans stelt dat artikel 10 van het EG-verdrag zelfs zou moeten
leiden tot spontaan toezicht en, indien geen effectieve handhavingsreactie mogelijk is, er een
melding volgt aan de Europese Commissie zodat deze zijn taak kan vervullen.
AbRvS 10 april 2001, JB 2001/152, RAwb 2001/96, m.nt. RW. Zie voor het vervolg AbRvS 6 augustus 2003, JB 2003/263 en K.J.M. Mortelmans, ‘RTL 4 en RTL 5; toch een verwijzing naar
Luxemburg’, Mediaforum 2003/9, p. 280-287. Aangezien het hier handhavingstoezicht betreft, is
dit niet één op één van toepassing te verklaren op het bestuurlijk toezicht. Daarbij spelen immers
puur nationaalrechtelijke verhoudingen en nationaal recht een belangrijke rol, zodat geen sprake
kan zijn van dubbel bestuurlijk toezicht in internationaal verband.
AbRvS 6 augustus 2003, JB 2003/263.
Zaak 311/85, A.S.B.L. Vlaamse reisbureaus tegen A.S.B.L. Sociale Dienst van de plaatselijke en
gewestelijke overheidsdiensten, Jur. 1987, p. 3801. Zie bijvoorbeeld Craig and De Búrca (2003),
a.w., p. 1136-1137; P. Cabral, ‘Réglementations étatiques anticoncurrentielles: L’activité normative
des États membres de la Communauté Européenne face aux articles 3 g), 5 et 85 du Traité’, Documentação e Direito Comparado, nr. 73/74 1998, p. 25; C. Prieto, Les professions liberales et le droit de
la concurence: de la confrontation al la conciliation des finalites, 2005 p. 27-28.
339
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
door taken over te dragen aan particuliere ondernemingen.375 Alle noodzakelijke maatregelen moeten worden genomen tegen onrechtmatige acties van particulieren (protestbewegingen) om het vrije verkeer van goederen (artikel 28 van het EG-verdrag) te
beschermen.376 Dubbele belasting moet worden voorkomen.377 Subsidievaststelling,
leidend tot onrechtmatige steun, kan met terugwerkende kracht worden ingetrokken –
ook al bestaat er in dit kader geen bevoegdheid naar nationaal recht – en het onverschuldigd betaalde kan worden teruggevorderd.378 Artikel 10 van het EG-verdrag stelt
grenzen aan het handhaven en gedogen in het nationale milieurecht379.380
In meer algemene zin is het goed om op te merken dat werd beweerd op grond van
de uitspraak ‘Fratelli Costanzo’ dat de verplichtingen van artikel 10 van het EG-verdrag
logischerwijs voortvloeien uit de functies en plichten van de nationale gerechten.381 Uit
het ‘CIF’-arrest moet evenwel worden opgemaakt dat ten aanzien van bestuursorganen
de werking van artikel 10 van het EG-verdrag werkt in ‘autonome’ zin. De aanwezigheid
van een plicht voor enig gerecht is dan ook niet vereist.
2.2.3 De wetgevende macht
Op het gebied van wet- en regelgeving betekent artikel 10 van het EG-verdrag onder
meer dat vervroegd (anticiperend op de implementatie) rechtsgevolgen kunnen voortvloeien uit een richtlijn.382 Tevens kan het beginsel van gemeenschapstrouw vorderen
dat bepaalde termen in omzettingswetgeving worden geïnterpreteerd in het licht van de
richtlijn die ermee wordt geïmplementeerd.383 Ook als er geen uitdrukkelijke opdracht
375
376
377
378
379
380
381
382
383
Zaak 267/86, Van Eijcke tegen ASPA, Jur. 1988, p. 4769; AbRvS 24 december 1998, MenR
1999/52, m.nt. Addink.
C-265/95, Commissie tegen Frankrijk, Jur. 1997, p. I-6959, AB 1998/95, m.nt. FHvdB, SEW 1998,
p. 394, m.nt. J.S. van den Oosterkamp, A.Ae. 1998, p. 200, m.nt. K.J.M. Mortelmans.
Conclusie van A-G Wattel (onder 4.1) bij HR 18 oktober 2000, BNB 2001/80, m.nt. I.J.J. Burgers;
VN 2000/50.9, m.nt. Red.
