Grondrechten Gewogen

Gebruiker: TeldersCommunity
Grondrechten Gewogen
Enkele constitutionele waarden in het
actuele politieke debat
Artikelen 1, 3, 7, 8, 10 en 23
W.P.S Bierens, C.L.C. Richert en P.G.C. van Schie [red.]
Prof.mr. B.M. Teldersstichting
Den Haag, 2006
Gebruiker: TeldersCommunity
Prof. mr. B.M. Teldersstichting
Koninginnegracht 55a, 2514 AE Den Haag
Telefoon (070) 363 1948
Fax (070) 363 1951
E-mail: [email protected]
www.teldersstichting.nl
Copyright © 2006 Teldersstichting - Den Haag
Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd,
opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in
enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enig andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
Ontwerp voorkant: Teldersstichting en Oranje/Van Loon B.V.
Zetwerk en druk: Oranje/Van Loon B.V.
ISBN-10: 90-73896-34-7 / ISBN-13: 978-90-73896-34-5
Trefwoorden: grondrechten, Grondwet, liberalisme, internationale verdragen,
mensenrechten
Prijs:  16,-
Gebruiker: TeldersCommunity
Voorwoord
Bijna twee jaar geleden vierde de Teldersstichting haar 50-jarig bestaan. Nu zij
op 52-jarige leeftijd is gekomen publiceert zij het honderdste ‘geschrift’ in haar
eigen reeks: een bundel over een aantal grondrechten, vervat in hoofdstuk één
van onze Grondwet, het fundament van onze democratische rechtsstaat.
Deze democratische rechtsstaat en de in de Grondwet vervatte waarden zijn
de afgelopen decennia in toenemende mate onder druk dan wel in een nieuw
daglicht komen te staan onder invloed van onder meer immigratie, globalisatie,
technologische vooruitgang en de verbreiding van het internationale terrorisme. De laatste grote grondwetsherziening vond plaats in 1983. Dat is alweer
ruim twee decennia geleden. De vraag is dan ook of de Grondwet in zijn huidige vorm wel tegen de genoemde hedendaagse uitdagingen is opgewassen.
De publicatie van dit geschrift geschiedt in een context waarin de vergaande
opening van Nederland naar de rest van de wereld er enerzijds toe heeft
geleid dat de Grondwet weer serieus onder de loep genomen moet worden, terwijl deze zelfde internationale oriëntatie anderzijds onvermijdelijk
de vraag oproept of een dergelijk onderzoek wel de moeite loont gezien de
sterk afnemende invloed van nationale wetgevingen in het algemeen en van de
nationale Grondwet in het bijzonder. De rechter mag de door het parlement
uitgevaardigde nationale wetten dan wel niet aan de Grondwet toetsen (het
constitutionele toetsingsverbod), dit verbod geldt niet voor de door Nederland
geratificeerde internationale verdragen. Deze verdragen hebben gelding boven
de Grondwet.
In het verleden heeft Nederland veel van dergelijke verdragen ondertekend.
Terwijl aanpassing van de Grondwet in het publieke debat nog steeds geldt als
een zeer netelig onderwerp, hebben Nederlandse volksvertegenwoordigers
uit diverse gelederen in het verleden, zonder dat er sprake was van een open
publiek debat of volksraadpleging, naar achteraf blijkt wat lichtvaardig een
groot aantal van dergelijke verdragen ondertekend. Dat het grondrechtendeel
van het Europees constitutioneel verdrag met de verwerping van dit verdrag in
de referenda in Frankrijk en Nederland van de baan is, is dan ook een meevaller.
Temeer omdat dit grondrechtendeel een doublure zou zijn van de bepalingen in
het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en fundamentele vrijheden,
waaraan Nederland uiteraard gebonden blijft.
Gebruiker: TeldersCommunity
Het curatorium is verheugd over de bijdrage die de redactie vanuit het bureau
van de Teldersstichting levert aan de actuele grondrechtendiscussie met de
publicatie van de bundel Grondrechten gewogen. Enkele constitutionele waarden in het
actuele politieke debat en prijst de wijze waarop door de verschillende auteurs
verschillende actuele kwesties onder de loep zijn genomen en teruggebracht
tot de constitutionele waarden die daarbij in het geding zijn. Op basis van liberale beginselen zijn daarbij bepaalde afwegingen gemaakt en oordelen geveld
over de bruikbaarheid van de geldende constitutionele bepalingen die een goed
uitgangspunt vormen voor het verdere verloop van het grondrechtendebat.
Het curatorium van de Prof.mr. B.M. Teldersstichting
Prof.mr.dr. F. Bolkestein, voorzitter
Augustus 2006
II
Gebruiker: TeldersCommunity
Inhoudsopgave
Inleiding
1
Artikel 1 Artikel 1 is terecht artikel 1 maar moet wel anders luiden 15
Geert Dales
Artikel 3 De praktijk van politieke benoemingen. Over de rol van
de politieke gezindheid bij benoemingen in openbare dienst
Caspar van den Berg, Gerrit Dijkstra & Frits van der Meer
29
Artikel 7
Het onbehagen over uitingsvrijheid
Paul Cliteur
45
Uitdelen en incasseren
Arno Visser
65
Artikel 8 en 1
Ongelijk verenigd. Wanneer het gelijkheidsbeginsel botst met de vrijheid van vereniging
Cornélie Richert
77
Een deuk in de democratie. Over de subsidiestop richting SGP in verband met haar vrouwenstandpunt
Patrick van Schie
91
Artikel 10 Privacy versus veiligheid. Een analyse van enkele projecten in de sfeer van criminaliteitsbestrijding
Paul de Hert & Remco Nehmelman
105
III
Gebruiker: TeldersCommunity
Artikel 23
IV
Neutraliteit van de staat, godsdienstneutraal onderwijs en liberalisme
Sabine Bierens & Patrick van Schie
147
Offers uit openbare kassen. De geschiedenis van de huidige invulling van artikel 23
Nan Dodde
155
Onderwijs en segregatie. De invloed van de ‘vrijheid’ van onderwijs op de huidige integratieproblematiek
Caspar van den Berg
173
Personalia
187
Prof. mr. B.M. Teldersstichting
189
Publicatielijst
191
Gebruiker: TeldersCommunity
Inleiding
In november 2004 weigerde de Tilburgse imam Ahmed Salam de minister
van Vreemdelingenzaken Rita Verdonk de hand te schudden. Op 26 april
2006 gebeurde hetzelfde toen de minister de Zoetermeerse imam Ebrahim
Mohammad wilde feliciteren met het succesvol afronden van zijn inburgeringscursus. Om een controverse te vermijden, werd besloten dat koningin
Beatrix – volgens de Rijksvoorlichtingsdienst ‘uit respect voor het moslimgeloof’ – mannen de hand helemaal niet zou schudden tijdens haar bezoek aan de
Haagse Mobarak moskee in juni 2006. Premier Balkenende sprak later lovende
woorden uit over dit optreden als zou het een lichtend voorbeeld zijn van tolerantie. De affaire zorgde voor de nodige publieke verontwaardiging en leidde
onder meer tot kamervragen.
Het vinden van een evenwicht tussen enerzijds respect voor religie – en in
bredere zin de vrijheid de zelfgekozen levenstijl erop na te houden – en anderzijds behoud van algemeen aanvaarde omgangsvormen en waarden zoals de
gelijkwaardigheid van man en vrouw, is een kwestie die ook in veel andere
publieke discussies speelt. Een voorbeeld hiervan is de polemiek rondom het
dragen van opzichtige religieuze symbolen en kleding. In Frankrijk werd in
2004 een hoogst controversiële wet aangenomen die het dragen hiervan op
scholen verbiedt. In Nederland is al meermalen in de Tweede Kamer gepleit
voor een verbod op het dragen van burqa’s in de publieke ruimte. Bij dit laatste speelt overigens ook de mogelijke identificatie van (potentiële) plegers van
terroristische aanslagen. Beschuldigingen van ‘discriminatie’, ‘stemmingmakerij’ en ‘symboolpolitiek’ vielen de voorstanders van een dergelijk verbod ten
deel. De vrijheid de godsdienst van eigen keuze naar eigen inzicht te belijden,
tot op zekere hoogte inruilen voor meer veiligheid, was iets dat maar moeilijk
aanvaard werd en nog steeds wordt.
De strijd tegen het terrorisme heeft al vaker een wissel getrokken op de vrijheidsrechten van burgers. Één van de vele voorbeelden hiervan is de na de
Londense aanslagen van juni 2005 aangenomen Britse ‘Prevention of Terrorism
Act’. Hiermee beschikt Groot-Brittannië over voor Europa zeer strenge antiterrorismewetgeving. De Prevention of Terrorism Act is onderwerp van grote
controverse omdat het onder andere inhoudt dat mensen die worden verdacht
van het beramen van terroristische acties, zonder vorm van proces en aanklacht
onder huisarrest kunnen worden geplaatst.
Eind 2005 diende de Tweede Kamer een motie in die ertoe moet leiden dat het dragen van
burqa’s in de openbare ruimte aan banden wordt gelegd.
Gebruiker: TeldersCommunity
Deze actuele gevallen, die zonder uitzondering de nodige beroering hebben
veroorzaakt, raken allen aan de waarden die aan een aantal van onze grondrechten ten grondslag liggen. De kern van de publieke discussie is het ‘gewicht’ dat
aan dergelijke waarden moet worden toegekend, de reikwijdte van de rechten
en de grenzen daarvan, bijvoorbeeld ten opzichte van andere grondrechten.
De Nederlandse regering heeft zich de afgelopen jaren expliciet met deze vragen beziggehouden, getuige de publicatie in 2004 van de nota ‘Grondrechten
in een pluriforme samenleving’. Hierin gaat het kabinet in op de vraag in hoeverre de Nederlandse grondrechten nog volstaan om het hoofd te bieden aan
de dilemma’s waar Nederland als pluriforme en multiculturele samenleving in
toenemende mate voor is komen te staan. Daarbij denkt het kabinet aan discussies als die in de eerder genoemde voorbeelden, rondom de houding van imams
jegens vrouwen en homoseksuelen, de vraag of, in navolging van Frankrijk, het
dragen van opzichtige religieuze kledingstukken aan banden zou moeten worden gelegd en de controverse rondom de inperking van de burgerlijke vrijheden
in het kader van terrorismebestrijding. De nota is tot stand gekomen mede naar
aanleiding van de motie Dittrich cum suis. Hierin werd de regering verzocht een
notitie uit te brengen over het spanningsveld tussen het discriminatieverbod, de
vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst.
De eerste Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden stamt uit 1814. De
Grondwet is sindsdien meermalen herzien. De laatste grote algehele grondwetsherziening vond plaats in 1983, alweer ruim twee decennia geleden. Toen
was de situatie in Nederland heel anders. Het was het tijdperk vóór de val van
de muur, vóór acht jaar paars, vóór de politieke omwentelingen die daarop in
Nederland volgden en vóór de wereldwijde golf van radicaal-islamitisch geïnspireerde aanslagen. Discussies als die rondom het dragen van een hoofddoek in
een publiek ambt of het uitwisselen van persoonsgegevens met het oog op terrorismebestrijding, speelden toen nog niet. Vreemd genoeg luidt de conclusie van
de kabinetsnota dat de huidige grondrechtelijke bepalingen, met als aanvullend
richtsnoer wetgeving en jurisprudentie, in principe volstaan. Wel moet volgens
het kabinet meer de nadruk gelegd worden en een heroriëntatie plaatsvinden
op ‘de waarden van de democratische rechtsstaat’. Voor het antwoord op de
vraag welke deze waarden zijn wordt in de regeringsnota verwezen naar het
kabinetsstandpunt ‘Publieke moraal’, de reactie van het kabinet op het WRRrapport Waarden, normen en de last van gedrag. De waarden die hierin aangehaald
Zie kabinetsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’ (29 614, nr.2), p. 2. Het
betreft hier de Kamerstukken II 2003/04, Aanhangsel Handelingen nr. 1073, pp. 22672268 en Handelingen nr. 59, pp. 3880-3896.
Gebruiker: TeldersCommunity
worden, zijn echter vrij algemeen van aard, en omdat het er zo veel zijn, is het
moeilijk te distilleren waar het het kabinet nu daadwerkelijk om gaat.
In de voorliggende bundel wordt een aantal van deze rechten, hun onderlinge
tegenstrijdigheden en hun uitwerking in de (rechts)praktijk aan de orde gesteld.
Gekeken zal worden naar gevallen waarbij botsingen ontstaan naar aanleiding
van grondrechtelijke claims van conflicterende partijen. Ook gevallen waarbij
grondwetsbepalingen niet overeenkomen met de werkelijkheid en/of gebruiken in de praktijk en waarbij ze de uitoefening door de staat van zijn (primaire)
taken belemmeren, zullen de revue passeren. Verschillende auteurs komen
daarbij, in tegenstelling tot het kabinet Balkenende-II, tot de conclusie dat het
door hen besproken grondrecht wel degelijk aan herziening toe is.
Niet alle grondrechten worden behandeld. Selectie heeft plaatsgevonden op
basis van maatschappelijke relevantie en actualiteitswaarde, bijvoorbeeld in de
hierboven genoemde discussies. Er is echter één omvattend thema waarbinnen
alle grondrechten die in deze bundel aan de orde worden gesteld kunnen worden geplaatst. Dat is de vraag hoe wij in onze samenleving vorm kunnen geven
aan het waardenpluralisme dat wij als liberalen hoog in het vaandel hebben binnen een vaststaand moreel kader. Dat wil zeggen dat er ruimte moet zijn voor
pluriformiteit zonder dat wij overgaan tot waardenrelativisme. Zo hechten wij
groot belang aan de vrijheid van vereniging en van godsdienst. Maar moeten
wij als liberalen niet in verdergaande mate de gelijkwaardigheid van mensen
beschermen? Voorts is de vrijheid gedachten en gevoelens te openbaren een
belangrijk vrijheidsrecht, maar mag dat ook leiden tot discriminerende uitingen
over kenmerken die mensen zelf niet kiezen (ras, geslacht, seksuele geaardheid)? Ook komt de vraag aan de orde wanneer op de onaantastbaarheid van
de persoonlijke levenssfeer, waarin vrijheid en pluriformiteit het devies zijn,
inbreuk mag worden gemaakt door de staat ten behoeve van een absolute voorwaarde voor vrijheid, namelijk veiligheid.
De afwegingen die hierin door de auteurs worden gemaakt leiden niet altijd
tot dezelfde uitkomsten. Zo zijn over de grenzen van vrijheid van vereniging,
de grenzen van de vrijheid van meningsuiting en over het belang van het gelijkheidsbeginsel de meningen verdeeld. Soms is wel sprake van overeenstemming,
zoals bij de bijdragen over artikel 23. De vier auteurs komen hier in verregaan
De waarden luiden: Gelijkwaardigheid leidend tot gelijke behandeling/discriminatieverbod; vrijheid van belijdenis van godsdienst en levensovertuiging; vrijheid van meningsuiting; vrijheid van vereniging, vergadering en betoging; eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer; onaantastbaarheid van het menselijk lichaam; respect; empathie/mededogen;
verdraagzaamheid/tolerantie; gelijkwaardigheid; integriteit/waarheidsgetrouwheid; verantwoordelijkheidszin. (‘Publiek moraal’, kabinetsreactie op het WRR-rapport Waarden,
normen en de last van gedrag, 5 maart 2004; Kamerstukken II 2003/04, 29454, nr. 2, p. 6)
Gebruiker: TeldersCommunity
de mate tot dezelfde liberale weging van de status quo van de publieke financiering van het bijzonder godsdienstig onderwijs. In hun pleidooien beroepen alle
auteurs zich op argumenten die voor hen vanuit het liberalisme belangrijk zijn.
Daarmee hopen wij liberalen – politici, bestuurders, geïnteresseerden – een
kompas te bieden voor waar zich vanuit het liberalisme de belangen en de knelpunten bevinden in de debatten over grondrechten en botsende constitutionele
waarden. Vanwege de actualiteitswaarde worden waar mogelijk cases en praktijkvoorbeelden besproken die het constitutionele conflict en de morele afwegingen
die daarbij komen kijken, illustreren. Daarmee zullen tegelijk actuele dilemma’s
in grondrechtelijke begrippen worden vervat. Zo worden teruggebracht tot de
fundamentele rechten en waarden die daarbij in het geding zijn.
Toetsingsverbod en verhouding tot internationale verdragen
Sinds 1983 staan de grondrechten expliciet vermeld in het eerste hoofdstuk van
de Nederlandse Grondwet. De Grondwet vormt als hoogste nationale wet de
ruggengraat van onze democratische rechtsstaat. Andere wetten in formele zin,
die door de Nederlandse staat uitgevaardigd worden dienen de in de Grondwet
vastgelegde bepalingen in acht te nemen. Het feit dat deze hierop niet door
de rechter mogen worden getoetst – het zogeheten ‘grondwettelijk toetsingsverbod’ (art.120 Gw) – doet overigens wel enigszins af aan de positie van de
Grondwet. Wij gaan op deze plaats verder niet in op de fundamentele kwestie
van het constitutionele toetsingsverbod voor de rechter. De Teldersstichting
publiceerde over dit onderwerp in 1991 een gedegen studie van Paul Cliteur
(met commentaren van Van Haersolte, Polak en Zwart). In die studie worden
de argumenten voor en tegen een dergelijk toetsingsverbod duidelijk uiteengezet.
De rechter mag de door het parlement uitgevaardigde nationale wetten dan wel
niet aan de Grondwet toetsen, dit verbod geldt niet voor de door Nederland
geratificeerde internationale verdragen. Deze verdragen hebben gelding boven
de Grondwet (artt.93 en 94 Gw). Veel van de in internationale verdragen
opgenomen bepalingen, voor zover ze constitutioneel van aard zijn, komen
Voor 1983 bevatte de Nederlandse Grondwet een deel van de grondrechten – waaronder
alle sociale grondrechten – niet. Daarnaast begon de Grondwet met artikelen gewijd aan de
staatsinrichting en niet, zoals nu het geval is, met een opsomming van de grondrechten.
Het gaat hierbij om wetten zoals tot stand gekomen volgens artikel 81 Gw (‘De vaststelling
van wetten geschiedt door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk’).
De gedachte achter dit toetsingsverbod is dat in een democratie niet de rechter maar het
parlement het hoogste wetgevende orgaan is, en dat het parlement de wetten die het uitvaardigt in principe wél aan de Grondwet toetst.
P.B. Cliteur, Constitutionele toetsing, geschrift 74 van de Teldersstichting, 1991.
Art. 93 Gw zegt ‘bekendgemaakte’. Dat is tezamen met de art.94 Gw-term ‘ieder verbindend’, de opening om nationale regelingen te toetsen aan verdragen. Niet een ieder verbindende verdragen zijn wel bindend, maar niet eenieder verbindend. Dat hangt ervan af of de
rechter een bepaling zodanig vindt dat deze direct door kan werken in nationaal recht.
Gebruiker: TeldersCommunity
overeen met bepalingen uit hoofdstuk één van de Nederlandse Grondwet. Dit
zorgt ervoor dat de constitutionele waarden die in de Nederlandse Grondwet
verankerd liggen indirect, via internationale verdragen, toch een rechterlijke
toetsingsgrond kunnen vormen van door het nationale parlement uitgevaardigde wetten.
De constitutionele waarden die zowel in de Grondwet als in internationale verdragen te vinden zijn, zijn voornamelijk mensenrechten. De vermelding van
mensenrechten in (al dan niet met dat doel opgestelde) internationale verdragen is vooral na de Tweede Wereldoorlog tot stand gekomen. In 1945 werden
de Verenigde Naties (VN) opgericht met als doel de wereldvrede te handhaven.
In 1948 nam de Algemene Vergadering van de VN de Universele Verklaring
van de Rechten van de Mens (UVRM) aan.10 Hierin staan wat destijds werden
beschouwd als de basisrechten van de mens. Bijvoorbeeld dat een ieder vrij en
gelijk in waardigheid en rechten is geboren, het recht op onschendbaarheid
van de persoon, het recht op rechtsbijstand, het recht op privacy, het recht
op onderwijs en een levensstandaard die hoog genoeg is ‘voor de gezondheid
en welzijn van zichzelf en zijn gezin’. De UVRM zelf is een intentieverklaring
en heeft geen juridische binding. Wel vormt het de basis voor onder meer het
juridisch bindende Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) uit 1950. Op de naleving ervan wordt toegezien
door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg.
De bepalingen uit de UVRM werden voorts geconcretiseerd in een tweetal bindende VN-verdragen: het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR of BuPo-verdrag, 1966/76) en het Internationaal verdrag
inzake economische, sociale en culturele rechten (Esocul-verdrag, 1966/76).
Hier werd later het Europees Sociaal Handvest (ESH) aan toegevoegd.
Terzijde kan hier de vraag worden gesteld wat het constitutionele gedeelte van
de Europese Grondwet zou hebben toegevoegd aan de reeds bestaande jurisdictie. In deel I, titel II, artikel I-9 lid 3 van de Europese Grondwet, wordt expliciet verwezen naar het EVRM.11 Dat blijkt echter geen belemmering voor een
eigen hoofdstuk over grondrechten, namelijk deel II, het zogeheten ‘handvest
van de grondrechten van de Europese Unie’, waarin waarden als waardigheid,
10
11
Mensenrechten zijn ‘beginselen die op volkenrechtelijk niveau gecodificeerd zijn, de waardigheid van de mens als uitgangspunt hebben, en zijn elementaire behoeften en ontplooiingsmogelijkheden beschermen…’ (Th. A. van Baarda, Oordeelsvorming in casus van botsende
grondrechten, Enschede, 1992, p. 25; zie ook p. 26)
In aanvulling op de UVRM werd in 1989 bovendien nog het Verdrag inzake de Rechten van
het Kind ondertekend.
‘De grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals zij voortvloeien uit
de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, maken als algemene beginselen
deel uit van het recht van de Unie.’
Gebruiker: TeldersCommunity
vrijheid, gelijkheid en solidariteit nogmaals (ten overvloede) worden aangehaald en benadrukt. Nu de Europese Grondwet in Frankrijk en Nederland
bij referendum is verworpen, is deze extra doublure van grondrechten, die
mogelijk zou hebben geleid tot een concurrentiestrijd tussen Straatsburg en
Luxemburg, in ieder geval van de baan.
Klassieke en sociale grondrechten
Nederlandse grondrechten – evenals de in de UVRM en het EVRM vastgelegde
mensenrechten – kunnen worden onderverdeeld in klassieke en sociale rechten.
Klassieke (grond)rechten, zoals het recht op vrijheid van godsdienst (art.6), van
meningsuiting (art.7) en van vereniging (art.8), zijn rechten op ‘negatieve vrijheden’. Zij geven burgers de kans zichzelf te zijn door bepaalde gebieden vrij
te laten van overheidsbemoeienis. Daarmee houden klassieke grondrechten,
vervat in de huidige artikelen 1 tot en met 17 van de Nederlandse Grondwet,
voor de staat een onthoudingsverplichting in. De klassieke grondrechten zijn
afdwingbaar bij de Nederlandse rechter.12 De jurist Van Baarda schrijft in zijn
proefschrift Oordeelsvorming in casus van botsende grondrechten over de klassieke
grondrechten: ‘Zij zijn een opdracht aan de staat in zijn relaties met burgers de
mensenrechten te respecteren en voorts burgers te beschermen tegen inbreuken op hun subjectieve rechten door derden’.13 Het beschermen van burgers
tegen inbreuken op hun subjectieve rechten door derden vereist dus wel een
inspanning van de staat, maar hangt samen met de vrij nieuwe ‘horizontale
werking’ van de grondrechten, waarover hieronder meer.
Sociale (grond)rechten anderzijds, zijn rechten op zogenoemde ‘positieve vrijheden’, niet vrijheden ‘van iets’, maar bevordering van de mogelijkheden ‘om
iets’ te doen, zoals het recht op bevordering door de overheid van de werkgelegenheid en van de spreiding van de welvaart. In de sociale grondrechten ligt een
inspanningsverplichting of zorgverplichting van de staat vast. Zij zijn daarmee
voor de staat taakstellend. Burgers kunnen zich in Nederland tegenover de
rechter niet beroepen op sociale grondrechten omdat deze geformuleerd zijn
in de vorm van een intentieverklaring vanuit de staat tegenover zijn burgers.
Sociale grondrechten zijn de huidige artikelen 18 tot en met 23 van hoofdstuk 1
van de Grondwet, hoewel over de kwalificatie van dit laatste artikel als klassiek
dan wel sociaal van mening wordt verschild (zie onder).
De grondwetsartikelen die in deze bundel worden besproken zijn, naast artikel 23 over de rol van de staat in verhouding tot het onderwijs dat zowel een
12
13
De UVRM is niet bindend en naleving van de bepalingen die in de verklaring zijn opgenomen kan dan ook niet bij de rechter worden afgedwongen. De bepalingen vervat in het
IVBPR daarentegen wel.
Th.A. van Baarda, Oordeelsvorming in casus van botsende grondrechten, pp. 32-33.
Gebruiker: TeldersCommunity
klassieke als een sociale component bevat, klassieke grondrechten: het recht
op gelijke behandeling in gelijke gevallen, op gelijke benoeming in openbare
dienst, op vrijheid gedachten of gevoelens te openbaren, op vereniging en op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
Verticale en horizontale werking
Grondrechten zijn in principe rechten van burgers jegens de staat. Ze hebben
als primaire functie het regelen van de ‘verticale’ relatie staat-burger en vice
versa. In het geval van de klassieke grondrechten bestaat deze relatie uit het
recht op onthouding van staatsinmenging en in het geval van de sociale grondrechten uit een zorgplicht vanuit de staat. Deze werking van grondrechten in
de relatie tussen burger en staat wordt de verticale werking van grondrechten
genoemd.
Bij de grondwetsherziening van 1983 is echter ook met betrekking tot een
ander soort ‘werking’ van grondrechten een positief standpunt ingenomen,
namelijk de zogenoemde horizontale werking (ook wel: derdenwerking).14 Dit
houdt in dat grondwetsbepalingen ook van toepassing kunnen worden bevonden door de rechter wanneer burgers met elkaar in conflict raken. Vanaf met
name de jaren tachtig is wetgeving tot stand gekomen die deze horizontale
doorwerking expliciet maakt. Bij de totstandkoming van de artikelen bij de
algehele grondwetsherziening van 1983 is incidenteel ingegaan op de horizontale werking van het desbetreffende artikel. De horizontale doorwerking
van artikel 6 (godsdienstvrijheid), artikel 10 (recht op eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer) en artikel 11 (recht op onaantastbaarheid van het
lichaam) werden tijdens de parlementaire behandeling het meest nadrukkelijk
erkend. De ontwikkeling in de rechtspraktijk is echter door de grondwetgever
vrij gelaten. Uit het Evaluatieonderzoek naar de grondwetsherziening is gebleken dat
daarin de horizontale werking het sterkst is gebleken in het geval van artikel 6
(godsdienstvrijheid), artikel 7 (vrijheid van meningsuiting) en artikel 8 (vrijheid van vereniging).15
De wenselijkheid van deze horizontale werking die in toenemende mate aan
de constitutionele rechten wordt toegekend is onderwerp (geweest) van uitvoerige publieke discussies. Zo zag de jurist Mark Biesheuvel deze destijds in
1986, in zijn Preadviezen voor de Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, als
een ‘modieuze vergissing’ die ongedaan moest worden gemaakt.16 Een nadeel
14
15
16
Kabinetsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’, bijlage 1.
Gerbranda en Kroes (1993), genoemd in kabinetnota ‘Grondrechten in een pluriforme
samenleving’, p. 26.
M. Biesheuvel, Burgerlijk recht en grondrechten, preadviezen voor de Nederlandse Vereniging
voor Burgerlijk Recht (1986), p. 44, geciteerd in: Th.A. van Baarda, Oordeelsvorming in casus
van botsende grondrechten, p. 33.
Gebruiker: TeldersCommunity
van directe horizontale werking is het gevaar van politieke rechtspraak en van
inbreuk op de privaatrechtelijke autonomie van de burger, die zijn handelen
jegens derden door de staat aan banden ziet worden gelegd en zo in zijn (negatieve) vrijheid wordt aangetast.17 Dit betekent overigens niet dat tegenstanders
van de horizontale werking van grondrechten niet vinden dat de waarden
die in de Grondwet liggen verankerd zouden kunnen dienen als normatief
en moreel referentiekader in privaatrechtelijke context, dat wil zeggen in de
onderlinge verhoudingen tussen personen. Ze vinden alleen dat deze niet juridisch afdwingbaar moeten zijn. Voorstanders van de horizontale werking van de
Grondwet beroepen zich eveneens op het belang van de ethiek van grondrechten. Zij menen dat ze een oordeel bevatten over de menselijke waardigheid dat
overal en altijd, zowel privaat- als publiekrechtelijk, zou moeten gelden.
De grondrechten waren oorspronkelijk niet bedoeld ter regulering van de
verhouding tussen burgers onderling. Over de vrij recente ontwikkelingen
omtrent hun horizontale doorwerking kan heel verschillend worden gedacht.
De mogelijkheid tot het inroepen van de grondrechten daar waar men vindt
dat andere burgers daar inbreuk op maken, lag al wel expliciet verankerd in het
verbod op het misbruik van recht ex artikel 17 van het EVRM dat luidt:
‘ Geen der bepalingen van dit Verdrag mag worden uitgelegd als zou zij voor een Staat,
een groep of een persoon een recht inhouden enige activiteit aan de dag te leggen of
enige daad te verrichten met als doel de rechten of vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld teniet te doen of deze verdergaand te beperken dan bij dit Verdrag is voorzien.’
Ook op basis hiervan mogen groepen en personen hun vrijheidsrechten (zoals die
vastliggen in het EVRM) niet gebruiken om elkaar in die vrijheid aan te tasten.
Botsende grondrechten
Een bijzondere vorm van horizontale werking van grondrechten is het fenomeen ‘botsende grondrechten’. Hiervan is sprake wanneer met een beroep op
het ene grondrecht het andere wordt aangetast. Dit is mogelijk doordat grondrechten onderling strijdig kunnen zijn. Welk grondrecht in geval van conflict
boven het andere dient te prevaleren ligt niet vast. Officieel is van een hiërarchie tussen grondrechten geen sprake en ook door het kabinet Balkenende-II
werd geen noodzaak tot prioritering gezien.18 Als argument daarvoor wordt
17
18
Deze bezwaren worden genoemd in Th.A. van Baarda, Oordeelsvorming in casus van botsende
grondrechten, p. 33. Het laatste bezwaar wordt vergezeld van het voorbeeld van een zaak
waarmee de Amerikaanse Supreme Court werd geconfronteerd, namelijk die van een huiseigenaar die had geweigerd zijn huis te verkopen aan een man louter omdat deze zwart was.
De eigenaar in kwestie werd veroordeeld omdat hij gehandeld zou hebben in strijd met het
verbod op rassendiscriminatie. Dit zou beschouwd kunnen worden als een aantasting van
het liberale beginsel van vrije concurrentie.
Zie kabinetsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’, p. 10.
Gebruiker: TeldersCommunity
aangevoerd dat de staat geen vaste waardenhiërarchie aan zijn burgers op
kan en dient te leggen. Bovendien zou het aanbrengen van een hiërarchie van
grondrechten in de praktijk geen zin hebben aangezien de internationale verdragen waar Nederland aan is gebonden gelding hebben boven de Grondwet,
maar geen van alle aan prioritering doen.19 Er zal dus voorlopig steeds door de
rechter incidenteel en toegepast op het individuele geval een afweging moeten
worden gemaakt.
Opzet van de bundel
In deze bundel wordt in tien bijdragen van deskundigen de waarde gewogen
van de bovengenoemde zes grondrechten. In het eerste artikel van de bundel
schrijft Geert Dales dat het gelijkheidsbeginsel een ‘super-grondrecht’ is. Zoals
al werd aangegeven in het Liberaal Manifest in 2005 dat onder zijn verantwoordelijkheid tot stand kwam, behoort volgens hem het gelijkheidsbeginsel niet
alleen zoals nu het geval is, tekstueel op de eerste plaats te komen, maar ook in
de (rechts)praktijk.20 Het artikel verdient wel aanpassing, aldus Dales.
Caspar van den Berg, Gerrit Dijkstra en Frits van der Meer wijden een bijdrage
aan artikel 3 van de Grondwet – de benoeming op gelijke voet in openbare
dienst. Artikel 3 is de toepassing van het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 waar
het benoemingen door de staat betreft. De auteurs leggen zich toe op de vraag
wat van de bepaling uit het grondwetsartikel in de praktijk terecht komt en
welke de rol is die in werkelijkheid toekomt aan de politieke gezindheid (op
basis waarvan op grond van artikel 1 niet mag worden gediscrimineerd) bij
benoemingen in openbare dienst.
De bijdrage van Paul Cliteur gaat over het belang van de vrijheid van het openbaren van gevoelens of gedachten zoals verankerd in artikel 7 van de Grondwet.
Hij neemt onder de loep waarom het gebruik van deze vrijheid voor sommigen
tot onbehagen leidt, maar concludeert dat het belang van de vrijheid toch van
een hogere orde is dan angst ervoor of de ervaring van belediging. Hij weegt
eveneens de vrijheid van meningsuiting met het non-discriminatiebeginsel.
Arno Visser benadert de vrije meningsuiting vanuit wat hij aanduidt als ‘het
burgerschap als publiek ambt’. Hij legt de nadruk op de keerzijde van de vrijheid van meningsuiting, namelijk de plicht met die vrijheid op een verantwoordelijke manier om te gaan.
In de daaropvolgende twee bijdragen, van Cornélie Richert en Patrick van Schie,
19
20
Ibidem.
Liberaal Manifest, 2005: ‘bij conflicterende grondrechten mogen burgers nooit in een nadeliger positie ten opzichte van andere burgers raken op grond van omstandigheden’ waarop
zij geen invloed hebben’ (p.13).
Gebruiker: TeldersCommunity
wordt het gelijkheidsbeginsel tegen artikel 8 – de vrijheid van vereniging –
afgewogen. Centrale vraag daarbij is in hoeverre verenigingen, in het bijzonder
politieke partijen, die het gelijkheidsbeginsel niet respecteren, getolereerd
moeten worden met een beroep op deze vrijheid van vereniging. De auteurs
behandelen de artikelen aan de hand van een casus met een religieuze achtergrond – daarmee rakend aan de vrijheid van godsdienst – namelijk de positie
die de Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP) aan vrouwen toekent. Richert
en Van Schie schrijven ‘tegen elkaar in’. Richert betoogt dat een dergelijke politieke partij geen plaats heeft in onze liberale rechtsstaat. Van Schie houdt een
pleidooi voor de financiering door de overheid van dezelfde partij op basis van
de vrijheid van vereniging als een juist fundamentele component van diezelfde
liberale rechtsstaat.
De gemeenschappelijke bijdrage van Paul de Hert en Remco Nehmelman gaat
over de toegenomen criminaliteit, het daarmee gepaard gaande algehele gevoel
van onveiligheid en over de terreurdreiging waarmee ook Nederland sinds de
eeuwwisseling kampt. Om een eventuele aanslag of andere vormen van terreur
te voorkomen, kortom teneinde één van zijn fundamentele en primaire taken
– het garanderen van de veiligheid van de burgers – naar behoren te vervullen21, ziet de staat zich steeds vaker genoodzaakt vrijheden van overheidsinmenging in de privé-sfeer van zijn burgers in een bepaalde mate in te perken.
De auteurs trachten antwoord te geven op de vraag in hoeverre schending van
de eerbiediging van de persoonlijke levensfeer met een beroep op veiligheid,
geoorloofd is – en omgekeerd. Zij verwijzen daarbij onder andere naar de uitspraak van het Haagse Gerechtshof waarin de Staat der Nederlanden verweten
wordt inbreuk te hebben gepleegd op de persoonlijke levenssfeer van de flatgenoten van voormalig Tweede Kamerlid Ayaan Hirsi Ali, die dientengevolge haar
woning moest verlaten.
De laatste drie bijdragen gaan over artikel 23 van de Grondwet, waarin de
zorgplicht van de overheid inzake onderwijs en de invulling (met name subsidiëring) daarvan vastligt. Door de verschillende auteurs wordt bezien hoe dit
grondwetsartikel, dat zowel de vrijheid van onderwijs als de bepaling inzake
gelijke bekostiging van openbaar en bijzonder onderwijs behelst, zich verhoudt
tot fundamentele liberale waarden als gelijkwaardigheid van alle mensen,
gewetensvrijheid, gedeeld burgerschap/integratie, verdraagzaamheid en de
scheiding van kerk en staat. Patrick van Schie en Sabine Bierens pleiten in een
gezamenlijke bijdrage voor godsdienstneutraal onderwijs en daarmee voor
de afschaffing van de overheidssubsidie aan bijzonder onderwijs op religieuze
grondslag. Nan Dodde geeft een overzicht van de (voor)geschiedenis en houdt
21
10
Zie het voorstel van De Hoop Scheffer voor het invoeren van een ‘recht op veiligheid’.
Gebruiker: TeldersCommunity
een pleidooi voor opheffing van het onderscheid tussen openbaar en bijzonder
onderwijs. Hij stelt voor dit onderscheid te vervangen door algemeen nationaal onderwijs. Ter afsluiting schrijft Caspar van den Berg een bijdrage over de
negatieve gevolgen van segregatie in het onderwijs door de huidige tweedeling bijzonder-openbaar onderwijs. Van den Berg vraagt zich, afgaande op de
liberale traditie, af of ‘echte liberalen daadwerkelijk de vrijheid van onderwijs
koesteren’ en zet uiteen waarom de gevolgen van de huidige vormgeving van
deze ‘vrijheid’ negatief zijn voor vrijheden in de zin van zelfbeschikking en
individuele keuzevrijheid (van het kind), voor de gelijkwaardigheid en voor het
gedeelde burgerschap of de integratie.
Wij zijn de auteurs van buiten de stichting veel dank verschuldigd voor hun
gedegen en interessante bijdragen aan deze bundel.
11
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden 2002
Hoofdstuk 1 Grondrechten
Artikel 1
Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
Artikel 1 is terecht artikel 1 maar moet wel anders
luiden
In het Liberaal Manifest 2005 staat dat de VVD de fundamentele
keuze voor het individu door middel van prioritering van artikel 1
een grondwettelijke basis wenst te geven. Deze stelling wordt hier
nogmaals verdedigd door Geert Dales. Hij betoogt dat artikel 1 een
drieluik moet worden met in de eerste paragraaf een verbod met
imperatieve werking op discriminatie op grond van (van nature
gegeven) omstandigheden waarop het individu geen invloed heeft.
Deze vorm van discriminatie moet onderscheiden worden van discriminatie op grond van sociale of zelf gekozen omstandigheden
en, gezien de ruime beleidsvrijheid van de wetgever in deze, van
het gelijkheidsbeginsel, aldus Dales.
Geert Dales
Over de tekst van artikel 1 van de Grondwet is ongetwijfeld lang nagedacht,
maar het resultaat laat te wensen over. Er is heel wat voor nodig om precies
te begrijpen wat er staat en welke strekking en werking het geschrevene
heeft. De tekst is in op zichzelf heel duidelijk Nederlands geschreven en gaat
niet gebukt onder ingewikkelde juridische clausules, maar wie denkt dat wat
hier staat ook letterlijk zo kan worden toegepast komt bedrogen uit. Zo staat
gewone wetgeving, onder meer de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb),
in bepaalde gevallen toe dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld en
is discriminatie van homoseksuelen door diverse rechters niet afgestraft met
een strafrechtelijke veroordeling. Blijkbaar is dat dus wel toegestaan, ondanks
de imperatieve tekst van artikel 1. Artikel 1 van de Grondwet gooit ook het
beginsel van gelijke behandeling op één hoop met het verbod op discriminatie,
terwijl het hier toch om twee weliswaar samenhangende, maar heel verschillende zaken gaat. Het gebod om gelijke gevallen gelijk te behandelen geeft de
wetgever een ruime beleidsvrijheid, wat bij het discriminatieverbod beslist niet
het geval is. Problematisch is ook dat de opsomming van gronden waarop het
discriminatieverbod zich richt onvolledig is en dat er sprake is van ongelijksoortige gronden. Een belangrijke grond waarop een verbod op discriminatie zich
zou behoren te richten is de seksuele geaardheid, maar die komt in het lijstje
van artikel 1 helemaal niet voor, net zomin als het hebben van een lichamelijke
of geestelijke handicap. Die gronden moeten de mensen er dan zelf maar onder
de vlag ‘op welke grond dan ook’ bij zien te verzinnen. Waarom geen duidelijkheid betracht?
Dat politieke gezindheid en godsdienst op één lijn worden gezet met ras (of
15
Gebruiker: TeldersCommunity
etnische afkomst, om het in een meer gangbare term te zeggen) en geslacht is
ook wonderlijk. Politieke gezindheid of een godsdienstige overtuiging kan een
individu hebben, maar ook niet. Bovendien kan men van politieke gezindheid
of godsdienst veranderen. Dat is bij ras en geslacht onmogelijk, afgezien van
incidentele medische ingrepen, die ik gezien de exceptionaliteit als de uitzonderingen op de regel zou willen zien. Voor zo’n belangrijk artikel als het eerste
grondwetsartikel is het een ernstig bezwaar dat de gebezigde tekst zoveel aan
duidelijkheid te wensen overlaat.
Discriminatiegronden
Ik wil mij hier vooral richten op het discriminatieverbod, al is het onder meer
vanwege de gezamenlijke opname van dat verbod en het gebod tot gelijke
behandeling in één en hetzelfde grondwetsartikel, onvermijdelijk dat ook het
gelijkheidsbeginsel hier en daar weer opduikt. Het verbod op discriminatie
is op verschillende plaatsen en manieren wettelijk of verdragsrechtelijk vastgelegd. Opvallend is dat daarbij steeds verschillende discriminatiegronden
opduiken. Het discriminatieverbod is onder andere vastgelegd in artikel 14 van
het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De daarin genoemde gronden zijn ‘geslacht, ras,
kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte
of andere status’. Artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) garandeert een ieder gelijke en doelmatige
bescherming tegen discriminatie ‘op welke grond dan ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of
maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status’. De Algemene
wet gelijke behandeling (Awgb) spreekt over ‘godsdienst, levensovertuiging,
politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele
gerichtheid of burgerlijke staat’. En om het allemaal nog onoverzichtelijker te
maken geven de anti-discriminatiebepalingen van het Wetboek van Strafrecht
(de artikelen 137 c, d e en f) weer een ander rijtje gronden: ras, godsdienst,
levensovertuiging, geslacht en seksuele geaardheid.
Omdat de geciteerde wetten en verdragen uiteenlopende doelen dienen is enig
onderscheid wel te verklaren, maar het ratjetoe aan gronden dat uit de diverse
codificaties opduikt is voor de gemiddelde burger niet te volgen. Waar de
Nederlandse wetgever dat in de hand heeft zou een uniformering dan ook op
zijn plaats zijn. Het discriminatieverbod is een uiterst belangrijk vrijheidsrecht
en dus moet het de burgers niet onnodig moeilijk worden gemaakt om dat
vrijheidsrecht te hanteren en tot gelding te laten komen.
16
Gebruiker: TeldersCommunity
Omschrijving van het begrip discriminatie
Voor een helder beeld van de betekenis en reikwijdte van het discriminatieverbod is het nodig te definiëren wat discriminatie precies is. Discriminatie
‘op welke grond dan ook’ is immers niet toegestaan. Het kan leiden tot strafrechtelijke veroordelingen, bestuursrechtelijke correcties en civiele claims.
Het is dus zaak nauwkeurig vast te stellen wat discriminatie eigenlijk is. Dan
wordt ook de ratio van het discriminatieverbod duidelijker. Een zoektocht naar
definiëring van het begrip discriminatie is verdwalen in een woud van begripsomschrijvingen. Ook hier geldt dat het de burger, met zijn grote belang bij het
discriminatieverbod, buitengewoon moeilijk wordt gemaakt.
Bij de grondwetsherziening van 1983 zei de toenmalige minister van Binnenlandse
Zaken: ‘Discriminatie is een ander behandelen op een zodanige wijze dat hij die
ander duidelijk maakt dat hij deze aspecten van mens-zijn [bedoeld werden de
gronden van discriminatie; GD] als een onwaardige beschouwt’. Nog afgezien
van het knullige taalgebruik is dit bepaald geen heldere definiëring, al wordt
wel duidelijk dat het moet gaan om een moreel verwerpelijk onderscheidend
gebruik van één of meerdere eigenschappen die eigen zijn aan een bepaalde
persoon of een groep personen. Onderscheid maken is op zichzelf dus niet verboden of slecht en niet per definitie discriminatie. In de parlementaire behandeling van de laatste wijziging van artikel 1 van de Grondwet werd gezegd dat
de strekking van het verbod op discriminatie is ‘het verbieden van onderscheid
op grond van eigenschappen of kenmerken van personen, die in redelijkheid
niet relevant zijn voor het bepalen van aanspraken en verplichtingen op een
bepaald gebied van maatschappelijk leven (arbeid, onderwijs, wonen, gezondheidszorg, enz.)’. Ook deze definiëring roept nog teveel vragen op. Beter vind
ik de definiëring van Burkens die stelde dat het bij discriminatie gaat om persoonsgebonden groepseigenschappen (‘attributen’) waar leden van de groep
in het geheel geen afstand van kunnen doen (bijvoorbeeld ras of geslacht),
dan wel geen afstand van kunnen doen zonder de eigen persoonlijkheid te
beschadigen (bijvoorbeeld godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid).
Discriminatie wil volgens hem zeggen dat men bepaalde nadelige consequenties
verbindt aan groepsattributen in die zin dat men (uitsluitend) op grond van
zodanige attributen concludeert tot het ontbreken van eigenschappen die op
zichzelf wel een ongelijke behandeling ten opzichte van medeburgers zou kunnen rechtvaardigen. In lijn met deze definitie heeft de Raad voor het Openbaar
Bestuur (ROB) ook gepleit voor nadruk op het pejoratieve element in het discriminatiebegrip. Onderscheid moet worden gemaakt tussen ‘discriminatie in
de pejoratieve betekenis van moreel verwerpelijk onderscheid op “verdachte”,
P.W.C. Akkermans, C.J.Bax, L.F.M. Verhey, Grondrechten en rechtsbescherming in Nederland,
2005, p. 52.
Ibidem.
17
Gebruiker: TeldersCommunity
identiteitsgevoelige gronden en alle overige vormen van ongelijke behandeling.
Onderscheid op grond van bijvoorbeeld ras, geslacht of seksuele geaardheid
is in normatief opzicht iets anders dan onderscheid op grond van burgerlijke
staat, arbeidsduur of type arbeidscontract’. De ROB definieert discriminatie
als ‘een specifieke, vernederende en niet te rechtvaardigen vorm van ongelijke
behandeling, namelijk op identiteitsbepalende gronden van fysieke of ideële
aard, waarvan mensen niet of moeilijk afstand kunnen doen’.
Kort samengevat kunnen uit de vele definities van het begrip discriminatie de
volgende elementen worden gedestilleerd:
-het moet gaan om een moreel verwerpelijk onderscheid tussen individuen of groepen;
-het moreel verwerpelijke zit in elementen als vernedering, uitsluiting, benadeling, krenking en achterstelling;
-het gaat om eigenschappen of kenmerken die persoonsgeboden, identiteitsgevoelig en/of identiteitsbepalend zijn;
-het gaat tevens om factoren waarvan individuen niet vrijwillig afstand
kunnen doen of moeilijk afstand kunnen doen zonder verlies van
identiteit;
-daarbij gaat het niet alleen om factoren van fysieke, maar ook van
ideële aard;
-het onderscheid wordt gemaakt op niet terzake doende gronden;
eigenschappen of kenmerken die in redelijkheid niet van belang zijn
voor het bepalen van aanspraken en/of verplichtingen op een bepaald
gebied van het maatschappelijk leven.
Beperking van het discriminatiebegrip
Ten eerste moet heel goed onderscheid gemaakt worden tussen ongelijke
behandeling en discriminatie. Velen denken dat deze twee begrippen identiek zijn, maar dat is beslist niet het geval. Ongelijke behandeling is op zich
niet verboden, mits het voldoet aan bepaalde voorwaarden. De Awgb geeft
daarvan voor een reeks aspecten van het maatschappelijk leven een limitatieve
opsomming en legt uit welke redenen er zijn om ongelijke behandeling, zelfs in
bepaalde gelijke gevallen, toe te staan. De ROB gaat veel verder en spreekt van
begripsverwarring tussen ongelijke behandeling en discriminatie in de Awgb.
Daardoor is er in de ogen van de ROB sprake van inflatie van het discriminatiebegrip en ontstaat een bestuurscultuur waarin elke vorm van ongelijke behandeling verdacht is geworden, bang als bestuurders zijn om te discrimineren.
Het pleidooi voor een sterk onderscheid tussen het gelijkheidsbeginsel en het
18
Raad voor het Openbaar Bestuur, Verschil moet er zijn. Bestuur tussen discriminatie en differentiatie, 2006, pp. 23, 31.