AbRvS 21 oktober 1996, AB 1996/496. Zie ook AbRvS 11 januari 2006, AB 2006/208, m.nt. W. den
Ouden, Gst. 2006/98, m.nt. R.J.M. van den Tweel.
Evaluatie Commissie Wet milieubeheer, Gedogen in het milieurecht: advies van de Evaluatiecommissie Wet milieubeheer over Europeesrechtelijke grenzen aan gedogen en gedogen-genererende factoren in
het nationale recht, Den Haag: Evaluatie Commissie Wet milieubeheer 2002, p. 4 en (artikel 10 van
het EG-verdrag opzichzelfstaand) p. 7-8 (of artikel 10 van het EG-verdrag in aanvulling op andere verplichtingen uit EG-recht) p. 9 e.v. Artikel 10 van het EG-verdrag geldt als grondslag voor
een ‘doelgebonden handhavingsplicht’ aldus Jans, De Lange, Prechal en Widdershoven (2002),
a.w., p. 266; J.W. van de Gronden, De implementatie van het EG-milieurecht door Nederlandse decentrale overheden, Deventer: Kluwer 1998, p. 349.
Voor nog meer voorbeelden van de praktische doorwerking van artikel 10 van het EG-verdrag,
E. Steyger, Besturen in het Europese recht. Over de invloed van het communautaire recht op de nationale
bestuursrechtelijke tradities, Den Haag: Sdu Uitgevers 2002, p. 12; Van der Burg (2003), a.w., p. 17-18.
Claes (2006), a.w., p. 13.
Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Stix-Hackl bij C-390/99, Canal Satélite Digital SL tegen
Administración del Estado, onder 81.
Aldus A-G Overgaauw onder 3.3.7 in zijn conclusie bij HR 26 november 2004, BNB 2005/58,
340
Hoofdstuk 4: Gemeenschapsrecht en het binnenlands bestuur
in een Europese verordening is opgenomen, moeten op grond van artikel 10 de bepalingen vastgesteld worden, die nodig zijn om de werking van de Europese verordening te
verzekeren.384
De hierboven geschetste werking van het beginsel van gemeenschapstrouw ten aanzien van algemene leerstukken in het bestuursrecht (rechtsbeginselen, overheidsaansprakelijkheid, rechtshandhaving) en de rechtsbescherming, laat zien dat dit terrein
geen rustig bezit meer is van de nationale wetgever.385 De autonomie van de nationale
wetgever wordt, mede vanwege het beginsel van gemeenschapstrouw, duidelijk beïnvloed. Deze autonomie is beperkt en zal ook in de toekomst nog verder beperkt worden.386 Bezien we het verlies van de ‘wetgevingsautonomie’ van de nationale wetgever,
dan lijkt het dat de positie van de nationale wetgever zelfs is verzwakt.387 De regering is
van medewetgever, Europees onderhandelaar geworden. De Staten-Generaal is veranderd van medewetgever in ‘mandaatgever’ en ‘controleur’.388
2.2.4 De rechterlijke macht
Indien de wetgever of het bestuur te kort schieten in het naleven van de verplichtingen
uit artikel 10 van het EG-verdrag, dan dient de nationale rechter deze taak te vervullen.
De functie van de nationale rechter is tweeledig. Enerzijds moet hij rechtsbescherming
bieden aan particulieren zodat de hun vanwege het gemeenschapsrecht toegekende
rechten kunnen worden geëffectueerd. Anderzijds werkt hij controlerend ten opzichte
van de overheid opdat deze het gemeenschapsrecht naleeft.389 Nader geëxpliciteerd le-
384
385
386
387
388
389
m.nt. B. Sio.
Van der Burg (2003), a.w., p. 84. Zie ook in algemene zin Jans (1998), a.w., p. 26-30.
G. Debersaques en S. de Clercq, Bestuursrecht harmoniseren?, preadvies vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Deventer: Kluwer 2004, p. 52. Van den
Brink bespreekt de bijzondere positie van het parlement bij de vaststelling van implementatieregelgeving en de rol van artikel 10 van het EG-verdrag daarin, A. van den Brink, Regelgeving in Nederland ter implementatie van EU-recht, Deventer: Kluwer 2004, p. 93 e.v.
Jans (1998), a.w., p. 56-58.