Gebruiker: TeldersCommunity
discriminatieverbod spreekt mij zeer aan. Dat leidt tot een beperking van de
reikwijdte van het discriminatiebegrip en -verbod, en dus tot een vergroting
van de kracht ervan. Dan hebben we het tenminste over ‘echte’ discriminatie en
kan daartegen ook hard worden opgetreden. Dan is het verbod van artikel 1 van
de Grondwet ook een echt verbod en niet een verbod dat in de praktische werking bijna ten onder gaat aan nuanceringen, beperkingen en voorbehouden.
Ten tweede pleit ik ervoor om een strenger onderscheid te maken tussen
‘eigenschappen en kenmerken’ waarvan men op geen enkele wijze afstand
kan doen, en die waarbij er sprake is van een keuze. Bij de eerste denk ik aan
geslacht, etnische afkomst, seksuele geaardheid en het al dan niet hebben van
een lichamelijke of geestelijke handicap. Het is zonneklaar dat het individu
hier geen keuze heeft. Hoezeer men misschien ook anders zou willen, het gaat
hier om eigenschappen die van nature gegeven zijn en waar geen verandering
in aan te brengen is. Dat geldt niet voor de andere categorie eigenschappen of
kenmerken: godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid en burgerlijke
staat. Daar ligt wel een persoonlijke, individuele of groepsbepaalde keuze aan
ten grondslag en is er een individueel te bepalen mogelijkheid die keuze te
veranderen, hoe moeilijk dat soms ook kan zijn en hoezeer die eigenschappen
of kenmerken ook identiteitsbepalend of identiteitsgevoelig kunnen zijn. Ik
vind die categorie niet van een maatschappelijk lagere orde, maar zie, omdat
er sprake is van een keuzemogelijkheid, daarbij minder aanleiding om tot een
net zo rabiate verdediging van het discriminatieverbod te pleiten als dat ik zou
willen doen ingeval het gaat om discriminatie op grond van een van de eigenschappen uit de eerste categorie.
Overigens realiseer ik me heel goed dat er gelovigen zijn die met overtuiging
stellen dat hun geloof beslist geen kwestie van vrije keuze is maar intrinsiek
behoort tot de identiteitsbepalende eigenschappen als geslacht of etnische
afkomst. Zonder iets te willen afdoen aan mijn respect voor iemands geloofsovertuiging wil ik daar tegenover stellen dat het objectief vast te stellen gegeven
dat er vele afvalligen zijn, voormalige gelovigen die hun religie hebben afgezworen, voor mij het bewijs vormt dat die stelling niet deugt. Men kan wel vinden
en voelen dat het een niet-keuzevrije kwestie is, maar de objectieve werkelijkheid toont aan dat het anders ligt. Ik pleit er trouwens niet voor om de bescherming tegen discriminatie op grond van religieuze overtuiging af te schaffen,
wel om die te nuanceren. Een complicerende factor is wel de onlosmakelijke
relatie tussen geloof en afkomst zoals die voorkomt bij Joden. Ook degenen die
helemaal het joodse geloof niet (meer) aanhangen zijn Joods op grond van hun
afkomst. Daar is dus geen sprake van een keuzevrijheid waar het gaat om het
Joods-zijn, maar wel om het aanhangen van de desbetreffende religie. Anders
dan bij bijvoorbeeld gereformeerden, waar het gereformeerd-zijn niet als het
19
Gebruiker: TeldersCommunity
ware vanzelf intrinsiek overgaat van moeder op zoon, doet zich die situatie
wel voor bij het Joods-zijn. Mij lijkt het een ondoenlijke zaak om deze groep
nog weer af te zonderen van overige geloofsovertuigingen en dat voor situaties
die hierop betrekking hebben de rechter de meest aangewezen figuur is om in
voorkomende gevallen rekening te houden met de bijzondere omstandigheid
van het Joods-zijn zonder aanhanger van het joodse geloof te zijn.
Ten derde pleit ik ervoor om bij toepassing van het discriminatieverbod
nadrukkelijker te kijken naar het (ongewenste) gevolg van de discriminatie.
Artikel 1 van de Grondwet en de desbetreffende bepalingen uit andere wetten
en verdragen hebben ten doel te voorkomen dat mensen worden gekrenkt,
vernederd, beledigd, uitgesloten en ongeoorloofd ongelijk worden behandeld
bij de toegang tot voorzieningen, de bescherming door de overheid en de
deelname aan welk aspect dan ook van het maatschappelijk leven. Niet alle
ongewenste gevolgen van discriminatie zijn even erg. Ik vind belediging van een
andere orde dan uitgesloten zijn van arbeid. De belediging doet misschien even
pijn, maar dat gaat wel over en bovendien kun je verbaal terugslaan. Er is een
directe verweersmogelijkheid. Bij de toepassing van artikel 137c Sr (opzettelijke belediging wegens ras, godsdienst, levensovertuiging of seksuele geaardheid)
maakt het bovendien nogal uit of het gaat om een belediging op grond van een
eigenschap of kenmerk waar de beledigde niets aan kan veranderen (bijvoorbeeld ras), of een keuzevrije eigenschap (bijvoorbeeld het zijn van liberaal). De
differentiatie in discriminatiegrond en in maatschappelijk gevolg van de discriminatie zou sterker in wetgeving en rechtspraak naar voren moeten komen dan
nu het geval is. Ik deel de opvatting van Holtmaat dat het onzin is om te spreken
over leeftijdsdiscriminatie en dat er heel sterk moet worden gedifferentieerd
naar onderscheid op bepaalde gronden. Het ‘anders worden behandeld’ op
grond van huwelijkse staat, nationaliteit, levensovertuiging, politieke gezindheid en dergelijke heeft niet te maken met machtsongelijkheid of een structurele maatschappelijk achtergestelde positie van een groep burgers en/of met
vooroordelen en stereotypen. Dat betekent dus dat er aan onderscheid op die
gronden ook andere gevolgen moeten worden verbonden dan aan onderscheid
op andere gronden, zoals geslacht, afkomst of seksuele geaardheid.
Is prioritering van grondrechten mogelijk?
Regelmatig is er, binnen- en buitenparlementair, discussie geweest over de vraag
of de in de Grondwet vastgelegde grondrechten in een bepaalde onderlinge verhouding tot elkaar staan. De heersende opvatting is tot dusverre dat er sprake
is van gelijkwaardigheid, althans geen welbewuste, door de (grond)wetgever
20
R. Holtmaat, ‘Gelijkheid en non-discriminatie als grondrecht’, in: Gelijkheid en (andere)
grondrechten. Bundel opstellen ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van de Awgb, Commissie
Gelijke Behandeling, 2004.
Gebruiker: TeldersCommunity
beoogde voorrang van het ene grondrecht boven het andere. In dit verband is
ook regelmatig gediscussieerd over de vraag of artikel 1 van de Grondwet met
opzet artikel 1 is en dus een bijzondere betekenis heeft, of dat de plaatsing aan
de kop van de Grondwet een toevallige is. In de nota ‘Grondrechten in een
pluriforme samenleving’ heeft de regering in 2004, in lijn met eerdere stellingname, het standpunt ingenomen dat artikel 1 van de Grondwet geen voorrang
heeft boven andere grondwetsartikelen en dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de volgorde van de grondwetsartikelen van geen enkel belang is
voor de inhoud en de rechtsgevolgen van de grondrechten. ‘Het is derhalve aan
de wetgever of de rechter om in voorliggende gevallen een keuze te maken’.
Bij de grondwetsherziening van 1983 is sprake geweest van een redactionele
herschikking van de grondrechten, waardoor deze meer dan voorheen keurig
vooraan, in hoofdstuk 1, in de Grondwet kwamen te staan. Artikel 1 dankt zijn
plaats aan het vervallen of opschuiven van eerdere, in volgorde voorafgaande teksten. Desalniettemin kan men de vraag opwerpen of artikel 1 toch niet ‘terecht’
artikel 1 is. Tjeenk Willink lijkt die vraag bevestigend te beantwoorden.
‘Het eerste hoofdstuk opent met het artikel dat het fundament van de gehele Grondwet
uitmaakt: het gelijkheidsbeginsel. [….] In dat beginsel is als het ware de democratische
rechtsstaat samengebald. Zonder het gelijkheidsbeginsel is er geen democratische
rechtsstaat. In ons deel van de wereld vormen het gelijkheidsbeginsel en het verbod
van discriminatie dat daarvan het spiegelbeeld vormt de norm. [….] Het gelijkheidsbeginsel is een noodzakelijke voorwaarde voor het genot van de klassieke en de sociale
grondrechten…’
Het zijn van ‘de norm’ is op zijn minst een opmaat naar het geven van prioriteit
aan artikel 1 boven andere grondwetsartikelen. Op de vraag of prioritering
kan, heeft minister Remkes van Binnenlandse Zaken impliciet bevestigend
geantwoord met zijn opmerking in het NRC Handelsblad van 30 november
2002: ‘Ik ben voorstander van een maatschappelijk debat over de dilemma’s
in de Grondwet. Over de vraag of er een nadere prioriteitsstelling nodig is’.
Als zo’n prioriteitsstelling helemaal niet zou kunnen zou de minister toch niet
oproepen tot zo’n debat, lijkt mij. Cliteur heeft dezelfde opvatting: ‘Waarom
zou de grondwetgever als hoogste democratisch gelegitimeerd orgaan daarover
geen standpunt [bedoeld wordt: over de vraag of artikel 1 het belangrijkste
grondrecht is; GD] kunnen innemen?’ Er zijn rechtsgeleerden die van mening
Kabinetsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’ (29 614, nr.2), bijlage 2, p. 1.
H.D. Tjeenk Willink, ‘Voorwoord’, in: De Grondwet van Nederland, H. te Velde, 2006.
Aldus geciteerd in P.B. Cliteur, Tegen de decadentie, 2004, p. 124.
P.B.Cliteur, Tegen de decadentie, 2004, p. 124.
21
Gebruiker: TeldersCommunity
zijn dat ofwel de vrijheid van onderwijs de hoogste prioriteit had, ofwel de
vrijheid van godsdienst omdat die al als ‘vrijheid van godsdienstige overtuiging’
was verankerd in de Unie van Utrecht. Daaruit valt impliciet op te maken dat
ook zij van mening waren of zijn dat prioritering op zichzelf mogelijk is.
Waarom heeft de grondwetgever dan toch geen expliciete volgorde aangegeven en de kwestie overgelaten aan de gewone wetgever en vooral de rechter?
Eerdergenoemde regeringsnota over grondrechten in een pluriforme samenleving stelt dat objectieve criteria voor een prioritering ontbreken, dat een rangorde onvoldoende recht doet aan de bijzonderheid van afzonderlijke gevallen
en dat ‘hiërarchiesering onwenselijk is omdat het geen bevredigende oplossing
biedt voor conflictsituaties en bovendien onuitvoerbaar is’. Helaas wordt dat
standpunt niet anders toegelicht dan dat de regering betoogt dat ‘de rechter
in het algemeen adequaat met het vraagstuk van conflicterende grondrechten
blijkt te kunnen omgaan en de jurisprudentie nuttige richtsnoeren aanreikt’.10
Ik had mij kunnen voorstellen dat de regering had betoogd dat het feit dat het
EVRM geen prioritering van grondrechten kent, het voor de Nederlandse
wetgever moeilijk(er) maakt om wel een voorkeursvolgorde aan te brengen.
Ik vind dat overigens geen sterk argument. Als dat al een complicatie zou zijn,
zou men zich kunnen inspannen om die prioritering internationaal ingevoerd
te krijgen.
Het argument dat de rechter adequaat met het vraagstuk van botsende grondrechten omgaat en de jurisprudentie nuttige richtsnoeren aanreikt, kan nauwelijks serieus genomen worden bij beantwoording van de vraag of prioritering
van artikel 1 kan en moet. Er zijn inmiddels tal van omstreden gevallen waarbij
een beroep op de artikelen 6 (vrijheid van godsdienst en levensovertuiging)
en 7 (vrijheid van meningsuiting) van de Grondwet werd gedaan en waarin
vrijspraak volgde terwijl er sprake was van schending van artikel 1 Gw. Of de
rechter met die vraagstukken adequaat is omgegaan hangt er maar net vanaf
vanuit welk gezichtspunt die kwesties bekeken worden. Ik kan er in ieder geval
geen argument in zien waarom een prioritering van artikel 1 niet zou moeten
of kunnen. Netzomin vind ik het argument van de ‘nuttige richtsnoeren’ uit
de jurisprudentie overtuigend. De jurisprudentie heeft een heel ingewikkeld
kader opgetuigd waaraan rechters kunnen ontlenen of in een bepaald geval
gebruikmaking van de vrijheden van godsdienst en meningsuiting al dan niet
leidt tot een schending van de vrijheid om niet gediscrimineerd te worden.
Meestal gaat het hier om de vraag of er sprake is van belediging, aanzetten
tot haat of gewelddadig optreden jegens personen op grond van hun ras,
10
22
P.W.C. Akkermans, C.J.Bax, L.F.M. Verhey, Grondrechten en rechtsbescherming in Nederland,
2005, p. 192. Zie ook: J. van der Hoeven, Botsing van grondrechten, 1983.
Kabinetsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’, pp. 9-10.
Gebruiker: TeldersCommunity
godsdienst, levensovertuiging of seksuele geaardheid. Van belang is de context
waarin uitingen worden gedaan, of een beperking van de grondrechten van de
artikelen 6 en 7 proportioneel is ten opzichte van de inbreuk op het grondrecht
van artikel 1, of er sprake is van uitlatingen als bijdrage in een maatschappelijk
debat en of de groep die getroffen wordt (homo’s, Marokkanen, enz.) kwetsbaar is of zich kan verweren. De ervaring leert dat men het wel heel bont moet
maken om een beroep op de vrijheid van godsdienst of meningsuiting niet
gehonoreerd te krijgen. De bescherming van artikel 1 laat wat dat betreft te
wensen over. Bovendien biedt de Grondwet blijkens rechterlijke uitspraken aan
degene die een beroep doet op de vrijheid van godsdienst een hogere graad van
bescherming dan aan degene die dat vrijheidsrecht niet inroept. Hans Janmaat
kwam er destijds met zijn uitspraken over de multiculturele samenleving dan
ook slechter van af dan Leen van Dijke met zijn teksten over homoseksuelen en
fraudeurs. Daar wringt iets.
Prioriteit voor artikel 1
Tot dusverre is het standpunt van de Nederlandse regering dat bij botsing tussen grondrechten de rechter en de gewone wetgever er wel uitkomen en dat
prioritering niet nodig is. Ik zie evenwel ontwikkelingen en omstandigheden
die aanleiding geven tot een ander standpunt: imperatieve grondwettelijke vastlegging van het recht om gevrijwaard te worden van discriminatie op grond van
niet-keuzevrije eigenschappen en kenmerken die persoons- en groepsgebonden
zijn en die bepalend zijn voor de identiteit van een individu en voorrang van
dat vrijheidsrecht boven andere vrijheidsrechten. Dat moeten we niet aan de
gewone wetgever overlaten, want dan is het recht om niet gediscrimineerd te
worden te kwetsbaar voor aantasting.
Om te beginnen ontleen ik deze stellingname aan het gegeven dat de grondwettelijke vrijheid van artikel 1, in tegenstelling tot alle andere grondwettelijk verankerde vrijheden, geen enkele beperking in de Grondwet zelf kent. Beperking
van grondrechten is alleen mogelijk en gerechtvaardigd als zo’n beperking
expliciet mogelijk gemaakt wordt door de grondwetgever zelf. Dat gebeurt
ook inderdaad bij alle klassieke grondrechten. De tekst is meestal ‘Ieder heeft
het recht om…’, ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’, ‘de
wet stelt regels omtrent…’ of ‘behoudens bij of krachtens de wet’. Maar uitgerekend bij artikel 1 komt een dergelijke beperkingsmogelijkheid niet voor. Het
daarin vervatte grondwettelijke vrijheidsrecht kan dus, volgens de geldende
leer, niet worden beperkt, ook niet door andere grondrechten. Het duidt erop
dat artikel 1 terecht artikel 1 is.
23
Gebruiker: TeldersCommunity
Interessant is dat discriminatie op grond van etnische afkomst wel, zonder de
terughoudendheid die zich voordoet bij andere gronden van discriminatie, leidt
tot een beperking van andere grondrechten, in het bijzonder het recht op vrije
meningsuiting. De reden is dat uitbanning van discriminatie op grond van etnische afkomst is vastgelegd in het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning
van alle vormen van rassendiscriminatie en dat aan de naleving van dat verdrag
‘zwaar wordt getild’.11 Het verdrag geeft een verplichting tot strafbaarstelling
van rassendiscriminatie. De regeringsnota stelt in dit verband dat het belang
van strafrechtelijke bescherming van bepaalde groepen mede ingegeven is door
hun kwetsbaarheid. Er is minder aanleiding voor die bescherming naarmate de
groep minder kwetsbaar is of zelf over verweermiddelen beschikt. Verder moet
rekening gehouden worden met de mate waarin mogelijke aanvallen op de
groep de samenleving kunnen verstoren en met de mate waarin is te verwachten dat de samenleving zelf corrigerend zal reageren.12 Hieruit kan worden
geconcludeerd dat, als de politieke wil er is, een bepaalde grond van discriminatie internationaal verdragsrechtelijk kan worden ‘uitgelicht’ en de desbetreffende kwetsbare groep volledig tegen discriminatie op die grond kan worden
beschermd, zonder mitsen en maren, zonder uitzonderingen. Als dat kan voor
etnische afkomst, kan het ook voor soortgelijke gronden, de ‘persoonsgebonden groepseigenschappen’ waarvan het individu geen afstand kan doen. Het is
toch ook terecht dat aantasting van het recht op leven (bijvoorbeeld eerwraak)
en aantasting van het recht op lichamelijke integriteit (genitale verminking) in
onze samenleving als volstrekt ontoelaatbaar worden gezien. Daarbij accepteren we ook dat de vrijheid om de eigen cultuur of godsdienst te beleven wordt
ingeperkt. Ook daarbij is de basis van de gedachtengang de bescherming van
onvervreemdbare, persoonsgebonden, identiteitsbepalende eigenschappen.
Het is heel raar dat we als het ware een rangorde van kwetsbaarheden en
weerbaarheden zouden moeten gaan opstellen en daarnaar de bescherming van
de grondwettelijke vrijheden zouden moeten gaan regelen. Maar dat is wel de
huidige situatie, waarbij we het oordeel over de kwetsbaarheid, weerbaarheid
en maatschappelijke reactie geheel overlaten aan de rechter en de individuele
burger, die zich graag door het vrijheidsrecht van artikel 1 van de Grondwet
maximaal en optimaal beschermd zou willen weten, maar steeds maar weer
moet afwachten wat de rechter doet.
De maatschappelijke ontwikkelingen zijn zodanig dat bepaalde groepen op
enig moment niet, maar op een later moment wel kwetsbaar zijn en op het
ene moment wel en het andere moment niet of minder over verweermiddelen
beschikken. Ook de mate van verstoring van de samenleving is tijdsgebonden
en hetzelfde geldt voor het zelfcorrigerende vermogen van de samenleving.
11
12
24
Kabinetsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’, p. 12.
Ibidem, bijlage 3, p. 7.
Gebruiker: TeldersCommunity
Naarmate het sentiment jegens homoseksuelen negatiever wordt, zal de verstoring groter worden en het zelfcorrigerende vermogen van de samenleving
kleiner. Dat pleit ervoor om voor andere gronden dan etnische afkomst tot
eenzelfde bescherming te komen. Dan wordt die bescherming minder kwetsbaar voor maatschappelijke veranderingen ten nadele van enigerlei groep. De
toenemende maatschappelijke pluriformiteit en culturele diversiteit maken een
verdergaande bescherming van de vrijheid om niet te worden gediscrimineerd,
op welke grond dan ook maar zeker niet op grond van niet-keuzevrije eigenschappen en kenmerken, noodzakelijker dan voorheen. ‘De huidige pluriformiteit is, anders dan vroeger, minder ingebed in een dominante cultuur’, stelt de
regeringsnota en voegt daaraan toe dat het sturende vermogen van de sociale
omgeving van individuen is verminderd en in toenemende mate persoonlijke
voorkeuren en omstandigheden prevaleren bij het maken van keuzes.
‘[Er is sprake van] Onvrede over de wijze waarop verschillende groeperingen in de
samenleving gebruik maken van de grondrechten en over de rechterlijke beoordeling
van dat gebruik. [Er is] Onzekerheid over de grenzen van de door grondrechten gegarandeerde vrijheden en de wijze waarop de verschillende grondrechten zich tot elkaar
verhouden’.13
Allemaal sterke argumenten om aan het grondrecht van artikel 1, dat door toenemende maatschappelijke pluriformiteit en culturele diversiteit onder druk
is komen te staan en in toenemende mate is gaan en zal botsen met andere
grondrechten, een extra garantie op bescherming toe te kennen.
Herformulering artikel 1 Gw
In het Liberaal Manifest ‘Om de vrijheid’ (2005) wordt gepleit voor een prioriteit voor artikel 1. Dat pleidooi is gebaseerd op een fundamentele keuze voor
het individu en de wens die keuze een grondwettelijke basis te geven:
‘Bij conflicterende grondrechten mogen burgers nooit in een nadeliger positie ten
opzichte van andere burgers raken op grond van omstandigheden waarop zij geen
invloed hebben. Dat betekent dat van nature gegeven omstandigheden – het leven zelf,
het geslacht, de seksuele geaardheid of de etnische herkomst – bescherming verdienen
boven sociale of zelf gekozen omstandigheden, zoals het aanhangen van een religie of
de keuze voor een bepaald soort onderwijs. Artikel 1 van de Grondwet is dus niet voor
niets artikel 1.’14
Ik meen, op grond van hiervoor omschreven omstandigheden en argumenten,
dat deze passage uit het Liberaal Manifest recht overeind behoort te blijven.
13
14
Ibidem, p. 3.
Liberaal Manifest, 2005, p. 13.
25
Gebruiker: TeldersCommunity
Terecht is artikel 1 het eerste grondwetsartikel. Met de grondwetsherziening
van 1983, die onder meer de opname van de sociale grondrechten meebracht
en de klassieke grondrechten een veel prominentere plaats gaf, is uitdrukking
gegeven aan maatschappelijke ontwikkelingen die in toenemende mate het
individu, diens rechten en verplichtingen, diens belangen, wensen en mogelijkheden voorop stellen. De horizontale werking van de grondrechten kan daar
niet los van worden gezien. Het is logisch dat gezien die maatschappelijke ontwikkelingen de bescherming van eigenschappen en kenmerken die op ultieme
wijze uitdrukking geven aan iemands identiteit maximaal wordt opgevoerd.
Daarom is de vrijheid om niet te worden gediscrimineerd het belangrijkste
grondrecht, zeker waar het gaat om discriminatie op grond van eigenschappen
en kenmerken die men niet zelf kan kiezen. De vrijheid van godsdienst, van
meningsuiting, van vereniging en vergadering en van onderwijs zijn mij ook
zeer dierbaar. Maar waar men niet kan kiezen, waar niet geldt dat men in plaats
van spreken ook zijn mond kan houden, waar men niet kan weglopen voor zijn
etnische afkomst of seksuele geaardheid, zijn geslacht of lichamelijke beperkingen is een bijzondere bescherming op zijn plaats. Daarom moet artikel 1 van
de Grondwet een drieluik worden. Artikel 1 lid 1 moet alleen gaan over het
verbod op discriminatie op grond van persoonsgebonden identiteitsbepalende
groepseigenschappen waarvan een individu onmogelijk afstand kan doen. Het
gaat hier om gronden waarop discriminatie zonder enige twijfel, zelfs in relatie
tot de werking van andere grondrechten, ronduit verwerpelijk en abject is. Die
gronden moeten limitatief in artikel 1 lid 1 worden opgenomen. Dat artikel
moet een imperatieve werking hebben: geen beperkingen, geen onbegrijpelijke of onnavolgbare toetsingskaders en nuanceringen. Discriminatie op die
gronden is niet toegestaan en dus verboden. Dan weten individuele burgers
tenminste waar ze aan toe zijn.
Artikel 1 lid 2 gaat vervolgens over het verbod op discriminatie wegens alle
overige gronden, in het bijzonder discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid. Daarvoor zal het bestaande regime kunnen
blijven gelden, wat betekent dat wetgeving en rechtspraak aan dit vrijheidsrecht
beperkingen kunnen stellen op grond van de werking van andere vrijheidsrechten. Artikel 1 lid 3 tenslotte moet gaan over het gelijkheidsbeginsel, dat nu,
gezien de ruime beleidsvrijheid van de wetgever, ten onrechte het openingsbeginsel van de Grondwet is.
Als deze wijzigingen van artikel 1 op verdragsrechtelijke problemen stuiten,
zou de wetgever, in het bijzonder de regering, daarin aanleiding moeten zien
om deze prioritering internationaal te bepleiten in plaats van die omstandigheid
te gebruiken als argument om de zaak op zijn beloop te laten.
26
Gebruiker: TeldersCommunity
Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden 2002
Hoofdstuk 1 Grondrechten
Artikel 3
Alle Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar.
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
De praktijk van politieke benoemingen
Over de rol van de politieke gezindheid bij benoemingen in de openbare
dienst
De opstellers van de Staatsregeling van de Bataafse Republiek,
waaruit artikel 3 van de Grondwet stamt, achtten politieke partijen verwerpelijk. Casper van den Berg, Gerrit Dijkstra en Frits
van der Meer stellen dat een absolute afwijzing van elke vorm van
politisering van benoemingen echter moeilijk verenigbaar is met
onze huidige parlementaire democratie. Artikel 3 zou daarom herzien moeten worden om expliciet de mogelijkheid te bieden bij
wet uitzonderingen te maken. Aanpassing van de (Memorie van
Toelichting op) de Algemene wet gelijke behandeling zou verder
soelaas kunnen bieden.
Caspar van den Berg, Gerrit Dijkstra & Frits van der Meer
Inleiding
De huidige tekst van artikel 3 is in 1983 in de Grondwet opgenomen.
Soortgelijke bepalingen stonden ook in eerdere grondwetten. Artikel 3 kan
worden gezien als een soort verbijzondering van het non-discriminatiebeginsel
uit artikel 1. Dit artikel verbiedt discriminatie op basis van onder andere godsdienst, geslacht en politieke gezindheid. Artikel 3 kent in feite dezelfde strekking, maar dan toegespitst op de benoemingen binnen de publieke sector.
De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) kent eveneens een bepaling met
een soortgelijke strekking als die van artikel 3 Gw (artikel 5), zij het dat daarbij een uitzondering wordt gemaakt voor de politieke gezindheid van functies
binnen bestuursorganen en adviesorganen. Hoewel artikel 3 van de Grondwet
betrekking heeft op alle vormen van discriminatie bij benoemingen in openbare
dienst, willen wij ons in deze bijdrage beperken tot discriminatie op basis van
politieke gezindheid vanwege de bijzondere relatie tussen de politiek en de
openbare dienst.
Volgens de Grondwet is discriminatie op basis van politieke gezindheid dus
niet toegestaan, volgens de Awgb slechts in bepaalde gevallen. Topambtenaren
en leden van zelfstandige bestuursorganen worden (zo stelt men) puur
benoemd op basis van hun eigen deskundigheid en niet op basis van hun politieke gezindheid. Wie echter de bestuurkundige en politicologische literatuur
raadpleegt, komt tot een totaal ander beeld. Veel ministers zouden geneigd
zijn partijgenoten op hoge functies te benoemen. Opvallend is verder dat er
in de jurisprudentie eigenlijk geen aandacht wordt besteed aan artikel 3 van
29
Gebruiker: TeldersCommunity
de Grondwet. Voor zover wij hebben kunnen nagaan, heeft nog nooit iemand
in rechte een beroep gedaan op artikel 3 van de Grondwet bij een politieke
benoeming, terwijl het bestuursrecht hier wel degelijk de mogelijkheden toe
biedt. Wel heeft onlangs de Nationale ombudsman een in dit verband relevante
uitspraak gedaan over de benoeming van de voorzitter van het College Tarieven
Gezondheidszorg. Voordat de advertentie voor deze functie in de kranten
verscheen zou de betrokken minister, Hoogervorst, een gesprek met een prominent partijgenoot, De Grave, hebben gevoerd om hem op de vacature te
wijzen. De Nationale ombudsman is met een oproep aan het kabinet gekomen
om voor dit type situaties gedragsregels te ontwerpen.
Hieronder zullen wij de praktijk van ‘politieke benoemingen’ en de wenselijkheid daarvan in het licht van artikel 3 nader uiteenzetten. In paragraaf één gaan
wij in op de historische achtergronden van het huidige artikel 3. Daarbij wordt
duidelijk dat de basis van dit artikel veel ouder is dan politieke partijen. Met
andere woorden, het artikel houdt in haar oorspronkelijke versie geen rekening
met het bestaan van politieke partijen. In paragraaf twee wordt ingegaan op
de vraag in hoeverre er in Nederland daadwerkelijke politieke benoemingen
plaatsvinden. Paragraaf drie is gewijd aan de vraag of politieke benoemingen
naar huidig en eventueel toekomstig recht toegestaan zijn. In paragraaf vier
trekken wij ten slotte enkele conclusies.
1. De geschiedenis van politieke benoemingen
De centrale gedachte achter het huidige artikel 3, namelijk dat iedere
Nederlander uitsluitend op basis van zijn eigen deskundigheid het recht heeft
op benoeming in de openbare dienst, gaat terug naar het einde van de 18e eeuw.
Reeds de Staatsregeling van de Bataafse Republiek uit 1798 kende een vergelijkbare bepaling. Artikel 15 van deze, volgens veel historici eerste Nederlandse
Grondwet, luidde als volgt:
‘Ambten en bedieningen zyn lastgevingen der maatschappy voor eenen bepaalden tyd.
Zy zyn noch erfelijk noch vervreembaar noch byzondere voorregten van hun, die ze
waarnemen. De keus van den eenen burger boven den ander is alleenlyk gegrond op
meerdere deugt en bekwaamheden’.
In dit artikel komt het streven tot uitdrukking naar een gelijke behandeling en
30
Minister Hoogervorst heeft naar aanleiding van de uitspraak gesteld dat hij eerder de
(voormalig) directeur van het Centraal Planbureau (Don) heeft gepolst en dat deze persoon
naar zijn beste weten geen partijgenoot was (Don is verklaard aanhanger van de PvdA). Dit
illustreert overigens de complexiteit van de vaststelling of een benoeming gebaseerd is op
partijpolitieke overwegingen.
We spreken van ‘politieke benoemingen’ wanneer iemand op een functie in openbare dienst
wordt benoemd op basis van zijn politieke gezindheid.
Gebruiker: TeldersCommunity
rechten van burgers en naar het einde van de geprivilegieerde positie op basis
van stand en geloof. Deze gedachte nam een belangrijke plaats in in de ideologie van de Bataafse Republiek. Alle Nederlandse grondwetten sinds 1798, met
uitzondering van de Grondwet uit 1814 die tot 1815 heeft gegolden, kenden
een vergelijkbare bepaling.
De invoering van de bepaling in de Bataafse Staatsregeling markeert het einde
van het premoderne benoemingsmechanisme voor openbare ambten dat in
sterke mate gekenmerkt werd door patronage en nepotisme. Tot die tijd was
het zeer gebruikelijk dat iemand benoemd werd als gevolg van overerving,
verkoop of favoritisme, ofwel door degene die daarvoor de functie vervulde,
ofwel door de instantie of persoon die benoemingsbevoegdheid had. Met de
opname van dit grondwetsartikel maakte de oude benoemingspraktijk conform
de denkbeelden uit de Verlichting plaats voor een systeem waarbij juist merites
centraal staat. Het valt niet te ontkennen dat ook daarna, zeker tot het einde
van de 19e eeuw, stand, connecties en familie een rol bleven spelen bij hoge
benoemingen, maar het is veelzeggend dat deze gronden in 1798 tenminste
officieel als onwettig verklaard werden.
Onder het bewind van koning Willem I (1813-1840) werden benoemingen op
met name nationaal niveau sterk beïnvloed door het personalistische bewind
van deze vorst. Van IJsselmuiden spreekt in zijn studie van de historische ontwikkeling van het centrale overheidsbestuur, over een patrimoniale bureaucratie. Benoemingen in het overheidsbestuur waren in deze periode feitelijk het
domein van de vorst. Pas later, vanaf de grondwetsherziening van 1848, trad er
een verandering op. De ontwikkeling van de ministeriële verantwoordelijkheid
richting het parlement in plaats van de koning maakte de afstand tussen het
hoofd van het departement (de minister) en de rest van het ambtelijk apparaat
groter. De scheiding tussen politiek en bestuur verscherpte. Parallel hieraan
veranderden de beïnvloedingslijnen tot de lokale en provinciale bestuurders
vanwege de gewichtstoename van de positie van bewindspersonen. De geleidelijk groeiende dominantie van de liberale politieke stroom onder Thorbecke
over de conservatieve politici maakte onder andere de vraag naar de loyaliteit
van centrale overheidsfunctionarissen en lokale bestuurders acuut. De hervormingsgezindheid (dus de politieke oriëntatie) van ambtenaren en lokale
bestuurders werd toen de belangrijkste geschiktheidseis bij de vervulling van
ambten. Thorbecke stelde daarom als minister van Binnenlandse Zaken sympathisanten aan in de openbare dienst. Hij nam aan dat hij niet ver zou komen
met het doorvoeren van zijn hervormingen als zijn topambtenaren negatief
Voor een levendige beschrijving van deze praktijk zie o.a. Wijsenbeek-Olthuis (1998).
J. van IJsselmuiden, Binnenlandse Zaken en het ontstaan van de moderne overheidsbureaucratie in
Nederland, 1813-1940, Kampen, 1988.
31
Gebruiker: TeldersCommunity
tegenover zijn hervormingsagenda stonden. In een dergelijk geval is sprake
van een benoeming op inhoudelijke beleidspolitieke gronden, maar niet van een
benoeming op politieke patronage of favoritisme. Gegeven de politieke constellatie van dat ogenblik (de afwezigheid van formele partijen) is het moeilijk over
partijpolitieke gronden te spreken.
Hoewel het belang van beleidspolitieke gronden sinds de tijd van Thorbecke
niet is afgenomen, kunnen we stellen dat het ontstaan van het politieke partijensysteem extra motieven en een extra dynamiek aan het verschijnsel politieke
benoemingen heeft toegevoegd. Hieronder bespreken we de implicaties daarvan.
2. Politieke benoemingen: speculatie en diffuusheid
Over ‘politieke’ benoemingen in openbare dienst wordt veel gesproken, maar
feitelijk is onze kennis beperkt. Het gebrek aan kennis komt voort uit (1)
begripsverwarring en (2) de geheimzinnigheid waarin politici topbenoemingen in de openbare dienst hullen. De term politieke benoemingen herbergt
verschillende betekenissen. Het meest populair is de omschrijving waaronder
benoemingen worden verstaan waarbij partijpolitieke criteria naast of in plaats
van de criteria van merites en geschiktheid een (doorslaggevende) rol spelen.
Daarnaast wordt ook in het geval van een benoeming op grond van gelijkgestemde beleidsinhoudelijke of politieke opvattingen (los van het lidmaatschap)
gesproken van politisering. De begrippen hebben onderlinge raakvlakken en
knelpunten met de nodige consequenties. Over dit onderwerp komen we hieronder te spreken.
Over wat voor functies en welke bestuurders spreken we? We kunnen
een onderscheid maken tussen (1) bestuurders van subnationale overheden
(Commissarissen van de Koningin en burgemeesters), (2) functionarissen
op de ministeriële departementen (topambtenaren en politiek adviseurs), (3)
leden van adviesorganen en (4) de leidinggevenden van zelfstandige bestuursorganen (ZBO’s), die op hun beurt zijn onder te verdelen in directeuren (managers) en leden van de Raad van Toezicht. De benoeming van commissarissen
32
Ibidem.
N. Baakman, ‘De nomenklatoera in Nederland. Over het verschijnsel van politieke benoemingen’, in: Jaarboek Documentatiecentrum Nederlandse Politieke Partijen, Groningen, 2003,
pp. 173-197.
F.M. van der Meer, J.C.N. Raadschelders, ‘The senior civil service in the Netherlands. A
quest for unity’, in: E.C. Page V. Wright (red.) Bureaucratic elites in Western European states. A
comparative analysis of top officials, Oxford, 1999, pp. 205-228.
Er is een tijd geweest waarin we ook ministers en staatssecretarissen in dit debat over partijpolitieke recrutering hadden kunnen betrekken. De laatste partijloze minister is Beyen
(1952-1956) geweest in het kabinet Drees II (1952-1956) en de laatste partijloze staatsecretaris H. Schaper (1966-1967) in de kabinetten Cals en Zijlstra.
Gebruiker: TeldersCommunity
van de Koningin op politieke gronden gaat terug tot de 19de eeuw. De politieke
verdeling van de burgemeestersambten is een verschijnsel dat zich vooral na de
Tweede Wereldoorlog heeft ontwikkeld. Beide ambten worden ook feitelijk als
politieke functies gevoeld.10
Bij de tweede categorie, de hoogste functies in de departementale structuur
(de secretarissen-generaal en de directeuren-generaal), kan de politieke achtergrond van kandidaten mede een rol spelen. Het lidmaatschap van één van
de regeringspartijen werkt in ieder geval niet als nadeel. Bovendien spreekt het
voor zich dat politiek adviseurs van bewindspersonen aangesteld worden met
meeweging van hun politieke oriëntatie. Leden van het merendeel van de Hoge
Colleges van Staat (te weten: de Raad van State, de Algemene Rekenkamer)
en van adviesorganen worden, ten derde, verdeeld op politieke gronden.11
Zo wordt bij de aanstelling van kroonleden van de Sociaal-Economische Raad
(SER) politieke herkomst van betrokkenen meegewogen.12
Vanwege de grote toename van het aantal ZBO’s in de jaren negentig is tot slot
een categorie topfuncties toegevoegd (de vierde categorie) waar men speculeert over het belang van verdiensten tegenover de politieke affiliatie. Hetzelfde
geldt bij benoemingen in de universiteitsbesturen, de private Vereniging van
Nederlandse Gemeenten (VNG), en de bedrijfslichamen13. Hierbij moet
overigens wel opgemerkt worden, dat veel van deze organen een voorkeur
hebben voor de benoeming van een doorgewinterde politicus, vanwege de
bijbehorende voordelen wat betreft gezag en gemakkelijke lijnen naar regering
en parlement.
10
11
12
13
F.M. van der Meer ‘Partijpolitieke benoemingen in Nederland. Een “belgianisering” van het
openbaar bestuur?’, Overheidsmanagement, 1997, nr. 6, pp. 162-165.
Baakman merkt op dat ‘…bijna alle fracties in de Tweede Kamer in elk geval sinds het aantreden van het kabinet-Den Uyl in 1973 een fractielid aangewezen hebben tot wiens takenpakket het behoort informele gesprekken te voeren over de burgemeestersbenoemingen.’
(‘De nomenklatoera in Nederland’, p. 179)
In de bijdrage van J.J. Vis in de bundel Raad van State. Een stand van zaken (1997) wordt een
gedetailleerde beschrijving gegeven van de benoemingspraktijk binnen de Raad van State.
Volgens hem komt de politieke denominatie ‘uitdrukkelijk ter sprake’ als er een vacature
vervuld moet worden (J.J.Vis, ‘Herkomst van staatsraden’, in: W.A. van den Berg e.a., De
Raad van State. Een stand van zaken, Deventer, 1997, p. 24). Onlangs is de Raad van State
overigens met een notitie gekomen waarin de kwaliteitseisen die van belang zijn bij de werving en selectie van staatsraden geformuleerd worden. Daarin wordt gesteld dat het minder
dan voorheen te rechtvaardigen is dat pluriformiteit gelijkgesteld wordt met spreiding over
politieke partijen alleen, aangezien de binding van politieke partijen met een vaste achterban steeds losser wordt.
F.M. van der Meer, J.C.N. Raadschelders, ‘The senior civil service in The Netherlands’,
pp. 205-228.
De Volkskrant, 27 april 1996, p. 1.
33
Gebruiker: TeldersCommunity
Topambtenaren en politiek adviseurs
Vanaf de jaren 1970 heeft de discussie over de rol van partijpolitieke overwegingen bij de vervulling van hoge functies in de openbare dienst een grote vlucht
genomen. Van wezenlijke invloed op die toegenomen interesse is de politisering van maatschappelijke verhoudingen geweest. Het besef dat er belangrijke
invloedscentra bestaan buiten de bewindspersonen en het parlement heeft aanleiding gegeven om te kijken wie die invloedscentra bevolkten en wat hun politieke overtuiging was. Het ambtelijk apparaat als vierde macht en de leden van
het adviesstelsel werd een grote invloed toegekend. Dit wierp vervolgens de
vraag op hoe zij hun macht gebruikten. Belangrijk voor het Nederlandse debat
zijn de publicaties van de staatsrechtgeleerde Couwenberg en de bestuurskundige Van Braam in Civis Mundi (1974) geweest.14 Sindsdien hebben de verschillende dag- en weekbladen met enige regelmaat pogingen gedaan om het belang
van de partijpolitieke achtergrond bij de benoeming te achterhalen. Voor wat
betreft het ambtelijk apparaat heeft men niet glashard kunnen maken dat er
sprake is van politieke benoemingen. Echter, wie kwantitatieve data bestudeert,
komt tot de conclusie dat politieke benoemingen erg waarschijnlijk zijn, zowel
in de top van het ambtelijk apparaat als wat betreft leden van adviesraden en
zelfstandige bestuursorganen.15 Het is dus enerzijds moeilijk aan te tonen dat
er sprake is van het in meer of mindere mate laten meewegen van de politieke
voorkeur van een kandidaat, maar zoals uit het onderstaande blijkt, is er vaak
toch aanleiding om aan te nemen dat individuen niet zuiver op basis van verdienste benoemd worden.
De aanwijzingen voor politieke benoemingen in het geval van topambtenaren
zijn vaak indirect. Zo stelde in 1988 het D’66-Kamerlid Kohnstamm (anno
2006 voorzitter van het College Bescherming Persoonsgegevens en tot voor
kort lid van de Raad van Toezicht van de Publieke Omroep) vragen over de
opvallende dominantie van CDA-leden onder de secretarissen-generaal (SGs).
Maar liefst 9 van de 13 SGs waren van CDA-huize, maar het verband tussen
politieke voorkeur en benoeming tot SG werd door toenmalig premier Lubbers
ten stelligste ontkend.16 Treffend genoeg bleek dat in een latere kabinetsperiode, onder Paars, de benodigde deskundigheid minder bij het CDA te vinden
was. Partijlidmaatschap is niet onbelangrijk wanneer men carrière wil maken
bij de rijksoverheid. Hoe hoger men klimt in de hiërarchie in het ambtenaren14
15
16
34
S.W. Couwenberg, ‘Het benoemingsbeleid en het vraagstuk van machtsverdeling’, Civis
Mundi, 1974, sept-okt, pp. 169-183; A. van Braam, ‘Enkele aspecten van de recrutering
van hogere ambtenaren in de Nederlandse rijksoverheid’, Civis Mundi, 1974, nov-dec,
pp. 203-213.
U. Rosenthal, M.P.C.M. van Schendelen,‘Ambtelijke top in Nederland’, Bestuurswetenschappen,
1977, nr. 6, p. 389; U. Rosenthal, ‘De mandarijnen van de rijksdienst. Modieuze stellingen
en harde feiten over de Nederlandse topambtenarij’, Bestuurswetenschappen, 1983, nr. 5,
pp. 302-316.
NRC Handelsblad, 19 oktober 1995, p. 8.
Gebruiker: TeldersCommunity
apparaat, hoe hoger de dichtheid van partijleden wordt.17 Het enkele feit dat
topambtenaren lid zijn van een politieke partij, is overigens geen indicatie van
partijpolitieke benoemingen. Het ligt voor de hand dat mensen die kiezen voor
een loopbaan bij de overheid, nu eenmaal bovengemiddeld betrokken zijn bij
politieke onderwerpen.18
In aanvulling hierop hoeven benoemingen van topambtenaren niet langs partijlijnen te lopen. Zij kunnen ook geschieden op grond van een overeenkomstige
mentaliteit of beleidsvisie. Ook dan wordt van politisering, maar dan in beleidsinhoudelijke zin, gesproken. Dit komt ook in de landen om ons heen steeds
meer voor.19 Van der Meer en Raadschelders hebben in 1999 laten zien dat in
hun onderzoeksperiode (gedurende de Paarse kabinetten, 1994-2002) er in
Nederland juist geen overeenstemming bestond tussen de politieke kleur van
de bewindspersoon en die van de secretaris-generaal. Evenmin benoemden
bewindspersonen over het algemeen partijgenoten op hoge departementale
posten. Wel was er vaak sprake van ‘beleids- en management congruente opvattingen’, waarmee dus sprake is van de tweede soort politisering, namelijk in
beleidsinhoudelijke zin. Voordeel van een dergelijke benadering is een potentieel harmonieuze relatie, althans voordat er een politieke wisseling van de
wacht plaatsvindt. Een mogelijk nadeel kan een afsluiting zijn voor alternatieve
opvattingen en probleemdefinities.20
Een interessant fenomeen bij politieke benoemingen op de departementen is
de aanstelling van zogeheten politieke adviseurs. Het systeem van politieke adviseurs dateerde van het eerste naoorlogse kabinet Schermerhorn. De politiek
adviseurs werden door de top van het ambtelijk apparaat met argusogen bezien,
omdat zij de komst van deze adviseurs zagen als een motie van wantrouwen.
Met Schermerhorn verdween de politieke adviseur weer tot het kabinet Den
Uyl. Gedurende de periode van links-rechtse polarisatie van het kabinet Den
Uyl breidde het aantal politiek adviseurs zich sterk uit. Hierop ontstond dusdanig veel commotie, in het bijzonder onder ambtenaren en onder politicologen,
dat het aantal politiek adviseurs na deze kabinetsperiode weer naar beneden
werd bijgesteld. Toch hebben de meest recente kabinetsperiodes een geleidelijke institutionalisering van de politiek adviseur laten zien. De huidige politiek
adviseurs vervullen een schakelfunctie tussen de bewindspersoon, de partij en
de fracties in het parlement. Tevens onderhouden ze contacten met de media.
17
18
19
20
F.M. van der Meer, R. Roborgh, Ambtenaren in Nederland. Omvang, bureaucratisering en representativiteit van het ambtelijk apparaat, Alphen aan den Rijn, 1993.
U. Rosenthal, ‘De secretaris-generaal: politisering of verambtelijking’, Acta Politica, 1979,
nr.4 (3), pp. 343-377.
Zie bijvoorbeeld B.G. Peters, J. Pierre (red.), The politicization of the civil service in comparative perspective.The quest for control, Londen, 2004.
F.M. van der Meer, J.C.N. Raadschelders, ‘The senior civil service in the Netherlands’.
35
Gebruiker: TeldersCommunity
Hoewel vaak wordt gesteld dat deze politiek adviseurs zich niet direct met het
beleidsproces bezig houden, is de scheidslijn vaak moeilijk te trekken. De taken van politiek adviseurs hebben niet alleen te maken met het politieke spel
maar vaak ook met de inhoud van dat spel: het beleid. Recente uitlatingen over
politieke adviseurs, als zouden ze functioneren als Haagse spindoctors met alle
negatieve connotaties van dien, geven hiervan een indicatie.21
Wat betekent deze schijnbaar sluipende partijpolitieke politisering op ministeriële departementen? In de maanden voorafgaand aan de parlementsverkiezingen van 2002 stelde Pim Fortuyn (zelf geenszins een onbekende in de wereld
van adviesorganen voor het regeringsbeleid) het onderwerp van de politieke
benoemingen aan de kaak om aan te geven hoe wijdverbreid de ‘regentencultuur’ in Nederland was. Eerder hebben we al de aandacht genoemd, die door
de Nationale ombudsman is gevestigd op de benoeming van Frank de Grave tot
voorzitter van het College Tarieven Gezondheidszorg. Terecht of ten onrechte
wordt de schijn van partijdigheid gewekt. Wellicht was de betrokkene inderdaad de beste kandidaat en was het puur toeval dat hij van dezelfde partij was als
de minister. Desondanks veroorzaakte het inlichten van een partijgenoot over
het vrijkomen van de functie, gekoppeld aan de uiteindelijke benoeming van die
partijgenoot, argwaan bij de overige kandidaten. De meest recente bijdrage aan
deze discussie werd begin 2006 geleverd, toen een collectief van jonge VVD-,
PvdA-, D66- en GroenLinks-leden de praktijk van een ‘karteldemocratie’ en
een ‘semi-ambtelijk schaduwmacht’ hekelde.22
Het blijft lastig de mate van politieke benoemingen binnen het Nederlandse
stelsel vast te stellen. Voor wat betreft de maatschappelijke gevolgen is dat makkelijker. Ten eerste hullen bestuurders zich nog steeds in geheimzinnigheid voor
wat betreft het relatieve belang van de partijpolitieke versus verdienstecriteria.
Ten tweede, zelfs al zou er open informatie bestaan over de exacte gronden die
een rol spelen bij een individuele benoeming, dan nog is het geen gemakkelijke
opgave om de grens te trekken tussen (partij)politieke criteria en geschiktheidcriteria. De inhoud van de term ‘geschiktheid’ is afhankelijk van de relevant
bevonden criteria.
Zolang een duidelijke scheidslijn ontbreekt tussen de partijpolitieke, beleids- of
politiek-inhoudelijke en merites- of geschiktheidcriteria zullen politieke benoemingen vrij gangbaar worden geïdentificeerd met een vorm van partijpolitieke
patronage. De strijdigheid met de meritprincipes die al de basis vormden van
de Staatsregeling van 1798 is al gauw gevonden. Wanneer dan sprake is van een
(evenredige) verdeling van bijvoorbeeld posten in het lokaal bestuur, lidmaat21
22
36
NRC Handelsblad, 29 december 2005, p.13.
De Volkskrant, 18 maart 2006.
Gebruiker: TeldersCommunity
schappen van de Hoge Colleges van Staat, burgemeestersplaatsen, commissariaten van de Koningin of zelfs van ambtelijke topfuncties, dan wordt de schijn
van moderne akten van correspondentie al gauw gewekt. In een tijd waarin
het openbaar bestuur al sterk in een kwaad daglicht staat bij het brede publiek
ondermijnt een dergelijke schijn de legitimiteit van het openbaar bestuur onder
de bevolking nog meer.23
Van oudsher hebben liberalen in de Nederlandse politiek grote moeite met
benoemingen op partijpolitieke gronden. Het door liberalen gekoesterde
principe van de machtenscheiding houdt in dat de regering en het parlement
gescheiden verantwoordelijkheden hebben, en vanuit die optiek kunnen partijen in het parlement zich niet bemoeien met benoemingen in het ambtelijk
apparaat. Daarnaast, zo merkt Baakman op, zijn ‘interne discipline of partijbelang’ ideologisch gezien geen verschijnselen waar liberalen zich van oudsher
bij thuis voelen.24 Desondanks is de praktijk van politieke benoemingen in de
20ste eeuw, in eerste instantie op initiatief van socialisten, antirevolutionairen
en katholieken, zo algemeen geworden dat liberalen zich over hun principiële
bezwaren heen hebben moeten zetten. Alleen zo kon meegegaan worden in de
concurrentiestrijd tussen de politieke partijen.
Hierboven is de gangbare praktijk beschreven en de mogelijke gevolgen van die
praktijk, maar hoe verhoudt die praktijk zich met artikel 3 van de Grondwet en
soortgelijke bepalingen in de Awgb en internationale verdragen?
3. Bestaat er een juridische grondslag voor politieke benoemingen
in de openbare dienst?
Artikel 3 van de Grondwet omvat één van de zogenoemde klassieke grondrechten. Het gaat hierbij om de plicht die op de overheid rust om bepaalde acties
na te laten. Bij de sociale grondrechten dient de overheid juist te handelen.
Opvallend bij de vergelijking tussen de klassieke en de sociale grondrechten is
voorts dat klassieke grondrechten rechtens afdwingbaar zijn en sociale grondrechten dat niet zijn. Een strikte politieke benoeming zou dan ook in strijd met
artikel 3 zijn. Nu moet wel bedacht worden dat veel grondrechten niet absoluut
zijn. Inperking van grondrechten door een wet in formele zin is geen zeldzaamheid, dit geldt bijvoorbeeld ook voor de vrijheid van drukpers. Maar in deze
gevallen geeft de Grondwet zelf aan dat inperking bij wet mogelijk is. Artikel 3
van de Grondwet biedt, in tegenstelling tot de andere grondwetsartikelen, deze
mogelijkheid evenwel niet. Toch is er, voor zover nagegaan kon worden, geen
jurisprudentie over de vraag of een politieke benoeming wel of niet in strijd
23
24
Zie ook C.F. van den Berg, ‘The crisis in public authority’, The Brown Journal ofWorld Affairs,
2006, 12:2.
N. Baakman, ‘De nomenklatoera in Nederland’, pp. 173-197.
37
Gebruiker: TeldersCommunity
is met artikel 3 van de Grondwet. Daar zijn naar onze mening enkele redenen
voor aan te geven. In de eerste plaats is vaak moeilijk te bewijzen dat er sprake
is van een politieke benoeming; het is in deze bijdrage al eerder aan de orde
geweest. In de tweede plaats is het de vraag wie een procedure aanhangig kan
en wil maken. Het moet in ieder geval gaan om een belanghebbende. Volgens
jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep zou een ambtenaar die heeft
gesolliciteerd naar een functie waarop een ander benoemd is, belanghebbende
kunnen zijn bij de toekenning van de functie aan een ander.25 Het moet dan wel
uitdrukkelijk gaan om een ambtenaar, omdat een sollicitant die geen ambtenaar
is, op basis van artikel 8:4 van de Algemene wet bestuursrecht geen beroep in
kan stellen. Deze beide redenen hebben er naar onze mening toe geleid dat een
dergelijke procedure tot op heden nog niet aanhangig is gemaakt, maar niet uit
te sluiten valt uiteraard dat dit in de toekomst wel gebeurt.
Een andere relevante regeling is de Awgb. Deze wet geeft aan dat geen direct
dan wel indirect onderscheid gemaakt mag worden op basis van (onder andere)
politieke gezindheid. De Awgb is dan ook op dit punt (artikel 1) volledig in lijn
met de artikelen 1 (non-discriminatiebeginsel) en 3 van de Grondwet. Artikel
5 lid 1 van de Awgb geeft vervolgens aan dat onderscheid bij de aanstelling tot
ambtenaar en bij het vervullen van betrekkingen verboden is. Echter in het
vierde en vijfde lid van dit artikel wordt het volgende aangegeven: ‘Het eerste
lid is niet van toepassing op eisen met betrekking tot de politieke gezindheid
die in redelijkheid kunnen worden gesteld in verband met de vervulling van
functies in bestuursorganen en adviesorganen.’ Het vijfde lid heeft een soortgelijke strekking met betrekking tot de zogenaamde vertrouwensfuncties,
waar in deze bijdrage niet verder op in wordt gegaan. Er lijkt dan ook sprake
van een inperking in een wet in formele zin ten aanzien van artikel 3 van de
Grondwet. Deze uitzondering valt opvallend te noemen, aangezien artikel
3 van de Grondwet niet de mogelijkheid biedt om bij (of krachtens) de wet
uitzonderingen te maken. In de Memorie van Toelichting op de Awgb wordt
gesteld dat het in artikel 5 lid 4 gaat om de zogenoemde ‘politieke functies’.
Wat dit begrip precies inhoudt wordt niet uitgelegd, wel wordt aangegeven dat
het hierbij gaat om aanstelling in functies in organen van het overheidsbestuur
en adviesorganen ten behoeve van de overheid. In de Memorie van Toelichting
worden enkele voorbeelden gegeven: ‘… ministers, staatssecretarissen, commissarissen van de Koningin, burgemeesters, staatsraden en leden van bepaalde
adviesorganen zoals de SER...’. Hier wordt het volgende aan toegevoegd: ‘Wij
achten het in het licht van artikel 3 Grondwet niet goed denkbaar dat aan
andere functies dan zo juist genoemd in redelijkheid eisen met betrekking tot
de politieke gezindheid kunnen worden gesteld.’ Voor de inhoud van het begrip
25
38
Centrale Raad van Beroep, 25 februari 1999, AB 1999, p. 270.
Gebruiker: TeldersCommunity
‘bestuursorgaan’ verwijst de Memorie van Toelichting naar artikel 1 lid 1 van de
Algemene wet bestuursrecht. Ambtenaren zijn vrijwel nooit zelf bestuursorganen in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (met uitzondering van vooral
de belastinginspecteur), maar vervullen taken namens bestuursorganen. Dit
geldt ook voor topambtenaren. De uitzondering van de Awgb vierde lid geldt
dan ook niet voor ambtenaren. De conclusie die hieruit getrokken zou moeten
worden is dat artikel 3 van de Grondwet en de Awgb politieke benoemingen
van ambtenaren, inclusief topambtenaren, duidelijk verbiedt. De Awgb biedt
wel de mogelijkheid tot politieke benoemingen van leden van bestuursorganen
(uiteraard de minister of de staatssecretaris, maar ook leden van de besturen
van zelfstandige bestuursorganen) en adviesorganen (waaronder volgens de
Memorie van Toelichting ook de SER en de Raad van State die tevens één van
de hoogste bestuursrechters is). Bij de rechter is ons geen relevante jurisprudentie over politieke benoemingen en artikel 5 van de Awgb bekend. Een
andere mogelijkheid is het indienen van een klacht bij de Commissie Gelijke
Behandeling (hoewel deze commissie geen dwingende uitspraken mag doen).
Uit de uitspraken van de commissie wordt duidelijk dat een dergelijke zaak zich
bij de commissie eigenlijk nooit heeft voorgedaan. Een zaak die hier nog het
meeste op lijkt is de uitspraak 1997-132 waarin het ging om onderscheid naar
politieke gezindheid van een Centrumdemocraat. Maar een zaak waar geklaagd
wordt over een politieke benoeming heeft zich bij deze commissie, voor zover
nagegaan kon worden, nooit voorgedaan.
Het valt te betwijfelen of de uitzondering van de Awgb wel in overeenstemming is met artikel 3 van de Grondwet (die niet de mogelijkheid biedt bij wet
hiervan af te wijken). Een obstakel voor de rechter is hierbij het zogenaamde
toetsingsverbod. Zelfs al is de Awgb in strijd met artikel 3 van de Grondwet,
dan verbiedt het toetsingsverbod de rechter de wet in formele zin (Awgb) te
toetsen aan de Grondwet. Een eventuele afschaffing van het toetsingsverbod
zou het de rechter wel mogelijk maken een dergelijke toetsing uit te voeren.
Volgens velen is het toetsingsverbod achterhaald, omdat de rechter de wet
in formele zin wel mag toetsen aan internationale verdragen waar veel van
deze grondrechten ook in opgenomen zijn. Voor de Awgb is in dit verband het
Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR)
van belang. Dit verdrag, waar ook Nederland aan gebonden is, stelt in artikel
25 onder c dat elke burger het recht heeft op algemene voet van gelijkheid te
worden toegelaten tot de overheidsdiensten van zijn land. Voor zover nagegaan
kon worden is in Nederland nog nooit voor de rechter de vraag voorgelegd of
de Awgb al dan niet in strijd is met dit verdrag.
39
Gebruiker: TeldersCommunity
4. Bij wijze van afsluiting: politieke benoemingen in Nederland:
wenselijk of onwenselijk?
Artikel 3 van de Grondwet valt niet goed te begrijpen zonder de situatie uit
de 18e eeuw in ogenschouw te nemen. Dit artikel is eigenlijk, met enkele
aanpassingen, de opvolger van artikel 15 van de Staatsregeling van de Bataafse
Republiek uit 1798. Het is een cliché te stellen dat er in de tussenliggende
eeuwen veel is veranderd. In 1798 werd een politieke partij door de opstellers van de Staatregeling verwerpelijk geacht. Tegenwoordig vormen politieke
partijen een essentieel onderdeel van onze parlementaire democratie. Het
volledig uitsluiten van politieke benoemingen is daardoor moeilijk denkbaar
geworden. Het zou immers betekenen dat ministers (die formeel volgens de
Ambtenarenwet ambtenaren zijn, zij het van een specifieke categorie) niet
benoemd zouden mogen worden op basis van (onder andere) hun politieke
gezindheid. Hoewel wij ons graag aansluiten bij een liberale traditie die zich
afwijzend opstelt tegenover politieke benoemingen, is een absolute afwijzing
van elke vorm van politisering van benoemingen zoals de tekst van artikel 3 van
de Grondwet lijkt te suggereren moeilijk verenigbaar met onze huidige parlementaire democratie.26 Artikel 3 zou dan ook expliciet de mogelijkheid moeten
bieden om bij wet uitzonderingen te maken. Een herziening van de Grondwet in
deze richting lijkt ons dan ook wenselijk.
De Awgb zou een dergelijke wet kunnen zijn, maar er zou ook een speciale
wet gemaakt kunnen worden. In een dergelijke wet zou aangegeven moeten
worden bij welk type benoemingen in de openbare dienst, rekening gehouden
zou mogen worden met de politieke gezindheid. De Memorie van Toelichting
op de Awgb is op dit punt veel te vaag. Er wordt een enkele categorie genoemd
waarin politieke gezindheid uiteraard een rol moet spelen (zoals de minister)
en er wordt min of meer aangegeven waar politieke gezindheid geen rol speelt
(ambtenaren, aangezien zij geen bestuursorgaan zijn). Ook noemt de Memorie
van Toelichting enkele functies waarvan wij van mening zijn dat politieke
gezindheid juist geen rol mag spelen. De Memorie van Toelichting spreekt over
staatsraden. Staatsraden zijn benoemd in de Raad van State. Een onderdeel
van de Raad van State (de Afdeling bestuursrechtspraak) is één van de hoogste
bestuursrechters in ons land. Door staatsraden te noemen geeft de Memorie
van Toelichting aan dat bij een bepaald type rechters de politieke gezindheid een
rol mag spelen. Wij achten dit onjuist.
De Memorie van Toelichting geeft verder aan dat bij adviesorganen die enkel
op basis van deskundigheid worden samengesteld politieke gezindheid geen rol
mag spelen. Aangezien dit type adviesorganen steeds belangrijker is geworden
26
40
C.A.J.M. Kortmann, De grondwetsherzieningen van 1983 en 1987, Deventer, 1987, p. 72.
Gebruiker: TeldersCommunity
door de zogenaamde Woestijnwet zou bij de meeste adviesorganen de politieke
gezindheid geen rol mogen spelen. Wij achten dit volkomen juist, maar hebben
niet de indruk dat in de praktijk politieke gezindheid een volstrekt irrelevant
criterium is. Verder zijn wij van mening dat de Memorie van Toelichting en de
wetstekst niet ver genoeg gaan ten aanzien van bestuursorganen. In het bijzonder zijn veel zelfstandige bestuursorganen ingesteld vanuit het deskundigheidof het onafhankelijkheidmotief. Ook bij de samenstelling van deze bestuursorganen zou politieke gezindheid naar onze mening geen rol mogen spelen. Als
de Awgb dan de wet zou zijn (of het voorbeeld zou vormen voor een specifieke
wet) dan zou zowel de tekst van de wet als de Memorie van Toelichting aangepast moeten worden. Tekst en Memorie van Toelichting zouden duidelijker
moeten zijn bij het benoemen van de functies waarbij politieke gezindheid al
dan niet een rol mag spelen en de tekst en de Memorie van Toelichting zouden
veel stringenter moeten zijn ten aanzien van de functies waarbij politieke gezindheid wel een rol mag spelen. Dergelijke functies zouden naar onze mening limitatief opgesomd moeten worden. Verder zouden er in de wetgeving dan wel in
protocollen waarborgen moeten worden opgenomen die voorkomen dat bij
de functies waarbij politieke gezindheid geen rol mag spelen dit in de praktijk
toch gebeurt. De recente uitspraak van de Nationale ombudsman kan hiertoe
de aanleiding vormen.
Het is jammer dat suggesties over de praktijk van politieke benoemingen door
de regering systematisch van de hand worden gewezen. Als er een vermoeden
van politieke overwegingen bestaat, hebben zowel de benoemende personen als
de benoemden er belang bij dit te ontkennen. Het beeld van politieke patronage en vriendjespolitiek is schadelijk voor het imago en de legitimiteit van het
openbaar bestuur. In plaats van ontkenning zou meer openheid en duidelijkheid
dan ook gewenst zijn.
41
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden 2002
Hoofdstuk 1 Grondrechten
Artikel 7
1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten
of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de
wet.
2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending.
3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de
voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig
wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de
wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger
dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden.
4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
Het onbehagen over uitingsvrijheid
Het debat over de vrijheid gevoelens of gedachten te openbaren is
hevig opgelaaid sinds in het Nederlandse publieke debat kritiek op
de islam wordt geuit en – op internationale schaal – sinds de Deense
krant Jyllands Posten in 2005 karikaturen van de profeet Mohammed
publiceerde. Paul Cliteur betoogt dat en waarom uitingsvrijheid
moet worden gerevindiceerd als de basis van de Europese cultuur.
Over de verhouding van de uitingsvrijheid tot het non-discriminatiebeginsel stelt Cliteur dat niemand gehouden zou moeten zijn het
denkpatroon van een ander gelijkwaardig te achten aan het eigen
denkpatroon. Het ‘discrimineren’ tussen levensbeschouwingen is
niet alleen het goed recht van elk verantwoordelijk denkend mens,
maar ook een intellectuele plicht. Voorzover het non-discriminatiebeginsel aan die intellectuele plicht in de weg staat moet het wijken
voor de uitingsvrijheid.
Paul Cliteur
De Nederlandse Grondwet en internationale verdragen die Nederland heeft
ondertekend garanderen voor de Nederlandse burgers uitingsvrijheid of
vrijheid van meningsuiting. In de Nederlandse Grondwet is die vrijheid van
meningsuiting in artikel 7 als volgt omschreven: ‘Niemand heeft voorafgaand
verlof nodig om door drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.’ Het Europees Verdrag voor
de Bescherming van de Rechten van de Mens en fundamentele vrijheden
(EVRM) formuleert het in artikel 10 lid 1 in meer eigentijdse bewoordingen:
‘Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden
te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en
ongeacht grenzen.’
Zoals uit het vervolg van artikel 10 blijkt en ook al is aangegeven in artikel 7
van de Grondwet, is die vrijheid van meningsuiting niet onbeperkt of absoluut.
Bijna iedereen erkent dat omstandigheden denkbaar zijn, waaronder de vrijheid van meningsuiting zou moeten worden beperkt. Het klassieke voorbeeld
daarover stamt van John Stuart Mill (1806-1873). Het staat niemand vrij om
in een overvolle schouwburg ten onrechte ‘brand’ te roepen. Ook wordt de
vrijheid van meningsuiting op allerlei manieren beperkt door wettelijke bepalingen zoals de wettelijke bepalingen en verdragsartikelen aangeven. Wie voor
de geheime dienst werkt mag geen staatsgeheimen openbaren. Mill heeft in
1859 geprobeerd om een criterium te ontwikkelen voor de beperking van de
45
Gebruiker: TeldersCommunity
vrijheid van meningsuiting en hij stelde voor deze daar te beperken waar het
gevaar ontstaat dat een ander fysiek zal worden aangerand, gemolesteerd of
zelfs vermoord. Deze test is later bekend komen te staan als de ‘clear and present danger’-test. Hij is in 1919 geïntroduceerd door de Amerikaanse rechter
uit het Supreme Court Oliver Wendell Holmes in een uitleg van het eerste
amendement van de Amerikaanse constitutie (vrijheid van meningsuiting) in
Schenck v. United States. Hij houdt in dat als door een bepaalde meningsuiting het
directe gevaar wordt geschapen dat aan iemand fysieke schade wordt berokkend
daar een grens moet worden getrokken voor de vrijheid van meningsuiting.
Mill gaf zelf als illustratie het oproepen tot moord en doodslag voor het huis van
korenhandelaren (in zijn tijd een omstreden categorie mensen). Maar er zijn
natuurlijk allerlei eigentijdse voorbeelden te bedenken van uitingen waardoor
groot gevaar ontstaat voor iemands fysieke veiligheid. Wat te denken van de
volgende verklaring van de Iraanse geestelijke Ayatollah Khomeiny?
Op 13 februari 1989 keek Khomeiny naar het avondnieuws op de Iraanse televisie. Hij zag woedende moslims in Pakistan die verontwaardigd waren over
het godslasterlijke boek van Salman Rushdie: The satanic verses. Khomeiny was
geroerd. Hij liet iemand komen en dicteerde het volgende oordeel (fatwa) over
Rushdie en zijn uitgevers:
‘In naam van Hem, de Hoogste. Er is slechts één God tot wie wij zullen wederkeren. Ik
informeer alle oprechte moslims op de wereld dat de schrijver van het boek dat wordt
aangeduid als de Duivelse verzen – dat is samengesteld, gedrukt en verschenen als verzet
tegen de islam, de Profeet en de Koran – en al diegenen die hebben bijgedragen aan de
publicatie van de inhoud ter dood veroordeeld zijn. Ik doe een beroep op alle oprechte
moslims hen snel te executeren, waar zij ook mogen zijn, zodat niemand anders het
aan zal durven de heiligdommen van de moslims te beledigen. Ieder die daarbij zal
omkomen zal met de wil van God een martelaar worden.
Ter aanvulling, iedereen die toegang heeft tot de schrijver van het boek maar niet bij
machte is hem te executeren moet hem uitleveren aan het volk zodat hij voor zijn daden
kan worden gestraft. Moge de vrede en genade van God en Zijn zegeningen met u zijn.’
Het edict werd ’s avonds in het Iraanse nieuws bekend gemaakt. Om aan het
doden van de schrijver een extra stimulans te verlenen loofde het hoofd van een
Iraanse liefdadigheidsorganisatie één miljoen dollar uit.
Stel nu eens dat iemand zegt: ‘maar dat is te gek; het staat je niet vrij op te
roepen om iemand te vermoorden; dat is verschrikkelijk, het is aanzetten tot
46
In: J.S. Mill, On liberty, 1977 (1859).
Een fatwa is een juridische opinie. Een fatwa is de gezaghebbende uitspraak van een moefti
op basis van zijn kennis van de sjaria (de islamitische wetgeving). Zie: Prisma van de islam,
Utrecht, 1995, p. 46.
D. Pipes, The Rushdie Affair.The Novel, the Ayatollah, and the West, Second Edition with a postscript by Koenraad Elst, New Brunswick/Londen, 2003, p. 28.
Gebruiker: TeldersCommunity
moord. Hier heeft de vrijheid van meningsuiting een grens.’ En dan antwoordt
iemand als Khomeiny: ‘luister eens, dat is mijn vrijheid van meningsuiting.’ Wat
kan men daarop antwoorden? Dan worden we geconfronteerd met de vraag
wat een redelijk criterium is om de vrijheid van meningsuiting te beperken en
vervolgens de vraag of de uiting van Khomeiny gemeten aan dat criterium zou
moeten worden beperkt. Het behoeft nauwelijks betoog dat deze de ‘clear and
present danger’-test niet zou doorstaan.
Tweede voorbeeld. In het Indiase Lucknow, de hoofdstad van de staat Uttar
Pradesh, sprak op 20 februari 2006 een islamitische rechtbank een doodvonnis uit over de twaalf tekenaars van de Deense prenten over Mohammed. Dat
gebeurde eveneens in een fatwa, een religieus oordeel. Het religieus hoofd
van de rechtbank, Maulana Mufti Abul Irfan, verklaarde: ‘De dood is het enige
vonnis voor de heiligschennis van de spotprenten’. Het oordeel van de rechtbank zou bindend zijn voor alle moslims, waar zij zich ook mogen bevinden,
aldus Irfan. Het behoeft nauwelijks betoog dat noch Ayatollah Khomeiny, noch
Maulana Mufti Abul Irfan zich kunnen beroepen op de vrijheid van meningsuiting.
Misschien zal men zeggen dat deze voorbeelden vergezocht zijn. Niemand zal
het toch ook in zijn hoofd halen in deze context de vrijheid van meningsuiting
aan te roepen? Ja, dat is juist wel het geval. Deze voorbeelden zijn veel minder
ver gezocht dan men zou denken. Nederland wordt, net als andere landen,
bezocht door internationaal en nationaal religieus terrorisme. Radicale imams
als Sheikh Omar Bakri Mohammed of Abu Hamza prediken, ja wat? Over het
algemeen wordt gezegd dat zij ‘haat’ prediken en de suggestie is dan dat daar
een grens zou moeten worden gezien voor wat toelaatbaar is. Met wat hierover
over de ‘clear and present danger’-test is gezegd zou ‘haat’ niet het criterium
moeten zijn voor beperking van de vrijheid van meningsuiting, maar de vraag
in hoeverre zij aanzetten tot het plegen van geweld. Ook dat doen zij overigens.
In 1999 sprak een groep Britse moslims, de Al-Muhajiroun (de emigranten), het
doodvonnis uit over de Amerikaanse toneelschrijver Terrence McNally. McNally
had een toneelstuk geschreven, Corpus Christi, waarin Jezus Christus als homosexueel wordt voorgesteld. De leider van de moslimgroep, sjeik Omar Bakri
Muhammad, achtte het stuk van McNally godslasterlijk. Ook voor moslims is dat
een probleem, want zij zien Jezus als een boodschapper van God. Het doodvonnis (fatwa) betekent dat McNally zou moeten worden aangehouden en terecht
‘Ook Iran wil zaak cartoons kalmeren’, NRC Handelsblad, 21 januari 2006.
‘Islamic court in India issues death sentence to cartoonists’, Agence France Press, 20 februari
2006.
‘Jezus als homosexueel. Britse moslims veroordelen toneelschrijver’, NRC Handelsblad,
1 november 1999.
47
Gebruiker: TeldersCommunity
gesteld zodra hij naar een islamitisch land reist.
De zaak was aan het rollen gekomen door de opvoering van het toneelstuk in
een theater in Noord-Londen. Aanhangers van de Al-Muhajiroun deelden buiten
exemplaren van de fatwa uit. Met name hun leider, Sjeik Bakri, deed van zich
horen. Sjeik Bakri is een Syrische geestelijke die sinds 1982 op een staatsuitkering met zijn gezin in Engeland leeft. Bakri meent dat hij doet wat eigenlijk de
Church of England had moeten doen. De eer van de maagd Maria en die van
Jezus worden verwaarloosd. Het is blasfemie dat de kerk niet in actie komt tegen
McNally.
De sjeik heeft ook verder niet veel op met de Britse samenleving. Hij zou liever
zien dat de ‘zwarte vlag van de islam boven Downing Street wappert’. Tevens
verklaarde hij de Britse samenleving decadent te achten: ‘de maatschappij is hier
vol corruptie, verkrachting, moord, verloedering van morele waarden, homoseksualiteit, lesbiennes en seks […] De mensen hebben de islam nodig’. Tegen
geweld om dit doel te bereiken heeft Bakri niets: ‘We geloven in geweld; we
denken dat het gezond is’.
Het beperken van de vrijheid van meningsuiting van mensen die oproepen tot
geweld roept bij de politiek correcte elite niet zelden de reactie op van: ‘Wat
zullen we nou krijgen? Al die atheïsten, vrijdenkers en godsdienstspotters
mogen van alles roepen, maar wanneer moslims eens wat terug gaan zeggen
dan is het huis ineens te klein.’ Dat was het soort van verweer dat we ook van
de advocaten konden horen in het Hofstadproces. Begrijpelijk natuurlijk, want
een advocaat moet alles uit de kast trekken dat dienstig kan zijn voor zijn cliënt
– zelfs de meest onzindelijke redeneringen. Maar onzindelijk is die redenering
wel. Immers het criterium om meningsuitingen te beperken is niet of een
meningsuiting onvriendelijk is, onjuist, kwetsend, polariserend, respectloos,
maar of deze tot geweld stimuleert jegens personen of groepen van personen.
Als dat het geval is, dan is een grens bereikt voor de vrijheid van meningsuiting.
Natuurlijk kan ook kritiek op religie een zodanig virulente vorm aannemen
dat daarin door kwaadwillenden een aanleiding wordt gezien tot het fysiek
aanvallen van gelovigen. Maar erg waarschijnlijk is dit niet, althans er zijn mij
geen voorbeelden van bekend. Om maar heel concreet te worden: er zijn mij
geen voorbeelden van bekend dat mensen fysiek geweld plegen tegen gelovigen
op grond van kritiek op het geloof die men zou hebben gelezen bij Nietzsche,
Voltaire, D’Holbach of Diderot. Niettemin wordt dat schrikbeeld wel voortdu
48
Meer informatie over Sjeik Omar Bakri Muhammad en zijn ideeën vindt men op zijn eigen
website: http://www.obm.clara.net/Pages/OBMHistory/biography.html.
Gebruiker: TeldersCommunity
rend opgeroepen – althans daarop wordt gezinspeeld.
Heel lang was deze benadering van Mill vigerend. Het trekt de grenzen voor
de vrijheid van meningsuiting heel ruim. Artikel 10 van het EVRM geeft aan
wat voor Europa de basis zou moeten zijn: ‘Everyone has the right to freedom
of expression’. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg
(EHRM) heeft in 1976, in de Handyside-zaak, deze ‘freedom of expression’
nader omschreven en gezegd: ‘it is applicable not only to “information” or “ideas” that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector
of the population.’ Dit zijn gevleugelde woorden geworden. Onder de vrijheid
van meningsuiting zoals beschermd door het EVRM en zoals uitgelegd door
het EHRM vallen dus ook meningen ‘that offend, shock or disturb’. Je kunt het
ook zo zeggen. Volgens het Europese Hof bestaat dus een recht om aanstoot te
geven, mensen te choqueren en op te schudden met bepaalde meningen.
Tegenwoordig is, denk ik, een dergelijke opstelling niet meer onomstreden.
Waarom zou je zoiets toestaan? Waarom zou je het niet moreel verwerpen en
juridisch verbieden dat mensen dingen zeggen waardoor anderen diepgaand
geschokt kunnen raken? Is dat niet veel sympathieker? Wat is de betekenis van al
dat tumult? Wat heb je eraan om mensen ‘zinloos te kwetsen’? Dat hoor je veel
tegenwoordig, niet alleen in Nederland, maar ook in andere Europese landen.
De reacties op de Deense cartoon-affaire waren wat dat betreft veelzeggend.
In een land als Groot-Brittannië dat een lange geschiedenis heeft van het vrije
woord werd het publiceren van de cartoons door alle grote kranten afgewezen.
Ook de reacties uit de Verenigde Staten van Amerika waren opvallend afwijzend. Vrijheid van meningsuiting wordt steeds meer gezien als een vrijblijvend
getreiter. Opvallend is ook hoe gemakkelijk de term ‘misbruik’ van vrijheid van
meningsuiting wordt gehanteerd. Als grote groepen verontwaardigd zijn over
een bepaald soort meningsuiting wordt in toenemende mate verondersteld dat
de andere partij dan wel ‘misbruik’ moet hebben gemaakt van zijn vrijheid van
meningsuiting.
De vraag is echter of dat juist is. De legitimatie voor een vergaande vrijheid van
meningsuiting is tweeërlei: het heeft een individuele legitimatie en een collectivistische. De eerste, de individuele legitimatie, is dat het hierbij gaat om een
recht voor de individuele persoonlijkheid zich te uiten, ook al zijn anderen het
niet met die uiting eens. Het beperkt de menselijke persoonlijkheid onevenredig wanneer louter het feit dat een ander aanstoot kan nemen aan een opinie
als reden kan worden gezien om het uiten daarvan te verbieden. Maar er is nog
M.W. Janis, R.S. Kay, A.W. Bradley, European Human Rights Law.Texts and materials, Oxford,
1995, p. 165.
49
Gebruiker: TeldersCommunity
een andere wijze waarop men de vrijheid van meningsuiting kan legitimeren:
men kan wijzen op het maatschappelijk (en dus collectief) heilzaam effect van
een vrij debat. Alle grote ontdekkingen, alle culturele doorbraken – al deze
zaken zijn bevochten op weerstand, ook op gekwetste gevoelens. Elke ontwikkeling van cultuur en wetenschap zou tot stilstand komen wanneer niet ruime
grenzen worden getrokken voor de vrijheid van meningsuiting. Dat geldt niet
in de laatste plaats voor de theologische ontwikkeling. In 1409 werd door de
Synode van Canterbury een ban uitgesproken over de Engelse vertaling van de
Bijbel.10 In 1525 werd een ban uitgesproken over het Nieuwe Testament, zoals
vertaald door William Tyndale. Tyndale werd zelf gevangen gezet en vervolgens
verbrand op de brandstapel – tezamen met kopieën van zijn bijbel. In 1624
werd ook de Bijbel van Luther veroordeeld door de paus. Ook de Koran werd
getroffen door verboden. In 1542 werd deze geconfisceerd door de protestantse
autoriteiten in Basel en weer vrijgegeven na interventie van Luther. Een belangrijk instituut voor het onderdrukken van de vrijheid van meningsuiting was de
Index auctorum et librorum probihitorum, zoals ingesteld door Paus Paulus IV in
1559. Daarop kwamen de verzamelde werken van Calvijn en Erasmus te staan,
maar ook Boccacio’s Decamarone en Dante’s De monarchia. Ook wetenschappelijke werken werden getroffen door de censuur. Bekend is de verwerping van
Galileo’s Dialogen over de twee grote wereldsystemen, verboden door Paus Urbanus
VIII in 1633. Een groot deel van de boeken die wij nu beschouwen als het
filosofische canon is wel op enig moment verboden geweest. Op de pauselijke
index stonden: de Méditations métaphyiques van Descartes (1673), de Essais van
Montaigne (1676), het Tractatus theologico-politicus van Spinoza (1697), het Essay
concerning human understanding van John Locke (1734), de Franse Encylopédie
van Diderot en D’Alembert (1753), de Pensées van Pascal (1789), de Rights of
man van Paine (1792), de Italiaanse vertaling van Kants Kritik der reinen vernunft
(1827). En zo zijn nog vele andere voorbeelden te geven.
Nu is het goed dat we ons realiseren om wat voor soort verbod het hier gaat.
Het gaat om een verbod van een geestelijke instantie met grote wereldlijke
macht: de Katholieke Kerk. Nu is tegenwoordig de wereldlijke macht van de
Katholieke Kerk niet meer zo groot dat een schrijver wiens boeken op de Index
worden geplaatst een gevangenisstraf heeft te vrezen of moet vrezen dat hij ter
dood kan worden gebracht. Maar dat was wel het geval in de tijd van Giordano
Bruno (die werd verbrand in 1600) en de tijd van Galileo (die afzag van het
10
50
Zie voor een overzicht van de gevallen waarin grote filosofen en wetenschappers getroffen
werden door censuur: Bury, A history of the freedom of thought, Londen, 1932 (1913).
Zie voor deze voorbeelden: L. Appignanesi (red.), Free expression is no offence, Londen, 2005,
p. 247 e.v.
Gebruiker: TeldersCommunity
martelaarschap onder dreiging van de kerk).11
Overigens is die geestelijke macht met wereldlijke implicaties nog steeds aanwezig, ja zelfs met even dramatische consequenties als in de tijd van Bruno.
In de gehele islamitische wereld bestaat censuur. Het kritiseren van de islam,
Allah of de Profeet kan iemand op zware sancties komen te staan. Laat ik een
paar bekende voorbeelden de revue laten passeren. In 1959 kreeg de Egyptische
schrijver Naguib Mahfouz voor zijn boek de Kinderen van Gebelawi een fatwa
wegens afvalligheid, uitgebracht door Omar Abdul Rahman.12 Sindsdien werden vele werken van Mahfouz (die de Nobelprijs voor literatuur had gekregen)
verboden in het Midden-Oosten. In 1994, dus vijfendertig jaar nadat deze fatwa
was uitgebracht, werd hij op drieëntachtigjarige leeftijd voor zijn huis met een
mes in zijn nek gestoken door twee extremisten. Bekender is natuurlijk de eerdergenoemde fatwa die Ayatollah Khomeiny uitvaardigde over Salman Rushdie
op grond van diens roman The satanic verses op 14 februari 1989. Rushdie moest
onderduiken en leefde lange tijd zwaar bewaakt. Tegenwoordig lijkt hij zich
weer wat vrijer te bewegen, maar vrij is hij natuurlijk niet. Als men bedenkt dat
Mahfouz vijfendertig jaar na de fatwa nog werd aangevallen kan het niet worden
uitgesloten dat ook Rushdie nog rekening moet houden met een gewelddadige
actie. Een vergelijkbaar lot als dat van Rushdie trof Taslima Nasrin, een schrijfster uit Bangladesh, die in 1993 een fatwa kreeg voor haar boek Schaamte.13 Zij
vluchtte naar Zweden en leeft sindsdien in ballingschap.
Het is overigens niet zo dat alleen moslimleiders oproepen tot geweld tegen
mensen die iets schrijven over religie. In Engeland werden eind 2004 alle
voorstellingen van ‘Behzti’, een omstreden Brits toneelstuk over moord en verkrachting in een sikh-tempel, afgelast.14 De schrijfster, Gurpreet Kaur Bhatti, is
zelf een sikh. Zij wilde met haar comedie de ‘hypocrisie over homoseksualiteit,
verkrachting en zelfmoord’ in de sikh-gemeenschap aan de orde stellen. Bhatti
is met de dood bedreigd en ondergedoken nadat honderden sikhs op zaterdag
19 december 2004 het theater in Birmingham hadden bestormd. De sikhs vonden dat hun geloof werd bespot.15 Het stuk is overigens afgelast en niet meer
opgevoerd. Het is ook niet zo dat het christendom tegenwoordig geweldloos is
geworden. Paul Hill, een Amerikaanse presbyteriaanse geestelijke vermoordde
een abortusarts en zijn assistenten. Hill sprak van de ‘innerlijke vreugde en
11
12
13
14
15
W.R. Shea, M. Artigas, Galileo in Rome. The rise and fall of a troublesome genius, Oxford,
2003.
Zie F.M. Najjar, ‘Islamic fundamentalism and the intellectuals.The case of Naguib Mahfouz’,
in: British Journal of Middle Eeastern Studies, Vol. 25, No. 1 (Mei 1998), pp. 139-168.
T. Nasrin, Lajja: Schaamte, Baarn, 1994.
G.K. Bhatti, Behzti (Dishonour), voor het eerst opgevoerd in het Birmingham Repertory
Theatre in Birmingham, op 9 december 2004.
Zie ‘Steun voor Britse sikh-schrijfster’, Trouw, 24 december 2004.
51
Gebruiker: TeldersCommunity
vrede die zijn ziel doorstroomt sinds hij de tirannie van de staat van zich heeft
afgeworpen’ (‘the inner joy and peace that has flooded my soul since I have
cast off the state’s tyranny’).16 Hill verklaart volledige vrede te hebben met zijn
gevangenisstraf en ook met zijn eventuele executie. Wat echter het christelijk
geweld en het geweld van de sikhs onderscheidt van het geweld van de moslimradicalen, is dat het lijkt alsof het laatste meer aanhang heeft. Zorgwekkend was
wat dat betreft de Deense cartoon-kwestie. Ook met cijfermateriaal kan dit
worden onderbouwd. De criminologen Marxi Croes en Frans Leeuw toonden
met een beroep op het ter beschikking staande statistisch materiaal aan dat het
overgrote deel van de religieus gemotiveerde aanslagen islamitisch geïnspireerd
is. Hun bevindingen werden aangevochten door Arien de Groot en Theo van
Boven, maar, naar het mij voorkomt, ten onrechte.17 Het mag zo zijn dat voor
dat gegeven verschillende redenen zijn aan te voeren. Dan moet men dat doen.
Maar men moet niet proberen de feiten te verdoezelen of de boodschappers
van het slechte nieuwe proberen verdacht te maken, zoals zo vaak gebeurt.
Op 30 september 2005 publiceerde de Deense krant Jyllands Posten karikaturen
van de profeet Mohammed. Op 20 oktober werd door islamitische ambassadeurs geklaagd bij de Deense premier Anders Fogh Rasmussen. Op 8 november
veroordeelde Pakistan de tekeningen. Op 10 januari nam een Noorse krant de
tekeningen over. Op 26 januari trok Saoedi-Arabië zijn ambassadeurs terug
uit Denemarken. Op 20 januari vielen gewapende mannen het kantoor van
de Europese Unie binnen in Gaza-Stad en eisten verontschuldigingen. De hele
zaak leek sterk op het tumult en de verontwaardiging die zestien jaar eerder
over The satanic verses was ontstaan. De verontwaardiging leek over te slaan van
land op land, van gemeenschap op gemeenschap – als een soort virus.18 Op 31
januari bood Jyllands Posten iets van excuses aan. In naam van de persvrijheid
drukten vervolgens andere kranten in Europa de cartoons af (in Nederland de
Volkskrant). Op vele plaatsen werd inmiddels opgeroepen tot een boycott van
Deense producten. Op 3, 4 en 5 februari 2006 werden ambassades en consulaten in Indonesië, Jordanië en Libanon bestormd en vernield. Steeds gewelddadiger leken de reacties te worden. In de week van 13 februari 2006 werd in
Pakistan een prijs op het hoofd van de tekenaars gezet. Een Pakistaanse moslimgeleerde loofde omgerekend 8.400 dollar uit voor het doden van de tekenaars.
16
17
18
52
Aangehaald in: C. Selengut, Sacred fury. Understanding religious violence, Walnut Creek
Lanham etc., 2003, p. 37.
Zie: M. Croes, F. Leeuw, ‘Cijfers islamitisch terrorisme klaar als een klontje’, Trouw, 14 juni
2006.
Het idee van religieuze verontwaardiging als een soort virus dat van persoon op persoon
kan overslaan wordt trouwens uitgewerkt door: D.C. Dennet, Breaking the Spell. Religion as
a natural phenomenon, New York, 2006, en daarvoor al door: P.H.D. baron d’Holbach, La
contagion sacrée, ou histoire naturelle de la superstition ou tableau des effets que les opinions religieuses ont produits sur la terre (1768), in : D’Holbach, Premieres Œuvres, Préface et notes Paulette
Charbonnel, Parijs, 1971, pp. 139-175.
Gebruiker: TeldersCommunity
Twee volgelingen van de geleerde verhoogden het bedrag: de ene loofde één
miljoen dollar uit, de andere 16.800 dollar en een auto. Dat alles voor iemand
die één van de twaalf tekenaars zou weten te vermoorden.19
In Nederland heeft religieuze verontwaardiging over spotternij met de islam tot een
dramatische moord geleid: de moord op de schrijver en cineast Theo van Gogh op 2
november 2004. Een willekeurige passant sloeg verbijsterd gade hoe Van Gogh eerst
werd neergeschoten en hoe de moordenaar vervolgens met een mes een brief op
het lichaam van het slachtoffer vastpinde.20 Het was een open brief aan het Kamerlid
Hirsi Ali met wie Van Gogh de film Submission had gemaakt, een aanklacht tegen
vrouwenonderdrukking in de islam en de islamitische wereld. De passant zei tegen
de moordenaar: ‘Dat kun je toch niet maken?’ De moordenaar antwoordde: ‘Hij
heeft het ernaar gemaakt. En dan weten jullie ook wat je te wachten staat’.21
Hoe nu verder?
Wat zou de reactie moeten zijn op deze vormen van religieus geweld? Zou
religiekritiek moeten inbinden? Of, liever gezegd, moeten we het vrije onderzoek naar religie opgeven? Moeten we meer begrip hebben voor de gekwetste
religieuze gevoelens van religieuze minderheden? Hebben zij misschien gelijk
– zijn we in de Westerse wereld te ver gegaan met het vrij bekritiseren van
goden, heilige figuren en religieuze tradities? En welke uitweg is mogelijk uit de
ontstane impasse? Zou meer omzichtigheid in het kritiseren van religie gewenst
zijn? Kunnen niet-gelovigen of geseculariseerde gelovigen zich wel voldoende
verplaatsen in de gevoelens van religieuze minderheden? Of is dat hier helemaal
niet in het geding? Gaat het misschien helemaal niet om de religieuze gevoelens
van minderheden, maar hebben we te maken met enkele ‘gevaarlijke gekken’
die strafrechtelijk moeten worden vervolgd en behoeven we ons over de zaak
niet teveel hoofdbrekens te maken?
Als men bovenstaande commentaren serieus zou nemen, zou de eerste vraag
die we aan de orde moeten stellen de volgende zijn: of we überhaupt de zaak
wel moeten bespreken? De moorden die worden gepleegd of waartoe wordt
opgeroepen hebben vanuit een bepaald perspectief op religie (‘religie kan niet
aanzetten tot kwaad’) immers niets met religie te maken. De personen die
daartoe oproepen of die deze moorden plegen beroepen zich weliswaar op religie, maar dat doen zij ten onrechte.
19
20
21
‘Ook Iran wil zaak cartoons kalmeren’, NRC Handelsblad, 21 januari 2006.
Mohammed B., ‘Open brief aan Hirshi Ali’, in: Ermute Klein (red.), Jihad. Strijders en strijdsters voor Allah, Amsterdam, 2005, pp. 27-33.
Zie J. Chorus, A. Olgun, In godsnaam. Het jaar van Theo van Gogh, Antwerpen/Amsterdam,
2005, p. 14.
53
Gebruiker: TeldersCommunity
Veel mensen hebben ook het gevoel dat we het onderwerp niet moeten bespreken omdat het stigmatiserend werkt voor de religieuze minderheden uit wier
gelederen de radicalen voortkomen. En misschien is zelfs die formulering al
betwistbaar. Immers, zo zegt men, mensen als de moordenaar van Theo van
Gogh of mensen die oproepen tot het vermoorden van de cartoonisten ‘komen
niet voort’ uit de groep van moslims. Je kunt ook niet zeggen dat omdat Paul
Hill een presbyteriaanse geestelijke is, hij ‘voortkomt’ uit de groep van christenen die vervolgens zou moeten worden onderzocht op moorddadige neigingen.
Ook kan je niet zeggen dat omdat Balthasar Gérards een katholiek was die op
bevel van Filips II in 1584 een moord pleegde op Willem van Oranje, de groep
van katholieken moet worden onderzocht op sociaal ongewenst gedrag.22 Het
feit dat Jigal Amir op 4 november 1995 de Israëlische president Jidzak Rabin
vermoordde maakt tenslotte ook niet alle Joden verdacht. Waarom zou men
dat dan wel moeten doen met moslims? Is dat niet een zeer selectief soort van
belangstelling? Een uiting van ‘islamofobie’ wellicht? Daarbij kan men erop wijzen dat de houding van velen ten aanzien van moslims wantrouwiger wordt. Zo
wijst onderzoek uit dat een groeiend aantal Amerikanen een negatieve houding
ontwikkelt tegenover de islam en tegenover moslims. Een poll zou uitwijzen
dat 46% van de Amerikanen een negatieve visie heeft op de islam.23
Is het dan niet veel verstandiger om stigmatisering en polarisering te voorkomen en het onderwerp maar helemaal te laten rusten? Een belangrijke stem in
een groeiend koor dat roept om terughoudende berichtgeving is de socioloog
Jacques van Doorn. Maar ook dat is niet zonder bezwaren. Wanneer Ayatollah
Khomeiny oproept tot een doodvonnis over de schrijver Salman Rushdie kan
men natuurlijk zeggen dat dit ‘niets met de islam’ te maken heeft, maar dat zou
een uitspraak zijn met dezelfde overtuigingskracht als dat het verbod op voorbehoedsmiddelen van de paus in Rome ‘niets met katholicisme’ te maken heeft.
Het probleem is dat Ayatollah Khomeiny wel degelijk een stroming binnen de
islam vertegenwoordigt, net zoals – op zijn minst – de paus in Rome voor
een stroming binnen het katholicisme staat. Ook kan men niet zeggen dat de
Iraanse leider geen enkele aanhang heeft. Het waren wel degelijk moslims die
de straat op waren gegaan om te protesteren tegen The satanic verses en die hem,
Khomeiny, op het idee brachten een fatwa uit te vaardigen. Ook in de Deense
cartoon-kwestie gold dat weliswaar niet alle moslims hebben geprotesteerd,
maar wel dat veel moslims op de been waren gekomen. Ongetwijfeld speelde
daarbij een element van misleiding een rol, maar men liet zich ook misleiden.
22
23
54
Zie daarover: L. Jardine, The awful end of Prince William the Silent. The first assassination of a
head of state with a handgun, Londen, 2005.
C. Deaune, D. Fears, ‘Negative perception of islam increasing’, Washington Post, 9 maart
2006.
Gebruiker: TeldersCommunity
Wie zich verdiept in de verschillende verschijningsvormen van een godsdienst
kan bovendien onderkennen dat daarin gewelddadige vormen voorkomen.
Net als liefdadige vormen overigens, maar ook, het is hiervoor al aan de orde
geweest, gewelddadige vormen. Die gewelddadige vormen zijn een bron van
inspiratie voor religieus terroristen. Zo kan men binnen de islam de salafisten,
wahhabisten, takfiri’s en andere stromingen onderscheiden.24 Dat is misschien
een minderheid, maar, zoals Bernard Lewis zegt, ‘terrorism requires only a
few’.25 Veel verstandiger dan het onderwerp van de agenda te halen lijkt het
daarom te overwegen of men niet kan onderzoeken welke elementen in religieuze tradities aanleiding geven tot problemen en hoe men op die problemen
kan reageren. Maar dat vooronderstelt weer de vrijheid van onderzoek. En in
die vrijheid van onderzoek is geïmpliceerd de vrijheid om de bevindingen van
dat onderzoek met anderen te delen en daarover publiekelijk te communiceren.
‘Geheime wetenschap’ functioneert niet. Zeker, dat discussiëren kan men doen
met een zekere behoedzaamheid en met respect voor ieders persoonlijkheid en
ieders religieuze gevoelens. Maar het kan niet zo zijn dat elk kritisch onderzoek
naar bijvoorbeeld de godsopvatting van een religieuze traditie of heilige figuren
binnen die religieuze traditie taboe wordt verklaard.