J.A. Winter, Doordringend recht. De invloed van het Gemeenschapsrecht op de nationale rechtsorde,
Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 7; Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid
(2002), a.w., p. 69; C.J.M. Schuyt, J.C.I. de Pree, I. Verhoeven en P. den Hoed, ‘De toekomst van
de nationale rechtsstaat en de rol van de rechter’, in: C. Hazeu en G. Kronjee (red.), De vitaliteit
van de nationale staat in een internationaliserende wereld, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Den Haag: Stenfert Kroese 2002, p. 294.
Aldus de Raad van State, Kamerstukken II 2004/05, 30 025 (R1783), nr. 4, p. 2. Deze terminologie is
ongelukkig. De regering krijgt immers, anders dan de aanduiding mandaatgever zou suggereren,
geen bevoegdheid van de Staten-Generaal tot het nemen van bepaalde besluiten in naam van de
Staten-Generaal, die de Staten-Generaal anders zelf zou moeten nemen.
R.J.G.M. Widdershoven, ‘De Europese rol van de nationale rechter: rechtsbeschermer of controleur?’, in: A.W. Heringa, A.M.L. Jansen, E.C.H.J. van der Linden en L.F.M. Verhey, Bestuursrecht
beschermd, Liber amicorum F.A.M. Stroink, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 59. Zie over de
tweeledige functie uitgebreid J.H. Jans, Doorgeschoten? Enkele opmerkingen over de gevolgen van de
Europeanisering van het bestuursrecht en de grondslagen van het bestuursprocesrecht, Groningen: Eu-
341
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
vert dit onder meer op dat de rechterlijke macht nationale wetgeving zoveel mogelijk
moet uitleggen in het licht van het gemeenschapsrecht.390 Hieruit volgt niet enkel de
richtlijnconforme interpretatie, maar ook de ‘kaderbesluitconforme interpretatie’.391
Een volle en effectieve doorwerking van het gemeenschapsrecht en de rechten die particulieren daaraan kunnen ontlenen, moet worden verzekerd door de nationale rechter.
Dat kan er toe leiden dat de met het gemeenschapsrecht strijdige nationale norm door
de nationale rechter buiten toepassing wordt gelaten of nietig wordt verklaard.392 De
plicht tot het buiten toepassing laten van nationale regels bestaat pas na het verstrijken
van de termijn van omzetting (bij richtlijnen).393 Toetsing van het nationale recht aan
een richtlijn ziet ook op regels die al golden voordat de richtlijn werd aangenomen.394
De rechter moet nagaan of bevoegde nationale instanties bij de uitoefening van de hun
gelaten vrijheid ten aanzien van de vorm of middelen ter uitvoering van de richtlijn, binnen de door de richtlijn aangegeven beoordelingsgrenzen zijn gebleven.395 De rechter is
verplicht om, indien het nationale recht de mogelijkheid biedt om dwingende rechtsregels in het geding te brengen, ambtshalve te onderzoeken of de nationale autoriteiten
binnen de door de richtlijn gestelde beoordelingsmarge zijn gebleven.396 Het beginsel
kan van de Hoge Raad verlangen dat deze, om de beslechting van een geschil in overeenstemming met het gemeenschapsrecht te laten zijn, terugkomt op eerdere beslissingen in dezelfde procedure.397 Dit gaat niet zo ver dat nationale procedureregels, die een
beslissing kracht van gewijsde verlenen, buiten werking moeten worden gesteld.398 Ook
390
391
392
393
394
395
396
397
398
342
ropa Law Publishing 2005, p. 4-5 en Widdershoven (1996), a.w., p. 112-120. Zie in algemene zin
over de werking van artikel 10 van het EG-verdrag voor de nationale rechter Claes (2006), a.w.,
p. 64-65.
Zaak 14/83, Von Colson en Kamann, Jur. 1984, p. 1891; zie o.a. Craig and De Búrca (2003), a.w., p. 211213; Weatherill (2006), a.w., p. 152-154. Zie uitgebreid over de ‘consistent interpretation’ S. Prechal,
Directives in EC Law, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 180-215 en over conforme interpretatie onder andere Jans, De Lange, Prechal en Widdershoven (2002), a.w., hfdst. 4.
C-105/03, Maria Pupino, Jur. 2005, p. I-5285, SEW 2006, 14, m.nt. Barents.