Wat niet het probleem is
In deze discussie worden vele standpunten betrokken die als het ware niet de
kern van het probleem raken. Zo wordt wel gesteld dat het recht om iets te zeggen dat door anderen als beledigend zou kunnen worden ervaren niet de plicht
inhoudt een ander te beledigen. En dat is juist. Maar er zal ook geen verstandig
mens uit het recht op vrijheid van meningsuiting afleiden dat een plicht bestaat tot het
beledigen van gelovigen. Ook wordt wel gesteld dat de Britten en Amerikanen,
alles welbeschouwd, er verstandig aan hebben gedaan de Deense cartoons niet
opnieuw te publiceren.26 Ook dat is wellicht juist, want overal op de wereld
waren enorme gewelddadigheden uitgebroken. De stelling dat het verstandig is
de cartoons niet te publiceren lijkt dus enigszins op het verstandige advies om je
geld maar af te geven wanneer iemand een pistool tegen je hoofd plaatst en zegt
‘je geld of je leven’. Nogmaals, het is juist, maar het niet zo’n grote bijdrage aan
de discussie. Verder zijn daar de eindeloos herhaalde oproepen tot ‘respect’ en
‘dialoog’, alsof ook maar iemand zou bepleiten dat ‘disrespect’ een verstandig
24
25
26
Zie daarover: J.J.G Jansen, The dual nature of islamic fundamentalism, 1977; C. Allen, God’s terrorists.The wahhabi cult and the hidden roots of modern jihad, Londen, 2006; G. Kepel, Al-Qaida
dans le texte. Écrits d’Oussama ben Laden, Abdallah Azzam, Ayman al-Zawahiri et Abou Moussab
al-Zarqawi, Parijs, 2005.
B. Lewis, The crisis of Islam. Holy war and unholy terror, Londen, 2003, p. xxviii.
Dworkin, ‘The right to ridicule’, New York Review of Books, 12 maart 2006: ‘The British and
most American press have been right, on balance, not to republish the Danish cartoons that
millions of furious Muslims protested against in violent and terrible destruction around the
world.’
55
Gebruiker: TeldersCommunity
uitgangspunt zou zijn voor intermenselijk verkeer.27
Het is ook niet juist, zoals veelvuldig wordt gesteld, dat velen beweren dat een
‘absoluut recht’ op vrijheid van meningsuiting zou bestaan. Dat ‘absolute recht’
wordt, voorzover mij bekend, door niemand verdedigd. De meest vergaande
verdediging van het recht op vrijheid van meningsuiting werd gepresenteerd
door John Stuart Mill in On liberty en ook Mill erkent dat bepaalde grenzen
bestaan voor de vrijheid van meningsuiting, zoals we hiervoor al hebben geconstateerd.
Ook de aansporing om iemand niet te beledigen juist vanwege zijn geloof28 is een
geringe bijdrage aan de discussie, want niemand zal beweren dat het aanbeveling verdient een ander te beledigen vanwege zijn geloof of om geen andere
reden dan het genot van het uitbrengen van de belediging. Het probleem is
alleen tweeërlei.Allereerst dat veel van de zaken die hiervoor zijn opgevoerd
en die aanleiding hebben gegeven tot geweld tegen de mensen die de gewraakte
uitingen hebben gedaan, niet als belediging waren bedoeld. De schrijfster Gurpreet
Kaur Bhatti die moest onderduiken nadat haar toneelstuk was afgelast vanwege
de dreigingen die waren uitgebracht door verontwaardigde sikhs, zei in een
nabeschouwing bij het drama: ‘I certainly did not write Behzti to offend.’29 Ook
voor de omstreden The satanic verses van Rushdie geldt dat het de schrijver niet
ging om het beledigen van moslims. Wat de schrijver wilde, was een roman
schrijven. En in die roman worden door bepaalde karakters dingen gezegd
waaraan anderen aanstoot hebben genomen. Rushdie zelf zette het zestien jaar
na het verschijnen van de roman nog eens uiteen met de volgende woorden:
‘Must it really still be explained, sixteen and a half years after the publication of this
novel, that the prophet in the books is not called Muhammed, the religion is not called
Islam, the city in which the action occurs is not called Mecca, that the whole sequence
takes place inside the dreams of a man who is losing his mind, and that this is what we
call fiction?’30
Het probleem lijkt alleen te zijn dat velen, niet alleen moslims, door de extravagante reacties die naar aanleiding van de roman naar voren zijn gekomen moeite
hebben te geloven dat de schrijver deze niet heeft voorzien en waarschijnlijk
27
28
29
30
56
M. Ignatieff, ‘Respect and the rules of the road’, in: L. Appignanesi (red.), Free expression is
no offence, pp. 127-136, 128: ‘The hard part is how to reconcile freedom of expression with
respect.’
Ibidem, p. 129: ‘Since millions of people identify themselves by their religious faith, it is as
wrong to insult a person for their religion, as it is to insult them for their race.’
G.K. Bhatti, ‘A letter’, in: L. Appignanesi (red.), Free expression is no offence, pp. 27-32, 28.
S. Rushdie, ‘Coming After Us’, in: L. Appignanesi (red.), Free expression is no offence, pp. 2129, 25.
Gebruiker: TeldersCommunity
ook niet kunnen voorzien. Men lijkt te denken ‘deze reacties zijn zó extreem,
daar moet wel een enorm extreme bedoeling van de schrijver aan vooraf zijn
gegaan.’ Een dergelijk vermoeden bestond bijvoorbeeld bij Rushdie’s collega
Roald Dahl die na publicatie van de The satanic verses over Rushdie schreef:
‘Clearly he has profound knowledge of the Muslim religion and its people, and he must
have been totally aware of the deep and violent feelings his book would stir up among
devout Muslims. In other words he knew exactly what he was doing and he cannot
plead otherwise. This kind of sensationalism does indeed get an indifferent book on the
top of the best-sellerlist […] but to my mind it is a cheap way of doing this.’31
Deze reactie vormt een dieptepunt in de geschiedenis van de weerbaarheid tegen
religieuze terreur. Rushdie had het aan zichzelf te danken, is de suggestie van
Dahl. In 1993 gaf Rushdie na vier jaar onder een doodvonnis te hebben geleefd
aan wat hem het meest bedrukte. Overal waar hij kwam, zei hij, zag hij dat de
zaak-Rushdie werd gezien als een zaak voor vrijheid van meningsuiting en tegen
terrorisme. Maar in Engeland wilden sommigen het zien als een man die gered
wilde worden van de consequenties die zijn eigen daden hadden veroorzaakt.
‘Overal weet men dat het geweld dat wordt aangericht tegen mij is gericht, en
niet door mij. Maar in bepaalde kringen in Engeland denkt men daar anders over.’
Het was eigenlijk dat laatste dat hem voortdurend door het hoofd spookte: ‘Je dat
realiseren wil zeggen dat je een wond met je mee draagt die maar niet wil helen.
Het zuigt de kracht uit me. Ik weet niet of het iemand interesseert, maar zo is
het wel’ (‘To know this is to carry a wound that does not heal. It takes away my
strength. I do not know if anyone cares that it does, but it does’).32
Tot zover de eerste kanttekening die geplaatst moet worden bij het standpunt
dat schrijvers als Rushdie, Bhatti en anderen de confrontatie zoeken of dat zij de
bedoeling hebben anderen te beledigen en te kwetsen. Dat is naar mijn idee niet
het geval. Vele schrijvers van omstreden boeken, toneelstukken en andere zaken
waaraan vrome gelovigen aanstoot hebben genomen, zijn niet als aanstootgevend bedoeld. De schrijvers werden letterlijk overvallen door de gewelddadige
reacties. De reactie van Dahl, kort na de publicatie van The satanic verses, is ook
ongeloofwaardig, omdat het leven van de schrijver van het boek zo vergald is
na publicatie dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat hij het boek zou hebben
gepubliceerd wanneer hij had kunnen voorzien hoe dramatisch zijn leven zou
veranderen door de publicatie.
Dat brengt ons op een tweede punt. Dat tweede punt ligt voor de hand.
Immers, zo zal men tegenwerpen, er zijn toch schrijvers die de commotie wel
31
32
The Times, 28 februari 1989. Zie ook: D. Pipes, The Rushdie Affair. p. 70.
S. Rushdie, ‘A 4-year death sentence’, The NewYork Times, 7 februari 1993.
57
Gebruiker: TeldersCommunity
hebben voorzien? Er zijn toch schrijvers die bewust hebben aanvaard dat gelovigen zouden worden gekwetst en geprovoceerd door bepaalde uitingen. Een
mooi voorbeeld daarvan vormen de Mohammed-cartoons zoals gepubliceerd in
Jyllands Posten. De redactie van het blad werd niet ‘overvallen’ door de protesten, want men wist dat het publiceren daarvan een reactie zou uitlokken vanuit
de moslimgemeenschap. Dat was ook precies de bedoeling van de publicatie.
Wellicht is men geschrokken van de omvang en de intensiteit van de reactie,
maar dat men in islamitische kringen op zijn zachtst gezegd ‘not amused’
zou zijn – dat had men toch wel kunnen voorzien en hád men ook voorzien.
Natuurlijk, ook dat komt voor. Alleen is daarmee niet vastgesteld dat de publicatie moreel niet verantwoord zou zijn. Het is immers mogelijk diegenen die
bewust provocerende uitingen publiceren dat doen met het oog op een hoger
belang. In het geval van Jyllands Posten wilde men een punt maken ten aanzien
van de vrijheid van meningsuiting. Men vond het absurd dat het niet meer
mogelijk zou zijn een cartoon te maken over een heilige figuur uit de islamitische traditie. Een dergelijke vorm van zelfcensuur kan niet worden aanvaard.
Dit mag niet de conclusie zijn die getrokken wordt uit het feitelijke verblijf in
Europese en andere Westerse staten van grote groepen moslims.
Een dergelijk soort afweging, zoals die gemaakt is door de redactie van Jyllands
Posten is meer gemaakt in de geschiedenis van het publiceren van provocerende
uitingen. Een mooi voorbeeld daarvan is ook de publicatie van het boek dat aan
de wieg staat van de moderne biologie: Darwins The origin of species in 1859.33
Darwin wist voordat hij tot publicatie overging dat dit boek een grote schok
zou veroorzaken, niet alleen in de wetenschappelijke wereld, maar ook in de
belevingswereld van gewone mensen. Hierdoor zou het scheppingsverhaal uit
Genesis niet meer letterlijk waar kunnen zijn. En wat zet een wereldbeeld
meer op zijn kop dan wanneer men een scheppingsverhaal, waarin men bijna
tweeduizend jaar geloofd heeft, zou moeten verwerpen of als allegorisch moeten ontmythologiseren? ‘I have read your book with more pain than pleasure’,
schreef Reverend Adam Segwick aan Darwin nadat deze zijn Origin gepubliceerd had.34 Delen van het boek, zo schrijft de lezer aan de schrijver van het
boek, had hij gelezen ‘with absolute sorrow, because I think them utterly false
and grievously mischievous’.
Het is voor ons, levend in de 21e eeuw, waarschijnlijk moeilijk voor te stellen
hoe pijnlijk, hoe provocerend en kwetsend, de eerste publicaties van Darwin
en de Darwinianen waren voor de Britse Victorianen. Dat gold met name voor
33
34
58
C. Darwin, The origin of species by means of natural selection, or the preservation of favoured races
in the struggle for life, edited with an introduction by J.W. Burrow, Harmondsworth, 1981
(1959).
M. White, J. Gribbin, Darwin. A life in science, Londen etc., 1995, p. 219.
Gebruiker: TeldersCommunity
Darwin’s volgeling T.H. Huxley. Huxley deed geen enkele moeite om de harde
boodschap van de evolutieleer te verzachten. In tegendeel, hij zette deze scherp
aan. Man’s place in nature (1862),35 waarin Huxley het gedachtegoed van Darwin
populariseerde, en dat wijde aftrek vond in zijn tijd, was, zo schrijven Darwins
biografen White en Gribbin, ‘the first and the most confrontational of the books
by British Darwinians.’36 Men moet bedenken dat de Victorianen in die tijd nog
maar net een eerste glimp hadden opgevangen van gorillas die uit jungle van
Afrika naar naar Engeland waren gebracht. Iedereen kon nu die gorilla’s recht
in de ogen kijken en zoeken naar punten van verschil en overeenkomst. Huxley
zette de zaak flink op scherp in zijn lezingen. Aan Darwin die teruggetrokken
leefde en het harde gooi- en smijtwerk graag overliet aan zijn meest ijverig
evangeliserende discipel schreef Huxley: ‘By next Friday evening they will all
be convinced that they are monkeys.’37 Ondertussen schreeuwden de theologen ‘blasfemie’, maar kon men werkelijk staande houden dat het Darwin om
niets anders dan provocatie te doen was? Het is tegen deze achtergrond dat de
vrouw van de Bishop of Worcester het commentaar ontlokte: ‘Descended from
the apes! My dear, let us hope that it is not true, but if it is, let us pray that it will
not become generally known.’38
Het is begrijpelijk (hoewel niet goed te keuren) dat diegenen die sowieso al
denken dat de evolutieleer onjuist is het aandringen op het publiceren daarvan
ervaren als ‘zinloze provocatie’. Immers hoe kan het zinvol zijn iets wereldkundig
te maken dat onjuist is? In de reformatieperiode had men dezelfde discussies over
de onverzettelijke houding van Maarten Luther. Wie de theologische waarheden
die hij meende te moeten doorgeven niet onderschrijft of daar tegenover een
relativerende houding inneemt (zoals met Erasmus het geval was) zal de houding
van Luther ervaren als een gebrek aan dialogische instelling. Naar hedendaags
vocabulaire zouden we zeggen dat zijn houding getuigde van ‘weinig respect voor
de gevoelens van katholieken’ of zelfs van ‘catholicofobie’. Maar voor Luther zelf
lag dat natuurlijk heel anders.Voor hem gold: ‘hier sta ik, ik kan niet anders’.39 En
heeft hij ongelijk? Een aanzienlijk deel van de boeken die voorkomen op de Index
auctorum et librorum probihitorum kunnen ongetwijfeld als beledigend voor het
katholieke geloof of de religieuze gevoelens van katholieken worden opgevat.
In zekere zin kan men over ‘belediging’ zeggen: it’s in the eye of the beholder. Het
35
36
37
38
39
T.H. Huxley, Man’s place in nature, met de introductie by Ashley Montagu, Ann Arbor, 1959
(1862).
M. White, J. Gribbin, Darwin. A life in science, p. 227.
Ibidem, p. 227.
Aangehaald bij Montagu, in: T.H. Huxley, Man’s place in nature, p. 3.
Zie D. MacCulloch, Reformation. Europe’s house divided, 1490-1700, Londen, 2004 (2003),
p. 131. Hoewel Luther dat niet werkelijk gezegd heeft, vatten deze woorden wel precies
samen wat de inzet was van de Reformatie. ‘Dit zou men kunnen zien als het motto
van alle protestanten – uiteindelijk misschien van de gehele westerse beschaving’, zegt
MacCulloch.
59
Gebruiker: TeldersCommunity
staat iedereen vrij zelf uit te maken waardoor hij beledigd wil raken. Beledigd
worden is een keuze, een beslissing van de zijde van het beledigd subject. Dat
is ook het probleem met het hanteren van het criterium ‘gekwetste gevoelens’
of ‘beledigd zijn’ als grens voor de vrijheid van meningsuiting. Het beledigd
subject kan dan op louter subjectieve gronden steeds verder gaan in het terugdringen van onwelgevallige opvattingen van anderen. Met name in een multiculturele samenleving met vele goden, religieuze tradities, heilige figuren,
riten en rituelen is bijna niet meer vast te stellen wat alles als beledigend zou
kunnen worden ervaren. Het is een goede houding in het leven te proberen te
vermijden dat anderen beledigd worden, maar die norm is niet absoluut. Het
kan zijn dat men het risico dat een ander beledigd zal worden moet afwegen
tegen andere belangen. Die andere belangen kunnen zijn: het dienen van de
wetenschappelijke vooruitgang, het stimuleren van de emancipatie van de
mensheid, het kritiseren van politiek onrecht, het aan de kaak stellen van een
vorm van bijgeloof die schade veroorzaakt en vele andere zaken. Dat is naar alle
waarschijnlijkheid ook het geval geweest met het vertonen op de Nederlandse
televisie van de film Submission op 29 augustus 2004.40 De bedoeling die bij de
makers voorlag was een morele of politieke: aandacht vragen voor de positie
van de vrouw in islamitische landen. Ongetwijfeld zullen zij daarbij zich hebben gerealiseerd dat sommigen aanstoot zouden nemen aan de film, beledigd
zouden zijn of gekwetst. Maar zij hebben die gekwetste gevoelens afgewogen
tegenover het – in hun ogen – hogere politieke doel.
Dit dilemma heeft zich voortdurend voorgedaan in de publicatiegeschiedenis
van omstreden uitingen. Hiervoor sprak ik over de publicatie van het werk van
Darwin. Darwin stelde publicatie van The origin of species lang uit, omdat hij zich
realiseerde dat vele religieuze gevoelens gekwetst zouden raken door zijn visie
op het Genesis-verhaal. Hij wilde die kwetsuren dus niet. Maar toen hij zich
realiseerde dat ook anderen zijn bevindingen op het spoor waren gekomen,
meende hij toch te moeten publiceren.
Ieder moet zijn eigen afwegingen maken. Het spreekt voor zich dat mensen die
niets geven om wetenschappelijke waarheid (wat met religieus fundamentalisten het geval is)41 of die van mening zijn dat de positie van de vrouw in de islamitische wereld niet problematisch is of dat deze positie niet aan de orde kan
worden gesteld in een film die door sommigen of velen als schokkend wordt
ervaren – het spreekt voor zich dat deze mensen tot een andere afweging kunnen komen dan die gemaakt is door de maker van het schokkend kunstwerk,
wetenschappelijk werk of politiek manifest. Maar het zou unfair zijn mensen
40
41
60
A. Hirsi Ali, Submission. De tekst, de reacties en de achtergronden, met een bijdrage van Betsy
Udink, Amsterdam, 2004.
Zie daarover: C. Mooney, The republican war on science, New York, 2005.
Gebruiker: TeldersCommunity
die een andere afweging maken ervan te beschuldigen dat bij hen niets anders
dan ‘provocatie’ of de ‘lust tot kwetsen’ voorzit. Dat is niet zo. Het is nogal
wereldvreemd aan Luther te adviseren dat hij de ‘dialoog’ met de Katholieke
Kerk moet zoeken en religieuze gevoelens van katholieken niet had moeten
kwetsen. Het is ook nogal wonderlijk Jezus Christus voor te houden dat zijn
stelling dat hij de Zoon van God is nodeloos provocerend was. De geschiedenis
van de mensheid wordt nu eenmaal voortbewogen door schokkende gedachten.
Wat te doen?
Een en ander bekent dat we nog steeds geen uitweg uit het dilemma hebben.
Moeten de vaandeldragers van Verlichting en wetenschappelijke vooruitgang
wellicht toegeven? Moeten we religieuze minderheden ‘de tijd geven’ te emanciperen? Moeten we wachten tot de sikh-gemeenschap toe is aan kritiek ‘van
binnenuit’? Moeten we ons beperken in onze religiekritiek? Moeten we – zoals
de Wetenschappelijk Raad voor het Regeringsbeleid wil – alleen maar verzet
van binnenuit steunen en mogen we geen externe kritiek meer leveren?
Laat ik nu eens niet de vraag stellen of dit wenselijk is, maar of het mogelijk
is. Hoe kan men voorkomen dat religieuze gevoelens gekwetst worden, ervan
uitgaande dat juist is wat ik hierboven heb gezegd (namelijk dat het vaak onbedoeld gebeurt)? De protesterende moslims en zij die aandringen op matiging
van kritiek zouden toch op zijn minst een poging moeten ondernemen aan
te geven hoe zij denken dat aan hun norm van het ‘niet-kwetsen’ zou kunnen
worden voldaan. Het is erg gemakkelijk om te zeggen ‘je moet geen aanstoot
geven’ of ‘je moet mensen niet willens en wetens beledigen’, maar hoe doe je
dat? Laten we bijvoorbeeld de cartoons als uitgangspunt nemen. Zou een optie
zijn het maken van cartoons van Mohammed gewoon te verbieden? Dat zou
toch de meest veilige weg zijn om geen religieuze gevoelens meer te kwetsen.
Dat zou dan betekenen dat we over Krishna, Boeddha, Jezus en andere heilige
figuren wél tekeningen kunnen maken, maar over één heilige figuur niet: over
Mohammed. Is dat denkbaar?
Misschien zullen zij die aandringen op respect menen dat ik hiermee de zaak
ten onrechte juridificeer. Misschien willen zij geen verandering van wetgeving,
maar oriëntatie op een morele code. Zij zullen het waarschijnlijk geen ‘zelfcensuur’ willen noemen maar een ‘respectvolle omgang met de gevoelens van de
islamitische medeburger’. Ook goed, maar dat verandert niet zoveel aan het
probleem. Dan maken we dus geen wetgeving, maar we bepleiten een impliciete of expliciete morele norm dat de profeet Mohammed niet satirisch, spottend of beledigend wordt afgebeeld in cartoons. Is het mogelijk en wenselijk
dat men zo’n norm probeert ingang te laten vinden?
61
Gebruiker: TeldersCommunity
Een van de meest gewraakte cartoons van de twaalf Deense cartoonisten was
die waarbij Mohammed in zijn tulband een brandende bom verborgen hield.
Daarin, zo luidde de kritiek, lag de suggestie besloten dat Mohammed (of de
islam) verantwoordelijk zou zijn voor terroristisch geweld. Dit zou sterk beledigend zijn voor de profeet en daarmee voor de beleving van zijn volgelingen:
de moslims. Maar als dat het geval zou zijn, dan zou men deze suggestie toch
niet moeten beperken tot cartoons. Neem de volgende zin van de filosoof Slavoj
Zizek:
‘Today, when religion is emerging as the wellspring of murderous violence around the
world, assurances that Christian or Muslim or Hindu fundamentalists are only abusing
and perverting the noble spiritual messages of their creeds ring increasingly hollow.
What about restoring the dignity of atheism, one of Europe’s greatest legacies and
perhaps our only chance for peace?’42
Zizek zegt dus dat religie tegenwoordig naar voren komt als de bron van
dodelijk geweld. De verzekering van christenen, moslims en hindoes dat fundamentalisten slechts de spirituele boodschap van het geloof gebruiken acht hij
niet overtuigend. Lang geleden werd iets dergelijks ook aangevoerd door de
verlichtingsfilosoof D’Holbach toen hij schreef: ‘On nous dira peut-être que ce
n’est point à la religion elle-même, mais à l’abus de la religion, que sont dus les
excès dont nous avons parlé.’43 De vraag is of Zizek (of D’Holbach) iets anders
zegt dan de maker van één van de Deense cartoons die een relatie tussen religie (in dit geval die van de islam) en geweld veronderstelt. Als we van mening
zouden zijn dat de Deense cartoonist niet het juridische of morele recht zou
hebben deze suggestie te doen, dan toch ook niet de filosoof Zizek.
Zizek staat overigens niet alleen. Er is bestaat een grote en groeiende hoeveelheid literatuur die de relatie tussen godsdienst en geweld onderzoekt. Daarbij
gaat het niet alleen om religieus geweld uit de islamitische traditie, maar ook
om religieus geweld in andere godsdienstige tradities. Zo heeft de Amerikaanse
filosoof Sam Harris een boek gepubliceerd waarin hij uiteenzet dat de relatie
tussen de theïstische godsdiensten (waaronder dus ook de islam) en geweld
zeer nauw is.44 Eenzelfde benadering vinden we in de boeken van de theoloog
Nelson-Pallmeyer45 en de journalist Jonathan Kirsch46 of de socioloog Charles
42
43
44
45
46
62
S. Zizek, ‘Defenders of the faith’, in: NewYork Times, 12 maart 2006.
P.H.D. baron d’Holbach, La contagion sacrée, p. 170.
S. Harris, The end of faith. Religion, terror, and the future of reason, Londen, 2005.
J. Nelson-Pallmeyer, Is religion killing us? Violence in the Bible and the Quran, Harrisburg,
2003.
J. Kirsch, God against the gods. The history of the war between monotheism and polytheism, New
York, 2004.
Gebruiker: TeldersCommunity
Selengut.47 We kunnen allemaal die boeken lezen, daarover ons een mening
vormen, en deze boeken prijzen of verwerpen. Maar zouden we eigenlijk het
ook moreel moeten verwerpen dat zo’n boek überhaupt wordt geschreven?
Diegenen die van mening zijn dat je niet zou mogen tekenen dat een relatie
bestaat tussen een heilige figuur als Mohammed en geweld zouden toch ook, zo
lijkt het, van mening moeten zijn dat je die relatie niet mag beschrijven.
Of is het juist de argumentatie die het verschil maakt? Zou men moeten zeggen
dat in de tekening de relatie ‘te direct’ wordt gesteld, zonder argumentatie, en
dat precies dit het verschil is met de boeken van Kirsch, Nelson-Pallmeyer en
Harris? Maar dat is toch vanuit het perspectief van de beledigde gelovigen nauwelijks een verschil. Zij zijn trouwens óók verontwaardigd over boeken, zoals
de reacties op Taslima Nasrin, Naguib Mahfouz en Salman Rushdie bewijzen.
Het moet niet worden uitgesloten dat vele Europese politici en intellectuelen een totaal verkeerde reactie aan de dag hebben gelegd ten aanzien van de
Deense cartoons, ten aanzien van de moord op Theo van Gogh, ten aanzien van
het afgelasten van het toneelstuk Bezhti en ten aanzien van de publicatie van
The satanic verses. Men is, geïntimideerd door geweld, verleid tot de meest wilde
speculaties over de motieven van de schrijvers, filmmakers en toneelschrijvers
die het geweld over zich heen hebben gekregen. Die zouden, zo is een veelgehoorde reactie, niets anders hebben voorgehad dan kwetsen, beledigen en
provoceren. En wanneer zij niet de bedoeling zouden hebben gehad schade aan
te richten aan anderen, dan zouden zij onbedoeld hebben bijgedragen aan het
stigmatiseren van religieuze minderheden. Daardoor kiezen vele intellectuelen
voor zwijgen.48 Zwijgen, zoals fellow travellers hebben gezwegen over de Goelag
Archipel, over de DDR, over allerlei misstanden om ‘rechts niet in de kaart te
spelen’.49
Het is, denk ik, ook dit dat verklaart dat vele politici in Europa over de cartoonkwestie de verkeerde signalen hebben afgegeven. Men was geïntimideerd door
het geweld en geïntimideerd door het stigma van ‘racist’ dat men opgeplakt
kan krijgen wanneer men onaangename vragen stelt. En ten aanzien van dat
geweld geldt natuurlijk ook, order is heaven’s first law: men zegt van alles om de
gemoederen tot bedaren te brengen, ook dingen die wellicht principieel onjuist
zijn. Maar wanneer Europa eenmaal tot zijn positieven is gekomen, zal men een
grootscheepse campagne moeten opzetten om de beginselen van de vrijheid
47
48
49
C. Selengut, Sacred fury.
Hoewel niet allemaal natuurlijk. Zie: N. Selim, Zwijgen is verraad. Openhartige verhalen over
vrouwen en islam, Amsterdam, 2005.
Zie over de relatie tussen het oude en het nieuwe fellow travellers: D. Horowitz, Unholy
alliance. Radical Islam and the American Left, Washington, 2004 en J. Sévilla, Le terrorisme intellectuel de 1945 à nos jous, Perrin, Parijs, 2004 (2000).
63
Gebruiker: TeldersCommunity
van meningsuiting, de vrije gedachte en de vrijheid van godsdienst (inclusief
de vrijheid om van geloof te veranderen) in ere te herstellen. De filosoof Zizek
beveelt aan: ‘submitting Islam – together with all other religions – to a respectful, but for that reason no less ruthless, critical analysis. This, and only this, is
the way to show a true respect for Muslims: to treat them as serious adults
responsible for their beliefs.’50
Ik zou daaraan toe willen voegen dat dit niet alleen voor de islam geldt maar
voor elke andere godsdienst. Elke vooruitgang in de cultuur is altijd bevochten
op weerstand. Dat geldt voor Luther, Calvijn, Galileo, Spinoza, Locke, Voltaire,
Kant, Fichte en ook voor hedendaagse sociale critici.
Het recht op vrijheid van meningsuiting zou daarom een veel betere pers verdienen dan deze op het ogenblik heeft. We zouden uitingsvrijheid weer moeten
revindiceren als de basis van de Europese cultuur. Vrijheid van meningsuiting
lijkt tegenwoordig te worden verdrongen door een waarde als gelijke behandeling. Deze laatste wordt geformuleerd in artikel 1 van de Nederlandse
Grondwet en kan een sterke spanning opleveren met artikel 7 (vrijheid van
meningsuiting). Die spanning wordt des te groter omdat men het gelijkheidsbeginsel steeds sterker extensief is gaan interpreteren. Dat wil zeggen: men is niet
alleen meer gehouden anderen gelijk te behandelen, maar ook de wereldbeschouwing, politieke opvatting, religie en andere denksystemen als gelijkwaardig te achten aan de eigen opvattingen. Dat is absurd. Niemand zou gehouden
moeten zijn het denkpatroon van een ander gelijkwaardig te achten aan het
eigen denkpatroon. Wanneer de overheid dat wel verwacht van mensen, dan is
dat een totalitaire pretentie die een einde zou maken aan de gedachtevrijheid.
Wie een voorkeur heeft voor socialisme, moet vooral uitspreken dat het socialisme beter is dan het liberalisme. In die zin kunnen politieke ideologieën dus
ook nooit gelijkwaardig zijn. Hetzelfde geldt voor religies. Wie een voorkeur
heeft voor het christendom boven het jodendom of de islam moet dan kunnen
uitspreken. Voor die christen is het christendom ook verkieslijk boven andere
geloven. Het ‘discrimineren’ tussen levensbeschouwingen is niet alleen het
goed recht van elk verantwoordelijk denkend mens, maar ook een intellectuele
plicht. Voorzover artikel 1 van de Nederlandse Grondwet aan die intellectuele
plicht in de weg staat zou het moeten wijken voor artikel 7.
50
64
S. Zizek, ‘Defenders of the faith’.
Gebruiker: TeldersCommunity
Uitdelen en incasseren
Het debat over de vrijheid gevoelens of gedachten te openbaren
is hevig opgelaaid sinds in het Nederlandse publieke debat kritiek op de islam wordt geuit en – op internationale schaal – sinds
de Deense krant Jyllands Posten in 2005 karikaturen van de profeet
Mohammed publiceerde. Ook voor Arno Visser is deze vrijheid
een belangrijk fundament van onze samenleving. Tegelijk voert
hij een pleidooi tegen een cultuur van rechten zonder plichten en
roept hij burgers op verantwoordelijk om te gaan met de vrijheid
van meningsuiting. Daarbij dienen niet steeds grenzen te worden
opgezocht zoals die vastliggen in de wet en dienen extremiteiten
niet tot gemeenplaats te worden gemaakt. Shockeren is al lang niet
meer avant-garde, aldus Visser.
Arno Visser
In de geïndividualiseerde samenleving anno 2006 zijn vrijheid en eigen verantwoordelijkheid gevleugelde begrippen. En als zo vaak met veelgebruikte woorden dreigt ook hier het risico van betekenisloosheid. Achteloze woordkeuze
kan immers tot veronachtzaming van de daaraan gekoppelde beginselen leiden.
Woorden hebben hun betekenis: wat impliceren vrijheid en eigen verantwoordelijkheid voor een burger in de liberale rechtstaat? Veronderstelt die eigen
verantwoordelijkheid een beperkte of juist ongebreidelde vrijheid?
Het komt mij voor dat politici de keerzijde van de vrijheidsmedaille zelden
voorhouden aan hun kiezers. Dat de burger rechten heeft, is evident. Steeds
meer rechten bovendien. Dat willen kiezers graag. Maar dat daaraan ook plichten zijn gekoppeld, wordt minder expliciet gezegd. Zijn rechten en plichten
niet onlosmakelijk met elkaar verbonden? Is het recht van de één niet de plicht
van de ander? Bij materiële rechten is dat snel duidelijk. Het recht op AOW
voor de gepensioneerde is verbonden aan de plicht van de werkende daarvoor
premie te betalen. Lastiger wordt het met rechten die zijn vastgelegd in procedures. Het recht op inspraak is evenzeer verbonden aan de plicht zich te voegen
naar de uitspraak – ook als het om de verbouwing van een huis in particulier
bezit gaat.
De volgende vraag is hoe rechten en plichten zich tot elkaar verhouden bij
grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting. Ook op dat terrein kunnen de liberale beginselen mijns inziens tot niets anders leiden dan de stelling
dat de vrijheid tot spreken niet onbegrensd is maar beperkingen kent. Maar
wie deze begrenzingen wil duiden, dient eerst burgerschap te definiëren.
65
Gebruiker: TeldersCommunity
Grondwettelijke vrijheden worden toegekend aan de burger en bepalen diens
relatie tot de staat en zijn mede-burgers. Ik zal daarom eerst ingaan op de relatie burger - staat en op basis daarvan de grenzen van de vrijheid van meningsuiting bespreken.
Staat en burger zijn begrippen die hun betekenis aan elkaar ontlenen: zonder
staat geen burger(schap) en zonder burgers geen staat. Burgerschap is volgens
de vice-president van de Raad van State, Tjeenk Willink, in Nederland een
beperkt ontwikkeld begrip. Ons land heeft van oudsher een zwakke centrale
staat. Invloedrijker zijn begrippen als decentralisatie en ‘soevereiniteit in eigen
kring’.
In de Nederlandse Grondwet ligt volgens Tjeenk Willink een sterkere nadruk
op de instituties dan op de staatkundige beginselen. Met andere woorden, uitgangspunten als de vrijheid van meningsuiting worden niet verder uitgewerkt
of toegelicht. Daar is volgens hem een historische reden voor:
‘Institutionele verhoudingen, staatkundige regels en gemeenschappelijke omgangsvormen, garandeerden in dit land van religieuze minderheden, met ieder hun eigen kijk
op de geschiedenis, de gemeenschappelijkheid. Instituties verzekerden het evenwicht
tussen continuïteit en verandering, tussen bovenpartijdigheid en verscheidenheid, tussen professionaliteit en representativiteit.’
Tjeenk Willink wijst erop dat de betekenis en invulling van staatkundige beginselen traditioneel werd overgelaten aan verzuilde organisaties – decennialang
soeverein in eigen kring. De Nederlandse samenleving kampt hierdoor met een
slecht ontwikkeld idee van burgerschap. Met de hedendaagse ontzuiling kan
dat niet meer worden opgevangen door de traditionele organisaties. Bovendien
groeit de culturele pluriformiteit als gevolg van grootschalige migratie, en
vergroot de reeds bestaande levensbeschouwelijke verscheidenheid: het historisch evenwicht raakt zoek. Er is geen doorleefd idee van burgerschap, er zijn
geen bindende organisaties en de centrale staat heeft een van oudsher zwakke
positie.
Die ontwikkeling is politiek relevant, want juist op burgerschap wordt tegenwoordig vanuit de politiek een groot beroep gedaan onder het credo van eigen
verantwoordelijkheid en individuele vrijheid – los van die traditionele bindende
organisaties. Dat is de gemene deler in de liberale modernisering van de sociale
zekerheid, de volksgezondheid, de volkshuisvesting, de media en het onderwijs:
66
Raad van State, Jaarverslag 2003, Algemene Beschouwingen door mr. H.D. Tjeenk
Willink.
Ibidem, p. 15.
Gebruiker: TeldersCommunity
toename van verantwoordelijkheden en keuzemogelijkheden, meer particulier
initiatief en vermindering van bevoegdheden bij publieke organisaties, overheid
en semi-overheid.
Tjeenk Willink herinnert eraan dat de burger een rechtssubject is: een staatkundige entiteit waaraan rechten én plichten zijn toegekend. Ontwikkeling en
invulling van het begrip burgerschap is van groot belang: ‘Waar de levensbeschouwelijke verscheidenheid groot is en de culturele pluriformiteit groeit, is
het recht de enige objectiverende factor. Het is ook een tegenwicht tegen het
incidentalisme en personalisering van de macht,’ aldus de vice-president. Hij
doet een voorstel:
‘Waarover de discussie zou moeten gaan, zijn de (kern-)verantwoordelijkheden van de
staat in diens relatie tot de burger. Die kernverantwoordelijkheden zijn vastgelegd in
de klassieke en sociale grondrechten in de Grondwet van 1983. Die verantwoordelijkheden zullen steeds opnieuw, naar tijd en plaats verschillend moeten worden ingevuld
en georganiseerd; door anderen of door de staat zelf.’
Steeds opnieuw invulling geven aan burgerschap is het motto. Dat is geen
sinecure. Staat en burger zijn begrippen die hun betekenis aan elkaar ontlenen:
zonder staat geen burger(schap) en omgekeerd: zonder burgers geen staat.
Datzelfde geldt voor begrippen als recht en plicht. Het zijn dynamische begrippen, ze ontlenen hun betekenis aan de context waarin ze worden gebruikt.
Achteloos gebruik creëert een politiek risico, omdat het kan leiden tot veronachtzaming van beginselen en vervolgens tot onzorgvuldige afbakening en
invulling van vrijheden.
Daar begint de politieke opdracht voor liberalen: de begrippen zuiver definiëren tot op het individuele niveau. De vraag is welke consequenties het stellen
van plichten tegenover rechten heeft voor de vrijheid van meningsuiting, het
ultieme vrijheidsrecht van het individu. Hoe worden de aan het burgerschap
verbonden rechten en plichten met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting ingevuld? Is de vrijheid van meningsuiting een absolute, principiële
vrijheid? En omgekeerd, welke zijn de (burger)plichten verbonden aan dit vrijheidsrecht? Is dat van belang gezien de groter wordende levensbeschouwelijke
verscheidenheid en de groeiende culturele pluriformiteit?
De vrijheid van meningsuiting is sinds Thorbecke verankerd in de Grondwet.
Bij het parlementair debat over deze waarborging van de vrijheden van pers,
petitie, vereniging, onderwijs en godsdienst in 1848 interpreteerde het gema
Ibidem.
67
Gebruiker: TeldersCommunity
tigd liberale Kamerlid Van Goltstein de betekenis ervan als volgt:
‘Maar de Grondwet is niet enkel bestemd tot regeling der staats-inrigting, zij is ook
bestemd om de vrijheden des volks te erkennen en te waarborgen. [...] Vrijheid is
toch een heerlijk goed, eene benijdenswaardige zaak, maar zij moet toch behoorlijk
beperkt en geregeld zijn. De vrijheid is het vermogen om zijne handelingen naar zijn
wil te regelen; maar de mensch is niet alleen, hij is te midden van anderen geplaatst,
wier onderlinge ondersteuning en medewerking hij nodig heeft, en van daar is het dat
die vrijheid van den eenen door die van alle anderen beperkt wordt. […] Wanneer wij
dus van vrijheid spreken, dan is dat denkbeeld onafscheidelijk van het denkbeeld van
gezag en beperking van vrijheid, en zoo wij dus spreken van vrijheid van drukpers, van
petitie, van godsdienst, van onderwijs, dan verstaan wij die vrijheid op zoodanige wijze
dat zij onder behoorlijk toezigt van het gezag sta en daardoor beveiligd worde om over
te slaan tot losbandigheid en teugelloosheid.’
De aan de burger toe te kennen vrijheid is niet absoluut en kan dat ook niet
zijn. Dat heeft enerzijds een praktische motivering (de mogelijke botsing tussen
vrije burgers onderling) en anderzijds een soort morele motivering (mogelijke
losbandigheid). Beide afbakeningen zijn in de wet te regelen, en aan de rechter
ter beoordeling. Duidelijk is dat volgens Van Goltstein de vrije burger ook een
verantwoordelijke burger is, al spreekt hij dat niet letterlijk uit.
Religieuze tolerantie was geen gemeengoed midden negentiende eeuw. Dat
bleek bijvoorbeeld bij datzelfde debat over de nieuwe Grondwet uit de bijdrage van het Kamerlid Van Dam van Isselt. Die sprak harde woorden over de
vrijheid van Godsdienst. Hij zag geen vrijheid ‘…maar eene loslating van alle
banden, die tot de ontbinding van den Staat moeten leiden.’ Van Dam van Isselt
waarschuwde zelfs voor vormen van religie die ‘het zaad van tweedragt hier
onder ons strooijen, verdeeldheid bevorderen, en het Nederlandse volk leeren
zich in twee vijandige kampen af te scheiden. Die mannen rusten niet, en zij
68
J.K. baron van Goltstein (1794 –1872) was een onafhankelijk politicus uit een Guliks adellijk geslacht. Hij werd in 1840 Tweede Kamerlid en was toen voorstander van staatkundige
hervormingen. In 1849 werd hij als gematigd liberaal, voorzitter van de eerste op basis van
algemeen kiesrecht gekozen Tweede Kamer. Van Goltstein was deskundig op het gebied van
het internationale recht en minister van Buitenlandse Zaken in het liberaal-conservatieve
kabinet Rochussen.
Tweede Kamer der Staten Generaal, Handelingen II, pp. 1848-1849.
E.W. van Dam van Isselt (1796-1860) is lid geweest van zowel de Eerste als de Tweede
Kamer. De Gelderse landjonker en militair was tevens lokale bestuurder in de West-Betuwe.
Van Dam van Isselt stond bekend als zelfstandig, onconventioneel en anti-papist en was één
van de voornaamste opposanten van de politiek van Willem II. Hij koos koos in 1840 de
zijde van Thorbecke tegen de door de koning voorgestelde beperkte Grondwetsherziening
en is één van de ‘Negenmannen’ die in 1844 een voorstel tot Grondwetsherziening indienden.
Gebruiker: TeldersCommunity
kunnen ook niet rusten, voor zij hun doel bereikt hebben.’ Van Dam van Isselt
vond de toekenning van burgerlijke vrijheden te ver gaan en vreesde dat religieoorlog het gevolg zou zijn wanneer de overheid de vrijheid van godsdienst
liet gaan boven staatsingrijpen, omdat de massa ‘niet verlicht en daarom ook
niet verdraagzaam’ is.
Het Liberale Revolutiejaar 1848 is weliswaar lang geleden, maar de spanning
tussen vrijheid van meningsuiting en religievrijheid is er nog steeds. Nog steeds
wordt de massa vaak een gebrek aan verlichting en verdraagzaamheid verweten. Zowel kwetsend bevonden uitspraken over moslims als discutabele teksten
geïnspireerd op islam en Koran worden nog altijd verdedigd met een beroep
op deze grondrechten.
In dergelijke discussies wordt de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting
geënt op het arrest-Handyside van het Europees Hof te Straatsburg. Handyside
was uitgever van een door de Britse overheid verboden boek die begin jaren
zeventig met een beroep op de vrijheid van meningsuiting naar het Hof in
Straatsburg stapte. Het Hof concludeerde dat vrijheid van meningsuiting toepasbaar is op ‘informatie’ of ‘ideeën’ die de staat of een deel van de bevolking
zouden (in de Engelse versie) ‘offend, shock or disturb’. Die vorm van vrijheid
hoort immers bij pluralisme en tolerantie. Aanvaarding van die uitgangspunten
maakt een democratische gemeenschap mogelijk, bestrijding ervan ondermijnt
het democratisch gehalte.
Toch leert nauwkeurige lezing dat het Handyside-arrest géén vrijheid van
beledigen of shockeren inhoudt. De President van het Europees Hof van de
Rechten van de Mens, Luzius Wildhaber, keek op 11 oktober 2001 terug op
deze zaak en stelde dat de grenzen van toegestane kritiek door een individu
jegens de staat verder liggen dan die van een individu jegens een burger of zelfs
jegens een politicus. Met andere woorden: er is meer geoorloofd in de richting
van de staat, dan in de richting van een burger van die staat. Wildhaber onderscheidt daarmee gebruikmaking van het vrijheidsrecht op vertikaal (richting
overheid) en horizontaal niveau (richting medeburgers). Een burger heeft dus
niet dezelfde mate van vrijheid bij het kiezen van zijn woorden wanneer hij een
andere burger adresseert, als wanneer hij zich tot de staat richt.
De omstreden passages uit het boek waar Handyside uitgever van was, waren
op feitelijk niveau juist. Ook het Hof, in navolging van de Britse overheid, zag
dat in. De discussie ging daar niet zozeer over alswel over het effect van deze
informatie op de beoogde lezers: een kwetsbaar, jong publiek. De centrale vraag
Van Dam van Isselt wijst op een deel der katholieken n.a.v. het toen recente uittreden van
een pastoor uit de Kerk van Rome.
69
Gebruiker: TeldersCommunity
in 1971 was echter de volgende: ‘wat doet zoveel expliciete informatie over sex
met een adolescent?’. Hiermee wordt met betrekking tot het vrijheidsrecht
een onderscheid gemaakt tussen ‘intentie’ en ‘effect’. Daarmee worden ook de
‘zender’ en de ‘ontvanger’ van een meningsuiting onderscheiden.
Om meer duidelijkheid te verschaffen omtrent de inhoud van de vrijheid van
meningsuiting, stelde Wildhaber in 2001 ook de vraag: ‘But what does such a
“right to offend” comprehend?’ Zijn antwoord hierop was kort en duidelijk: ‘It
seems clear that is does not cover hate speech or incitement to violence.’
Daarmee komen we dichter bij de actualiteit. Ons interesseert immers de
invulling van burgerschap met de bijbehorende eigen verantwoordelijkheid in
de huidige context. De rechter die in maart 2006 de verdachten in het zogenoemde Hofstadproces veroordeelde wegens het in voorraad hebben van opruiende geschriften, bedreiging en het aanzetten tot haat, discriminatie en geweld
verwoordde dat in het vonnis als volgt:
‘[...] voorop dat geloven en denken vrij staan, zonder enige beperking. Alleen gedragingen, waaronder begrepen het doen van uitlatingen, het voeren van overleg, het
maken van plannen of afspraken en in bepaalde gevallen ook het nalaten waar handelen geboden is, kunnen strafbaar zijn. […] Hier past ook een opmerking over de
vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst. In onze rechtsorde kunnen
Christenen, Joden, Moslims en belijders van andere godsdiensten hun geloof in vrijheid
belijden en uitdragen. Die vrijheid bestaat ook voor hen die het geloof of een bepaald
geloof bestrijden. Aan deze vrijheden zijn wel beperkingen gesteld, onder meer ter
bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het staat niet vrij mensen te
beledigen of te bedreigen, in het openbaar aan te zetten tot haat van mensen vanwege
onder meer hun godsdienst of homoseksuele gerichtheid, of in het openbaar op te ruien
tot strafbare feiten of geweld tegen de overheid. Ook smalende godslastering in het
openbaar is bij wet strafbaar gesteld. Dit samenstel van fundamentele vrijheden en de
daaraan gestelde wettelijke beperkingen waarborgt dat mensen van heel verschillende
levensovertuiging in ons land in vrijheid én in vrede met elkaar kunnen samenleven.
Het is steeds de rechter die in een concreet geval bepaalt of een uiting onrechtmatig
of strafbaar is. Terecht heeft de verdediging van bijna alle verdachten gewezen op het
grote belang van de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst. Het toont
de kracht van onze rechtsorde dat dit is gedaan ter verdediging van ook die verdachten, van wie vaststaat dat het hun diepste overtuiging is juist deze vrijheden te moeten
vernietigen. […] Het samenstel van deze vrijheden en de daaraan gestelde wettelijke
beperkingen waarborgt dat mensen van heel verschillende levensovertuiging in vrijheid
en in vrede met elkaar kunnen samenleven. Het is déze rechtsorde die bedreigd wordt
door de misdrijven waarop de groep het oog had. Wie haat zaait en geweld predikt, legt
70
Gebruiker: TeldersCommunity
de basis voor het plegen van misdrijven die erop gericht zijn de bevolking ernstige vrees
aan te jagen en de Nederlandse rechtsorde te vernietigen.’
De rechter keek ook naar de ‘intentie’, naar de ‘zender’. Dat is belangrijk,
omdat hiermee de koppeling wordt gelegd tussen enerzijds vrijheid en anderzijds verantwoordelijkheid, en dus tussen het ‘handelen’ en het ‘aanspreekbaar
zijn op handelen’. Dat is relevant in de discussie over de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting.
In 1994 stelde de Amerikaanse literatuurwetenschapper Stanley Fisch dat
onvoorwaardelijke vrijheid van meningsuiting niet-realiseerbaar en bovenal
onwenselijk is. Hij betoogde dat onbeperkte vrijheid tot gevolg zou hebben
dat woorden hun betekenis zouden verliezen. Hij bestreed daarmee de sinds de
jaren vijftig/zestig populair geworden ‘principiële’ vrijheid van meningsuiting
en onderbouwde dat met praktische en inhoudelijke argumenten.
Fisch betoogde dat de libertijnse Vrijheidsstrijders woorden loskoppelen van de
wereld waarnaar ze verwijzen. Een mening wordt dan een ding-op-zich. Iedere
mening, iedere opmerking past a fortiori in dat vrijheidsconcept. Dat heeft volgens Fisch tot gevolg dat de consequenties die woorden kunnen hebben zoek
zijn. Het is vrijheid zonder verantwoordelijkheid. Maar, stelde Fisch, iedereen
weet dat je in een volle bioscoopzaal niet de vrijheid hebt heel hard ‘brand’ te
roepen. Dat woord heeft consequenties: mensen rennen in paniek de zaal uit.
Daarbovenop waarschuwde Fisch dat bijvoorbeeld racisten zichzelf als boodschappers van de waarheid zien en niet als verkondigers van een verwerpelijk
gedachtegoed. Mensen die haat zaaien en racisme prediken, maken niet een
vergissing die eenvoudig te corrigeren is. Racisme is niet via diagnose en behandeling te genezen, aldus Fisch. En omdat er grenzen zijn aan wat wenselijk is,
heeft de vrijheid van meningsuiting dus grenzen. Racistische taal valt daarbuiten. Fischs opdracht is: herken de taal van de vijand en vecht daartegen.
In een interview zei hij dat het antwoord op een verachtelijke visie of moraliteit niet is de poging die te genezen, of de aanhanger ervan On liberty van John
Stuart Mill te laten lezen: ‘Dat zal niet helpen. De enige manier om het aanzetten tot haat of racistische teksten te bevechten, is het te herkennen als taal van
je vijand. Wat je doet in reactie op de taal van je vijand is niet het voorschrijven
van een medicijn, maar een poging het uit te roeien.’
S. Fisch, There’s no such thing as free speech, and it’s a good thing too, Oxford, 1994.
71
Gebruiker: TeldersCommunity
Wanneer extremiteiten gemeengoed worden, wordt de vijand van de open,
democratische samenleving onherkenbaar, is de stelling van Fisch. Het verdedigen van vrijheid staat niet ter discussie. De vraag is: Welke vrijheid verdedigen
we? De principiële, absolute vrijheid met minimale verantwoordingsplicht? Of
de ingekaderde vrijheid waarin het individu zich verantwoordelijk toont naar
zijn omgeving en beperkingen accepteert?
In januari 2005 hing een fractievoorzitter uit de Nijmeegse gemeenteraad
spandoeken op met dezelfde teksten als die door de politie elders waren verwijderd. Het Nijmeegs gemeenteraadslid stelde met zijn daad de vrijheid van
meningsuiting te verdedigen. De teksten waren niet van zijn hand, hij stond er
ook niet inhoudelijk achter, maar de open democratische samenleving moest
worden verdedigd. De tekst van één van die spandoeken luidde: ‘Reisbureau
Rita, arrestatie, deportatie, crematie, adequaat tot het bittere einde’. Daarmee
werd verwezen naar de dood van elf uit te zetten personen tijdens een brand in
een cellencomplex op Schiphol waaraan minister Verdonk schuldig zou zijn.
Mijn stelling is dat de vrijheid van meningsuiting en de open democratische
samenleving niet werkelijk worden verdedigd op deze manier. Vanzelfsprekend
is het alleen de rechter die in een concreet geval bepaalt of iemand te ver is
gegaan. Vanzelfsprekend moeten barricades worden opgeworpen wanneer
de overheid haar criticasters de mond snoert. Maar de vraag is in het bovenstaande voorbeeld of de staat dan wel een individu wordt verweten de ‘reis
met eindbestemming dood’ te organiseren. Dat was immers het onderscheid
dat de president van het Europees Hof maakte. De minister vertegenwoordigt
die staat, en is politiek verantwoordelijk voor de uitvoering van democratisch
gelegitimeerd beleid.
Eind 2005 publiceerden Deense kranten spotprenten met de beeltenis van de
profeet Mohammed. Aanvankelijk ondergingen ze het lot van zovele spotprenten in een dagblad; sommige lezers nemen er notie van, maar de meeste van
hen zijn ze even later alweer vergeten. Zo niet deze keer. Een islamitische geestelijke uit Denemarken reisde af naar het Midden-Oosten, toonde de spotprenten en ontketende begin 2006 een reeks van gewelddadige incidenten gericht
tegen Deense ambassades en andere Westerse doelen. Een internationale rel
ontstond, waarin diverse politici vooral onwennig en weifelachtig optraden en
zelfs excuses en gedragscodes suggereerden.
De kwestie van de spandoeken en die van de spotprenten hebben op het eerste
gezicht wel het één en ander met elkaar gemeen. Er is echter een belangrijk
72
Gebruiker: TeldersCommunity
onderscheid dat tussen beide gemaakt moet worden. In het geval van de spandoeken was de discussie wél gekoppeld aan modern burgerschap, want de vraag
was hoever iemand kon gaan met zijn kritiek en bleef de rechter duidelijk in
beeld. In het tweede geval was er geen sprake van discussie, geen sprake van
individuele vrijheden, geen sprake van een rechterlijk oordeel, maar van religieus gemotiveerde eigenrichting.
Mijn stelling is dat de vrijheid van meningsuiting in de zogeheten ‘cartoonkwestie’ hard en ondubbelzinnig moet worden verdedigd, omdat in dit geval wél
werd opgeroepen criticasters de mond te snoeren. In deze discussie stond de
cultuur van de vrijheid zélf ter discussie. De cultuur van de vrijheid is een cultuur waarin respect wordt gegeven en niet genomen. De cultuur van de vrijheid
is een cultuur waarin tolerantie van binnenuit komt en niet wordt afgedwongen. Met dergelijke omgangsnormen laat een samenleving zien dat ze beschaafd
is. In een democratische rechtstaat is de procedure nooit ondergeschikt aan
de inhoud. In het democratische proces liggen omgangsvormen vast en daar
ontlenen individuen en minderheden hun rechten aan. Gemeenschappelijke
afspraken zijn de basis voor ‘neutraal’ terrein – ook als niet alle afspraken overeenkomen met alle wensen van de minderheid. Aan gedeelde omgangsvormen
is iedereen gebonden, het is de (rechts)basis voor burgerschap.
De betekenis van het in vrijheid gesproken of geschreven woord ontstaat in de
context waarin het wordt gebruikt. En die betekenis bereikt het ultieme punt
op het moment waarop iemand te ver gaat, een grens overschrijdt. De vraag
is wanneer dat gebeurt. Dat is een heikel punt, omdat het antwoord leidt tot
afbakening van rechten. En het is daar, op dat moment, dat Fisch’s in beeld
komt. Want als vrijheid geen beperkingen heeft, dan vallen extremisten binnen
de limieten.
De vrijheid van meningsuiting schraagt onze beschaving. Kritiek is de motor
achter vooruitgang en innovatie. Hiermee onderscheidt de open democratische
samenleving zich in cultureel opzicht van staten waar religie en/of tirannie
een zedenpolitie mobiliseren. De vrijheid van meningsuiting zoals die werd
bevochten, beschermde het individu in eerste instantie tegen de staat. In het
verbond tussen burger en staat is de huidige verantwoordelijkheid van de staat
een nieuwe. Waar het lange tijd vanzelfsprekend was dat overheden censureerden en optraden tegen vrijdenkers, is het nu de taak van de overheid de vrijheid
van haar burgers te waarborgen en vrijdenkers te beschermen. Het is de taak
van rechters te bepalen of in individuele zaken grenzen zijn overschreden. Het
is de verantwoordelijkheid van vrije burgers om te erkennen dat het historisch
verkregen recht op vrijheid de plicht tot verantwoordelijk gedrag impliceert.
73
Gebruiker: TeldersCommunity
Daarom is het te simpel om te stellen dat wat niet verboden is, ook gewoon
mag. De wet geeft uitersten aan, maar als de grenzen steeds worden opgezocht
krijgt het uitzonderlijke de betekenis van het dagelijkse. Woorden verliezen
hun betekenis en dat ondermijnt de vrijheid van meningsuiting. Waar iedereen voortdurend kwetst, is ongevoeligheid de consequentie. Stelt u zich een
samenleving voor waar iedereen immuun is voor andermans woorden. Is dat
een open, vrije samenleving?
Naar mijn mening wordt de vrijheid van meningsuiting niet verdedigd door
extremiteiten tot gemeenplaats te maken. Shockeren is al lang niet meer ‘avantgarde’. De ware vrije burger is in de eerste plaats een verantwoordelijke burger, die weet hoe en wanneer met zijn rechten om te gaan; hij bewaart extremiteiten voor extreme gevallen. Zelfbeperking is een vorm van beschaving. Iedere
meningsuiting kent nu eenmaal een zender en een ontvanger, en iedere burger
is afwisselend zender en ontvanger. Modern burgerschap veronderstelt zowel
de kunst van het uitdelen als het vermogen tot incasseren.
Daarnaast moet de internationale dimensie van de vrijheidsdiscussie worden
onderscheiden van de nationale. Waar beschavingen en culturen botsen, conflicteren inherente waardepatronen. Het liberalisme, met zijn nadruk op vrijheid
en de rol van het individu, kenmerkt het moderne Westerse gedachtegoed. De
liberale waarden botsen niet meer voortdurend met Westerse (inheemse) religies. Maar de cultuur van vrijheid en individualisme botst wél in toenemende
mate, als gevolg van migratie en massacommunicatie, met de islamitische cultuur. Dit zet de Westerse opvatting over de vrijheid van meningsuiting onder
druk. Dictatoriale, ondemocratische regimes staan kritiek, hoon en spot eenvoudigweg niet toe – laat staan dictatoriale islamitische regimes. De weerzin
van en angst voor de vrijheid beperkt zich niet (meer) tot optreden in het eigen
land. De cultuur van de vrijheid, de cultuur van wederhoor, spot, ironie en kritiek is hun vijand, waar die zich ook bevindt. Een liberaal herinnert zich dan de
woorden van P.J. Oud uit 1953 – ‘De strijd voor de vrijheid is nooit ten einde,
het slagveld nooit rustig’ – en weet daarnaar te handelen.
74
Gebruiker: TeldersCommunity
Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden 2002
Hoofdstuk 1 Grondrechten
Artikel 8
Het recht tot vereniging wordt erkend. Bij de wet kan dit recht worden beperkt
in het belang van de openbare orde.
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
Ongelijk verenigd
Wanneer het gelijkheidsbeginsel botst met de vrijheid van vereniging
De afgelopen jaren heeft de Nederlandse kiezer zich alsmaar wispelturiger getoond, wat heeft geleid tot onder meer de oprichting
bij elke verkiezing van een toenemend aantal nieuwe partijen,
waarvan sommige met een dubieus programma. De vraag die hierbij rijst is hoe ver de vrijheid van vereniging reikt, en of deze niet
ingeperkt dient worden wanneer een politieke partij zich niet
houdt of dreigt te houden aan de fundamenten van onze democratische rechtsstaat. Cornélie Richert betoogt hier dat politieke partijen verenigingen zijn met een status aparte vanwege hun nabijheid ten opzichte van het politieke proces en dat het daarom, meer
dan bij andere verenigingen, van belang is dat ze de grondrechten
in hun geheel respecteren en naleven. Zo is de subsidiestop richting de SGP vanwege hun beperkte toetredingsbeleid terecht. Het
expliciet opnemen in de Grondwet van de scheiding tussen kerk
en staat zou overigens ook in de toekomst een aantal soortgelijke
problemen kunnen voorkomen.
Cornélie Richert
Inleiding
De Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP) is de oudste partij in Nederland
vertegenwoordigd in de Staten-Generaal. Zij werd opgericht op 24 april 1918
in reactie op de samenwerking van de anti-revolutionaire partij (ARP) met de
katholieken en op de invoering van het vrouwenkiesrecht. In artikel 7 en 10
van het beginselprogramma van de partij, staat onomwonden dat de vrouw
haar eigen, godgegeven plaats heeft in de maatschappij, en derhalve niet moet
streven naar emancipatie. Hieruit vloeide lange tijd voort de bepaling, in de
statuten vastgesteld, volgens welke vrouwen geen volwaardig lid mochten zijn
van de partij. Ze beschikten dientengevolge noch over de mogelijkheid het passieve kiesrecht uit te oefenen binnen en namens de SGP, noch over het recht
deel te nemen aan stemmingen binnen de partij. Uit wat overwegend pragma
Artikel 7 en artikel 10 van het beginselprogramma van de SGP luiden respectievelijk als
volgt: ‘Gods Woord leert dat man en vrouw krachtens de scheppingsorde een eigen specifieke, van elkaar onderscheiden roeping en plaats hebben ontvangen. In deze orde is de man
het hoofd van de vrouw. […] Elk emancipatiestreven dat de van God gegeven roeping en
plaats van mannen en vrouwen miskent, is revolutionair en moet krachtig worden bestreden.[…]’ en ‘De opvatting van het vrouwenkiesrecht voortkomend uit een revolutionair
emancipatiestreven, strijdt met de roeping van de vrouw. Dat laatste geldt ook voor het
zitting nemen van de vrouw in politieke organen, zowel vertegenwoordigende als bestuurlijke. De vrouw zij in haar eigen consciëntie overtuigd of zij haar stem kan uitbrengen met
inachtneming van de haar door God gegeven plaats.’
77
Gebruiker: TeldersCommunity
tische redenen leken te zijn was het vrouwelijke aanhangers van de SGP wel
toegestaan deel te nemen aan stemmingen voor de volksvertegenwoordiging.
Deze voorschriften omtrent wat officieel ‘buitengewoon lidmaatschap’ is gaan
heten, golden (officieus) al langer, maar werden pas begin jaren negentig in de
beginselen van de partij opgenomen en later formeel in de statuten vastgelegd,
nadat een vrouw in de partij – Riet Grabijn – pogingen had ondernomen volwaardig lid te worden.
Vanwege de uitzonderingspositie die ze aan vrouwen toekenden, zijn deze statuten van de SGP vele malen aanleiding geweest tot discussie niet alleen binnen
de partij zelf – waar vooral onder jongeren van consensus hieromtrent evenwel
geen sprake is – maar ook in bredere maatschappelijke kring, waarbij door buitenstaanders overwegend negatief werd geoordeeld over het als discriminerend
ervaren toetredingsbeleid van de partij. Daarbij is nogal eens de vraag gesteld
wat de legitimiteit en het bestaanrecht is van een partij die zich baseert op principes die moeilijk verenigbaar zijn met (enkele van) de fundamentele waarden
van de Nederlandse democratische rechtsstaat.
Ondanks enkele rechtszaken die door dezen en genen tegen de SGP in het verleden werden aangespannen, zag de rechter lange tijd geen reden tot ingrijpen
en het Hof in Den Haag oordeelde in 1995 zelfs expliciet dat de SGP niet in
strijd handelde met één van de strafrechtelijke discriminatieverboden. Hier
kwam echter verandering in op 7 september 2005, toen de controverse rond
wat al lang een doorn in het oog was van menig feminist en voorvechter van de
emancipatie van minderheden (hoewel hier moeilijk van minderheid gesproken
kan worden in de letterlijke zin des woords), een historisch hoogtepunt – of
dieptepunt, zo men wil – bereikte. Op grond van artikel 7a en c van het VNVrouwenverdrag dat eind jaren tachtig door de Nederlandse regering werd
geratificeerd, werd door de rechtbank bepaald dat de Nederlandse overheid
de SGP, vanwege de weigering van de partij vrouwen het volwaardige lidmaatschap toe te kennen, geen subsidie meer op grond van de Wet subsidiëring politieke partijen mocht verlenen. De overheid zou met het verlenen van subsidie
aan de partij immers hebben nagelaten de in artikel 7a en c genoemde ‘passende maatregelen’ te nemen om discriminatie van vrouwen in het politieke
en openbare leven uit te bannen, en – erger nog – dergelijke discriminerende
78
Statuten van de Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP), artikel 5.3.
R. Grabijn-van Putten, Ik wil het gewoon vertellen. Over vrouwenlidmaatschap van de SGP,
Zoetermeer, 1996.
M.L.P. Loenen, Het gelijkheidsbeginsel, Nijmegen, 1998, p. 17. Hierbij wordt verwezen naar
een uitspraak van het Hof in Den Haag op 30 november 1995.
Gebruiker: TeldersCommunity
praktijken zelfs (indirect) hebben ondersteund. Het proces dat aan dit vonnis
voorafging was onder meer aangespannen door het proefprocessenfonds Clara
Wichmann, een stichting die principiële rechtszaken ondersteunt en voert met
naar eigen zeggen het oogmerk de rechtspositie van vrouwen in Nederland te
verbeteren.
Naast deze (gewonnen) rechtszaak tegen de staat, spanden het proefprocessenfonds Clara Wichmann en anderen tevens een rechtszaak aan tegen de SGP zelf
met als doel de partij ertoe te dwingen haar statuten te veranderen teneinde
een eind te maken aan de ongelijke behandeling van vrouwen. De eiseressen
werden in deze echter door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard op grond
van het feit dat zich onder hen geen directe belanghebbenden bevonden. Het
zou met betrekking tot de toetreding tot de partij immers niet gaan om een
algemeen belang waar Clara Wichmann en anderen voor op zouden kunnen
komen, maar om een belang dat alleen zogenoemde ‘SGP-vrouwen’ aan zou
gaan. Vanwege de niet-ontvankelijkheidsverklaring heeft de rechter geen oordeel geveld over de standpunten over en weer.
Desbetreffend artikel uit het VN-vrouwenverdrag (art. 7, ‘Participatie in het politieke en
openbare leven’) luidt als volgt: ‘De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van
het land uit te bannen, en verzekeren vrouwen in het bijzonder het recht om op gelijke voet
met mannen:
a. hun stem uit te brengen bij alle verkiezingen en volksstemmingen, en verkiesbaar te zijn
in alle openbaar gekozen lichamen;
b. deel te nemen aan de vaststelling van het overheidsbeleid en aan de uitvoering hiervan,
alsook openbare ambten te bekleden en alle openbare functies op alle overheidsniveaus te
vervullen;
c. deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het
openbare en politieke leven van het land.’
Deze bevonden zich weliswaar ook niet onder de eiseressen in het proces tegen de staat. In
dat geval oordeelde de rechter echter dat er sprake was van een (ideëel) algemeen belang
waar een ieder voor op zou kunnen komen: ‘Het gaat, zoals overwogen, in deze immers
niet om het belang van de SGP-vrouw om lid te kunnen worden van de SGP, maar om het
belang van een ieder, in het bijzonder van vrouwen, om in een democratische maatschappij te leven waarin discriminatie op grond van geslacht – met als gevolg uitsluiting van het
passieve kiesrecht – niet getolereerd wordt en waarin door de Staat handhavend opgetreden
wordt. Dit belang krijgt een zwaardere lading als men bedenkt dat het niet denkbeeldig is
dat in de (nabije) toekomst ook andere partijen opstaan die vrouwen – op godsdienstige
motieven – een andere politieke en/of maatschappelijke rol toebedelen dan mannen, waardoor het gevaar van discriminatie wederom op de loer ligt. De Staat kan hierin een sturende
rol spelen.’ (Vonnis uitgesproken ter rechtszitting te Den Haag op 7 september 2005 (in de
zaak tegen de staat)).
‘De mogelijkheid om volwaardig lid te kunnen worden van de SGP is alleen een belang van
vrouwen die de beginselen c.q. het partijprogramma van de SGP onderschrijven (verder
kortweg te noemen: de SGP-vrouw(en)) en dáárom lid willen worden en dit kan niet van
iedere vrouw in Nederland worden gezegd. Dit belang kan dan ook niet gekwalificeerd
worden als een algemeen belang.’ (Vonnis uitgesproken ter rechtszitting te Den Haag op
7 september 2005 (in de zaak tegen de SGP)).
79
Gebruiker: TeldersCommunity
De Nederlandse staat is inmiddels in beroep gegaan tegen de beslissing dat
overheidssubsidie gestaakt moet worden, een beroep waar de SGP zich achter heeft geschaard. Anderzijds hebben ook de eiseressen Clara Wichmann en
anderen beroep aangetekend tegen de niet-ontvankelijkheidsverklaring in de
door hen aangespannen rechtszaak tegen de SGP. Ze hopen via de rechter in
hoger beroep de partij er alsnog toe te dwingen vrouwen als volwaardig lid toe
te laten.
Of het emancipatieproces binnen de SGP nu wel of niet geboren is uit financiële noodzaak, duidelijk is wel dat het sinds de uitspraak van de rechtbank op
7 september 2005, in een stroomversnelling terecht is gekomen. Zo kwam
op 21 april 2006 het hoofdbestuur van de SGP met een voorstel aan de leden
het woord ‘mannen’ in haar statuten te laten vervangen door ‘personen’. Dit
voorstel werd bij de huishoudelijke vergadering van 24 juni 2006 met 73% van
de stemmen aangenomen. De statutenwijziging trad op 1 juli 2006 in werking.
Hiermee hebben vrouwen weliswaar kiesrecht binnen de partij gekregen, maar
het bekleden van het regeerambt blijft aan mannen voorbehouden. Met het aangaan van het lidmaatschap onderschrijven vrouwen volgens de partij namelijk
ook de grondslag en doelstelling van de partij, waarmee ‘(potentiële) leden zich
tevens verplichten om te handelen overeenkomstig dat beginselprogramma,
inclusief de artikelen daarin over het “regeerambt”.’ Advocaat Barkhuysen,
die optreedt namens Clara Wichmann en anderen, geeft dan ook aan dat de
eiseressen hier geen genoegen mee nemen en hun strijd onverminderd voort
zullen zetten. Met deze voor de SGP acceptabele ‘tussenoplossing’ verandert
de kwestie niet wezenlijk.
De werking van grondrechten
Over bovengenoemde rechtszaken kan allereerst gezegd worden dat het ernstig
te betreuren valt dat in de zaak die door Clara Wichmann en anderen tegen
de SGP was aangespannen, de eiseressen niet-ontvankelijk zijn verklaard.
Daarmee heeft de rechter namelijk de mogelijkheid aan zich voorbij laten gaan
jurisprudentie tot stand te brengen en een precedent te scheppen op een relatief nieuw terrein binnen het Nederlandse recht, namelijk dat van de ‘botsende
grondrechten’.
80
In artikel 4 van de statuten van de SGP om precies te zijn: ‘Leden van de partij zijn mannen die de grondslag en de doelstelling van de partij onderschrijven, de leeftijd van 18 jaar
hebben bereikt en zich bij een plaatselijke kiesvereniging in hun woonplaats of gemeente als
zodanig hebben aangemeld en zijn toegelaten….’
Persbericht SGP, ‘SGP publiceert notitie over positie vrouw’, 21 april 2006. Zie ook
SGP-notitie ‘Man en vrouw schiep Hij hen. Politieke participatie in bijbels perspectief’
(2006): ‘Wie lid wil worden van onze partij wordt dus geacht in te stemmen met wat het
beginselprogram zegt over het regeerambt van de vrouw […] De formele binding aan het
beginselprogram bepaalt de grens van de uitoefening van het lidmaatschap’ (p. 34).
Gebruiker: TeldersCommunity
Traditioneel gezien hebben de grondrechten primair een functie in het reguleren van de relatie overheid-burger. Dit wordt ook wel de ‘verticale werking’
van de Grondwet genoemd. Dit komt voornamelijk voort uit het feit dat de
primaire grondrechten ‘afweerrechten’ zijn die grenzen stellen aan de macht
en invloed van de staat. Dergelijke klassieke grondrechten vinden we ook terug
in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM). Daarnaast
leggen de zogenaamde sociale grondrechten opdrachten voor de overheid vast
om bepaalde voorzieningen voor de burgers beschikbaar te stellen.
Hier is echter de afgelopen jaren geleidelijk aan verandering in gekomen, met
name sinds de grondwetsherziening van 1983. Toen is wat we de ‘horizontale
werking’ van de Grondwet noemen, expliciet aanvaard. Bij horizontale werking van de grondrechten gaat het om ‘iedere vorm van invloed die uitgaat
van grondrechtsaanspraken van een subject jegens derden, die niet de overheid
zijn’10, hetgeen zo veel wil zeggen als dat de Grondwet ook van toepassing
kan zijn op de relatie tussen burgers onderling. In dit kader zien we met name
vanaf de jaren tachtig de totstandkoming van wetgeving die deze horizontale
doorwerking expliciet maakt. Een belangrijk voorbeeld hiervan is de in 1992
tot stand gekomen anti-discriminatiewet Algemene wet gelijke behandeling
(Awgb), die het verbod op discriminerende handelingen tussen burgers onderling uitwerkt.
De toegenomen waarde die wordt toegekend aan de horizontale werking van
de grondrechten binnen het Nederlandse rechtenstelsel, heeft er in de loop
der jaren toe geleid dat steeds meer burgers in de rechtszaal een beroep hierop
doen bij onderlinge meningsverschillen. Dit betekent dat de burger die roept
dat homoseksualiteit een ziekte is, zich in de rechtszaal in toenemende mate zal
(kunnen) beroepen op het recht op vrije meningsuiting, en de homoseksueel
die daardoor beledigd is, op het recht op non-discriminatie. Hierdoor worden
onderlinge tegenstrijdigheden en onverenigbaarheden binnen de Grondwet
duidelijk. Wanneer grondrechten op deze manier met elkaar in conflict komen
spreken we van ‘botsende grondrechten’. In een kabinetsnota over grondrechten uit het vergaderjaar 2003-2004, worden botsende grondrechten dan ook
expliciet aangemerkt als ‘specifieke verschijningsvorm van de horizontale werking van grondrechten’.11
Gezien de steeds grotere pluriformiteit die de Nederlandse samenleving kenmerkt als gevolg van individualisering en immigratie, verschillen de opvattingen
van ingezetenen nogal eens als het gaat om waarden en normen. Van de rechten
10
11
Th.A. van Baarda, Oordeelsvorming in casus van botsende grondrechten, Enschede, 1992, p. 29.
Zie kabinetsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’ (29 614, nr.2), p. 9.
81
Gebruiker: TeldersCommunity
die in de Grondwet zijn opgenomen, zijn het de vrijheidsrechten die de mogelijkheid hiertoe garanderen, dat wil zeggen tot het hebben van afwijkende denkbeelden, en tot het leven hiernaar, binnen de grenzen van de wet. De eveneens
in de Grondwet vermelde gelijkheidsrechten garanderen echter ook een gelijke
behandeling van alle burgers en het recht dat eenieder heeft om niet gediscrimineerd te worden12. De grote uitdaging van de hedendaagse multiculturele
maatschappij is dan ook het rijmen van gelijkwaardigheid met verscheidenheid,
van het in overeenstemming brengen van deze gelijkheidsrechten met de vrijheidsrechten. Deze vraag naar de verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en
de vrijheidsrechten zoals het recht op vereniging, godsdienst, meningsuiting
enzovoort, komt neer op de klassieke vraag naar de verhouding tussen vrijheid
en gelijkwaardigheid.
Deze verhouding kan niet volgens een vastomlijnd patroon vastgesteld worden
en zal verschillen naar gelang de omstandigheden. Zoals Heirman in zijn De
Loge en het Opus Dei opmerkt, is de essentie van de democratie ‘deze niet-aflatende poging om vrijheid en gelijkheid met elkaar in evenwicht te brengen’.13
Dit geldt ook, in het bijzonder zelfs, in geval een oplossing moet worden
gevonden voor een conflict waarbij sprake is van botsende grondrechten.
Gelijkwaardigheid en gelijkheid voor de wet zijn voor liberalen evenzeer fundamentele principes als die met betrekking op de vrijheid van het individu. Het
ene kan niet los worden gezien van het andere. Vrijheid veronderstelt respect
voor de menselijk waardigheid. Respect voor de menselijke waardigheid vereist
echter weer respect van het principe van gelijkwaardigheid tussen mensen.
Ook de Grondwet kan geen uitsluitsel bieden in geval de gelijkheids- en de
vrijheidsrechten met elkaar in conflict komen omdat er officieel geen vaste
hiërarchie bestaat tussen de verschillende grondwetsartikelen, noch wordt deze
volgens de officiële politieke retoriek als wenselijk ervaren.14 Een dergelijke
hiërarchie zou namelijk betekenen dat er zoiets zou bestaan als een absolute
waardenhiërarchie die door de overheid dwingend aan haar burgers kan worden
opgelegd ten koste van minderheidsopvattingen, hetgeen zou leiden tot de door
liberalen als Mill zo gevreesde ‘tirannie van de meerderheid’.
Dit beeld van de ‘neutrale Grondwet’ verdient echter enige nuancering. Zo
bestaat de Grondwet in de eerste plaats uit meerdere hoofdstukken, waarvan de
eerste de grondrechten bevat. Onder deze grondrechten worden bijvoorbeeld
zowel het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (artikel 11) als
12
13
14
82
Als liberalen spreken we overigens liever van gelijkwaardigheid dan van gelijkheid.
M. Heirman, De loge en het Opus Dei. De geschiedenis van de democratie, Antwerpen, 2002,
p. 225.
Zie kabinetsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’.
Gebruiker: TeldersCommunity
het recht op vrijheid van onderwijs (artikel 23) geschaard. Zeggen dat beide
eenzelfde kracht en (universele) geldigheid hebben zou echter onjuist zijn. De
onaantastbaarheid van het menselijk lichaam behoort tot de fundamentele mensenrechten. En zowel mensenrechten alsook bepaalde fundamentele vrijheden
zijn onaantastbaar en staan derhalve niet open voor onderhandeling of politiek
debat. Niet voor niets heeft bijvoorbeeld Duitsland enkele grondrechten een
‘eeuwigheidsclausule’ toegekend.15 De vrijheid van onderwijs is daarentegen
veel meer de uitkomst van politieke keuzes en onderhandelingen door de wetgever.16
Daarnaast kan in meer algemene zin het onderscheid gemaakt worden binnen
de Grondwet tussen de klassieke en de sociale grondrechten. Hoewel een dergelijke bewering ongetwijfeld door enkele (linkse) politici zal worden aangevochten, staan voor liberalen de sociale grondrechten in de praktijk onherroepelijk lager in de hiërarchie dan de gelijkheids- en vrijheidsrechten. Dit wordt
door de nummering van de artikelen dan ook bevestigd.
Over nummering gesproken; in 1983, bij laatste grote grondwetsherziening,
werd het gelijkheidsbeginsel in de Grondwet vastgelegd én direct bovenaan
geplaatst. Het Liberaal Manifest zegt hierover dat artikel 1 van de Grondwet niet
voor niets artikel 1 is.17 Binnen de klassieke grondrechten hebben de gelijkheidsrechten de afgelopen decennia hoger op het politieke prioriteitenlijst
gestaan dan de vrijheidsrechten. Typerend voor de politieke belangstelling is de
uitspraak destijds van Ed van Thijn die als toenmalig minister van Binnenlandse
Zaken artikel 1 ‘de vlag op de nieuwe grondwet’ noemde.18 Ook het feit dat
Pim Fortuyn artikel 1 van de Grondwet wilde schrappen bevestigt deze prominente rol van het gelijkheidsbeginsel; niet zozeer het principe van gelijkwaardigheid tussen mensen an sich wordt en werd door hem aangevochten, alswel
de in zijn ogen buitensporig prominente rol die de politiek het de afgelopen
jaren heeft toegekend, ten koste van ondermeer artikel 7, met als gevolg een
(onwenselijke) inperking van de vrijheid van meningsuiting.
15
16
17
18
In de Duitse Grondwet is een ‘eeuwigheidsclausule’ opgenomen die onder andere artikel 1
van de Duitse Grondwet behelst waarin de onaantastbaarheid van de menselijke waardigheid is opgenomen. Het bestaan van deze onaantastbare grondrechten in het Duitse recht
is duidelijk het gevolg van de geschiedenis van een land dat als geen ander weet hoe weinig
weerbaar de democratie kan zijn.
Zoals ten tijde van de pacificatie van 1917 waarbij in ruil voor het algemeen kiesrecht,
de liberalen de confessionelen de vrijheid van onderwijs hebben toegekend (Zie P.G.C.
van Schie, Vrijheidsstreven in verdrukking. Liberale partijpolitiek in Nederland 1901-1940,
Amsterdam, 2005).
Zie het Liberaal Manifest, 2005: ‘Bij conflicterende grondrechten mogen burgers nooit in
een nadeliger positie ten opzichte van andere burgers raken op grond van omstandigheden
waarop zij geen invloed hebben’ (p. 13).
Van Thijn wordt aangehaald door Th.A. van Baarda, Oordeelsvorming in casus van botsende
grondrechten, p.123.
83
Gebruiker: TeldersCommunity
De officiële vermelding van het gelijkheidsbeginsel – in de zin van gelijkheid
voor de wet – in de Nederlandse Grondwet, hoewel pas ruim twee decennia
geleden tot stand gekomen, is de uitkomst van een eeuwendurend proces dat
met name met de Verlichting expliciet tot uiting kwam, getuige de vermelding
in de uit 1776 daterende Declaration of independence en tevens in de uit 1789
daterende Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.19 In wat beschouwd
kan worden als de eerste Nederlandse Grondwet, de Staatregeling van de
Bataafse Republiek uit 1798, wordt een dergelijk (gelijkheids)beginsel ook al
genoemd.20 Na de invoering in Nederland van het algemeen mannenkiesrecht
in 1917, van het vrouwenkiesrecht in 1919, als gevolg van de gruwelijke zichtbare uitwerking van (rassen)discriminatie in de jaren dertig en veertig van de
twintigste eeuw, van de erkenning van de rechten van inheemse bevolkingen
gedurende de naoorlogse dekolonisatiegolf en van de emancipatiebewegingen
in de jaren zestig en zeventig, was de opname van het gelijkheidsbeginsel in de
Grondwet in 1983 niet meer dan een logische volgende stap. Het is niet zozeer
de idee van de menselijke gelijkwaardigheid die zo lang, tot ver in de twintigste
eeuw, ter discussie heeft gestaan, alswel wat onder volwaardige, handelsbekwame burgers moest worden verstaan. Oordelen over relevante verschillen
die een onderscheid in behandeling kunnen rechtvaardigen zijn in sterke mate
waardeoordelen want ingebed in de heersende waarden en normen. Dát was
hetgeen zo verschilde naar gelang plaats en tijd en dat de nodige ontwikkeling
moest doormaken.
Het recht op non-discriminatie heeft uiteindelijk zulk een uitzonderlijke positie
weten te verwerven binnen de Nederlandse politiek en daarmee ook binnen
het Nederlands recht omdat het hier een recht betreft dat aan alle andere rechten ten grondslag ligt in die zin dat per definitie, zolang het recht bestaat, de
gelijkheidsidee bestaat. Zonder gelijkheid, geen recht, want zonder gelijkheid
zijn rechten geen rechten, maar slechts privileges. De Canadese hoogleraar
mensenrechten Michael Ignatieff verwoordt het in de Rechtenrevolutie als volgt:
‘De gedachte achter het idee van rechten is dat mijn rechten gelijk zijn aan die van u.
Als rechten niet gelijkwaardig zouden zijn, zouden het geen rechten zijn, slechts een
serie privileges voor verschillende groepen individuen. Elke politieke gemeenschap
gebaseerd op rechten, heeft als voornaamste taak namens iedereen die gelijkheid te
beschermen’.21
19
20
21
84
‘We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are
endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life,
Liberty and the Pursuit of Happiness’; ‘Les hommes naissent et demeurent libres et égaux
en droits...’.
Artikel 3 luidt als volgt: ‘Alle leden der maatschappy hebben, zonder onderscheiding van
geboorte, bezitting, stand of rang, eene gelyke aanspraak op derzelver voordeelen’.
M. Ignatieff, De rechtenrevolutie, Toronto, 2000, p. 60.
Gebruiker: TeldersCommunity
Advocaat Barkhuysen van het proefprocessenfonds Clara Wichmann en anderen, gaat nog een stap verder. Volgens hem staat met de uitspraak van de rechtbank inzake de subsidiestop aan de SGP vast dat het discriminatieverbod, als
het gaat om het optreden van de staat jegens politieke partijen, boven de vrijheid van vereniging en godsdienst staat.22 Zo ver willen wij hier niet gaan. We
wensen geenszins te pleiten voor absolute prioritering van het ene grondrecht
boven het andere. De kwestie van botsende grondrechten raakt te zeer aan de
fundamenten van de Nederlandse rechtstaat en is daarmee te delicaat om er
algemene wetten over uit te vaardigen. We hebben slechts aan willen tonen dat
het gelijkheidsbeginsel zeker niet onderdoet voor grondrechten die misschien
als ‘ouder’ worden aangemerkt omdat ze al langer in de Grondwet staan en dat
niet te dogmatisch omgegaan moet worden met het leerstuk van de gelijkwaardigheid van grondrechten.
Nogmaals: het precieze karakter van de verhouding tussen vrijheid en gelijkheid
zal naar gelang de situatie vastgesteld moeten worden. Zoals Heirman schrijft
over de verhouding vrijheid-gelijkheid: er bestaat geen ‘toverformule die elke
poort zou ontsluiten. Het blijft meer een evenwichtoefening dan een vaste
sleutel.’23
Politieke partijen aan banden
In 1998 verbood het Turkse Constitutionele Hof de fundamentalistische
Islamistische Welvaartspartij (Refah Partisi) op grond van het feit dat de partij
een bedreiging zou vormen voor het seculiere karakter van de Turkse staat
zoals vastgelegd in de Turkse Grondwet. Dit oordeel, gebaseerd onder andere
op het voornemen van de partij de islamistische wet (sharia) in te voeren, werd
achtereenvolgens in 2001 en in 2003 door het Europees Hof voor de Rechten
van de Mens (EHRM) bekrachtigd.24 Vier van de zeven rechters in Straatsburg
oordeelden dat een dergelijk verbod niet in strijd was met de in het Europees
Verdrag tot Bescherming van de Rechten voor de Mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM) vastgestelde recht op vergadering en recht op vereniging.25
Ook in Nederland zijn in een niet zo ver verleden door tussenkomst van de
rechter enkele (extreemrechtse) partijen ten onder gegaan. De Nederlandse
Volksunie (NVU), die weliswaar nooit zetels haalde in het parlement, lokte in
22
23
24
25
Nieuwsbrief Universiteit Leiden, 6 december 2005.
M. Heirman, De loge en het Opus Dei, p. 225.
Vonnis uitgesproken te Straatsburg op 13 februari 2003. Deze uitspraak is, zoals alle uitspraken van het EHRM, bindend. Dit op basis van het lidmaatschap van Turkije van de Raad
van Europa.
Artikel 11 en artikel 14 van de Europese mensenrechtenconventie garanderen beide vrijheden voorzover ze niet onder wettelijke beperkingen ter bescherming van de fundamentele
belangen de democratische staat en samenleving vallen.
85
Gebruiker: TeldersCommunity
de tweede helft van de jaren zeventig een aantal vechtpartijen tussen autochtonen en allochtonen uit en werd in 1978 door de rechtbank verboden, echter
zonder eis tot ontbinding door een manco in de wet. De Centrumpartij (CP),
een in 1980 opgerichte afsplitsing van de NVU behaalde wel een zetel in de
Tweede Kamer en maakte tussen 1982 en 1986 deel uit van de oppositie. In
1995 werd het bestuur van de partij (na faillietverklaring van de CP in 1986
CP’86 genoemd) echter veroordeeld wegens het leiding geven aan een criminele organisatie. In 1998 stelde de rechter dat de partij het oproepen en
aanzetten tot, dan wel het bevorderen van discriminatie van en geweld tegen
allochtonen beoogde en verbood daarop CP’86.
Bovengenoemde rechterlijke uitspraken hebben het functioneren van extremistische politieke partijen aan banden weten te leggen en geven blijk van
een erkenning van de noodzaak die bestaat de democratie in bepaalde gevallen
tegen zichzelf in bescherming te nemen. De kracht maar tegelijkertijd ook de
achilleshiel van de democratie is dat zij open staat voor en ruimte biedt aan een
breed scala aan ideeën en opvattingen. Ze kan zichzelf dus ook ondermijnen op
het moment dat zij partijen die haar beginselen en principes niet onderschrijven, de toegang tot machtsposities verschaft. Dit wordt ook wel het zelfopheffend vermogen van de democratie genoemd. Cultuurrelativisme, oftewel het
aanvaarden van afwijkende gedragingen met als argument dat alle culturen en
tradities in beginsel gelijkwaardig zijn, geeft geen pas daar deze (sub)culturen
een bedreiging gaan vormen voor de democratische rechtsstaat als zodanig. Het
gevaar begint wanneer door democratische procedures liberale waarden onder
druk komen te staan.
Fundamenteel in een democratie is het feit dat minderheden beschermd worden door middel van waarborgen (grondrechten) waar niet aan kon worden
getornd en zo te allen tijde behoed worden voor de mogelijke schadelijke
gevolgen van een te sterke wilsoplegging door de meerderheid. De meerderheid mag nooit de democratische rechtsstaat af kunnen schaffen. Anders wordt
ook aan toekomstige generaties de mogelijkheid ontnomen te zijner tijd zelf
te kiezen voor wat zij goed achten. Daar liggen de grenzen van de democratie.
Om te voorkomen dat dergelijke grenzen worden overschreden en de democratische rechtsgang wordt belemmerd, zullen in sommige gevallen dan ook
de vrijheidsrechten van burgers beperkt moeten worden. Popper stelde al in
The open society and its enemies dan ook dat tolerantie voor de intoleranten, hoe
verdraagzaam het ook klinkt, slechts een gevaar oplevert voor de open samenleving.
86
Gebruiker: TeldersCommunity
Het zou een misvatting zijn te denken dat wij verenigingen in het algemeen
beperking op willen leggen en hen met een beroep op de mensenrechten het
recht willen ontzeggen op een selectief toelatingsbeleid. Daar is het recht op
vereniging te sterk voor. Ook de logica en het gezonde verstand staan het verbieden van een heren- of vrouwenclub op grond van het discriminatieverbod
in de weg. In onze ogen zijn politieke partijen echter een bijzondere vorm van
vereniging, die direct aan de democratie raakt, en waarvoor derhalve andere
standaarden gelden.
Deze bijzondere plaats die politieke partijen onzes inziens binnen het stelsel van
verenigingen innemen, pleit er enerzijds voor dat hen geen strobreed in de weg
gelegd wordt in de totstandkoming, vormgeving, uiting en verspreiding van
politieke standpunten en ideeën. In principe heeft een politieke partij, wat haar
denkbeelden ook mogen zijn, in een democratie de plaats die de kiezers haar
geven. Te allen tijde moet worden gewaakt voor conformisme in de publieke
sfeer en in de politiek in het bijzonder. Het is in principe heel gevaarlijk de
overheid dan wel de rechter te laten bepalen welke (politieke, eventueel voortkomend uit religieuze overtuigingen) standpunten al dan niet salonfähig zijn en
derhalve bestaanrecht hebben als zodanig. Alleen in dictaturen worden in beginsel ideeën en standpunten aan banden gelegd.
Zoals we echter al eerder bepleitten, dient de democratie ook tegen zichzelf
beschermd te worden, dat wil zeggen tegen ondermijners met een meerderheidsstem die de democratische rechtsgang in principe de toegang tot machtsposities zou moeten verschaffen. Niet alleen als katalysator van denkbeelden
en meningen, maar vooral ook als centraal element in de werving, selectie en
training van toekomstige bestuurders, is het van belang dat vertegenwoordigers
van politieke partijen – in potentie de toekomstige machthebbers – de democratische rechtsstaat en al zijn fundamenten respecteren, en zich ertoe bereid
verklaren de waarborgen die enkele fundamentele grondrechten inhouden,
intact te laten. Anders ondermijnt de democratische rechtsstaat zichzelf. Om
nog maar te zwijgen van de liberale waarden die daarbij verloren gaan.
Als we de stap terug zetten naar de kwestie van de SGP dient zich de vraag aan
in hoeverre we hier te maken hebben met een partij van (potentiële) ondermijners van de democratische rechtsstaat, die de rechter een halt toe moet
roepen.26
26
We wijzen er nogmaals op dat hoewel door de recente statutenwijziging vrouwen officieel
lid mogen worden van de SGP, ze nog steeds niet namens de SGP zitting kunnen hebben in
de gemeenteraad of de Staten-Generaal. Hiermee zijn ze nog geenszins de gelijke van de
man binnen de partij.
87
Gebruiker: TeldersCommunity
Onzes inziens heeft de SGP (relatief) lang ongemoeid als partij haar gang kunnen gaan – en subsidie ontvangen – omdat deze (kleine) partij sinds 1922 steeds
slechts tussen de twee en drie zetels in het parlement heeft gehad en het altijd
onwaarschijnlijk is geweest dat zij ooit een meerderheid in het parlement zou
behalen en/of deel uit zou maken van de regering (hoewel hier in 2003 heel
even sprake van was). Veelal werd – en wordt nog steeds – gedacht dat door
voortschrijdende secularisatie, de SGP-aanhangers ofwel op den duur vanzelf
uit zullen sterven, danwel vroeg of laat hun fundamentele standpunten zullen
herzien onder druk van de jonge garde.
Hoewel de SGP al jaren uiterlijk naar behoren functioneert en de grenzen van
de democratische rechtsstaat grotendeels respecteert, houdt de partij er beginselen op na, die moeilijk of niet te rijmen zijn, met de democratische rechtsstaat en het fundamentele – hoewel niet in de Grondwet opgenomen – beginsel
van de scheiding tussen kerk en staat. Zo zijn de eerder genoemde artikel 7
en artikel 10 van de beginselen van de SGP niet alleen in strijd met artikel 1
Gw, maar ook met onder andere artikel 3 en artikel 4 Gw.27 Daarnaast kunnen
we meer in het algemeen verwijzen naar bijvoorbeeld artikel 11 uit de SGPbeginselen dat duidelijk maakt dat de partij de scheiding tussen kerk en staat als
zodanig niet aanvaardt: ‘De wetgeving dient te zijn gegrond op de Goddelijke
Wet. De overheid moet de wet uitvoeren en is geroepen alle maatregelen te
treffen tot het goed functioneren van de maatschappij.
De (tolerante) houding zoals die jegens de SGP in het verleden tentoongesteld
is viel nog tot op zekere hoogte te begrijpen. In de afweging tussen grondrechten, in dit geval tussen het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van vereniging (en
eventueel van meningsuiting en van godsdienst), moet ook meegenomen worden welke mate van inbreuk op (één van) beide grondrechten wordt gemaakt,
en daar evenredig op worden gereageerd. Principieel was en is deze echter nog
steeds onjuist. Daarnaast zijn van verzachtende omstandigheden, gezien de huidige ontwikkelingen in Nederland, nu duidelijk minder sprake. Daarmee is het
nog langer voortzetten van de tolerante lijn onwenselijker dan ooit.
De SGP niet alleen erkennen als volwaardige politieke partij, maar haar ook nog
eens steunen met gemeenschapsgeld, is een verkeerd signaal afgeven aan andere
(religieus geïnspireerde) groeperingen die voor de democratische rechtsorde
wel degelijk bedreigende politieke partijen – met een mogelijk groter kiezerspotentieel – in Nederland op willen richten. In Nederland laat de wet relatief
27
88
Artikel 3 en 4 van de Grondwet zijn een uitwerking van artikel 1 en luiden als volgt: ‘Alle
Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar.’ (art. 3 Gw); ‘Iedere
Nederlander heeft gelijkelijk recht de leden van algemeen vertegenwoordigende organen
te verkiezen alsmede tot lid van deze organen te worden verkozen, behoudens bij de wet
gestelde beperkingen en uitzonderingen.’ (art. 4 Gw)
Gebruiker: TeldersCommunity
veel ruimte voor interpretatie door de rechter. In geval van botsende grondrechten geldt dit nog sterker aangezien het hier, zoals we al eerder zagen, een
relatief nieuw verschijnsel betreft, waarover nog geen uitgebreide en uitputtende jurisprudentie voorhanden is. De preventieve en normerende werking
die uit kan gaan van een veroordeling door de rechter van de discriminerende
praktijken als die van de SGP is van groot belang. Met ‘normerende functie’
doelen we niet alleen op het totstandkomen naar aanleiding van een rechterlijke
uitspraak van jurisprudentie – in feite niets anders dan het scheppen van een
precedent waar men zich bij latere zaken op kan beroepen – maar ook de meer
subjectieve maar eveneens belangrijke impliciete voorbeeldfunctie die van
een rechterlijke uitspraak uit gaat. De veroordeling van de Nederlandse staat
wegens het subsidiëren van een vrouwonvriendelijke, discriminerende partij is
een belangrijk signaal aan andere groeperingen in de samenleving die wellicht
overwegen de politiek in te gaan zonder inachtneming van de Nederlandse
Grondwet en/of erkenning van zijn absolute primaat over elke andere vorm
van (religieus geïnspireerde) wetgeving.
Zoals we al eerder aangaven heeft de staat desalniettemin besloten in hoger
beroep te gaan tegen deze rechterlijke uitspraak. Uit het oogpunt van maatschappelijke wenselijkheid beschouwen wij dat dan ook als een gemiste kans
om de waarden die de staat juist behoort te verdedigen, duidelijk te maken en
daarmee een duidelijk signaal af te geven aan de maatschappij. Het is immers
één van de verantwoordelijkheden van de staat om de gemeenschappelijke
waarden van de democratische rechtsstaat onder de aandacht te brengen en de
naleving ervan te bevorderen.
Een andere gemiste kans in deze is overigens ook het feit dat de rechtbank
tot een vonnis is gekomen op basis van het VN-vrouwenverdrag en niet met
een beroep op de Nederlandse Grondwet of direct daarvan afgeleide lagere
wetgeving. In Nederland zijn de fundamentele regels voor de uitoefening van
de staatsmacht weliswaar in principe in de Grondwet vastgelegd, maar daarnaast zijn er ook talloze verdragen die hoger staan dan deze in de rangorde,
zoals het EVRM, het internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke
Rechten (IVBPR), en natuurlijk het VN-vrouwenverdrag op basis waarvan de
subsidie aan de SGP is stopgezet. Deze verdragen hebben bovendien als bijkomend ‘extra’ dat de rechter er algemenere wetgeving aan mag toetsen.28 Dit in
tegenstelling tot de Grondwet waarvoor een toetsingsverbod geldt teneinde
het primaat van de volksvertegenwoordiging te waarborgen. De uiteindelijke
veroordeling van de staat op basis van internationaal recht ondermijnt zo in
28
Nederland is bijvoorbeeld al meerdere malen veroordeeld door o.a. het Europese Hof van
Justitie omdat bepaalde veroordelingen in strijd zouden zijn met onder meer artikel 6 (het
recht op ‘fair trial’) van het EVRM.