Zaak 106/77, Simmenthal, Jur. 1978, p. 629; Claes (2006), a.w., hoofdstukken 4, 5 en 6. Zie uitgebreid over de instrumenten in de handen van de rechter om deze doorwerking te kunnen realiseren – toepassen rechtstreeks werkende verdragsbepalingen, gemeenschapsrechtconforme uitleg
en de Francovich-aansprakelijkheid – Widdershoven (1996), a.w., p. 125-148; Jans, De Lange, Prechal en Widdershoven (2002), a.w., hfdst. 3 en 4 en p. 391-394 en Prinssen (2004), a.w., p. 30 e.v.
C-157/02, Rieser Internationale Transporte GmbH. en Autobahnen- und SchnellstraßenFinanzierungs-AG (Asfinag), Jur. 2004, p. I-1477 en oudere jurisprudentie.
Zaak 21/78, Delkvist tegen Openbaar Ministerie, Jur. 1978, p. 2327.
C-127/02, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee en de Nederlandse Vereniging
tot Bescherming van Vogels (Kokkelvisserij), Jur. 2004, p. I-7405, AB 2004/365, m.nt. ChB.
C-72/95, Aannemersbedrijf P.K. Kraaijeveld BV e.a. tegen Gedeputeerde Staten van ZuidHolland, Jur. 1996, p. I-4705.
Conclusie van A-G Van Kalmthout (ov. 16) bij HR 18 oktober 2002, BNB 2002/397, m.nt. Bijl,
VN 2002/58.29, m.nt. Red.
C-234/04, Kapferer tegen Schlank & Schick, Jur. 2006, p. I-2585, AB 2006/89, m.nt. NV. Zie hierover ook R. Ortlep, ‘Geen bevoegdheid = Geen verplichting!’, NTER 2006/5 en 6, p. 138-140. De
Hoofdstuk 4: Gemeenschapsrecht en het binnenlands bestuur
bestaat er geen plicht voor de nationale rechter om in een procedure als die in de hoofdgedingen ambtshalve te toetsen aan gronden ontleend aan bepalingen van gemeenschapsrecht.399 Tot slot kan ook direct uit het gemeenschapsrecht aanvullend worden
gewezen op de mogelijkheid dat de nationale rechters Europese instellingen betrekken
bij nationale procedures. Denk hierbij aan het stellen van vragen aan de Europese
Commissie op het gebied van steunmaatregelen.400
Het voorgaande zou de suggestie kunnen wekken dat, gelet op het grote aantal geformuleerde ‘plichten’ voor de rechterlijke macht, sprake zou zijn van een aantasting
van de positie of onafhankelijkheid van de nationale rechter. De rol van de rechter lijkt
echter versterkt omdat bij de Europese integratie rechtsbescherming een belangrijk aspect is en omdat handhaving van de rechtsregels waarin die bescherming is vervat in
grote mate in de handen is gelegd van de nationale rechters.401 Bovendien lijkt de rol te
zijn versterkt ten opzichte van de wetgevende macht. Dit volgt voornamelijk uit de jurisprudentie betreffende de rechtstreekse werking en voorrang van het gemeenschapsrecht.402 Bovendien kan de nationale rechter met prejudiciële vragen zich tot het Hof
van Justitie van de EG richten met vragen over de uitlegging van gemeenschapsrecht
(artikel 234 van het EG-verdrag) en daarmee (de interpretatie van) nationaal recht aanscherpen. Aan de andere kant laat het voorgaande mogelijk meer een beeld zien van een
snellere betrokkenheid van de rechtelijke macht dan een versterking van zijn rol. Een
sterkere rol is immers afhankelijk van de mate van vrijheid die in het primaire en secundaire gemeenschapsrecht wordt gelaten voor rechterlijke rechtsvinding.403 In algemene
zin is de nationale rechter een Europese rechter geworden, ook mede door of als blijk
van de eerdergenoemde vervlechting van rechtsorden.404
399
400
401
402
403
404
Afdeling had reeds uitgemaakt dat een uitspraak niet behoeft te worden herzien als bedoeld in artikel 8:88 Awb, AbRvS 27 oktober 2004, AB 2004/427, m.nt. RW.
Gevoegde zaken C-222/05 t/m C-225/05, Van der Weerd e.a., AB 2007/228, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; JB 2007/131, m.nt. R.J.N. S. en C.L.G.F.H. A.