89
Gebruiker: TeldersCommunity
zekere zin het gezag dat de Grondwet als basis van de democratische rechtsstaat
dient te genieten.
Tot slot
Doel van het voorafgaande was niet zozeer het geven van een waardeoordeel
met betrekking tot een vermeende hiërarchie tussen de grondwetsartikelen. Er
is veeleer gepoogd het belang van de (klassieke) grondrechten in het algemeen
aan te tonen – waarbij ook werd aangegeven waarom artikel 1 ondanks zijn late
toevoeging geenszins voor de rest onder doet. Dit alvorens te beargumenteren
dat politieke partijen als verenigingen met een status apart vanwege hun nabijheid ten opzichte van het politieke proces, de fundamentele klassieke grondrechten in hun geheel dienen te respecteren.
Een partij als de SGP die deel wenst uit te maken van de volksvertegenwoordiging maar weigert haar gedragingen aan de bepalingen van de Grondwet aan
te passen, daarmee fundamentele grondrechten met voeten tredend, heeft in
deze democratische rechtsstaat geen plaats op gelijke voet met andere partijen
die zijn beginselen wél volledig respecteren en naleven. Zoals elders in het
recht dient de straf echter wel in verhouding te staan tot de overtreding. In deze
context betekent dat het zoveel mogelijke in acht nemen van de eveneens fundamentele vrijheid van vereniging en ons rekenschap gevend van de noodzaak
de pluriformiteit van de samenleving en de politiek te waarborgen. De staat
dwingen de subsidie van de partij in te trekken is in die zin een goede middenweg want een naar omstandigheden proportionele beperking van de individuele
vrijheid (van vereniging). Met dit compromis wordt voldaan aan de noodzaak
tot het scheppen van een precedent en het stellen van een norm. Bovendien kan
de staat niet meer het verwijt ten dele vallen dat het vrouwonvriendelijk gedrag
door subsidieverstrekking (financieel) steunt.
Wanneer de scheiding tussen kerk en staat expliciet in de Nederlandse Grondwet
op zou worden genomen, zouden dergelijke mis(ver)standen in de toekomst
misschien makkelijker voorkomen kunnen worden. Op grond van een artikel in
de Grondwet waarin het seculiere karakter van de Nederlandse staat expliciet
vermeld zou staan, zouden partijen die de scheiding van kerk en staat niet respecteren verboden kunnen worden. Potentieel ondermijnende (extreem religieuze)
partijen zouden zo van begin af aan banden gelegd kunnen worden, en wellicht
eenzelfde lot toekomen als de Refah partij in Turkije. Met de goedkeuring door
het prestigieuze EHRM van de uitspraak van de Turkse rechter, is een belangrijk
precedent geschapen waarop Nederland in de verdediging van de principes waar
de democratische rechtsstaat op stoelt, op zal kunnen steunen.
90
Gebruiker: TeldersCommunity
Een deuk in de democratie
Over de subsidiestop richting SGP
in verband met haar vrouwen-
standpunt
Liberalen zijn per definitie voorstanders van het gelijkwaardigheidsbeginsel en daarmee ook voorvechters van de gelijke behandeling van man en vrouw. Het valt daarom in principe toe te juichen dat de SGP vrouwen een steeds grotere rol toekent binnen de
partij. Dit is echter een ontwikkeling die vanuit de partij zelf moet
komen, en niet door de rechter danwel de staat afgedwongen moet
worden, aldus Patrick van Schie. In deze bijdrage betoogt hij dat
de uitspraak van de Haagse rechtbank inzake de subsidiestop richting de SGP dan ook niet als ‘overwinning’ moet worden gevierd
maar daarentegen moet worden opgevat als een aantasting van de
democratische rechtsstaat met een bovendien gevaarlijke precedentwerking.
Patrick van Schie
‘De uitspraak van de rechter ten aanzien van de subsidiëring van de SGP beschouw
ik als een overwinning voor het seculiere deel van het volk. Voor alle duidelijkheid:
met seculier bedoel ik niet alleen atheïsten maar juist ook gelovigen die begrijpen dat
kerk en staat van elkaar gescheiden moeten zijn en moeten blijven, zodat ze hun eigen
geloof volgens hun eigen inzicht kunnen uitoefenen. Die rechterlijke uitspraak zal wat
mij betreft daarom ook gevolgen moeten hebben voor andere organisaties of scholen
die vrouwen, of homo’s of etnische groepen, discrimineren en subsidie krijgen van de
overheid.’
Het oordeel van de Haagse rechtbank op 7 september 2005 dat de Nederlandse
staat geen subsidie aan de SGP mag verstrekken ‘zolang vrouwen niet op gelijke
voet met mannen lid kunnen worden van die partij’ stemde toenmalig VVDTweede Kamerlid Ayaan Hirsi Ali duidelijk verheugd. Zij meende dat ‘wij’
liberalen een dergelijke betwisting van de gelijkwaardigheid van alle mensen
ook niet kunnen dulden.
‘“Iedereen wil aan de oude werkelijkheid vasthouden, maar dat is Utopia.” Interview met
Ayaan Hirsi Ali’, door A. Bos en W. Breedveld, in: Jaarboek Parlementaire geschiedenis 2005.
God in de Nederlandse politiek, pp. 122-129, pp. 125-126.
Vonnis rechtbank ’s-Gravenhage 210930/HA ZA 03/3395 (hierna aan te halen als ‘Vonnis
vrouw in SGP’).
A. Hirsi Ali, ‘Ideale wereld bestaat niet’, NRC Handelsblad, 20 december 2005.
91
Gebruiker: TeldersCommunity
Sprak Ayaan Hirsi Ali hier namens alle liberalen? Haar geestverwante minister
van Binnenlandse Zaken Johan Remkes tekende beroep aan tegen de uitspraak
van de Haagse rechtbank. Natuurlijk, hij handelde aldus namens de Kroon, de
veroordeelde partij, en niet als liberaal. Maar tot voor kort was toch de opvatting onder liberalen gangbaar dat de staat zich zo min mogelijk heeft te mengen
in de interne aangelegenheden van particuliere organisaties, en dat staatsinvloed op politieke partijen al helemaal uit den boze is. Vertaald naar grondrechten uit de Nederlandse Grondwet botsen hier het verbod op discriminatie
en het recht op vereniging, oftewel bepalingen uit de grondwetsartikelen 1 en
8. De rechter verwees in zijn oordeel overigens naar het VN-Vrouwenverdrag
dat staten opdraagt ‘alle passende maatregelen’ te nemen om ‘discriminatie van
vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen’, wat
mede inhoudt dat de staat ervoor dient te zorgen dat vrouwen kunnen deelnemen ‘aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het
openbare en politieke leven van het land’.
In onderstaande bijdrage betoog ik dat de uitspraak van de Haagse rechtbank
niet als ‘overwinning’ moet worden gevierd maar daarentegen moet worden
opgevat als een aantasting van de democratische rechtsstaat met een bovendien
gevaarlijke precedentwerking. In het citaat waarmee ik mijn verhaal opende
preludeerde Hirsi Ali al op zulke verderstrekkende gevolgen. Ook nu de
SGP binnen een jaar na de uitspraak van de Haagse rechtbank heeft besloten
vrouwen te accepteren als gewone leden (en de partij daardoor wellicht weer
voor subsidie in aanmerking komt), blijft een rechterlijke uitspraak van kracht
die een ongekende inmenging in de vrijheid van een politieke partij en van
verenigingen in het algemeen inhoudt. Vandaar dat het nog altijd te hopen is
dat het gerechtshof in het hoger beroep de uitspraak van de Haagse rechter zal
vernietigen. Ik zal de juridische aspecten van het oordeel verder niet geheel
doorvlooien. In deze bijdrage concentreer ik mij op de politieke afweging van
de in het geding zijnde grondrechten naar liberaal oordeel.
De uitspraak van de Haagse rechtbank is alleen al daarom als een deuk in onze
democratie te beschouwen omdat de mogelijkheid om als Nederlanders zelf
vorm te geven aan grondrechten en om hun onderlinge verhouding te bepalen,
(weer iets meer) wordt ingesnoerd. Door de toetsing van wetten aan internationale verdragen en besluiten, wordt de democratische speelruimte van
de Nederlandse bevolking en haar vertegenwoordigende lichaam beperkt. De
doorwerking – in toenemende mate – van internationaalrechtelijke bepalingen
die beogen de rechtsstatelijkheid te versterken, ondermijnt zo geleidelijk aan
de democratie; op deze manier raakt de verhouding tussen rechtsstaat en demo
92
Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, artikel 7, met
de verbijzondering sub c.
Gebruiker: TeldersCommunity
cratie uit balans ten koste van het democratisch gehalte van de samenleving.
Dit wringt te meer gezien het welhaast onwrikbaar statische karakter van
verdragen. Grondrechten behoeven natuurlijk een vaste inbedding. Maar in
verband met de behoefte te kunnen aanhaken bij zich wijzigende inzichten en
omstandigheden is er in de meeste constituties – ook in de Nederlandse – altijd
ruimte gelaten voor verandering of amendering, op basis van besluitvorming bij
(een of andere vorm van) versterkte meerderheid. Verdragen laten zich echter
amper wijzigen omdat alle verdragspartijen met zo’n wijziging moeten instemmen. Verdragen belichamen daardoor de neiging om regels voor eens en voor
altijd te willen vast te leggen. Wij bepalen dan de regels voor latere generaties,
en onze voorouders hebben regels vastgelegd voor ons, zonder dat de latere
generaties nog een eigen inbreng kunnen hebben. Met de inrichting van onze
rechtsstaat overeenkomstig het internationale recht wordt er dus over het graf
heen geregeerd. Dat draagt het risico in zich dat de democratie zelf naar het
kerkhof wordt getrokken.
Naar mijn mening is het geboden dat wij – Nederlandse burgers, hier en nu,
in het publieke debat en in de volksvertegenwoordiging – zelf een antwoord
geven op de vraag of en in hoeverre het een vereniging – in dit specifieke geval:
een politieke partij – is toegestaan de eigen organisatie in te richten overeenkomstig de in eigen gelederen heersende visie op mens en maatschappij. Het
gaat mij niet om de vraag of de SGP Riet Grabijn, de eerste vrouw rond wie
de kwestie van het volwaardig vrouwenlidmaatschap van deze partij actueel
werd, netjes heeft behandeld. Zij werd in 1984 door de afdeling Den Haag uitgenodigd lid te worden, met medeweten en goedkeuring van het hoofdbestuur
van de partij. Later rezen in het hoofdbestuur en elders in de partij bezwaren.
Vervolgens is mevrouw Grabijn – niet zonder de nodige schroom te hebben
overwonnen – een dapper gevecht aangegaan om het bescheiden recht tot
gelding te brengen om als lid vergaderingen, ook op provinciaal en landelijk
niveau, te mogen bijwonen. Zij is daarbij zonder meer onhoffelijk door het
hoofdbestuur bejegend. Dit hoofdbestuur trachtte zijn eigen draai inzake het
vrouwenlidmaatschap namelijk aan de man te brengen (om het zo uit te drukken) door mevrouw Grabijn afwisselend te negeren – dat wil zeggen niet te
reageren op haar brieven – en te intimideren. Die wijze van opereren komt op
de buitenstaander hoogst onsympathiek over, geheel daargelaten de vraag of de
SGP inhoudelijk het gelijk aan haar zijde heeft. Tegelijkertijd doet dit in zoverre
Formeel staat latere generaties nog de mogelijkheid open het verdrag op te zeggen, maar
dat is een drastische stap waarbij dan bovendien meteen ook bepalingen die nog wel worden
onderschreven overboord gaan.
R. Grabijn-van Putten, Ik wil het gewoon vertellen. Over vrouwenlidmaatschap van de SGP,
Zoetermeer, 1996, waarin letterlijke brieven van haarzelf en van SGP-bestuurszijde zijn
opgenomen.
93
Gebruiker: TeldersCommunity
niet ter zake dat de omgangsvormen in een vereniging een buitenstaander niet
aan gaan, zeker niet zolang er althans geen rechten in het geding zijn.
De mogelijkheid voor vrouwen om volwaardig lid van de SGP te worden, werd
in de jaren negentig ten slotte dichtgetimmerd door middel van wijzigingen in
het beginselprogram en in de statuten. ‘Gods Woord leert dat man en vrouw
krachtens de scheppingsorde een eigen specifieke, van elkaar onderscheiden
roeping en plaats hebben ontvangen. […] Elk emancipatiestreven dat de van
God gegeven roeping en plaats van mannen en vrouwen miskent, is revolutionair en moet krachtig worden bestreden’, zo staat het in het beginselprogram
van de SGP. Als zodanig ‘revolutionair emancipatiestreven’ worden (nog altijd)
het (actief en passief) vrouwenkiesrecht en het zitting nemen door vrouwen
in politieke organen aangeduid. De statuten bepaalden sinds 1997 dat het
lidmaatschap van de partij open stond voor ‘mannen’ die de grondslag en de
doelstelling van de partij onderschrijven. Vrouwen konden zich aanmelden als
‘buitengewone leden’, maar zij misten daarmee het recht deel te nemen aan
stemmingen, bestuursfuncties te bekleden of vergaderingen boven het niveau
van de plaatselijke afdeling te bezoeken.
Het is zonneklaar dat dergelijke bepalingen in strijd zijn met het liberale mensen maatschappijbeeld. Een liberaal kan niet aanvaarden, zoals John Stuart Mill
het in 1869 formuleerde, ‘…that to be born a girl instead of a boy, any more
than to be born black instead of white, or a commoner instead of a nobleman,
shall decide the person’s position through all life – shall interdict people from
all the more elevated social positions, and from all, except a few, respectable
occupations’. Man en vrouw zijn volgens liberalen dan ook voor de wet
gelijk en zij dienen zonder aanziens des geslachts in aanmerking te komen voor
openbare functies. Het in artikel 1 van de Nederlandse Grondwet vastgelegde
recht op gelijke behandeling in gelijke gevallen belichaamt zonder meer een
liberaal grondbeginsel in verticale werking, dat wil zeggen in de betrekkingen
tussen de staat en de burgers. 10 Voor wat betreft een horizontale toepassing, die
betrekking heeft op de verhouding tussen burgers onderling, mag deze voorts
10
94
Program van beginselen van de Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP), artt. 7 en 10.
Statuten van de SGP, artt. 4 en 5, zoals zij golden tot de wijziging van 24 juni 2006.
J.S. Mill, ‘The subjection of women’ [1869], in: idem, On liberty and other writings,
Cambridge, 1989, pp. 119-217, 136.
Hoewel die verticale werking in theorie algemeen wordt onderschreven, zijn er in de
praktijk overigens nog wel degelijk gevallen waarin zij met voeten wordt getreden. Een
duidelijk voorbeeld is de militaire dienstplicht, waarvoor alle mannelijke burgers bij
geboorte worden ingeschreven en de vrouwelijke niet. Dit verschil geldt tot op de dag van
vandaag, ook nu de opkomstplicht in de jaren negentig van de twintigste eeuw is afgeschaft.
Tienduizenden mannen zijn bovendien terwijl de Grondwet met het huidige artikel 1 al in
werking was getreden meer dan een jaar lang voor ‘eerste oefening’ opgekomen, terwijl
hun vrouwelijke leeftijdsgenoten op grond van hun geslacht van die verplichting waren vrijgesteld.
Gebruiker: TeldersCommunity
voor vanzelfsprekend worden gehouden in de omgang tussen liberale burgers of
organisaties. Zou bijvoorbeeld een partij die vrouwen van lidmaatschap uitsluit
zich aanmelden bij de Liberale Internationale, het samenwerkingsverband van
liberale partijen uit verschillende landen, dan ligt het in de rede dat een dergelijke partij de toegang wordt ontzegd. En indien een partij reeds lid is van de
Liberale Internationale en vervolgens ertoe over gaat vrouwen uit haar eigen
organisatie te weren, dan dient zij onder verwijzing naar de liberale beginselen
uit de Liberale Internationale te worden gezet.
De vraag die voorligt is echter of deze liberale grondregel ook aan anderen in
hun particuliere betrekkingen mag worden opgelegd, of er dus in juridische zin
horizontale werking aan grondwetsartikel 1 mag worden toegekend. Anderen
kunnen, en zullen soms, zo’n algemene horizontale werking dan als liberale
dwingelandij ervaren. Een liberaal moet die tegenwerping niet al te snel terzijde schuiven. Er is een zekere parallel te trekken met bijvoorbeeld het in
streng gereformeerde kringen geldende zwemverbod op zondag. Dat iemand
op grond van zijn of haar geloof meent dat zwemmen op zondag niet is toegestaan en daarnaar handelt zal een liberaal kunnen aanvaarden, al vindt hij dat
misschien zelf flauwekul. Maar als streng gereformeerden het zondagse zwemverbod via wettelijke of gemeentelijke bepalingen aan anderen opleggen, zullen
liberalen een dergelijk verbod verwerpen als religieuze dwingelandij.
De Haagse rechtbank erkende in zijn uitspraak dat de vrijheid van godsdienst,
de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vereniging (artt. 6 t/m 8 Gw)
niet per definitie hoeven te wijken voor het verbod van discriminatie (art. 1
Gw). In het VN-Vrouwenverdrag is als gevolg van kanttekeningen door Canada
en Groot-Brittannië bepaald dat het grondrecht om zonder discriminatie te
kunnen deelnemen aan verenigingen niet te allen tijde de doorslag hoeft te
geven (zodat clubs uitsluitend voor mannen of vrouwen mogen blijven bestaan),
maar wél als het gaat om ‘verenigingen op het politieke en openbare terrein’.11
De gedachte hierachter is ongetwijfeld dat vrouwen juist bij hun deelname aan
de publieke zaak geen belemmeringen mogen ondervinden. Daartegenover
kan de opvatting worden gezet dat als érgens een organisatie zich naar eigen
inzichten en overtuiging moet kunnen inrichten, dat nou net is op het terrein
van de politiek. Hoe dichter bij het politieke proces, des te belangrijker worden
de vrijheden van meningsuiting en vereniging. De verankering van die vrijheden is ook niet zozeer van belang voor de gangbare, algemeen geaccepteerde
opvattingen en activiteiten, maar voor die opvattingen en niet-gewelddadige
activiteiten die juist niet alom worden onderschreven. Als een politieke partij
meent dat vrouwen geen politieke rol mogen vervullen is het juist geboden,
11
‘Vonnis vrouw in SGP.’
95
Gebruiker: TeldersCommunity
wat de buitenwereld er ook van moge vinden, dat die partij deze opvatting kan
uitdragen en er in eigen kring naar kan handelen.
Dat de SGP haar visie op de rol van de vrouw tot buiten eigen kring zou willen uitstrekken – in die visie is de vrouw als zodanig immers niet tot ‘het
regeerambt’ geroepen – terwijl het weren van vrouwen uit de politiek in strijd
is met artikel 1 van de Grondwet, kan op zichzelf genomen geen grond zijn
tot optreden tegen die partij. ‘Grondrechten zijn niet statisch’, erkende zelfs
GroenLinks-fractievoorzitter Femke Halsema in 1995 tijdens een debat over
grondrechten in de Tweede Kamer.12 En inderdaad, politieke partijen hebben
natuurlijk niet alleen het recht om gewone wetswijzigingen of -vernieuwingen
na te streven maar ook om aan te dringen op verandering van de Grondwet,
zolang zij zich tótdat die verandering is teweeg gebracht maar houden aan de
geldende Grondwet. Evenzogoed staat het een partij vrij om bijvoorbeeld te
pleiten voor het schrappen van de vrijheid van godsdienstbelijdenis, omdat
die al gedekt wordt geacht met de vrijheden van meningsuiting, vereniging,
vergadering en betoging, of om te streven naar de verwijdering van het recht
op gelijke bekostiging van bijzondere scholen uit artikel 23 Gw (het onderwijsartikel). Grondwetsartikel 1 is niet boven de constitutionele procedures
verheven. Het kan aan kritiek worden onderworpen en kan bij versterkte
meerderheid worden gewijzigd. Het is evenmin dé peiler van de Nederlandse
rechtsstaat, zoals tegenwoordig nogal eens in reactie op pleidooien tot wijziging
of schrapping van het artikel wordt beweerd. Het huidige artikel 1 Gw met
het discriminatieverbod dateert uit 1983. Men moge dit artikel hartstochtelijk
verdedigen, maar men kan toch niet in ernst beweren dat ons land voor 1983
geen rechtsstaat was.
Het uitgangspunt van een democratische rechtsstaat is dat het noch de staat
noch de rechter (noch opiniemakers) past om bepaalde opvattingen buiten de
(rechts)orde te verklaren; er wordt pas een grens overschreden indien er haat
wordt gezaaid, wordt opgehitst tot geweld of als er sprake is van laster of persoonlijke belediging.13 Concreet betekent dit dat de SGP ernaar mag streven de
vrouw zelfs in heel Nederland uit het ‘regeerambt’ te houden door middel van
een wijziging van artikel 1 Gw. Maar zolang dat artikel geldt, of andere artikelen die de gelijkheid voor de wet en de gelijke benoembaarheid in openbare
dienst (artikel 3 Gw) regelen, dient de partij zich ernaar te voegen. Dit houdt
bijvoorbeeld in dat een burgemeester van SGP-huize geen bezwaar mag maken
tegen het optreden van een vrouwelijke wethouder; hij zal met haar moeten
12
13
96
Redevoering op 22 februari 2005, Handelingen Tweede Kamer 50-3231.
Persoonlijke belediging is een uiting waarmee wordt beoogd één persoon in het bijzonder
te kwetsen, dit in onderscheid van een uitlating over een categorie burgers die door een
bepaalde persoon uit die categorie vervolgens als beledigend wordt ervaren.
Gebruiker: TeldersCommunity
samenwerken. En als hij dat niet wil zal hij zijn ambt moeten neerleggen.
Door in zijn uitspraak uitsluitend naar het VN-vrouwenverdrag te verwijzen
baseert de Haagse rechtbank zich op een zeer strikte horizontale uitwerking
van het gelijkheidsbeginsel zonder te komen tot een afweging met andere in het
geding zijnde grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid
van vereniging. Het Comité tot uitvoering van het VN-vrouwenverdrag, ingesteld op basis van artikel 17 van dat verdrag, gaat zelfs zo ver dat het de staat de
verplichting wil opleggen een ‘gender-balanced representation’ te bevorderen
van de besturen van politieke partijen.14 Een dergelijke verplichting dat partijbesturen uit evenveel vrouwen als mannen dienen te bestaan zou niet alleen
een nog ernstiger aantasting van de vrijheid van vereniging betekenen, maar
zou ook een schending zijn van het liberale beginsel dat burgers als individuen
en niet als groepen of categorieën moeten worden beschouwd. Daarmee wordt
het non-discriminatiebeginsel zelf geschonden, dat immers vraagt om ‘blindheid’ ten aanzien van het geslacht van de burger te betrachten.
De Haagse rechtbank is nog niet zo ver gegaan om een dusdanig radicale interpretatie van het gelijkheidsbeginsel – die als gezegd meteen een schending inhoudt
van het recht om niet te worden gediscrimineerd op basis van geslacht – over te
nemen. Wel zou indien de uitspraak van de Haagse rechter in hoger beroep
wordt bekrachtigd, een precedent zijn geschapen naar ‘andere organisaties of
scholen die vrouwen, of homo’s of etnische groepen, discrimineren en subsidie
krijgen van de overheid’, zoals voormalig VVD-Tweede Kamerlid Hirsi Ali ook
duidelijk hoopt.
Merkwaardig genoeg zijn onder de eiseressen tegen de staat die het proces bij
de Haagse rechtbank hebben aangespannen, organisaties die zelf nadelige gevolgen van een algemene toepassing van de uitspraak zouden ondervinden. Zo
ontvangt de FNV Vrouwenbond projectsubsidie van het ministerie van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid, terwijl mannen geen lid van die bond kunnen
worden en vakbonden door het genoemde Comité expliciet zijn aangewezen
als organisaties waarbinnen de staat discriminatie actief moet ontmoedigen.
Het Comité heeft het dan specifiek over discriminatie tegen vrouwen, maar
wij mogen toch aannemen dat elke Nederlandse rechter zal beseffen dat discriminatie tegen mannen van dezelfde orde is als die tegen vrouwen. Indien
vrouwen worden aangewezen als een categorie burgers die niet mogen worden
gediscrimineerd terwijl mannen wel gediscrimineerd zouden mogen worden
– door toe te staan dat mannen wél door organisaties als lid mogen worden
geweigerd of door zogenoemde ‘positieve discriminatie’ van vrouwen toe te
14
Aanbeveling 23 van het genoemde Comité, zoals aangehaald in: ‘Vonnis vrouw in SGP.’
97
Gebruiker: TeldersCommunity
passen of toe te staan – is er sprake van een directe schending van artikel 1 Gw.
Dat bepaalt immers: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke
gevallen gelijk behandeld’ en verbiedt discriminatie onder andere op grond van
‘geslacht’, niet uitsluitend op grond van vrouw-zijn.
Overigens kan de uitspraak van de Haagse rechtbank al zonder radicale vervolguitspraken als een schending worden gezien niet enkel van het grondrecht
op vrije vereniging maar van het non-discriminatiebeginsel uit artikel 1 zelf.
Het grondwetsartikel verbiedt namelijk naast discriminatie op grond van
‘geslacht’ ook discriminatie op grond van ‘godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid…’. De visie van de SGP op de rol van de vrouw is de uiting
van een politieke gezindheid die stoelt op een bepaalde interpretatie van de
gereformeerde godsdienst. Op basis van artikel 1 Gw in verticale werking zou
dan ook kunnen worden gesteld dat de staat in overtreding is wanneer hij de
wet tot subsidiëring van politieke partijen niet langer zonder onderscheid van
politieke gezindheid op alle partijen toepast. Zodra tot horizontale interpretaties van het grondwetsartikel wordt overgegaan, blijkt er innerlijke tegenstrijdigheid van de bepalingen uit het artikel op te treden.
De lezer van deze grondrechtenbundel zou na lezing van de door mij mede
geschreven bijdrage verderop waarin een wijziging van artikel 23 Gw wordt
bepleit zodanig dat de staatssubsidie voor het religieus getinte bijzonder onderwijs wordt geschrapt, op de gedachte kunnen komen dat mijn eigen opvattingen innerlijk tegenstrijdig zijn. Waarom zouden verenigingen, en in het
bijzonder politieke partijen, wel vrij moeten worden gelaten om, gesubsidieerd
en wel, hun organisatie naar eigen inzichten in te richten, terwijl het ouders
niet vrij zou staan om het onderwijs aan hun kinderen naar eigen inzichten in te
richten? In dít artikel hoeft niet nader op de onderwijsregeling te worden ingegaan, maar het is wel nodig de voornaamste hier ter zake doende verschillen
aan te stippen. In de eerste plaats gaat het bij het zich aanmelden als lid van een
politieke partij om volwassen burgers, bij het genieten van primair en secundair
onderwijs niet in eerste instantie om de ouders maar om de kinderen die nog
niet geacht worden reeds tot burgers te zijn opgegroeid die volledig in staat
zijn eigen keuzes te maken en de gevolgen daarvan te overzien; het onderwijs
is mede een proces dat hen tot die situatie brengt. In de tweede plaats is het
al dan niet lid worden van een politieke partij het gevolg van een vrije keuze.
Dat geldt niet voor het onderwijs in de leerplichtige leeftijd. Kinderen moeten
dat onderwijs volgen. Daarom dient de staat, ook in liberale optiek, hier regels
te stellen, wat maakt dat de inrichting van het onderwijs niet volledig aan de
verenigingsvrijheid wordt overgelaten.
98
Gebruiker: TeldersCommunity
De tot juni 2006 geldende weigering van de SGP om vrouwen als volwaardig
lid toe te laten vormde als zodanig geen belemmering voor vrouwen met een
staatkundig-gereformeerde gezindheid om deel te nemen aan het politieke
leven. Zulke vrouwen konden zich aanmelden als lid van de ChristenUnie
bijvoorbeeld of, als die partij ze te lichtzinnig en/of te links was, overgaan
tot oprichting van een eigen politieke partij. De staat heeft dit argument ten
overstaan van de Haagse rechtbank ook aangevoerd, maar zoals hierboven
uiteengezet oordeelde de rechter dat de staat met ondertekening van het VNvrouwenverdrag de verplichting is aangegaan actief te bevorderen dat vrouwen
lid kunnen worden van elke politieke partij.
Het lijkt erop dat het verbod op subsidie aan de SGP vanwege haar beleid om
vrouwen van het volwaardig lidmaatschap uit te sluiten, binnenkort kan worden opgeheven. De SGP heeft immers onlangs het gewone lidmaatschap alsnog
voor vrouwen opengesteld. De discussie daarover was al langer gaande. Reeds
in 2002 bleek 41% van de oudere en 63% van de jongere SGP-kiezers er voorstander van te zijn. 15 Ook de vereniging van SGP-jongeren drong al enige tijd
aan op versoepeling van het vrouwenstandpunt, een koers die door de jongens
in niet mindere mate werd onderschreven als door de meisjes.16 Op 21 april
2006 bracht het hoofdbestuur van de SGP een nota uit waarin daadwerkelijk
werd voorgesteld het gewone lidmaatschap open te stellen voor vrouwen. Het
hoofdbestuur hield vast aan het aan de Bijbel ontleende standpunt dat ‘het
regeerambt’ de vrouw niet toekomt, maar meende nu dat dit alleen geldt voor
de publieke ruimte waartoe een partij als private organisatie niet valt te rekenen. Vrouwen die toetreden zullen dat ook doen, zo redeneerde het hoofdbestuur, omdat zij ‘… zich verbonden voelen met het gedachtegoed van de SGP.
Omdat ze willen buigen voor Gods Woord, ook als het gaat om de verhouding
van man en vrouw.’ 17 Zelfs bestuursfuncties in zo’n private organisatie zijn niet
langer per se taboe: ‘Besturen is niet hetzelfde als regeren, al zijn er raakvlakken. Bij het besturen van een vereniging gaat het vooral om het verrichten van
activiteiten voor de gemeenschappelijke zaak en het coördineren van mensen
en middelen om de gestelde doelen te bereiken. Besturen is dan vooral een
vorm van dienstverlening aan het geheel.’18 Uiteindelijk stemde op 24 juni
73% van de afgevaardigden op een SGP-congres in met het voorstel van het
15
16
17
18
Onderzoek van het Reformatorisch Dagblad, zoals aangehaald in de nota op 21 april 2006 uitgebracht door het hoofdbestuur van de SGP: Man en vrouw schiep Hij hen. Politieke participatie
in bijbels perspectief, Den Haag, 2006, p. 33.
‘SGP-jongeren: meer ruimte voor vrouw’, Reformatorisch Dagblad, 19 november 2005;
‘SGP-jongeren bepleiten meer ruimte voor vrouw’, Nederlands Dagblad, 21 november
2005; ‘Wij willen geen luis in de pels zijn’, Nederlands Dagblad, 14 maart 2006. Anders dan
de moederpartij staat de vereniging van SGP-jongeren voor meisjes op dezelfde voet open
als voor jongens.
SGP, Man en vrouw schiep Hij hen, p. 34.
Ibidem, p. 35.
99
Gebruiker: TeldersCommunity
hoofdbestuur de statuten te wijzigen en vrouwen als gewone leden toe te laten.
Vrouwen kunnen nu dus op gelijke voet als mannen lid van de SGP worden,
zodat de staat de subsidierelatie eenvoudigweg weer kan herstellen.
Overigens had de kwestie waarschijnlijk ook kunnen worden opgelost door
een op handen zijnde wijziging in de uitvoering van de Wet financiën politieke
partijen (zoals de Wet op de subsidiëring van politieke partijen na wijziging zal
gaan heten). Het ministerie van Binnenlandse Zaken stelt namelijk voor om de
uitvoering van de subsidieregeling over te dragen aan de Kiesraad. Als de rechter consequent is had subsidie aan de SGP na die overdracht ook zonder statutenwijziging van die partij weer mogelijk moeten zijn, omdat de staat dan niet
meer had kunnen worden veroordeeld voor het subsidiëren van een partij die
vrouwen als lid weert. Immers, de Haagse rechtbank heeft de eis om de SGP
uit te sluiten van zendtijd aan politieke partijen verworpen met het volgende
argument: ‘Daargelaten dat de SGP tot nu toe heeft aangegeven dat zij er geen
prijs op stelt om zendtijd te krijgen toegekend, geldt dat het Commissariaat
voor de Media [die de zendtijd toekent; PvS] een zelfstandig bestuursorgaan is.
Dit impliceert dat het Commissariaat een grote mate van zelfstandigheid heeft
en is belast met de uitvoering van bestuurstaken. Die zelfstandigheid brengt
mee dat de Staat (in de persoon van enige minister) aan het Commissariaat
géén instructies kan geven.’ Als het genoemde voorstel tot wetswijziging wordt
aangenomen, geldt dadelijk ten aanzien van de relatie tussen de staat en de
Kiesraad, als zelfstandig bestuursorgaan, hetzelfde.
Het blijft denkbaar dat de uitspraak van de Haagse rechtbank in hoger beroep
door het gerechtshof of door de Hoge Raad wordt vernietigd. Er zijn andere
internationale verdragen dan het VN-Vrouwenverdrag met bepalingen over de
vrijheid van vereniging en de vrijheid van meningsuiting waarvoor de hogere
rechter oog zou kunnen hebben en die hem tot een evenwichtiger oordeel zouden kunnen brengen. Het is ook nu de SGP door de bocht is gegaan te hopen
dat de uitspraak van de Haagse rechtbank wordt vernietigd omdat daarmee
ten principale duidelijk zou worden gemaakt dat aan vreedzaam opererende
politieke partijen in een democratische rechtsstaat vrijheid van visie en eigen
organisatie toekomt. Alleen op die manier kan de democratische rechtsstaat
weer keurig worden uitgedeukt.
Liberalen kunnen het natuurlijk alleen maar toejuichen dat de SGP nu heeft
besloten vrouwen als volwaardige leden toe te laten en liberalen zullen ook
hopen dat die partij in de toekomst de vervolgstap zal zetten en vrouwen gaat
kandideren voor plaatsen in een volksvertegenwoordiging. Maar hoezeer zulke
ontwikkelingen ook stroken met de liberale beginselen, zij dienen toch voort te
komen uit de eigen in de SGP levende overtuiging en niet te worden geforceerd
100
Gebruiker: TeldersCommunity
door die partij van buitenaf financieel uit te knijpen. Liberalen dienen het vrije
debat in de SGP te respecteren. Zij moeten zich daartegenover opstellen als
toeschouwers van een spektakel dat nu eenmaal niet het hunne is.
101
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden 2002
Hoofdstuk 1 Grondrechten
Artikel 10
1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht
op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.
2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer
in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens.
3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van
over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt,
alsmede op verbetering van zodanige gegevens.
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
Privacy versus veiligheid
Een analyse van enkele projecten in de sfeer van criminaliteitspreventie
Om te voorkomen dat terroristische aanslagen zoals die in New
York, Madrid en Londen in Nederland navolging vinden en ter
bestrijding van de toenemende criminaliteit, is de Nederlandse
burger de afgelopen jaren steeds verder in zijn vrijheden beperkt.
Vooral het recht op privacy heeft onder de stringente veiligheidsmaatregelen te lijden. Paul de Hert en Remco Nehmelman pleiten
dan ook voor een kritischere houding ten opzichte van het huidige
veiligheidsbeleid. Beide zijn voorstander van de invoering van een
‘Privacy effect rapportage’ en voor het inbouwen van clausules die
garanderen dat wetgevers na enige tijd nagaan hoe veiligheidsmaatregelen werken en welke neveneffecten ze met zich mee brengen.
In het algemeen dient het voorzorgsbeginsel te worden uitgebreid
tot de sociale en politieke gevolgen van beleidsmaatregelen die de
grondrechten aantasten, aldus De Hert en Nehmelman.
Paul de Hert & Remco Nehmelman
Inleiding
Op 28 april 2006 oordeelde het Gerechtshof ’s-Gravenhage dat de Staat der
Nederlanden door een beveiligd appartement ter beschikking te stellen aan het
bedreigde (oud) Tweede Kamerlid Hirsi Ali (VVD) onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de mede-appartementsbewoners. De staat heeft volgens
het Gerechtshof namelijk een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer
van de mede-appartementsbewoners doordat zij zich binnen hun eigen appartement onveilig voelen aangezien één van de appartementen in het gebouw als
extra beveiligde woning voor Hirsi Ali is ingericht. De fout van de staat om haar
zonder een wettelijke voorziening in haar huidige appartement te huisvesten
mag niet op de bewoners, die hiermee niet hebben ingestemd, worden afgewenteld, aldus het Gerechtshof.
De casus toont aan dat het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, ook aangeduid als het recht op privacy, ver reikt. Tevens toont de casus
aan dat de veiligheid van Hirsi Ali moet wijken voor het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer voor de mede-appartementsbewoners.
Een inbreuk op laatstgenoemd recht zou gerechtvaardigd kunnen zijn, maar dan
dient allereerst, aldus de rechter, een wettelijke voorziening aanwezig te zijn
die een inbreuk uitdrukkelijk toestaat. Voorts is de zaak een fraaie illustratie van
Gerechtshof ’s-Gravenhage 27-04-2006, LJ Nummer AW5258.
105
Gebruiker: TeldersCommunity
het gegeven dat in een rechtsstaat het de rechter is die in laatste instantie toetst
of de wetgever of het bestuur een onjuiste danwel een te vergaande inbreuk
heeft gepleegd op de grondrechten van de burger. De staat, in deze zaak vertegenwoordigd door de minister van Justitie, tracht de veiligheid te garanderen
van een bedreigd persoon, maar daarmee brengt hij het woongenot als onderdeel van het recht op privacy, en zelfs breder geïnterpreteerd als de veiligheid
van de mede-appartementsbewoners, in gevaar.
Een merkwaardig dilemma. Veiligheid voor de één behoeft dus geenszins veiligheid voor een ander te betekenen, sterker nog: het vormt hier een inbreuk op
het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Dit dilemma
doet zich echter veelvuldig voor in het huidige tijdsgewricht. Met de aanslagen
op de Twin Towers op 11 september 2001 is in de (Westerse) wereld en dus ook
in Nederland een nieuw tijdperk begonnen waarin regeringen en wetgevers
stevige maatregelen, zowel bestuurlijke als wetgevende, hebben genomen ter
voorkoming van nieuwe terreuraanslagen. Daarbij komt tevens dat, alleszins in
de publieke perceptie, het aantal incidenten van geweld en andersoortige criminaliteit in de openbare ruimte in het afgelopen decennium zodanig is gegroeid
dat er ook om die reden vrijheidsbeperkende maatregelen zijn genomen ter
behartiging van de veiligheid van de burger.
Er doemt hier echter een spanningsveld op tussen het elementaire belang van
vrijheid in een rechtsstaat (veiligheid) en het vrijheidsrecht van de burger op de
eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer (privacy). Hoewel eenieder wel
een beeld heeft bij wat onder laatstgenoemd grondrecht moet worden verstaan,
is de doctrine daar minder eenduidig over. Alvorens dus de vraag te stellen of
hier sprake is van een inbreuk op het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zal men eerst dit recht nader moeten definiëren. Deze bijdrage
zal daartoe een poging wagen. Voorts zullen enkele actuele ‘privacy bedreigende’ maatregelen nader worden geanalyseerd. Ten slotte zal worden bezien hoe
momenteel wordt omgegaan met de bescherming van een specifiek gebied van
het recht op privacy, te weten de bescherming van persoonsgegevens.
1. De definitie van het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer
1.1 Het recht op respect voor het privé-leven ex artikel 8, eerste lid
EVRM
Zoals gezegd wordt het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in de literatuur synoniem beschouwd aan het recht op privacy en tevens
het recht op respect voor het privé-leven. In de laatste omschrijving is dit recht
in de Nederlandse rechtsorde reeds erkend in 1950 toen de lidstaten van de
Raad van Europa het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van
106
Gebruiker: TeldersCommunity
de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) sloten om de vrijheidsrechten
te garanderen. In artikel 8 EVRM wordt het recht op respect voor het privéleven, het familie- en gezinsleven, de woning en de correspondentie vastgelegd.
Bij de totstandkoming van de verdragstekst heeft deze bepaling geen vooraanstaande rol gespeeld.
Pas in 1970 is een poging ondernomen door de Vergadering van de Raad van
Europa om het recht op respect voor het privé-leven nader te omschrijven.
Men kwam tot de volgende definiëring:
‘The right to privacy consists essentially in the right to live one’s own life with a minimum of interference. It concerns private, family and home life, physical and moral integrity, honour and reputation, avoidance of being placed in a false light, non revelation
of irrelevant and embarrassing facts, unauthorised publication of private photographs,
protection from disclosure of information given or received by the individual confidentially.’
De Utrechtse hoogleraar administratief recht G.J. Wiarda stelde voorts in 1987
dat het begrip privé-leven (private life) zoals neergelegd in artikel 8 EVRM tot
één van de allervaagste begrippen van de conventie behoort. Hij stelde dat ‘er
vrijwel niets in het leven van een mens is dat niet op de een of andere wijze een
als “private” te beschouwen aspect daarvan raakt, en er is nauwelijks enige “interference by public authority” met het doen en laten van mensen denkbaar dat op het
private life geen invloed heeft of kan hebben.’ Wiarda is overigens van opvatting
dat indien sprake is van een dergelijk algemeen raakpunt, het niet voldoende is
om tot toepasselijkheid van artikel 8 EVRM te concluderen. De begrenzing ligt
zijns inziens in het begrip private life. Er moet volgens hem sprake zijn van een
duidelijke aantasting van hetgeen door mensen in het algemeen als behorende
tot hun persoonlijke levenssfeer wordt gerekend. Ook de Europese Commissie
voor de Rechten van de Mens heeft zich uitgelaten over het vage begrip privéleven. In 1976 omschreef de Commissie in de zaak Brüggemann en Scheuten,
een zaak waarin de problematiek omtrent de strafbaarstelling van abortus in de
Bondsrepubliek Duitsland aan de orde werd gesteld, het recht als neergelegd in
artikel 8 EVRM als volgt:
R. Nehmelman, Het algemeen persoonlijkheidsrecht. Een rechtsvergelijkende studie naar het algemeen persoonlijkheidsrecht in Duitsland en Nederland, Deventer, 2002, pp. 219-253. Vgl. A.E.
Nieuwenhuis, Tussen privacy en persoonlijkheidsrecht, Nijmegen, 2001, p. 115.
Resolutie 428 (1970), Council of Europe, Collected Texts, Straatsburg, 1979, p. 908, geciteerd in: Van Dijk en Van Hoof (1990), p. 408.
G.J. Wiarda, ‘Advies betreffende de verenigbaarheid van een eventueel in te voeren identificatieplicht met internationale en nationale bepalingen inzake grondrechten’, 2 juni 1987.
107
Gebruiker: TeldersCommunity
‘The right to respect for private life is of such scope as to secure to the individual a
sphere within which he can freely pursue the development and fullfillment of his personality. To this effect, he must also have the possibility of establishing relationships of
various kinds including sexual, with other persons.’
Een belangrijke bron voor wat onder het recht op respect voor het privé-leven
zoals neergelegd in artikel 8 EVRM moet worden verstaan, is uiteraard het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Veel van de jurisprudentie over het recht op respect voor het privé-leven ex artikel 8 EVRM gaat over
het recht op de bescherming van persoonsgegevens. Naast dit ‘subrecht’ van
het recht op respect van het privé-leven, dat ook wel eens als een afzonderlijk
grondrecht wordt beschouwd (zie hieronder), vallen tevens het recht op eer
en goede naam, het recht op (de bescherming van de) naam, rechten betreffende de seksualiteit alsmede het recht op de bescherming van de lichamelijke
integriteit en meer recentelijk het recht op bescherming tegen milieuoverlast
onder het recht op privé-leven.
Een sluitende definitie van het privacybegrip is uitdrukkelijk door het Hof tot
op heden niet gegeven; in 1992 stelde het Hof dan ook: ‘The Court does not
consider it possible or necessary to attempt an exhaustive definition of the notion of “private life”.’ Vast staat dat het Hof een ruime invulling hanteert van het
privacybegrip en gerelateerde begrippen zoals ‘communicatie’ en ‘correspondentie’. Over het privacybegrip stelde het arrest Niemitz dat werknemers een
gerechtvaardigd belang hebben om ook gedurende het uitvoeren van bedrijfs
108
Zie voor een overzicht: P. de Hert, ‘Artikel 8 EVRM. Recht op privacy’ in: J.Vande Lanotte,
Y. Haeck (red.), Handboek EVRM. Deel 2: Artikelsgewijze Commentaar, Antwerpen, 2004,
pp. 705-788. Vgl. ook A.E. Nieuwenhuis, Tussen privacy en persoonlijkheidsrecht, p. 127, waar
hij het recht op de bescherming van persoonsgegevens in vier categorieën verdeelt, te
weten het vergaren, het registreren, het inzien en het doorgeven van persoongegevens.
Vgl. R. Nehmelman, Het algemeen persoonlijkheidsrecht, pp. 240-243.
In Klass bepaalde het EHRM dat ook telefoonverkeer onder de bescherming van artikel 8
valt. Het Hof kiest daarbij niet voor een extensieve interpretatie van het begrip correspondentie maar voor een combinatie van privé-leven en correspondentie. In Malone gaf het Hof
aan dat ook metering records en in het bijzonder het gekozen telefoonnummer integraal deel
uitmaken van de beschermde communicatie. Cf. EHRM 2 augustus 1884 (Malone), NJ 1988,
p. 534; Hofman 1995, pp. 70-71; A.J. Nieuwenhuis, ‘Vertrouwde en virtuele bescherming’,
NJCM-Bulletin 4, 1998, p. 429. In het arrest P.G. en J.H. t. het Verenigd Koninkrijk (infra) is het
EHRM van mening dat de opname van het stemgeluid aangemerkt dient te worden als een
registratie van een persoonsgegeven (par. 59) en onder de werking van artikel 8 EVRM valt
(par. 60), Tevens wordt het opvragen van de nummers die gedraaid waren met de telefoon
eveneens gezien als een handeling die onder toepassing van het privacygrondrecht valt.
Over nieuwere toezichttechnieken zijn nog geen uitspraken. Over het algemeen wordt
echter aangenomen dat het EHRM te zijner tijd door een verdragsdynamische interpretatie
ook e-mail onder artikel 8 zal brengen. Cf. H.H. de Vries, ‘Vertrouwelijkheid van e-mail in
arbeidsverhoudingen’, pp. 116-117, in: H.W.K Kaspersen, C. Stuurman, Juridische aspecten
van e-mail, Deventer, 2001, pp. 111-139; L. Ascher, W. Steenbruggen, ‘Het Emailgeheim op
de werkplek. Over de toelaatbaarheid van inbreuken op het communicatiegeheim van de
werknemer in het digitale tijdperk’, Nederlands juristenblad, 2001-37, p. 1788.
Gebruiker: TeldersCommunity
matige activiteiten relaties met andere mensen aan te kunnen gaan. Een zekere
mate van vrijheid om met anderen al dan niet persoonlijk te kunnen communiceren zonder inmenging door de werkgever is in dat kader onontbeerlijk.
Artikel 8 EVRM beschermt het individu dus niet alleen tegen inbreuken door
de overheid, maar ook tegen inbreuken door particulieren, zoals werkgevers. In
Halford maakt het Hof duidelijk dat ook telefoongesprekken, gevoerd met een
zakelijk toestel, of onder een zakelijk nummer, onder de bescherming van artikel 8 vallen. Uit het arrest P.G. en J.H. blijkt dat het voortaan denkbaar is om,
niet alleen in de private of professionele sfeer, maar ook in de publieke sfeer
een beroep te doen op de bescherming geboden door het privacygrondrecht.10
Deze principiële erkenning van het concept publieke privacy gebeurde een jaar
eerder in het arrest Rotaru t. Roemenië.11 Steunend op eerdere arresten zoals
Amann t. Zwitserland en verwijzend naar de beginselen van het data protection
recht (zie onder), verklaarde het Hof, in deze zaak over een door de veiligheidseisen geficheerd persoon, dat ‘publieke informatie’ over een persoon onder de
werking van artikel 8 EVRM valt, wanneer deze systematisch wordt verzameld
of blijvend wordt opgeslagen in overheidsbestanden.12 In het arrest P.G. en J.H.
t. het Verenigd Koninkrijk wordt naar deze passage uit Rotaru verwezen, maar gaat
het Europees Hof verder. Het Hof stelt voorop dat het begrip ‘privé-leven’ een
ruim begrip is dat moeilijk te definiëren is. Het begrip omvat in ieder geval het
recht op identiteit, op persoonlijke ontwikkeling en het recht op het ontwikkelen en onderhouden van relaties met anderen en de buitenwereld. Deze relaties
10
11
12
EHRM 16 december 1992 (Niemitz), NJ 1993, p. 400.
EHRM 25 juni 1997 (Halford), NJ 1998, p. 506. Mevrouw Halford was Assistant Chief
Constable bij een Engels politiekorps. In verband met een rechtszaak tegen haar werkgever
wegens ongelijke behandeling had zij de beschikking over een tweede telefoon die was uitgezonderd van de standaardcontrole van de telefoons van het politiebureau. Uit het bewijs
dat in de rechtszaak was overlegd, kon worden afgeleid dat de werkgever waarschijnlijk de
gesprekken die via de speciale telefoon waren gevoerd, had afgeluisterd. Het Hof overwoog
dat ‘the right to private life and correspondence’ zich ook uitstrekt tot de werkplek. Omdat
er geen waarschuwing was gegeven dat de telefoongesprekken werden opgenomen, had zij
een ‘reasonable expectation of privacy’, hetgeen werd versterkt door bijkomende factoren
waaronder het feit dat de telefoon specifiek ter beschikking was gesteld voor privé-gebruik.
Het enkele bekend zijn van de mogelijkheid tot meeluisteren of opnemen rechtvaardigt op
zichzelf het gebruik daarvan evenwel niet. Kenbaarheid van de (mogelijkheid tot) controle
is niet meer dan een basisvoorwaarde voor de rechtmatigheid ervan.
EHRM, 25 september 2001 (P.G. en J.H. t.Verenigd Koninkrijk). Cf. P. de Hert, ‘Het Europees
Hof Rechten van de Mens erkent publieke privacy. De legaliteitseis en het politioneel
optreden in het licht van artikel 8 EVRM’, Nieuw JuridischWeekblad, 2002, Vol. 1/4, 9 oktober 2002, pp. 116-122.
EHRM, 4 mei 2000 (Rotaru t. Roemenië), ECHR, 2000-V. Het arrest is tevens opgenomen in
Revue trimesterielle des droits de l’homme, 2001, pp. 138-183, noot O. De Schutter.
EHRM, Rotaru t. Roemenië, par. 43.
109
Gebruiker: TeldersCommunity
kunnen ook een zakelijk karakter hebben.13
1.2 Het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ex artikel 10, eerste lid grondwet
Pas in 1983, bij de laatste grote Grondwetsherziening, is het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in de Nederlandse Grondwet gecodificeerd. Plannen daarvoor bestonden reeds veel eerder. In de Proeve van een
nieuwe Grondwet uit 1966 had een aantal vooraanstaande staatsrechtgeleerden
al een herformulering van de destijds geldende artikelen 11 Gw (huisrecht)
en 12 Gw (briefgeheim) voorgesteld. De door de toenmalige regering ingestelde Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet – beter
bekend onder de naam Staatscommissie Cals/Donner – ging een aanzienlijke
stap verder. In het tweede en tevens eindrapport van de Staatscommissie wordt
onder andere voorgesteld ‘de waarborgen tegen inbreuken van de zijde van de
overheid op de persoonlijke levenssfeer’ in één artikel samen te brengen. Naast
het traditionele huisrecht en briefgeheim, zou dit nieuw te redigeren artikel 12
ook het telefoon- en telegraafgeheim moeten beschermen. Ten aanzien van het
recht op de persoonlijke levenssfeer merkt de commissie op: ‘Dat de privacy
in de huidige tijd bijzonder kwetsbaar is gebleken en uit dien hoofde behoefte
bestaat aan nadere wettelijke bescherming naast de in het voorgestelde artikel
vastgelegde waarborgen behoeft geen betoog.’14 In aanvulling hierop stelde
de Staatscommissie voor om naast dit klassieke grondrechten een afzonderlijk
sociaal grondrecht (artikel 84) op te nemen dat zou moeten luiden: ‘De wet
stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer’. Als motivering
voor de opname van een dergelijke bepaling wordt gewezen op de mogelijk
nadelige gevolgen voor de privacy ten gevolge van de maatschappelijke en technologische ontwikkelingen. Voort wordt het volgende opgemerkt: ‘Het belang
van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer vindt door deze bepaling
erkenning als te behoren tot de grondslagen van de rechtsorde.’15
13
14
15
110
Cf. EHRM, 25 september 2001 (P.G. en J.H. tegen hetVerenigd Koninkrijk), par. 56. Ten aanzien
van het antwoord op de vraag wanneer zich een inmenging in het privé-leven voordoet
in geval een persoon zich in het publieke domein bevindt, zijn volgens het Hof een aantal
factoren relevant. In een situatie waarin iemand weet dat hij gefilmd wordt of anderszins
wordt waargenomen, zijn reasonable expectations of privacy van belang, maar niet doorslaggevend. Het privé-leven komt in het geding wanneer het (opgenomen) materiaal systematisch
of blijvend wordt opgeslagen. Het is daarom dat het EHRM eerder heeft uitgemaakt (in de
zaak Rotaru tegen Roemenië) dat een dossier met daarin de door de veiligheidsdienst verzamelde gegevens over een persoon onder de werking van artikel 8 EVRM valt, ook in geval
de gegevens niet op een heimelijke of slinkse wijze zijn verkregen. Het Hof wijst verder nog
op de zaak Amann tegen Zwitserland, waarin het aannam dat een kaartsysteem met gegevens
over de klager een inbreuk op zijn privé-leven vormde, ook al betrof het geen gevoelige
gegevens en ook al waren deze waarschijnlijk nooit geraadpleegd.
Zie het Tweede rapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet, 1969,
p. 84.
Eindrapport van de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de Kieswet, 1971, p. 237.
Gebruiker: TeldersCommunity
De regeringsvoorstellen inzake de opname van een grondrecht op eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer gingen als gezegd verder dan de voorstellen die
in de Proeve en door de Staatscommissie van advies inzake de Grondwet en de
Kieswet werden gedaan. De regering was immers voornemens een algemeen
grondrecht op te nemen dat de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zou
dienen te waarborgen.16 Het nieuw op te nemen artikel 10 lid 1, van de herziene
Grondwet zou moeten luiden: ‘Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te
stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.’ De
algemeenheid van deze bepaling komt onder andere tot uitdrukking in de plaats
die deze bepaling zou dienen te krijgen. De regering stelt namelijk dat de daarop
volgende twee artikelen betreffende het huisrecht (artikel 11 Gw) en het brief-,
telefoon- en telegraafgeheim (artikel 12 Gw) bescherming dienen te geven aan
bijzondere aspecten of onderdelen van het in het voorgestelde artikel 10 lid 1,
eerst lid Gw beschermde recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De regering sloot voorts niet uit dat de persoonlijke levenssfeer aspecten
bevat waar een opdracht aan de wetgever nodig is en daarom kan worden opgevat als sociaal grondrecht.17 Voor de vraag wat onder de persoonlijke levenssfeer
dient te worden verstaan, is de passage uit de memorie van toelichting van belang,
waarin de regering ingaat op de vraag wat onder het nieuw op te nemen grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer kan worden begrepen. De
regering merkt hierover op
‘De literatuur, de Nederlandse zowel als de buitenlandse, vormt een rijke bron van
bezinning over deze vraag doch levert tevens een groot aantal varianten van beantwoording op. Eenstemmigheid bestaat op dit punt niet en mag ook niet worden verwacht.
De persoonlijke levenssfeer bevat tal van terreinen, welke zeer uiteenlopend van aard
en problematiek zijn en waarvan sommige volop in ontwikkeling zijn. Thans reeds ten
aanzien van al deze gebieden uitmaken wat wel en wat niet behorend tot de persoonlijke levenssfeer moet worden geëerbiedigd, zou in een aantal gevallen voorbarig zijn.
Wij menen daarom met enkele globale opmerkingen te moeten volstaan.’
De regering merkt daarbij voorts op dat onder het recht op de eerbiediging van
de persoonlijke levenssfeer moet worden verstaan ‘... de reeks van situaties,
waarin de mens, al dan niet in zelf gekozen gezelschap, onbevangen zichzelf
kan zijn.’18
Nog interessanter wordt het als de regering stelt dat deze definiëring geenszins
uitputtend moet worden geacht aangezien wordt opgemerkt dat ‘dit niet wegneemt, dat het in artikel 10 lid 1 opgenomen recht in wetgeving en rechtspraak
16
17
18
Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nrs. 1 en 2, p. 3.
Kamerstukken II 1975-76, 13 782, nr. 3, p. 40.
Kamerstukken II 1967-68, 9419, nr. 3, p. 3.
111
Gebruiker: TeldersCommunity
zijn nadere omlijning zal moeten vinden.’19 Tijdens de parlementaire behandeling van het voorgestelde artikel 10 lid 1 werden er diverse opmerkingen
en vraagtekens geplaatst bij de vaagheid van het begrip persoonlijke levenssfeer en werd het zelfs inzet van een discussie.20 Toenmalig Tweede Kamerlid
Kappeynne van de Coppello (VVD ) stelde vervolgens over het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer het [is] als het ware een koepel over
enkele bestaande vrijheidsrechten zoals het huisrecht en het briefgeheim en
het laat ruimte voor de ontwikkeling van nieuwe vrijheidsrechten.’21 De regering was het daarmee eens en was daarom van opvatting dat een afzonderlijk
grondrecht op de bescherming van de lichamelijke integriteit niet nodig was
aangezien dit recht reeds werd omvat door het grondrecht op de eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer. Tijdens het bewind van toenmalig minister
van Binnenlandse Zaken Wiegel is gekozen om toch een afzonderlijke bepaling
omtrent de bescherming van de lichamelijke integriteit in de nieuwe Grondwet
op te nemen. Daardoor ontstond de huidige opeenvolging van grondrechten:
artikel 10 over het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer,
artikel 11 over de onaantastbaarheid van het lichaam, artikel 12 over het huisrecht en artikel 13 over het brief-, telefoon- en telegraafgeheim. De aan die
vaststelling voorafgaande discussie illustreert het gegeven dat de opstellers van
de Grondwet van 1983 een ruime interpretatie voorstonden van het recht op
de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In de Nederlandse jurisprudentie is inmiddels gebleken dat het grondrecht zoals neergelegd in artikel 10,
eerste lid, Gw een ruime interpretatie heeft gekregen.22 Opgemerkt moet hier
wel worden dat gelet op het verbod van constitutionele toetsing ex artikel 120
Gw, niet zozeer artikel 10 Gw inzet is geworden van diverse geschillen betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer maar artikel 8 EVRM,
gelet ook op de toetsingsmogelijkheid van de rechter van nationale bepalingen
aan dit klassieke mensenrecht.23
1.3 Tussenconclusie: definiëring recht op persoonlijke levenssfeer/privacy
Uit het voorgaande mag blijken dat het geven van een definiëring van het recht
op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer lastig is. Als geen ander
grondrecht evolueert dit recht aan de hand van de ontwikkelingen in de samenleving, niet in de laatste plaats vanwege de enorme progressie in de techniek.
Gelet hierop is het niet verwonderlijk dat de regering destijds heeft bepaald
19
20
21
22
23
112
Kamerstukken II 1975-76, 13 872, nr. 3, p. 41.
Kamerstukken II 1975-76, 13 872, nr. 6, pp. 39-41.
Handelingen II 1976/77, p. 2201.
Vgl. A.E. Nieuwenhuis, Tussen privacy en persoonlijkheidsrecht, p. 145 e.v.
Zie artikel 93 en 94 Gw waarin staat dat door Nederland bekrachtigde internationale verdragen bindend zijn en gelding hebben boven alle binnen het Koninkrijk der Nederlanden
geldende nationale regelingen, dus ook de Grondwet.
Gebruiker: TeldersCommunity
dat de grondwettelijke bepaling inzake de eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer, bij uitstek ruimte laat voor de rechter om naar gelang de omstandigheden van het concrete geval, invulling aan het grondrecht op eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer te geven. Toch is deze redenering niet geheel
bevredigend. Hoewel grondrechten ruimte laten voor interpretatie en daarmee
een oprekking van de definiëring, geldt dit als gezegd voor het recht op persoonlijke levenssfeer in het bijzonder.
De rechtszekerheid is er echter mee gediend om enige grenzen aan dit grondrecht te geven. In de literatuur valt er daarom een tendens aan te wijzen bij
auteurs om grenzen te stellen aan het privacybegrip en het te beperken tot
bepaalde situaties. De mate van invulling bij deze auteurs varieert. Sommigen,
zoals Peter Blok, staan een beperkt privacybegrip voor.24 Anderen, zoals Remco
Nehmelman25, één van de auteurs van dit artikel, kunnen zich goed vinden in
de door de Nederlandse grondwetgever geformuleerde begrenzing van privacy als ‘... de reeks van situaties, waarin de mens, al dan niet in zelf gekozen
gezelschap, onbevangen zichzelf kan zijn.’26 Deze definiëring laat weliswaar ook
ruimte voor interpretatie, maar geeft tegelijkertijd duidelijk aan dat het grondrecht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet per se ruimtelijk
bepaald hoeft te worden. Het gaat om een situatie waarin de mens onbevangen
zichzelf wil zijn. In dit opzicht is het recht op privacy het recht om met rust te
worden gelaten.
Tegenover deze interpretatie van privacy als het recht om met rust te worden
gelaten, zien weer anderen privacy als het recht om zich te beschermen tegen
handelingen of beslissingen die van invloed zijn op de levensomstandigheden en
dus op de vrijheid van de betrokkene. Privacy wordt hiermee een deelaspect
van het recht op vrijheid.27 Er is onmiskenbaar een vrijheidscomponent in het
privacyrecht aanwezig.28 Zoals gezien hanteert het Europees Hof in bepaalde
gevallen ook een ruim privacybegrip waarbij privacy en vrijheid als het ware
24
25
26
27
28
P. Blok, Het recht op privacy. Een onderzoek naar de betekenis van het begrip ‘privacy’ in het
Nederlands en Amerikaans recht’, Den Haag, 2002.
Vgl. R. Nehmelman, Het Algemeen persoonlijkheidsrecht, pp. 240-243.
Kamerstukken II 1967-68, 9419, nr. 3, p. 3.
In die zin : S. Gutwirth, Privacyvrijheid! De vrijheid om zichzelf te zijn, Den Haag, 1998,
p. 152; S. Gutwirth, Privacy and the information age, Lanham etc., 2002, p. 158; S. Gutwirth,
‘Privacyvrijheid. Een voorwaarde voor maatschappelijke diversiteit’, in: A.M.P. Gaakeer,
M. A. Loth (red.), Eenheid en verscheidenheid in recht en rechtswetenschap, SI-EUR Reeks 28,
Arnhem, 2002, pp. 95-138; F. Rigaux, La protection de la vie privée et des autres biens de la
personnalité, Brussel/Parijs, 1990, p. 849; F. Rigaux, La vie privée. Une liberté parmi les autres?,
Brussel, 1992, p. 317. Zie over de voor- en nadelen van een ruim privacybegrip: P. de Hert,
Artikel 8 EVRM en het Belgisch recht. De bescherming van privacy, gezin, woning en communicatie,
Gent, 1998, pp. 69-84 en Peter Blok, Het recht op privacy, p. 372.
Die component gaat ook schuil achter andere grondrechten, zoals het grondrecht op
bescherming tegen onrechtmatige vrijheidsbeneming neergelegd in artikel 5 EVRM.
113
Gebruiker: TeldersCommunity
samenvallen. Hoe valt deze rechtspraak te combineren met de beperktere
invullingen van auteurs zoals Blok en Nehmelman? In de praktijk valt dit probleem best mee. Immers, aandachtige bestudering van de Europese rechtspraak
leert dat rechters sneller dan vroeger aanvaarden dat er sprake is van privacy,
doch hier niet steeds de gevolgtrekking aan koppellen dat het privacybelang
primeert. Integendeel, het lijkt er wel op dat de verruiming van het privacybegrip samenvalt met een beweging in de rechtspraak om minder gevolg te
hechten aan schendingen van het privacygrondrecht.29 Het succes van het recht
op privacy is dus relatief. Één van de factoren die hiertoe heeft bijgedragen is
een toegenomen zorg over veiligheid. We komen hier later op terug.
1.4 Het recht op privacy én het recht op bescherming van persoonsgegevens
Het privacygrondrecht is in de voorbije decennia aangevuld met een grondrecht op bescherming van persoonsgegevens (artikel 10 lid 2 Gw). Wij
vinden dat een goede zaak. Hoewel niet alle persoonsgegevens privacygevoelig zijn, kan van ieder persoonsgegeven wel misbruik worden gemaakt.
Gegevensbescherming, of data protection zoals het in internationale context
bekend staat, wordt in ons land doorgaans geconstrueerd en geconcipieerd
als deelaspect van het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (zie boven), maar in andere landen zoals Italië, Portugal en Spanje wordt
het daarentegen afzonderlijk verwoord in de Grondwet.30 Dit voorbeeld werd
onzes inziens terecht ook gevolgd door de opstellers van het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie te Nice op 7 december 2000 en door de
opstellers van het Ontwerp Verdrag voor een Grondwet voor Europa. In deze
teksten zijn er sprake van twee afzonderlijke fundamentele rechten: het recht
op bescherming van de privacy enerzijds en het recht op bescherming van persoonsgegevens anderzijds.
De uitgangspunten van het data protection grondrecht zijn niet in één regel te
vatten. In het kort komen ze neer op doelbinding, transparantie en het toekennen van rechten aan personen waarover gegevens worden verwerkt. Onder
doelbinding wordt begrepen dat het (wettig) doel waarvoor persoonsgegevens
worden verzameld de meetlat is voor het beoordelen van de legitimiteit van
hun gebruik. Verder gebruik zal zijn toegestaan indien dit gebruik niet onverenigbaar is met het doel waarvoor de gegevens zijn verzameld. Een belangrijk
onderdeel van het transparantiebeginsel is de verplichting voor degene die ver29
30
114
P. de Hert, P. Ölçer, ‘Het onschadelijk gemaakte Europees privacybegrip. Implicaties voor
de Nederlandse strafrechtspleging’, Strafblad. Het nieuwe tijdschrift voor strafrecht, 2004, vol. 2,
nr. 2, pp. 115-134.
Artikel 10, tweede en derde lid Gw noemen het recht op bescherming van persoonsgegevens, maar door de opname van dit recht in artikel 10 Gw wordt aangegeven dat het niet
gaat om een zelfstandig grondrecht.
Gebruiker: TeldersCommunity
antwoordelijk is voor de verwerking van de persoonsgegevens om hierover de
nodige informatie te verstrekken aan de betrokkenen. De ‘geficheerde’ persoon
beschikt tenslotte over welbepaalde concrete subjectieve rechten zoals dit op
kennisgeving, op inzage en correctie, en op ondersteuning bij de afdwinging
van zijn rechten door een onafhankelijke toezichthouder (in Nederland het
College Bescherming Persoonsgegevens).
Deze uitgangspunten worden in steeds grotere mate door het Straatsburgse Hof
beschouwd als centrale uitgangspunten bij de toepassing van artikel 8 EVRM
op problemen inzake informationele privacy.31 Zij zijn tevens gecodificeerd
in internationale teksten. Behoudens het Handvest van de Grondrechten in
de Europese Unie, waarvan al sprake, zijn ze ook opgenomen in de bindende
Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober
1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met
de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die
gegevens,32 en in het door Nederland geratificeerde en in de schoot van de Raad
van Europa onderhandelde Verdrag 108 van 28 januari 1981 tot bescherming
van personen ten opzichte van de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens.33
De belangrijkste regels voor het vastleggen en gebruiken van persoonsgegevens zijn in Nederland vastgelegd in de Wet bescherming persoonsgegevens
(Wbp).34 De Wbp heeft betrekking op alle gebruik – ‘verwerkingen’ – van
persoonsgegevens, van het verzamelen ervan tot en met het vernietigen van
persoonsgegevens.35 Dit ruime begrip ‘verwerking’, alsmede het zeer ruime
31
32
33
34
35
EHRM 28 januari 203, appl. 44647/98, par. 60 en 61 (Peck tegenVerenigd Koninkrijk); EHRM
16 februari 2000, appl. 2798/95, par. 69 en 80 (Amann tegen Zwitserland).
Richtlijn 95/46/EG, PbEG 1995, nr. L 281.
Verdrag tot bescherming van personen met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking
van persoonsgegevens, Straatsburg 28 januari 1981, Trb. 1988 7 en Trb. 1993, pp. 116, 157
(ratificatie).
Wet bescherming persoonsgegevens, Stb. 2000, 302 en de Wet van 5 april 2001 tot wijziging van bepalingen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens, Stb. 2001,
180. Deze wet is op 23 november 1999 unaniem door de Tweede Kamer aangenomen en
op 3 juli 2000 door de Eerste Kamer aanvaard. De wet is op 1 september 2001 van kracht
geworden.
Artikel 1b Wbp, omschrijft ‘verwerken’ als elke handeling of elk geheel van handelingen
met betrekking tot persoonsgegevens en bevat zodoende een zeer ruime omschrijving
van verwerken. In de Wbp genoemde handelingen die in ieder geval als verwerkingen
zijn te beschouwen zijn: verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen,
opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding
of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband
brengen, afschermen, uitwissen, vernietigen, verkrijgen, doorvoer, en doorgifte.
115
Gebruiker: TeldersCommunity
begrip ‘persoonsgegevens’36 verklaart waarom de Wbp in beginsel op elke elektronisch ondersteunde opsporingsmaatregel van toepassing is. Dat kan gelden
voor de rechtsbescherming. Bovendien kan de wet worden ingeroepen tegen
ongeveer elke denkbare persoon of instantie, van de buurman die hatelijke
telefoontjes pleegt, over de disco die gastenlijsten aanlegt tot het gemeentebestuur dat camera’s laat plaatsen. Dit ruime toepassingsveld verklaart het
bovensectorale karkater van de Wbp met algemene normen over de verwerking
van persoonsgegevens die voor alle rechtsgebieden gelden, derhalve – tenzij
uitgezonderd – zowel doorwerken in het bestuursrecht als in het privaatrecht
en in het strafrecht.37
De Wbp valt in een aantal onderdelen uiteen. De kern van de regeling wordt
gevormd door het tweede hoofdstuk, de inhoudelijke normen betreffende de
verwerking van persoonsgegevens. Dit hoofdstuk bevat een opsomming van
plichten van de persoon of instelling die persoonsgegevens verwerkt. Een vuistregel is dat de verantwoordelijke zelf onderzoekt of de gegevens voldoende juist,
nauwkeurig en actueel zijn.38 Een andere vuistregel vormt het reeds besproken
doelbindingsprincipe.39 Een opvallende verbodsbepaling vormt artikel 16: in
beginsel is verboden de verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands
godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele
leven, alsmede persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging. Hetzelfde verbod geldt, aldus artikel 16 Wbp, voor strafrechtelijke
persoonsgegevens en persoonsgegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag
in verband met een opgelegd verbod naar aanleiding van dat gedrag.
Tegenover de plichten van de persoon of instelling die gegevens verwerkt staan
rechten voor de betrokkene (geregistreerde). Deze beschikt over een recht op
actieve informatieverstrekking door of namens de verantwoordelijke, alsook
een recht op inzage, correctie en verzet zoals is vastgelegd in de hoofdstukken 5
en 6, met de mogelijkheid van uitzonderingen in artikel 43 Wbp. De wet bevat
36
37
38
39
116
Een ruime definitie van het begrip persoonsgegevens wordt op internationaal terrein gegeven in zowel artikel 2, onder a, van het Straatsburgse Verdrag tot bescherming van personen
met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegeven als in artikel
2, onder a, van de algemene EG-Privacyrichtlijn. Het eerst vermelde verdrag spreekt in
artikel 2, onder a, over: ‘“personal data” means any information relating to an identified or
identifiable individual (“data subject”)’.
G. Overkleeft-Verburg, ‘Wet bescherming persoonsgegevens. Continuïteit en verandering’,
Nederlands juristenblad, afl. 2001/29. Vanuit grondrechtelijk oogpunt vervult de Wbp meerdere functies. Afgezien van de concretisering van grondrechtenaanspraken geeft de wet in
particuliere relaties horizontale werking aan de privacygrondrechten, terwijl deze in de
relatie overheid-burger tevens als formeel-wettelijke beperkingsgrondslag ex artikel 10,
eerste lid Gw fungeert.
Art. 11 lid 2 Wbp.
Artt. 7 en 9 Wbp.
Gebruiker: TeldersCommunity
verder nog een aansprakelijkheidsregeling,40 en een regeling voor de doorgifte
van persoonsgegevens naar landen buiten de Europese Unie.41
1.5. De charme van een apart recht op bescherming van persoonsgegevens
De grote charme van een apart grondrecht op bescherming van persoonsgegevens is dat het de discussie over privacy wat verzakelijkt. Niet elk persoonsgegevens is privacygevoelig, maar elk persoonsgegevens verdient in deze
informatiemaatschappij wel bescherming, al hoeft dat niet dezelfde mate van
bescherming te zijn als die toegekend aan privacygoederen. De Wbp beschermt
daarom alle persoonsgegevens, maar verhoogt het niveau van bescherming bij
zogenoemde privacygevoelige gegevens (vgl. het hiervoorgaande).
Een andere kerngedachte van een apart data-protectiegrondrecht luidt dat de
materie zo complex is voor de burger dat het traditionele, reactieve systeem
van rechtshulp (rechters, ombudsman, klachtencommissie, ...) moet worden
aangevuld met een ‘pro-actief systeem’ van gratis rechtshulp door een onafhankelijk orgaan, met politiebevoegdheden, dat waakt over de toepassing van
de gegevensbeschermingswet en via vergunningsplichten toeziet op verwerkers van gegevens. Alle Europese data protection wetten bevatten daarom een
hoofdstuk over de instelling, taken en bevoegdheden van deze onafhankelijke
toezichthoudende commissies. Zo ook de Wbp Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) houdt, krachtens de Wbp, toezicht op de naleving van
wetten die het gebruik van persoonsgegevens regelen. Bij het CBP moet het
gebruik van persoonsgegevens worden gemeld, tenzij hiervoor een vrijstelling
geldt. Het CBP adviseert de regering en organisaties over de bescherming van
persoonsgegevens en onderwerpen die daarmee samenhangen. Het CBP toetst
gedragscodes en bemiddelt in geschillen tussen burgers en gebruikers van persoonsgegevens. Op eigen initiatief of op verzoek van een belanghebbende kan
het CBP onderzoeken of de manier waarop persoonsgegevens in een bepaalde
40
41
In verband met aansprakelijkheid voor privacyschendingen zijn van belang de artt. 49 en
50 Wbp. In artikel 49 Wbp wordt een recht op schadevergoeding toegekend wanneer in
strijd is gehandeld met de bepalingen van de Wbp. In art. 50 Wbp wordt de mogelijkheid
gegeven tot het vorderen van een verbod om te voorkomen dat (nog verder) in strijd met
deze wet wordt gehandeld. De bepaling van art. 49 Wbp beoogt – behoudens met het oog
op het vereiste van toerekenbaarheid – geen afwijking van het geldende aansprakelijkheidsrecht. In beginsel zal schending van de verplichtingen uit de Wbp een handelen in strijd met
een wettelijke plicht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 van het burgelijk wetboek opleveren.
Daarbij verdient het opmerking dat de schade bij een inbreuk op de privacy van een burger
veelal uit niet-vermogensschade (ook wel immateriële schade) bestaat. Deze schade komt
voor vergoeding in aanmerking. Art. 49 lid 2 Wbp bepaalt dat voor andere schade dan vermogensschade een vergoeding naar billijkheid wordt toegekend.
Hoofdregel is dat persoonsgegevens alleen mogen worden doorgegeven naar derde landen
met een passend beschermingsniveau. Buiten die gevallen is doorgifte alleen toegestaan op
basis van een wettelijke uitzondering of met vergunning van de minister van Justitie. De
afgifte van een vergunning vindt plaats nadat het CBP daarover advies heeft uitgebracht.
117
Gebruiker: TeldersCommunity
situatie zijn gebruikt, in overeenstemming is met de wet en daaraan zonodig
gevolgen verbinden. Voor in gebreke blijven bij de melding kan een boete worden opgelegd. Bij overtreding van de wet of daarop gebaseerde regelingen kan
het CBP overgaan tot bestuursdwang of een dwangsom opleggen.
Het grote belang van de Europese onafhankelijke privacyorganen ligt onzes
inziens niet in dergelijke bestuursrechtelijke taken. Hun belangrijkste rol is die
van privacywaakhond vergelijkbaar met een soort consumentenbond. Vooral
het Nederlandse CBP heeft zich laten kennen als een zeer alerte waakhond
die door middel van uitstekende rapporten en een goede persvoorlichting het
Nederlandse én Europese publiek tracht te sensibiliseren over privacyproblemen en de mogelijkheden van de Wbp en de Europese richtlijn. Op deze rol
komen we terug.
1.6. Twee opmerkingen bij gegevensbescherming in Nederland
Een eerste opmerking betreffende data protection in Nederland betreft de vindplaats. Naast de Wbp bevatten andere wetten eveneens data protection bepalingen. Het klinkt wat ongewoon, maar de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 vormt hiervan een goed voorbeeld. Deze wet spelt niet alleen
nieuwe (en oudere) opsporingsmaatregelen uit voor de genoemde diensten,
doch geeft tevens aan hoe de burger zich tot deze diensten kan wenden met
(bijvoorbeeld) een verzoek tot kennisname van zijn of haar persoonsgegevens.42
Het laat zich raden dat de AIVD en MIVD niet in alle gevallen ‘hun’ geheimen
en gegevens dienen prijs te geven, doch dat wordt ook niet vereist door data
protection. Andere, wat meer onschuldige vindplaatsen van data protection principes in Nederland zijn de Wet politieregisters, de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, de Wet op de justitiële documentatie en op de
verklaringen omtrent het gedrag en de Kieswet.43 Bestuursrechtelijk kan men
de data protection principes ook in verband brengen met de beginselen van goed
bestuur.44 Dat wordt goed geïllustreerd door artikel 6 Wbp dat bepaalt dat persoonsgegevens in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze worden verwerkt. Het gebruik van open normen zoals ‘behoorlijk’
en ‘zorgvuldig’, maakt het mogelijk om binnen een breder kader (grondrechten, verbodsbepalingen, onverenigbaarheden, enz.) fijnmaziger te reguleren
en te normeren. Niemand weet op voorhand wat behoorlijk of zorgvuldig is,
42
43
44
118
Deze wet legt de AIVD en MIVD op om gegevens die niet meer actueel zijn te vernietigen
(art. 43) en laat hen alleen toe om gegevens te verzamelen van personen ‘die aanleiding
geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor de democratische rechtsorde’ (art. 13).
Cf. art. 2 Wbp.
Zie over data protection als good information practices, het reeds vermelde werk van Peter
Blok (Het recht op privacy). Arbeidsrechtelijk spreken we van beginselen van goed werkgeverschap.
Gebruiker: TeldersCommunity
maar in een concreet geval of conflict kan dat, al dan niet met de hulp van een
onafhankelijk toezichtsorgaan, worden uitgezocht.
Een tweede aansluitende opmerking betreft het ethisch karakter van data protection. De Wbp is geen wet van verbieden en bestraffen. De hoger besproken
bepaling die de verwerking van gevoelige gegevens verbiedt (artikel 16 Wbp)
is een opvallende uitzondering, die bovendien bij nadere lectuur van de wet
wordt uitgehold door talrijke uitzonderingen. De kracht van de Wbp schuilt
niet in het bewerkstelligen van materiële rechtvaardigheid. De wet plaatst
nergens een taboe op gegevensverwerking, doch ademt de boodschap uit dat
verwerking van gegevens over anderen is toegelaten mits een aantal spelregels
worden gerespecteerd. De Wbp ziet toe op procedurele rechtvaardigheid en
op de correcte bejegening van en de uitleg aan geregistreerde burgers met de
wens hun bereidheid op te schroeven om een systeem te accepteren waarbinnen anderen (overheidsdiensten, bedrijven, particulieren) een recht hebben
‘hun’ gegevens te verwerken en beslissingen te nemen die een weerslag hebben
op hun informationele zelfbestemming. De idee van procedurele rechtvaardigheid verklaart de nadruk op transparantie in de Wbp. Deze transparantie
wordt op verschillende wijzen bereikt: door de actieve informatieplicht, door
het bekomen van toestemming voor het verwerken van gegevens en door het
primaat van het doelbindingsprincipe dat maakt dat de geregistreerde er op
kan vertrouwen dat gegevens niet worden aangewend voor doeleinden die hij
niet kent. De idee van procedurele rechtvaardigheid verklaart ook waarom in
de Wbp weinig zwart-wit bepalingen staan of verbodsbepalingen. Duidelijke
antwoorden geven op de vraag ‘mag dit of niet?’ is niet de sterkste kant van de
Wbp. Dat moet de verantwoordelijke zelf maar uitmaken, eventueel gecontroleerd door de geregistreerde die het CBP of de rechter kan inschakelen.
In vergelijking met de wetten in andere lidstaten van de Unie, is vooral de
Wbp, in feite een erg bedrijfs- en overheidsvriendelijke kopie van de Europese
richtlijn, niet afdoende. De tekst zet zwaar in op de idee van zelfregulering
binnen sectoren via gedragscodes en laat grote delen van de maatschappelijke
activiteit rond persoonsgegevens rusten op de soepele criteria voor een rechtmatige gegevensverwerking in artikel 8 Wbp en in het bijzonder op die ene in
feite weinigzeggende bepaling volgens welke een gegevensverwerking toelaatbaar is wanneer ze ‘noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens
worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden
van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert’.45 Deze bepaling ademt de in de sfeer van de
45
Art. 8f Wbp.
119
Gebruiker: TeldersCommunity
grondrechten onwenselijke gedachte uit dat alles een kwestie is van afweging
van gelijke belangen,46 doch valt te billijken met de overweging dat niet elke
(on)rechtmatige verzameling dan wel verstrekking van (persoons)gegevens een
inbreuk vormt op de grondrechten.
Het procedureel georiënteerde karakter van de Wbp verklaart verder het
belang van de toestemming als geldige grond tot verwerking. Dit verklaart
tevens de klemtoon op niet-materiële noties zoals ‘toereikend, ter zake dienend
en niet bovenmatig’ (artikel 11 Wbp). Wij zijn geenszins tegen deze oriëntatie op procedure, doch het spreekt vanzelf dat er zonder hardere, materiële
normen of grenzen een element ontbreekt in de bepaling. Onze hypothese is
dat hier wellicht bewust voor is gekozen.47 Het resultaat is een beschermingsregime in de wet met een kameleontische aard dat ervoor zorgt dat de enkele
open materiële normen uit de Wbp in de toepassing sectorspecifiek worden
ingekleurd, onder invloed van de grondslagen van de verschillende rechtsgebieden. De criteria voor een rechtmatige gegevensverwerking in artikel 8 Wbp
vormen daartoe het aanknopingspunt.48
2. Maatregelen die het recht op privacy beperken ter wille van de
veiligheid
Inleiding. Keuze tussen balanstesten: strikt of soepel?
Nu enige houvast is gegeven wat betreft de definiëring van het grondrecht op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de relatie met het grondrecht
op bescherming van persoonsgegevens, zal in deze paragraaf worden bezien of
de maatregelen die de wetgever heeft gemaakt ter behartiging van de veiligheid
het privacygrondrecht disproportioneel beperken. Het moge duidelijk zijn dat
juist ter behartiging van de (maatschappelijke) veiligheid het grondrecht op
eerbiediging van de persoonlijke levensfeer in het gedrang kan komen. Hoewel
wij in de loop van onze uiteenzetting aandacht zullen besteden aan de privacyaspecten van verschillende actuele opsporingsbevoegdheden, hebben wij ervoor
gekozen in het bijzonder stil te staan bij drie maatregelen. Zij zijn de afgelopen
jaren door de wetgever ingevoerd om (het gevoel van) veiligheid te bevorderen.
In de eerste plaats is dat de mogelijkheid van cameratoezicht op openbare plaatsen. In de tweede plaats de maatregel tot preventief fouilleren en ten slotte de
plicht van de burger om zich in bepaalde situaties uitgebreid te identificeren.
46
47
48
120
Deze gedachte is fout. Grondrechten geven precies aan dat in sommige gevallen aan bepaalde belangen een hoger gewicht toekomt. In de belangenafweging vertaalt zich dit door een
meer principiële toets waarbij in beginsel veel gewicht toekomt aan de grondrechtelijke
beschermde belangen. Zie reeds hierboven.
Onze stelling luidt dat hiervoor goede argumenten bestaan in het licht van de gelijkstelling
van data protection met transparantie-instrumenten en beginselen van behoorlijk bestuur.
G. Overkleeft-Verburg, ‘Wet bescherming persoonsgegevens. Continuïteit en verandering’.
Gebruiker: TeldersCommunity
Ogenschijnlijk beantwoorden de drie maatregelen aan de eisen gesteld met
betrekking tot privacybeperkingen in het Europees Verdrag. Volgens artikel 8
lid 2 EVRM moet een privacybeperking, om aanvaardbaar zijn, berusten op
een wettelijke basis, een ‘legitiem doel’ nastreven en tenslotte noodzakelijk of
evenredig zijn. Bij nieuwe wetgeving van het genre dat hier wordt besproken,
zijn de twee eerste eisen erg gemakkelijk te respecteren. Het gaat om nieuwe
wetgeving, dus de eis van een wettelijke basis is vervuld. Bovendien dienen
deze wetten ontegensprekelijk een ‘legitiem doel’ in de zin van het Europees
verdrag dat op ruime wijze volgende omschrijving van legitieme doelen geeft:
‘’s lands veiligheid, de openbare veiligheid, of het economisch welzijn van het
land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare
feiten, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’.
Privacybeperkende maatregelen zullen vrijwel altijd aan deze vereisten voldoen.49 Interessanter is de eis van proportionaliteit, zoals die is ontwikkeld
door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.50 Het zou in dit verband
te ver voeren om deze gehele materie hier uitvoerig te bespreken, maar ‘onjuridisch’ gezegd komt deze toets neer op de vraag of er ‘met een olifant op een
mug wordt geschoten’. Met deze vraag zitten we in het hart van de discussie
over de balans tussen privacy en veiligheid. Elders hebben we reeds uitgelegd
dat het Hof in de praktijk twijfelt tussen een strikte en een soepele noodzakelijkheidtest.51 Volgens de eerste test moet een inbreuk op privacy strikt noodzakelijk zijn voor het bereiken van bepaalde rechtvaardigde doeleinden in een
democratische samenleving (een dringende maatschappelijke behoefte) en mag
deze niet verder reiken dan strikt noodzakelijk. De inbreuk moet tevens pertinent zijn (namelijk relevant om het doel te bereiken) en moet redelijkerwijs
in verhouding staan tot dit doel.52 De soepelere test komt eenvoudigweg neer
op een redelijkheidstest, wat aan overheden meer ruimte laat en waardoor het
Europees Hof vermijdt om al te overheidsbetuttelend over te komen. Het lijkt
ons dat bij de voorbeelden die we hier bespreken – cameratoezicht, preventief
fouilleren en de identificatieplicht – de soepele tekst de regel vormt. Om een
voorproefje te geven bespreken we twee Europese arresten uit 2003 die ons
hier bijzonder relevant lijken. Beide zaken werden niet bekeken in het licht van
de privacy, maar wel in het licht van het recht op individuele vrijheid.
49
50
51
52
P. de Hert, De internationale bescherming van de rechten van de mens & het grondrecht op privacy,
Brussel, 2004, pp. 88-89.
Sunday Times, EHRM 26 april 1979.
P. de Hert, ‘Balancing security and liberty within the European human rights framework.
A critical reading of the Court’s case law in the light of surveillance and criminal law
enforcement strategies after 9/11’, Utrecht Law Review, 2005, Vol. 1, No. 1, pp. 68-96 (via
http://www.utrechtlawreview.org).
P. de Hert, De internationale bescherming van de rechten van de mens en het grondrecht op privacy,
Brussel, 2004, pp. 88-90.
121
Gebruiker: TeldersCommunity
Het Hof onderzoekt de zaak Vasileva in het licht van artikel 5 lid 1 EVRM,
dat rechtmatige detentie toestaat teneinde de nakoming van een door de wet
voorgeschreven verplichting te verzekeren. In Vasileva t. Denemarken (EHRM,
25 september 2003) oordeel­de het Hof dat artikel 5 EVRM geschonden was
doordat een 67-jarige dame een nacht lang in de cel was opgeslo­ten nadat zij
geweigerd had haar identiteit te onthullen aan de politie. Het voorval had zich
voorgedaan na een conflict met een busconducteur die meende dat de dame
geen geldig vervoerbewijs bij zich had. De arrestatie vond plaats rond half
tien ’s avonds. De volgende ochtend gaf de dame haar identiteit prijs, waarop
ze meteen werd vrijge­laten. Onmiddellijk nadien stortte ze in en moest ze
drie dagen in het hospitaal worden opgenomen met hoge bloeddruk. Het Hof
onderzocht de zaak in het licht van artikel 5 (1), dat rechtmatige detentie toestaat teneinde de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te
verzekeren en het stelde twee voorwaarden. Ten eerste moet de gearresteerde
worden vrijgelaten zo­dra aan de wettelijke verplichting in kwestie voldaan is.
Dat was in casu gebeurd. Ten tweede moet een redelijk evenwicht zijn getroffen
tussen het belang van de wette­lijke verplichting enerzijds, en het belang van het
recht op vrijheid anderzijds. Om dit te beoordelen, neemt het Hof drie criteria
in aanmerking. Ten eerste, de aard en doelstelling van de betreffende wettelijke
verplichting. Daarover stelde het Hof dat het voor de politie van groot belang is
om de identiteit van burgers te kunnen vaststel­len teneinde haar taken te kunnen uitoefenen. Ten twee­de kijkt het Hof naar de omstandigheden van de zaak
en de betrokken persoon. Dat het om een bejaarde vrouw ging met hoge bloeddruk volstond nochtans niet om tot een schending te besluiten. Uit het dossier
blijkt name­lijk dat de agenten de vrouw maar rond de 60 jaar ge­schat hadden.
Bovendien waren zij niet op de hoogte van haar gezondheidsproblemen. In dat
licht, en aangezien de vrouw halsstarrig bleef weigeren haar identiteit prijs te
geven, was detentie volgens het Hof gerechtvaardigd. Het enige probleem was
de duur ervan. Tussen elf uur ’s avonds en half zeven ’s ochtends werd de arrestante niet ver­der ondervraagd. Dit werd gemotiveerd door te wijzen op haar
behoefte aan nachtrust. Het Hof stelde hierover:
‘.. While accepting that such considerations may be rele­vant in certain circumstances,
it is in the Court’s opinion not established that this was so in the present case. Fur­
thermore, the Court would be reluctant to accept that such considerations could generally be given priority over the obligation to secure that the detention did not exceed a
period proportionate to the cause of the deten­tion’.
In situaties die slechts een detentie van zeer korte duur rechtvaardigen, is het
volgens het Hof in de regel dus niet aangewezen de activiteiten ’s nachts te
schorsen. Een detentie van 13,5 uur was volgens het Hof niet ge­rechtvaardigd
voor een dergelijk licht misdrijf.
122
Gebruiker: TeldersCommunity
Enkele dagen na het arrest Vasileva wees het Hof een andere klacht af als kennelijk ongegrond, in het arrest Novotka t. Slovakije (30 sep­tember 2003). In deze
zaak had een man die op straat voor zijn woning door de politie werd bena­derd,
geweigerd zijn identiteitskaart te tonen. Hij was daarop meegenomen naar het
politiekantoor en geduren­de een uur in een cel opgesloten. Nadat de politie
zijn identiteit in een register was nagegaan, werd hij vrijgela­ten. Een toepassing
van de criteria van het Vasileva-­arrest, zou ongetwijfeld leiden tot de conclusie
dat er in deze zaak geen sprake was van een schending. Wat op­valt, is echter dat
de criteria in dit geval niet stuk voor stuk werden onderzocht, en dat het Hof er
zelfs niet naar verwijst. Het beperkt zich ertoe vast te stellen dat de ar­restatie
en detentie wettig waren naar intern recht en dat ze een wettig doel nastreefden in de zin van artikel 5 EVRM. Mogelijk gaat het hier om een geval van
ge­brekkige communicatie tussen verschillende kamers van het Hof.53 Mogelijk
ook niet. Ondanks de gebruikte criteria laat het Hof in Vasileva ruimte voor een
erg soepele toets. In rechtsoverweging 39 van het Vasileva-arrest overweegt het
Hof immers:
‘The Court agrees that it is a fundamental condition for the police in order to carry
out their tasks, and thus ensure law enforcement, that they can establish the identity
of citizens. Moreover, it recalls the obligation at issue in the Reyntjens decision […] as
to “routine” identity checks independent of any suspicion that the relevant person has
committed a crime and that non-compliance of that obligation, as in the present case,
could carry a fine.’
Het Hof is van mening dat het noodzakelijk is de identiteit van burgers vast
te kunnen stellen voor een redelijke taakuitoefening van de politie, ook al is
er geen sprake van enige verdenking dat de persoon in kwestie een misdaad
gepleegd heeft. Ook vindt het Hof dat er een boete opgelegd kan worden wanneer de persoon in kwestie geen geldig legitimatiebewijs toont. In rechtsoverweging 40 zegt het Hof verder dat de transportbedrijven machteloos zouden
staan als zij geen efficiënte assistentie van de politie zouden kunnen inroepen,
wanneer zij geconfronteerd worden met passagiers die zonder geldig vervoersbewijs reizen en dat de politieagenten slechts hun taak uitvoerden:
‘Thus, although the applicant was arrested exclusively because she refused to furnish
information about her identity to the police, their motive for approaching her was related
to their task being the forces of law and order. Moreover, in the Court’s opinion it would
leave public as well as private transportation companies powerless, should they not be
able to obtain an efficient assistance by the police, when confronted with passengers, who
allegedly travel without a valid ticket and who refuse to identify themselves.’
53
E. Brems, ‘EHRM Overzicht rechtspraak 2003’, Belgisch tijdschrift bestuursrecht en publiek
recht (T.B.P.), 2004, p. 19 e.v.
123
Gebruiker: TeldersCommunity
2.1 Cameratoezicht op openbare plaatsen
2.1.1 De nieuwe regeling
In steeds meer gemeenten wordt gebruikgemaakt van het instrument cameratoezicht op openbare plaatsen ter beperking van de criminaliteit en overlast. Tot
voor kort gebeurde dit zonder zich daarbij te kunnen baseren op een specifieke
(formele) wettelijke regeling. De Wbp fungeerde als kaderwet voor cameraaanwendingen, tezamen met enkele specifieke strafbepalingen.54 Evenwel komt
het woord ‘camera’ in de Wbp niet voor, wat voor de ‘gewone’ burger erg veel
inlevingsvermogen vergde om zicht te krijgen op de regels te volgen voor
cameratoepassingen. Onzes inziens was deze situatie in strijd met de grondwettelijke gedachte dat de beperking van een grondrecht een specifiek wettelijke
grondslag dient te hebben. Vaak was de reactie van het bestuur en de gemeentelijke wetgever dat er in de openbare ruimte geen sprake is van privacy en dus
ook geen sprake van een beperking van dit recht.55 Dit standpunt is moeilijk
te verzoenen met het ruime privacybegrip van het EHRM. Men zou hier zelfs
kunnen spreken van publieke privacy. De huidige regering ziet dit kennelijk ook
in aangezien er momenteel een wetsvoorstel in een vergaand stadium is, dat
een formeelwettelijke grondslag biedt voor cameratoezicht en een afdoende
wettelijke beperking vormt voor het grondrecht op de eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer.56 Het wetsvoorstel cameratoezicht op openbare
plaatsen beoogt een nieuw op te nemen artikel 151c Gemeentewet waarbij bij
verordening door de gemeenteraad de burgemeester de bevoegdheid krijgt om
te besluiten camera’s te plaatsen in de openbare ruimte.
In het wetsvoorstel is het als gezegd de gemeenteraad die bij verordening besluit
wanneer de burgemeester de bevoegdheid krijgt om tot cameratoezicht over te
gaan. In de verordening kunnen aanwijzingen worden opgenomen over de aan
te wijzen gebieden en de duur van de plaats van de camera’s. De burgemeester
moet vervolgens zeer nauwkeurig aangeven op welke openbare plaats en voor
welke periode cameratoezicht wordt toegestaan. Onder openbare plaats wordt
volgens het wetsvoorstel verstaan, in navolging van artikel 1 van de Wet openbare manifestaties (Wom): ‘een plaats die krachtens bestemming of vast gebruik
openstaat voor het publiek’. In overleg met de officier van justitie moet de
burgemeester overleggen gedurende welke daadwerkelijke periode cameratoezicht is toegestaan. Ook moet het voor de burgers duidelijk zijn, door middel
van het plaatsen van borden aan de rand van het te observeren gebied, waar
54
55
56
124
P. de Hert, S. Gutwirth, ‘Cameratoezicht, veiligheid en de Wet Persoonsregistraties’, Recht
en kritiek, 1995/3, pp. 218-250.
Vgl. de kritiek van de Registratiekamer (thans College bescherming persoonsgegevens), In
beeld gebracht, Onderzoeksrapport van 27 januari 1997, vgl. http://www.CBPweb.nl.
Kamerstukken II 2003-2004, 29 440, nr. 1 e.v.