De Mededeling van de Commissie inzake de samenwerking met nationale gerechten op het gebied van staatssteun, PbEG 1995, C 312/8. Zie hierover bijvoorbeeld CBb 7 april 2004, LJN
AO7843 en CBb 14 december 2006, AB 2007/136, m.nt. P.C. Adriaanse en W. den Ouden. Het
feit dat de Europese Commissie op een dergelijke manier wordt bevraagd door de rechterlijke
macht mag, op z’n zachtst gezegd, curieus worden genoemd gelet op de scheiding der machten.
Zie reeds A.M. Donner, ‘Vervlechting van Gemeenschapsrecht en Nederlands recht; Inleiding’,
RMThemis 4/5 1980, p. 354-361.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2002), a.w., p. 69; Schuyt, De Pree, Verhoeven en Den Hoed (2002), a.w., p. 294. Zie in algemene zin over de werking van Europees recht in
relatie tot de nationale rechterlijke macht S. Prechal, R.H. van Ooik, J.H. Jans en K.J.M. Mortelmans, ‘Europeanisation’ of the law: consequences for the Dutch judiciary, Den Haag: Raad voor de
Rechtspraak 2005.
L.A. Geelhoed, ‘De toekomst van de nationale rechtsstaat en de rol van de rechter’, in: C. Hazeu
en G. Kronjee (red.), De vitaliteit van de nationale staat in een internationaliserende wereld, Den Haag:
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Den Haag: Stenfert Kroese 2002, p. 308.
E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Europese bestuursrechter’, NTB 2004, 40, p. 265; Vgl. Claes (2006), a.w.
343
Deel IV: De Europese Unie en het binnenlands bestuur
2.2.5 Gemeenschapstrouw als ‘passe-partout’
Het beginsel van gemeenschapstrouw wordt veelvuldig toegepast om te beredeneren
dat lidstaten bepaalde expliciete of impliciete verplichtingen op grond van het primaire
of secundaire gemeenschapsrecht moeten nakomen. Aantoonbaar is dat het beginsel
ruimte geeft voor nadere invulling, daar waar het van toepassing zijnde gemeenschapsrecht ruimte voor interpretatie laat. Verheij merkt dan ook op dat artikel 10 van het EGverdrag een ‘passe-partout’ voor het Hof van Justitie van de EG lijkt te zijn geworden.405
Met behulp van deze bepaling komt men tot een verheldering van de rechten en plichten van rechtssubjecten van het gemeenschapsrecht. Meer algemeen kan worden geconcludeerd dat zowel de wetgever, het bestuur én de rechter op nationaal niveau een
zekere mate van autonomie inleveren.406 Daartegenover staat een toename aan invloed
op de Europese rechtsontwikkeling.407
2.3
De decentrale dimensie van gemeenschapstrouw
Het gemeenschapsrecht stelt zich neutraal op ten opzichte van de interne huishouding
van de lidstaten, het zogeheten respect voor de reeds genoemde ‘nationale institutionele
autonomie’. Dit betekent dat niets is geregeld over de interne rechtsorde van de lidstaten
en de plaats daarin van de decentrale overheden. De interne bevoegdheidsverdeling –
het toewijzen van taken die voortvloeien uit het gemeenschapsrecht – wordt aan de lidstaten zelf overgelaten.408 De lidstaten zijn vrij bij de keuze van het orgaan dat ter uitvoering van het gemeenschapsrecht dient.409 De Europese Unie is dan ook sterk afhankelijk van de kwaliteit en effectiviteit van het nationale bestuur.410
Naast deze vrijheid die de lidstaten toekomt, volgt uit de binnenlands bestuurlijke
neutraliteit of autonomie dat de Europese Unie geen rekening houdt met de interne
verdeling van bevoegdheden en structuur binnen de lidstaten. Lokale en regionale over-
405
406
407
408
409
410
In zijn noot bij C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, Jur. 2003, p. I-8055, JB 2004/113, m.nt.
NV. Deze uitspraak is ook gepubliceerd in de AB 2003/387, m.nt. E. Steyger, en in SEW 2003,
p. 404, m.nt. Mortelmans. Vgl. ook Von Bogdandy (2006), a.w., p. 50.
Terwijl eerst toch de uitleg van het artikel uitging van een bevestiging van de nationale autonomie. Zie Swaine (2000), a.w., p. 43.
H.D. Tjeenk Willink, ‘Toetsing van wetsvoorstellen aan EU-regelgeving’, in: G.J.M. Corstens,
W.J.M. Davids, M.I. Veldt-Foglia (red.), Europeanisering van het Nederlandse recht, Liber Amicorum bij het afscheid van de Hoge Raad aangeboden aan W.E. Haak, Deventer: Kluwer 2004,
p. 76.
Schout en Nomden (2000), a.w., p. 343. Hier wordt terecht opgemerkt dat richtlijnen of verordeningen wel degelijk bepalingen kunnen bevatten ter oprichting van een organisatie met bepaalde
bevoegdheden.
Zie zaak 240/78, Atalanta Amsterdam BV tegen Produktschap voor Vee en Vlees, Jur. 1979,
p. 2137. Verderop zullen we echter zien dat in enkele gevallen taken specifiek vanuit ‘Europa’
worden toebedeeld aan specifieke bestuurslagen, waardoor zelfs bestaande interne rolverdelingen in het binnenlands bestuur kunnen worden doorkruist. Zie ook de opmerking in de vorige
noot.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2002), a.w., p. 264.
344
Hoofdstuk 4: Gemeenschapsrecht en het binnenlands bestuur
heden zijn niet de ‘zorg’ van de EU, alleen de centrale overheden doen ertoe.411 Het kan
echter voorkomen dat Europeesrechtelijke verplichtingen zich niet alleen richten tot de
lidstaat ‘in enge zin’ (de centrale overheid), maar ook andere organen en instellingen in
de lidstaat. Dit vloeit voort uit de ruimte interpretatie van de begrippen ‘lidstaat’ en
‘Staat’ door het Hof van Justitie van de EG.412 Het gaat volgens vaste rechtspraak om alle
met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten413 en daarmee dus ook gedecentraliseerde instanties, zoals gemeenten. De taken en bevoegdheden van organen zijn leidend.414 De interne ordening van het openbaar bestuur doet niets af aan de doorwerking
van het gemeenschapsrecht naar de gedecentraliseerde overheden.415 Het beginsel van
gemeenschapstrouw van artikel 10 van het EG-verdrag richt zich tot de Staat als eenheid.416 De decentrale overheden kunnen zich daaraan niet onttrekken.417 De constitutionele verhoudingen binnen de lidstaat, de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden tussen de centrale overheid en de decentrale overheden, zijn daarbij niet van
belang.418 Ook de constitutionele onafhankelijkheid of het hebben van eigen bevoegdheden van deze overheden doet niet af aan de centrale verantwoordelijkheid.419 De Europese Unie is derhalve ‘blind’ wat betreft decentrale overheden.420 De in dit hoofdstuk
beschreven werking van artikel 10 is daardoor ook van belang voor de praktijk van de
overheden.421 Het beginsel van gemeenschapstrouw schept een aantal belangrijke plich411
412
413
414
415
416
417
418
419
420
421
S. Weatherill, ‘The Challenge of the Regional Dimension in the European Union’, in: S. Weatherill en U. Bernitz (eds.), The role of regions and sub-national actors in Europe, Oxford and Portland,
Oregon: Hart Publishing 2005, p. 1.
Zie hierover uitgebreid M.P. Chiti, ‘The EC Notion of Public Administration: the case of the
bodies governed by public law’, European Public Law 2002/8, p. 473-495; en onder meer zaak
31/87, Beentjes, Jur. 1988, p. 4635; C-188/89, British Gas, Jur. 1990, p. I-3313; C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria, Jur. 1998, p. I-73. Zie ook Tridimas (2006), a.w., p. 44-47. Het is overigens interessant om te zien dat het begrip ‘lidstaat’ beperkte werking krijgt als het gaat om de
mogelijkheid zoals geboden in artikel 230, tweede lid, van de EG. Vgl. zaak C-95/97, Regio Wallonië tegen Commissie, Jur. 1997, p. I-1787. Zie hierover ook P. Van Nuffel, ‘What’s in a Member
State? Central and Decentralized Authorities before the Community Courts’, CMLRev. (2001)
38, p. 871-901.
C-91/92, Faccini Dori, Jur. 1994, p. I-3325, punt 26 en C-258/97, HI, Jur. p. I-1405, punt 25.
De Moor-van Vugt, m.m.v. Vermeulen (1998), a.w., p. 34-35, waar oo