Gebruiker: TeldersCommunity
de camera’s zijn geplaatst.57 Tegen de beslissing van de gemeenteraad om de
burgemeester bij verordening de bevoegdheid te verlenen over te gaan tot het
plaatsen van camera’s staat geen beroep open bij de bestuursrechter. Wel kan de
burger zich wenden tot de civiele rechter door te stellen dat met de plaatsing
van de camera’s jegens hem een onrechtmatige daad wordt gepleegd. Wanneer
de burger wil weten of er, en zo ja welke beelden over hem zijn opgenomen
in een politieregister, heeft hij op grond van artikel 20 Wet politieregisters een
recht op kennisneming. De korpsbeheerder mag slechts weigeren voorzover dit
noodzakelijk is voor de goede uitvoering van de politietaak danwel de bescherming van gewichtige belangen van derden (zie artikel 21 Wet politieregisters).
Het cameratoezicht moet voor burgers kenbaar worden gemaakt door bijvoorbeeld het aanbrengen van borden aan het begin van het door de camera’s
bestreken gebied. De met de toezichtcamera’s gemaakte beelden vormen een
register in de zin van de Wet politieregisters en kunnen worden gebruikt voor
de opsporing of vervolging van strafbare feiten.58 Andere vormen van gebruik
van camera’s in het kader van de openbare orde en veiligheid, worden door
de regeling onverlet gelaten, bijvoorbeeld bij het gebruik door de politie bij
risicowedstrijden.59 Het wetsvoorstel ziet evenmin op situaties waarin particulieren of bedrijven camera’s hanteren voor de veiligheid rondom hun pand of
de camera’s worden gebruikt met het oog op de bescherming van andere private eigendommen. Verantwoordelijken voor dergelijke camera’s zijn volledig
gebonden aan de voorschriften van de Wet bescherming persoonsgegevens.60
Dit geldt ook in situaties waarin de gemeente als eigenaar van een pand of terrein camera’s gebruikt met het oog op de bescherming van dat eigendom.
Naast de Wet cameratoezicht op openbare plaatsen bestaat er als tegenhanger
een strafbaarstelling van heimelijk cameratoezicht. Deze strafbaarstelling is per
1 januari 2004 uitgebreid. Het Wetboek van Strafrecht verankert de norm voor
cameratoezicht in het strafrecht. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat in de
samenleving op ongecontroleerde wijze gebruik kan worden gemaakt van verborgen camera’s. Deze wet, en haar uitbreiding, sluiten niet uit dat politie en inlichtingendiensten voor hun taakuitoefening verborgen camera’s mogen gebruiken.
57
58
59
60
Vgl. lid 3 van het voorgestelde 151c Gemeentewet.
De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) heeft een Handreiking Cameratoezicht
opgesteld om gemeenten inzicht te verschaffen in de mogelijkheden en beperkingen
van cameratoezicht en in de wettelijke eisen waaraan het gemeentelijk cameratoezicht
moet voldoen: Handreiking cameratoezicht Uitgave 2006, VNG: http://www.vng.nl/
Documenten/Extranet/Bjz/Oov/toezichthandreikingcameratoezicht.pdf.
In dergelijke gevallen, waarbij steeds een concrete aanleiding kan worden aangewezen, kan
de bevoegdheid tot – kortstondig toegepast – cameragebruik worden ontleend aan artikel 2
van de Politiewet 1993.
Wet van 6 juli 2000, houdende regels inzake de bescherming van persoonsgegevens (Wet
bescherming persoonsgegevens), Stb. 2000, p. 302.
125
Gebruiker: TeldersCommunity
2.1.2 De juiste balans tussen privacy en veiligheid?
In het licht van de bescherming van (onder meer de besproken) mensenrechten is de nieuwe wetgeving alleszins een goede zaak. De nieuw voorgestelde
bepaling, artikel 151c in de Gemeentewet, is een specifieke bepaling ter beperking van het grondrecht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
Daarmee is voldaan aan een eerste mensenrechteneis, met name dat er een
wetsbepaling moet zijn wanneer privacy wordt beperkt. Zonder wettelijke
basis mag de overheid de privacy rechten van haar burgers niet beperken. De
tweede mensenrechteneis die we bekijken, is die van proportionaliteit. De wet
verplicht tot allerlei vormen van consultatie, wat cowboyachtige initiatieven
van populistische burgemeesters uitsluit. Indien de verstoring van de openbare
orde structureel is en er in de verordening van de gemeenteraad en de aanwijzing van het gebied door de burgemeester afdoende rekening is gehouden met
de proportionaliteit, dan verhoudt het plaatsen van camera’s op plaatsen waar
daarvan sprake is zich positief met het recht op privacy. Hier zal dan rekening
moeten worden gehouden met de duur van de plaatsing, danwel gebruik van de
camera’s, het beperken van het gebied, het duidelijk kenbaar maken van waar
de camera’s zijn geplaatst, zodat de burger kan besluiten om een andere route
te kiezen. Wanneer gemeenten zonder dat er sprake is van enige noemenswaardige veiligheidsproblemen overal camera’s hangen, is er onzes inziens een
grondrechtenprobleem. Het succes van de nieuwe wet zal aan deze kritische
factor moeten worden getoetst. De keuze om niet de bestuursrechter, doch
wel de civiele rechter bevoegd te maken voor het beoordelen van deze vraag, is
hopelijk geen truckje om een te scherpe toetsing te vermijden ten nadele van
de privacy.
2. 2 Preventief fouilleren
2.2.1 De nieuwe regeling
De Wet preventief fouilleren geeft sinds de zomer van 2002 aan de politie de
bevoegdheid om in wijken die als ‘veiligheidsrisicogebied’ zijn bestempeld,
zonder verdenking voorbijgangers te fouilleren.61 Op basis van artikel 151b
Gemeentewet kan de gemeenteraad de burgemeester bij verordening de
bevoegdheid geven om een gebied aan te wijzen als veiligheidsrisicogebied.
Vervolgens kan na aanwijzing van een dergelijk gebied op bevel van de officier
van justitie de politie in dit gebied gebruikmaken van de bevoegdheden van de
nieuwe artikelen 50 lid 3, 51 lid 3, en 52 lid 3 Wet wapens en munitie. Deze
bepalingen houden in het preventief fouilleren van burgers in een veiligheidsrisicogebied op wapens. De verordening van de gemeenteraad waarin de burgemeester de bevoegdheid krijgt om een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen
bestaat pas als in dat gebied een verstoring van de openbare orde heeft plaats61
126
Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van de Gemeentewet en de Wet wapens en munitie in
verband met de bestrijding van wapengeweld.
Gebruiker: TeldersCommunity
gevonden door de aanwezigheid van wapens danwel bij ernstige vrees daarvoor.
Hierbij is aansluiting gezocht bij de artikelen 175 en 176 Gemeentewet waarin
respectievelijk de noodverordening en het noodbevel door de burgemeester
zijn geregeld.62 De burgemeester moet ook bij deze bevoegdheid uitdrukkelijk
overleg voeren met de officier van justitie. Voorts wordt ook hier bepaald dat
de aanwijzing van het veiligheidsrisicogebied slechts voor een bepaalde tijd mag
zijn.63 Ten slotte dient de aanwijzing op schrift te zijn gesteld en zo spoedig
mogelijk ter kennisneming aan de gemeenteraad en de officier van justitie te
worden gestuurd.
In het gebied zelf mag als gezegd pas preventief op wapens worden gefouilleerd
als de officier van justitie daartoe een bevel heeft gegeven op de voornoemde
bepalingen in de Wet wapens en munitie. De geldigheidsduur is ‘slechts’ twaalf
uur. Indien een burger bezwaar heeft tegen de aanwijzing van een veiligheidsrisicogebied kan hij een bezwaarschrift indienen bij de burgemeester en eventueel daarna een beroepsschrift bij de bestuursrechter. De rechtbank Alkmaar
heeft echter inmiddels bepaald dat de burger geen belanghebbende is en dus
niet ontvankelijk aangezien de rechtsgevolgen pas intreden wanneer de officier
van justitie het bevel afgeeft tot machtiging van fouilleren.64 Een onrechtmatige
daadsactie blijft echter wel openstaan. Voorts kan een burger klagen over de
uitoefening van de bevoegdheden in het kader van het preventief fouilleren op
basis van hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht, welke is uitgewerkt
in hoofdstuk X van de Wet politieregisters. Ten slotte kan een burger zich
wenden tot de Nationale ombudsman op grond van de bepalingen 12 e.v. Wet
Nationale ombudsman.
2.2.2 De juiste balans tussen privacy en veiligheid?
Het behoeft geen verbeelding dat het preventief fouilleren een inbreuk vormt
op het grondrecht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.65 Zelfs
in de gevallen waarin een fouillering naar de letter van de nieuwe wet perfect
mogelijk is, dan nog mag de fouillering om geoorloofd te zijn volgens artikel 8
lid 2 EVRM slechts worden aangewend indien aan de noodzakelijkheidsvereiste
is voldaan. Uit onze bespreking van de nieuwe wet blijkt dat de voorwaarden
om tot preventief fouilleren over te gaan zwaar zijn; een raadsverordening,
een gebiedsaanwijzing door de burgemeester en ten slotte een bevel van de
62
63
64
65
Vgl. hiervoor M.A.D.W. de Jong, Orde in beweging, Deventer, 2000, p. 18.
Vgl. 151b, derde lid, Gemeentewet.
Rb. Alkmaar 28 juni 204, LJN AP5618.
In de Grondwet is zelfs een afzonderlijk privacy bepaling voor dit soort situaties opgenomen te weten artikel 11 Gw, het recht op de bescherming van de lichamelijke integriteit
(supra). Ook dit grondrecht kan echter beperkt worden voorzover daar een afdoende
(bijzondere) wettelijke regeling voor is gecreëerd die tevens aan het beginsel van proportionaliteit voldoet.
127
Gebruiker: TeldersCommunity
officier van justitie aan de politie tot het daadwerkelijk overgaan tot preventief
fouilleren. De procedure is stevig, maar als gezegd vormt fouilleren vrijwel
altijd een inbreuk op de lichamelijke integriteit danwel het ruimer omvattende
grondrecht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Fouillering is
een dwangmaatregel, die in principe kan worden opgelegd zonder medewerking of toestemming van de betrokkene. Men mag zich tegen een rechtmatige
fouillering niet verzetten door aanval, geweld of bedreiging, omdat men zich
dan schuldig kan maken aan weerspannigheid. Dat maakt het extra lastig om
nee te zeggen tegen een fouillering, ook al zijn er redenen om dat te doen. De
uitspraak van de rechtbank van Alkmaar is in dit opzicht erg problematisch. Het
blijft uitkijken hoe de rechtsmiddelen werken (civiele rechter, Algemene wet
bestuursrecht, Nationale ombudsman). Enig scepticisme blijft aangewezen. Uit
jaarverslagen van het Belgische Comité P, waar vergelijkbare regelingen bestaan
inzake fouillering, blijkt dat onrechtmatige fouilleringen door politieagenten
zelden een juridisch staartje krijgen. Zo vermeldt het jaarverslag van 1998 dat
gerechtelijke autoriteiten politieambtenaren minder snel strafrechtelijk vervolgen omdat er ook tuchtsancties mogelijk zijn, terwijl de politieautoriteiten bij
gebrek aan gerechtelijke vervolging besluiten dat evenmin tuchtsancties nodig
zijn. Ook bestaan er voor politieagenten geen specifieke sancties voor overtredingen van de regels in verband met fouillering, wat te betreuren valt.66 Deze
Belgische jaarverslagen bieden interessant vergelijkingsmateriaal op voor de
Nederlandse situatie.
Principieel stelt zich de vraag of een preventieve fouillering, dat wil zeggen een
fouillering zonder aanleiding, verenigbaar is met de mensenrechten. Die eis
van ‘acute aanleiding’ zat netjes verankerd in de vroegere regeling, met name
in artikel 8 lid 3 van de Nederlandse Politiewet, dat een preventieve fouillering
slechts toelaat bij onmiddellijk dreigend gevaar en indien een fouillering noodzakelijk is om dit gevaar af te wenden. Peter Blok komt op grond van de mensenrechten tot een zeer principiële afwijzing van de Wet preventief fouilleren.67
Blok vindt een dergelijke preventieve fouilleringsbevoegdheid vooral problematisch in het licht van de noodzakelijkheidseis van artikel 8 lid 2 EVRM:
66
67
128
K. Keyaerts, ‘Fouillering na tien jaar toepassing van de Wet op het Politieambt: kritische evaluatie in het licht van artikel 8 EVRM, Vigiles. Belgisch tijdschrift voor politierecht, 2004, nr. 5,
pp. 147-148.
P. Blok, ‘Preventief fouilleren en de ontwijkingsmanoeuvre van de wetgever’, Ars Aequi
(Ned.), 2003, afl. 5, pp. 375-377.
Gebruiker: TeldersCommunity
‘Preventief fouilleren staat nu formeel ten dienste van de handhaving van de openbare
orde. […] Belangrijker dan de vraag of aangekondigde fouilleringsacties wel effectief
zijn, is de meer fundamentele vraag of een bevoegdheid die kennelijk niet noodzakelijk is ter opsporing en vervolging van strafbare feiten, wel noodzakelijk is om via het
bestuursrecht wanordelijkheden te voorkomen. [...] Het is twijfelachtig of de bovengenoemde algemene afweging van privacy en veiligheid volstaat als rechtvaardiging
voor de inbreuk op het recht op privacy. Het EHRM hanteert namelijk een strikt
proportionaliteitsvereiste. Teneinde misbruik van een bevoegdheid tot inbreuk op een
mensenrecht te voorkomen, eist het Hof dat de overheid in een concreet geval
duidelijk maakt dat de inbreuk op het recht gerechtvaardigd is jegens de betrokkene.
Met andere woorden, inbreuken op individuele rechten verdienen een individuele
rechtvaardiging..’
De auteur verwijst ter vergelijking naar de reeds aangehaalde Politiewet, waarbij veiligheidsfouilleringen slechts gerechtvaardigd zijn indien het leven van
de betrokkene, de agent of derden onmiddellijk in gevaar is en de interventie
nodig is om dit gevaar af te wenden. De Nederlandse wet achtte dus een individuele rechtvaardiging bij deze wet wel nodig, waar dit, anno 2002, bij de Wet
preventief fouilleren’ ontbreekt. Vandaar Bloks eindoordeel over de twijfelachtigheid over de vraag of de preventieve fouilleringen wel noodzakelijk kunnen
worden genoemd in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM.
Vanuit mensenrechtelijk perspectief is de analyse van Blok ongetwijfeld
gerechtvaardigd. Een rechtsstaat sluit willekeur uit door steeds een individuele
rechtvaardiging te eisen. We tekenen aan dat soortgelijke reserves over de verhouding tussen het preventief fouilleren en artikel 8 EVRM ook werden geuit
door de PvdA-fractie bij de totstandkoming van de wet in de Kamer. Zowel
de Raad van State als de Minister van Justitie hebben bij dit wetsvoorstel aangedrongen op een rol voor de rechter-commissaris bij de aanwijzing door de
burgemeester van een veiligheidsrisicogebied (waarop grond van het wetsvoorstel dan preventief fouilleren is toegestaan), om zodoende extra waarborgen ter
bescherming van de privacy in te bouwen. De Tweede Kamer heeft een daartoe
strekkend amendement echter verworpen.68
Ondanks het ‘stevige’ karakter van de gekozen procedure (zie boven), bewijst
het voorgaande dat Nederland de lat mensenrechtelijk hoger had kunnen leggen. Toch kan worden opgemerkt dat het Europees Hof de lat niet zo hoog
lijkt te leggen. In de hoger besproken arresten Vasileva v. Denmark en Novotka t.
Slovakije wordt geen strikte toets gehanteerd. Het Hof is van mening, net als
de Nederlandse wetgever, dat het noodzakelijk is de identiteit van burgers vast
68
Kamerstukken I, 2001/02, 26 865, nr. 75.
129
Gebruiker: TeldersCommunity
te kunnen stellen voor een redelijke taakuitoefening van de politie, ook al is
er geen sprake van enige verdenking dat de persoon in kwestie een misdaad
gepleegd heeft. Het is evenwel niet duidelijk of de strekking van deze arresten
inzake identiteitscontroles doorgetrokken kan worden naar fouilleringen. Deze
laatste vormen immers een zwaardere inbreuk op de grondrechten en daarom
past meer terughoudendheid. Ook hier zal daarom veel afhangen van de concrete situatie en of bij alle (bestuurlijke) besluitvorming goed het beginsel van
proportionaliteit in ogenschouw is genomen, zoals concrete aanleiding, beperkt
gebied en de duur van de maatregel. Overigens is in de wetgeving reeds hierin
voorzien, te weten per bevel van de officier van justitie een maximale duur van
twaalf uur.
2.3 Uitgebreide identificatieplicht
2.3.1 De nieuwe regeling
De laatste maatregel die de afgelopen jaren is genomen ter behartiging van
de veiligheid en het recht op privacy (kan) aantasten is de uitgebreide identificatieplicht die op 24 juni 2004 tot stand is gekomen.69 Ieder die de leeftijd
van veertien jaar heeft bereikt is verplicht om op vordering van een (buitengewoon) opsporingsambtenaar of een toezichthoudend ambtenaar een identificatiebewijs ter inzage aan te bieden. Deze bevoegdheid, op 1 januari 2005 in
werking getreden, is neergelegd in artikel 8A Politiewet en 5:16a Algemene
wet bestuursrecht.70 Een burger moet dus beschikken over een geldig identiteitsbewijs en deze kunnen tonen aan genoemde ambtenaren. De ambtenaar is
hierbij wel gehouden dat dit redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening
van zijn taak. Volgens de wetgever mag de identificatieplicht echter geen doel
op zich worden, wil een ambtenaar naar de identiteit vragen dan moet daarvoor
een aanleiding zijn. Het gaat om een functionele identificatieplicht. De politie
mag niet om een identiteitsbewijs vragen alleen maar om te zien of iemand het
bij zich heeft.71 De burger is daarna echter op grond van artikel 2 Wet op de
identificatieplicht gehouden gevolg te geven aan de vordering van de (buitengewoon) ambtenaar/toezichthouder. Indien hij dat niet doet, dan kan hij worden
aangemerkt als verdachte van een strafbaar feit; te weten het nieuw geïntro69
70
71
130
Stb. 2004, p. 300.
Artikel 8a Politiewet 1993 regelt de bevoegdheid inzage te vorderen: ‘1. Een ambtenaar
van politie aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd tot het vorderen
van inzage van een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht van personen, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van
de politietaak. 2. Gelijke bevoegdheid komt toe aan de buitengewoon opsporingsambtenaar
als bedoeld in artikel 142, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn taak. 3. […]’. In de Algemene wet
bestuursrecht is een nieuw artikel 5:16a ingevoegd, dat als volgt luidt: ‘Een toezichthouder
is bevoegd personen inzage te vorderen van een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1
van de WID.’
Wet op de uitgebreide identificatieplicht: http://www.eerstekamer.nl/9324000/1/j9vvgh5ihkk7kof/vgm4jptfvuyk.
Gebruiker: TeldersCommunity
duceerde artikel 447e Wetboek van Strafrecht. Een geldboete van maximaal
€ 2250 kan vervolgens worden opgelegd.72 De rechtsbescherming van de burger is onzes inziens summier. Allereerst kan een klacht worden ingediend bij de
korpsbeheerder ex hoofdstuk 9 Awb juncto hoofdstuk X Politiewet. Voorts kan
een klacht worden gericht aan het toezichthoudend orgaan die de identificatie
vorderde en ten slotte kan een klacht worden geschreven naar de Nationale
ombudsman ex artikel 12 e.v. Wet Nationale ombudsman. Voorts kan de burger
bij een strafrechtelijke procedure de vordering bij strafrechter aanvechten.
2.3.2 De juiste balans tussen privacy en veiligheid?
Juridisch is de verhouding tussen de identificatieplicht en het grondrecht op
de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonneklaar. Ligt bij een
identiteitscontrole überhaupt een situatie voor waarin de mens onbevangen
zichzelf wil zijn? Het betreft hier namelijk het in de literatuur omschreven
recht op informationele zelfbeschikking.73 In de sfeer van de informatica is zo’n
recht erkend (zie boven). We zagen hoger het ontstaan van een grondrecht op
bescherming van persoonsgegevens bij verwerkingen. Bij een losse identiteitscontrole speelt dat recht evenwel nog niet, althans niet in de perceptie van de
Europese rechters.74 Omdat het juridische nog geen uitgemaakte zaak is of het
verstrekken van persoonsgegevens in het licht van uitgebreide identificatieplicht een inbreuk betekent van het grondrecht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, wordt daarom in de hoger besproken arresten Vasileva v.
Denmark en Novotka t. Slovakije een beroep gedaan op een ander grondrecht, met
name dat op bescherming tegen onrechtmatige vrijheidsberoving. Aanhechting
aan andere grondrechten is eveneens mogelijk.75 Voor het politieke debat is er
evenwel geen enkel probleem om identiteitscontroles in verband te brengen
72
73
74
75
‘Hij die niet voldoet aan de verplichting om een identiteitsbewijs ter inzage aan te bieden,
hem opgelegd bij artikel 2 van de Wet op de identificatieplicht, wordt gestraft met een
geldboete van de tweede categorie.’
Vgl. R. Nehmelman, Het algemeen persoonlijkheidsrecht, p. 133 e.v.
Men leze P. De Hert, ‘Mensenrechten en bescherming van persoonsgegevens. Overzicht
en synthese van de Europese rechtspraak 1955-1997’, in: Jaarboek ICM 1997, Antwerpen,
1998, pp. 40-96.
Vgl. ‘Een voorzichtige opstelling ten aanzien van dit onderwerp behoeft niet per se voort
te komen uit het benadrukken van het privacybelang. Ook de verenigbaarheid van de voorgestelde regeling met andere grondrechten dan artikel 8 EVRM verdient de aandacht van
de wetgever. Wanneer burgers gedwongen kunnen worden zich te legitimeren wanneer zij
aanwezig zijn bij bepaalde evenementen of op bepaalde plaatsen, kan dit vooruitzicht hen
ervan weerhouden gebruik te maken van de vrijheid van vergadering (art. 11 EVRM), de
vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) of de vrijheid van godsdienstuitoefening (art. 9
EVRM). De inmenging van de overheid is groot indien, bijvoorbeeld, bij de uitgang van
een kerk of van een verenigingsgebouw naar een identificatiebewijs wordt gevraagd. In dit
verband wordt wel gesproken van het chilling effect van een identificatieplicht. De NVvR
zou gaarne zien dat in de toelichting op het voorstel van wet aan dit vraagstuk aandacht
wordt besteed’ (Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, advies aan de minister van
Justitie inzake het concept wetsvoorstel inzake uitbreiding van de identificatieplicht’, Den
Haag, 20 februari 2003, via http://www.burojeugdzorg.nl/114.htm).
131
Gebruiker: TeldersCommunity
met privacy.76 Geef aan agenten het recht om je identiteit te controleren en je
geeft hen het recht om je anonimiteit te doorbreken,77 en je aan te spreken,
wat een startpunt kan zijn voor verdere ongewenste interacties (agent voelt
onrust, gaat over tot fouille, enz.). Gerichte fouillering van individuen, al dan
niet behorende tot probleemgroepen, kan leiden tot traumatisering of stigmatisering. Willekeurige identiteitscontroles liggen daarom niet toevallig aan de
basis van migrantenprotesten in landen zoals België en Frankrijk.
De lijn van de Europese rechters is evenwel zonneklaar, zo blijkt uit Vasileva:
identiteitscontroles zijn een onmisbaar politiemiddel en de grondrechtendeur
kan worden opengezet voor routinematige controles. Niet meewerken aan
een controle kan leiden tot een rechtmatige detentie. In het genoemde arrest
verduidelijkt het Hof zoals gezien artikel 5 EVRM op twee punten. De eerste
voorwaarde die gesteld wordt, is dat de persoon in kwestie een door de wet
voorgeschreven verplichting niet nakomt en dat de detentie niet punitief van
karakter mag zijn. De tweede voorwaarde is dat er een balans gemaakt moet
worden tussen het belang van het garanderen van onmiddellijke nakoming van
de verplichting in kwestie (in een democratische samenleving) en het belang
van het recht op vrijheid (overweging 36 en 37 in het arrest).78 In concreto
leidt deze balansoefening tot een situatie waarin het individu dat niet meewerkt bijna altijd ‘verliest’. Niet meewerken aan een controle leidt in het licht
van de Vasileva criteria tot een individuele rechtvaardiging. Arrestaties zullen
niet als willekeurig worden beschouwd, wanneer burgers een door de wet
voorgeschreven verplichting weigeren na te komen. Concreet voor Nederland
betekent dit dat het niet voldoen aan de identificatieplicht sinds 1 januari 2005
gesanctioneerd met een geldboete van de tweede categorie (art. 447e Sr) en dat
naar Nederlands recht een aanhouding mogelijk wordt. De persoon in kwestie,
die geen geldig legitimatiebewijs bij zich heeft, is op heterdaad betrapt en bij
76
77
78
132
Toch één kanttekening: in de mate dat privacy een steeds zwakker grondrecht wordt door
de gevolgen van onder meer beleid en rechtspraak, verdient het uit eerbied voor de grondrechten om ook andere grondrechten in de discussie te blijven betrekken. Zie de houding
van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak in de vorige voetnoot. Zie ook: P. De
Hert, P. Ölçer, ‘Het onschadelijk gemaakte Europees privacybegrip. Implicaties voor de
Nederlandse strafrechtspleging’, Strafblad. Het nieuwe tijdschrift voor strafrecht, 2004, vol. 2,
nr. 2, pp. 115-134.
J.E.J. Prins, ‘Technologie en de nieuwe dilemma’s rond identificatie, anonimiteit en privacy’, Justitiële Verkenningen, 2004, nr. 7, pp. 34-42.
De tweede voorwaarde (uit par. 37) wordt door het Hof verder uitgewerkt. Zo wordt
onder meer stil gestaan bij criteria zoals de aard en doelstelling van de betreffende wettelijke verplichting en de omstandigheden van de zaak en de betrokken persoon.
Gebruiker: TeldersCommunity
heterdaad is ieder bevoegd de verdachte aan te houden (artt. 52 en 53 Sv).79
2.4
Het debat over preventieve controles naderbij bekeken
Dat de deur niet noodzakelijk open moet staan voor routinematige controles
is evenwel cruciaal. Onder het vorig kabinet werd nog geconcludeerd dat dit
voor Nederland niet wenselijk was. De toenmalige regering kwam nog in 2001
tot de conclusie dat er geen aanleiding was om over te gaan tot invoering van
een algemene identificatieplicht, omdat dit geen effectief instrument in de
bestrijding van terrorisme zou opleveren. De voorkeur van het kabinet ging uit
naar de creatie van een ruimere bevoegdheid voor identiteitscontroles enkel
voor uitzonderlijke situaties, aldus de toenmalige minister van Justitie Korthals
in een notitie die hij op 30 oktober 2001 naar de Tweede Kamer stuurde.80
Een dergelijke benadering verdient volgens Korthals de voorkeur boven het
invoeren van een algemene identificatieplicht als deze niet wordt geflankeerd
door intensivering van de bestaande controles. In de notitie wordt betoogd dat
invoering van een identificatieplicht als reguliere bevoegdheid in het kader van
de strafvordering geen effectieve en reële bijdrage kan leveren aan de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit. Ervan uitgaand dat het huidige niveau
van identiteitscontroles gehandhaafd blijft, is onaannemelijk dat op die manier
de opsporing kan worden verbeterd. Juist personen die zich bezighouden met
georganiseerde criminaliteit zullen beschikken over vervalste documenten.
Ook in het geval dat zij wel hun eigen identiteitsbewijs tonen, zullen zij ervoor
zorgen dat relevante antecedenten niet tot hen te herleiden zijn. Ten slotte
zullen zij in het kader van de voorbereiding van misdrijven er naar streven zo
min mogelijk aanleiding te geven voor strafrechtelijk optreden en daarom geen
aanleiding geven voor controle.
De ware ratio voor de uitgebreide identificatieplicht ligt dus elders. In de Memorie
van Toelichting bij het uiteindelijke wetsvoorstel stelt de huidige minister van
Justitie dat de politie moet weten met wie ze van doen heeft als dat noodzakelijk
is voor een redelijke taakuitoefening. Met deze optie vervoegt Nederland zich bij
een klein groepje landen (België en Frankrijk) dat het de politie erg gemakkelijk
maakt om te controleren. Niet toevallig vinden in die landen aanhoudend discussies plaats over mogelijk willekeurige toepassing van identiteitscontroles.81 De
79
80
81
Ter vergelijking: naar Nederlands recht is buiten de hypothese van heterdaad voor overtredingen geen aanhouding mogelijk. In regel geldt dit ook het niet meewerken aan een
identiteitscontrole, omdat het hier slechts om een overtreding gaat. Evenwel zal steeds
sprake zijn van heterdaad. Dit feitelijk gegeven (het plegen van de overtreding resulteert
altijd in een heterdaad-situatie) maakt dat voor een relatief kleine overtreding een relatief
zwaar dwangmiddel mogelijk is.
Kamerstukken II, 2001/02, 28 069, nr. 1.
Men leze P. Rodriguez, ‘Identificatieplicht elders’, Privacy & Informatie, 2001, nr. 1. Zie ook:
Nederlands Juristenblad 2001, pp. 1978-1979.
133
Gebruiker: TeldersCommunity
eerste cijfers en reacties geven aan dat de criticasters van de nieuwe wetgeving
het bij het rechte eind hebben.82 Dat geeft te denken, temeer daar in de meeste
andere Europese landen geen sprake is van een algemene identificatieplicht in die
zin dat burgers verplicht zijn om in alle situaties zonder opgave van redenen te
voldoen aan een verzoek van overheidsfunctionaris om een identiteitsbewijs te
laten zien. Er is steeds aangegeven voor welke doeleinden het identiteitsbewijs
mag worden gevraagd c.q. moet worden getoond. 83
Omdat de problemen met een uitgebreide identificatieplicht zo voor de hand
liggen (met name marginaliseren van jeugdige personen of leden van minderheidsgroepen), mag het een raadsel heten waarom men naar Engels model niet
overgegaan is tot een uitgebreide verslaggevingsplicht bij elke identificatiepoging, waarbij onder meer de etniciteit van de geïnterpelleerde persoon wordt
geregistreerd. Op die wijze heb je een aanduiding over mogelijk discriminerend politieoptreden. 84
82
83
84
134
‘Een voorbeeld van volstrekte onevenwichtigheid is dat in het eerste half jaar na de invoering van de legitimatieplicht 34000 boetes (doorgaans van 50 euro) voor overtreding daarvan zijn opgehaald. Het gaat hier om sanctionering van vergrijpen die nauwelijks strafwaardig zijn - de subsocialiteit ontbreekt volledig en de instrumentaliteit die bijvoorbeeld in het
economisch recht bestraffing van ook niet altijd zwaar subsociale vergrijpen rechtvaardigt,
is ook al zeer gering. Als technisch ingesteld jurist heb ik democratisch tot stand gekomen
wetgeving in beginsel als feit te aanvaarden. Maar dat betekent niet dat politie en OM bij
dergelijke vergrijpen steeds moeten optreden. […] Mij gaat het om de vraag of we dit nu
echt wel bestraft willen zien. Ik zie bovendien het gevaar van perverse effecten. Ik durf de
veronderstelling aan dat de beboeting van deze 34 000 delicten onevenredig veel nieuwe
Nederlanders betreft - maar die stelling verdient onderzoek. Die boude aanname noteer ik
niet uit lust om te provoceren, maar omdat ik oprecht vrees dat het huidige strafrechtelijke
klimaat bijdraagt aan de verscherping van tegenstellingen tussen moslims en andere nieuwe
Nederlanders enerzijds en de overheid anderzijds. Er is immers in het strafrecht al een
serieus etnisch probleem: 7,1% van de mannelijke niet-westerse allochtonen van de tweede
generatie is in 2002 door de politie als verdachte geregistreerd tegen 1,6% van de autochtone mannen. Dat serieuze probleem moeten we niet kunstmatig verhogen door de 93%
nette Marokkaanse etc. jongens ook van ons te vervreemden’ (Y. Buruma, ‘Kroniek van het
strafrecht’, Nederlands Juristenblad, Afl. 2005/31, met verw. een persbericht ANP 22 juli
2005 inzake een mededeling van een woordvoerder van de Raad van Hoofdcommissarissen
die zich beriep op cijfers van het Centraal Justitieel Incassobureau).
Ibidem.
Volgens de ‘Aanwijzing uitbreiding identificatieplicht’ van het College van procureursgeneraal aan de Hoofden van parketten en de politie (Registratienummer: 2004A016) van
7 december 2004 moet steeds bij een proces-verbaal terzake van het niet-voldoen aan de
identificatieplicht, worden vermeld in welk kader de inzage van het identiteitsbewijs is
gevorderd. Het is dan onvoldoende wanneer in het proces-verbaal slechts wordt aangegeven
dat de bevoegdheid tot het vorderen van een identiteitsbewijs c.q. de identiteitscontrole
plaatsvond op grond van één van de drie politietaken, te weten: strafrechtelijke handhaving,
handhaving van de openbare orde en hulpverlening. In het proces-verbaal moeten de feiten
en omstandigheden worden gerelateerd op basis waarvan de opsporingsambtenaar het
redelijkerwijs noodzakelijk heeft geacht de inzage van een identiteitsbewijs te vorderen.
Gebruiker: TeldersCommunity
3. Wat gaat er werkelijk schuil achter het balansvraagstuk?
3.1 Parameters voor een goede balans
Veel van de hierboven geschetste maatregelen die een bedreiging (kunnen)
vormen voor het recht op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer
zijn met de nodige waarborgen omkleed. In het geval van camerabewaking in
publieke plaatsen heeft de nieuwe wetgeving bijgedragen aan het creëren van
bijkomende randvoorwaarden, hetgeen in het licht van de mensenrechten een
plus vormt. Het is niet gemakkelijk om op algemene wijze te stellen dat bij
de creatie van nieuwe veiligheidsbevoegdheden een goede balans is bereikt.
Dat kan vaak slechts achteraf worden beoordeeld. Per situatie zal steeds goed
moeten worden bezien of het beginsel van proportionaliteit (evenredigheid)
goed is toegepast. De aanleiding om tot de maatregel over te gaan is daarvoor een belangrijk gegeven, voorts moet rekening worden gehouden met de
beperktheid van de gebiedsaanwijzing, alsmede de duur en de voorafgaande
waarschuwing aan burgers bij het opleggen van de hierboven uiteengezette
maatregelen.85
Op algemene wijze kan evenwel gesteld worden bij de respectievelijke maatregelen niet steeds gezocht is naar de hoogste mensenrechtelijke standaarden om
het gewenste resultaat te bereiken. Dat kon omdat, zoals gezien, het Europees
Hof dat in deze een belangrijke oriënterende rol speelt, niet kiest voor een
strikte toetsing van nationaal beleid. Het gebruik van zo’n strikte toets als
argument tegen de uitgebreide identificatieplicht door de Nationale Raad voor
de Rechtspraak,86 kan dus in de praktijk gemakkelijk worden omzeild. Dat wil
echter niet zeggen dat zo’n strike toetsing geen actuele betekenis toekomt. Het
spreekt voor zich dat een strikte toets het meest recht doet aan het belang van
het op spel staand grondrecht.
Precies in het licht van die strenge toets moet de zorg voor de balans door
de regering beoordeeld worden. Concreet moet die zorg de vorm aannemen
van voorafgaande effectiviteitstudies én regelmatige opmetingen en evaluaties
85
86
Vgl. tevens de in november verschenen notitie van het Humanistisch overleg Mensenrechten,
Rechtsbescherming op de helling, gepubliceerd op: http://www.hom.nl/publicaties/rechtsbescherming_op_de_helling.pdf.
‘dat een algemene identificatieplicht voor een ieder die zich op de openbare weg bevindt
moeilijk verenigbaar is met de aan het recht op privacy verbonden vrijheid van beweging
tenzij blijkt van een (in de terminologie van het EHRM) pressing social need’ (Nederlandse
Vereniging voor Rechtspraak, Advies aan de minister van Justitie inzake het concept wetsvoorstel inzake uitbreiding van de identificatieplicht, Den Haag, 20 februari 2003, via
http://www.burojeugdzorg.nl/114.htm).
135
Gebruiker: TeldersCommunity
over het bereikte resultaat.87 Effectiviteittoetsing moet dus vooraf gaan aan het
wetgevingsproces88 én motor zijn van een permanent bezinningsproces dat tot
wetsactualisatie aanleiding kan geven: Gaat de regering de wetgeving bijstellen
wanneer cameragebruik onverantwoord toeneemt? Wordt de identificatieplicht
ingeperkt wanneer blijkt deze lijdt tot lichtzinnig of stigmatiserend gebruik?89
Volgens de Nijmeegse hoogleraar strafrecht Ybo Buruma heeft de recente
antiterrorismewetgeving vooral symbolische betekenis en getuigt van de wens
daadkracht te simuleren. 90 Het spreekt vanzelf dat deze politiek ondanks de
mogelijke opportuniteit op korte termijn, zich slecht verdraagt met een lange
termijn balansoefening.
Behoudens zorg voor effectiviteit en meting hiervan, zien we beheersbaarheid
als een tweede belangrijke parameter voor een goede balanshuishouding. Die
beheersing geef je natuurlijk voor een groot deel weg met het stemmen van algemene wetgeving, zonder verduidelijking van concrete gronden, waarbij criteria
zoals concrete verdenking of concrete aanleiding wegvallen. Welbeschouwd
zien we haast geen ondergrens voor privacy in concrete probleemsituaties met
een acuut hoog veiligheidsrisico (bijvoorbeeld direct gevaar van aanslag op
school met kinderen). Over zo’n situaties is onzes inziens niet erg veel debat
en het valt te betwijfelen of het bestaande recht ongeschikt is om deze situaties
tot een goed einde te brengen. De zorg voor beheersing creëert een politieke,
87
88
89
90
136
Vgl. met de Verenigde Staten: Overeenkomstig sectie 222 van de Homeland Security Act
van 2002 (Public Law 107-296 van 25 november 2002 ) dient de Privacy Officer van het
DHS een ‘privacy-effectbeoordeling’ te maken van alle regelgevingsvoorstellen van het
departement inzake ‘de privacy van persoonlijke informatie, met inbegrip van het type verzamelde persoonlijke informatie en het aantal betrokken personen’ en het Congres jaarlijks
verslag uit te brengen over de ‘activiteiten van het Department op het gebied van privacy’.
Sectie 222 lid 5 van bovengenoemde wet bepaalt ook uitdrukkelijk dat de Privacy Officer
van het DHS aan het Congres verslag moet uitbrengen over alle ‘klachten in verband met
schendingen van de privacy’. Bron: EG-Publicatieblad Nr. L 235 van 6 juli 2004, p. 12.
‘Indien een algemene identificatieplicht – dus een plicht die verder gaat dan de reeds
bestaande bijzondere identificatieverplichtingen - daadwerkelijk bijdraagt aan het voorkómen van strafbare feiten, met name geweldsdelicten door groepen anoniem blijvende
personen, kan de bescherming van de rechten van andere personen met een zodanige identificatieplicht gediend zijn. Of een algemene identificatieplicht inderdaad hieraan bijdraagt,
kan de NVvR bevestigen noch ontkennen. Het probleem is, dat er maar weinig bekend is
over de effectiviteit. Dat bepaalde vormen van identificatieplichten (bijv. voor zwartrijders in de tram of voor personen die een sofi-nummer opgeven aan een werkgever e.d.)
kunnen bijdragen aan het terugdringen van strafbare feiten lijkt wel duidelijk. Echter, de
beantwoording van de vraag of een algemene identificatieplicht bijdraagt aan het terugdringen van strafbare feiten, en wel in die mate dat sprake is van een pressing social need, zou
wetenschappelijk onderzoek en/of vergelijking met ervaringen in het buitenland vergen.
De NVvR stelt een nadere onderbouwing van de memorie van toelichting op dit punt voor.
In het bijzonder valt op dat geen aandacht is besteed aan de reeds bestaande mogelijkheid
om een strafvervolging tegen een verdachte ‘n.n.’ in te stellen, bijv. bij vervolging van
deelnemers aan rellen’ (Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, ‘Advies aan de minister
van Justitie inzake het concept wetsvoorstel inzake uitbreiding van de identificatieplicht’).
P. De Hert, S. Gutwirth, ‘Tijd is rijp voor “privacy effectrapportage”’, Nederlandse
Staatscourant, 16 januari 2002, pp. 1, 8.
Y. Buruma, ‘Kroniek van het strafrecht’, Nederlands Juristenblad, Afl. 2005/31.
Gebruiker: TeldersCommunity
rechtstatelijke plicht om legitieme machtsaanwendingen steeds te kaderen en
onlegitieme machtsaanwendingen duidelijk en op voorhand te verbieden.91 Op
geen enkel moment is statelijke machtsontplooiing wenselijk die ongereguleerd
is. Zelfs de nood-breekt-wet-hypothese is in het Strafwetboek onderworpen
aan zeer restrictieve voorwaarden (artt. 39-43 Sr.). Het is in het licht van de
zorg voor beheersbaarheid en deze regeling wellicht niet wenselijk alle statelijke bevoegdheden wettelijk tot in detail in kaart te brengen. Uitzonderingen
moeten uitzonderingen blijven. Het bedenken van wetgeving vanuit een casus
zoals met een aanslag bedreigde schoolkinderen leidt niet tot zelfbeheersing.
Het huidig beleid worstelt met de eis van beheersbaarheid. Soms is het een
toonbeeld van geslaagd machtsmanagement. Zo is met de twee recente camerawetten (zie boven) een sluitstuk bereikt op de opbouw van een wettelijk kader
gestart in 1971.92 Soms ook niet en brengt recent beleid wetsvoorstellen uit die
rechtstatelijk machtsmanagement eerder in de weg staan.93 Op zulke ogenblikken vraagt het beleid een (onjuridisch) vertrouwen in het politie- en justitieapparaat, terwijl het kiest voor bevoegdheden die het moeilijk maken toe te zien
op de vraag of dat vertrouwen gerechtvaardigd is. Achterliggende gedachten
en opvattingen zoals ‘anonimiteit op straat is geen groot goed’ en ‘iedereen
moet zich kunnen verantwoorden aan justitie zonder smoejses’ spelen daarbij
hoogstwaarschijnlijk een grote rol. We komen hierop terug. Dit brengt ons tot
een meer algemene observatie.
3.2 De optelsom van de maatregelen
In onze inleiding hebben we gewezen op meer algemene maatschappelijke ontwikkelingen. Sinds een tiental jaren staat de bestrijding van zware criminaliteit
en terreur hoog op de agenda’s van de nationale en internationale politiek. De
bevoegdheden van politie, justitie en de veiligheidsdiensten zijn in hoog tempo
uitgebreid. Dat is voldoende bekend. Van belang voor ons hier is de vaststelling
dat discussies over de consequenties van deze uitbreidingen voor de grondrechten, en in het bijzonder, de privacy van de burger, hoofdzakelijk worden gevoerd
91
92
93
P. De Hert, S. Gutwirth, ‘Veiligheid en grondrechten. Het belang van een evenwichtige privacypolitiek’, in: E.R. Muller (red.), Veiligheid. Studies over inhoud, organisatie en maatregelen,
Alphen aan den Rijn, 2004, pp. 585-630.
Ibidem.
Terecht merkte de Nationale Raad voor de Rechtspraak over de uitgebreide identificatieplicht op dat ‘de uiteindelijke waardering van het voorstel tot uitbreiding van de identificatieplicht kan moeilijk los worden gezien van het antwoord op de vraag, wat de politieambtenaar resp. het toezichthoudend overheidsorgaan met de verkregen persoonsgegevens
gaat doen. Thans wordt de verwerking van persoonsgegevens geregeld in de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet politieregisters. Wanneer deze wetten zouden worden
gewijzigd teneinde een ruimere verwerking van persoonsgegevens mogelijk te maken, kan
de waardering van het voorstel tot invoering van een algemene identificatieplicht anders
uitvallen’ (Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, ‘Advies aan de minister van Justitie
inzake het concept wetsvoorstel inzake uitbreiding van de identificatieplicht’).
137
Gebruiker: TeldersCommunity
naar aanleiding van geïsoleerde maatregelen en ontwikkelingen. Studies over de
optelsom van maatregelen zijn zeldzaam en vaak beperkt tot bepaalde typen
maatregelen.94 Zo’n optelsom, die voorgaande analyse ongetwijfeld verrijkt,
zou onzes inziens niet alleen aantonen dat er meer maatregelen worden genomen die privacyrisico’s voor de burgers met zich meebrengen,95 maar ook dat:
steeds meer wordt afgeweken van de klassieke beginselen van het strafrecht;96
dat zelfstandig onderzoek door politie, justitie en inlichtingendiensten gevarieerder en intensiever wordt; dat politie, justitie en inlichtingendiensten in
toenemende mate gebruik maken van informatie over burgers die door andere
(semi-)overheidsdiensten en uitvoeringsorganen is verzameld voor andere
doeleinden (bijvoorbeeld sociale diensten, zorgverzekeraars) en dat politie,
justitie en inlichtingendiensten in toenemende mate derden dwingen mee te
werken aan opsporings- en controleactiviteiten.97
Deze tendensen tezamen veroorzaken elk op hun eigen wijze een toename van
de invasiviteit van de uitwerking van de bevoegdheden op het privé-leven van
de burgers, het aantal betrokken burgers en de omvang en scala van de aspecten
en dimensies van het privé-leven van de burgers die door de bevoegdheden
geraakt worden. De negatieve weerslag op het criterium van beheersbaarheid
lijkt moeilijk te ontkennen. Over de effectiviteit tasten we vaak in het donker.
Zo stuurde de regering recent een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer om nog
meer gegevens in overheidshanden te brengen.98 De Algemene Inlichtingen- en
Veiligheidsdienst (AIVD) mag nu ook al bij allerlei overheidsdiensten en bedrijven gegevens opvragen, maar die verstrekking gebeurt op vrijwillige basis. Dat
moet anders, aldus de bevoegde ministers, die paradoxaal zelf aangeven dat die
vrijwillige gegevensverstrekking bevredigend verloopt.99 Dat is natuurlijk een
opendoelkans creëren voor de Raad van State die vanuit een grondrechtenperspectief terecht vaststelt dat de noodzakelijkheid om deze vrijwillige basis
94
95
96
97
98
99
138
Vermeulen, bijvoorbeeld, beperkt zich expliciet tot vijf – weliswaar belangrijke – recente
wetten en wetsvoorstellen in het kader van de terreurbestrijding. Cf. M. Vermeulen,
Rechtsbescherming op de helling – effecten van anti-terreurwetgeving opgeteld, 2005. (Briefingpaper over de effecten van vijf (voorgestelde) anti-terreurwetten op de handhaving van
mensenrechtenbepalingen).
Denk bijvoorbeeld aan het koppelen van bestanden, die afzonderlijk geen beeld geven van
de handel en wandel van een persoon maar gecombineerd een indringend beeld daarvan
weergeeft.
Y. Buruma, ‘Kroniek van het strafrecht’, Nederlands Juristenblad, Afl. 2005/31.
Met dank aan Anton Vedder en Bert-Jaap Koops van het TILT (Tilburg institute fot law &
technology).
Cf. wetsvoorstel genaamd ‘Wijziging van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
2002 in verband met de verbetering van de mogelijkheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten om onderzoek te doen naar en maatregelen te nemen tegen terroristische
en andere gevaren met betrekking tot de nationale veiligheid alsmede enkele andere wijzigingen’.Voor meer informatie zie wetsvoorstel en het advies van de Raad van State op:
http://parlando.sdu.nl.
Kamerstukken II, 2005/06, nr. 1 e.v.
Gebruiker: TeldersCommunity
om te zetten in een verplichte basis niet wordt bewezen in het wetsvoorstel.
Bestuursorganen en bedrijven kunnen in het wetsvoorstel ook verplicht worden geautomatiseerde gegevensbestanden aan de inlichtingendienst af te staan
om data-analyse mogelijk te maken.100 De ministers erkennen wel dat op deze
manier steeds meer gegevens van burgers in bezit komen van de AIVD, zonder dat er tegen hen enige verdenking bestaat. Maar dat kan nu eenmaal niet
anders, betogen de ministers. Om te voorkomen dat er twijfel ontstaat over de
rechtmatigheid van dergelijke operaties wordt in de wet expliciet vastgelegd dat
de AIVD bevoegd is deze persoonsgegevens te verwerken, ook al gaat het om
personen die strikt genomen niet door de AIVD onderzocht mogen worden.
3.3 De discussie over een zorgvuldig veiligheidsbeleid
Het voorgaande toont aan dat beleidsdiscussies niet gevoerd worden in termen
van privacy versus veiligheid. Beleidsmensen erkennen de waarde van privacy
en sommige van de zorgen en waarden achter het privacybegrip, maar komen
tot een andere uitkomst bij de balansoefening.101 In de mate dat de Europese
rechtspraak ruimte laat voor soepele beperkingen van het privacygrondrecht,
zou het misplaatst zijn om het gevolgde beleid als ‘des duivels’ aan te merken.
Deze regering zet in op vertrouwen in nieuwe technologie en vertrouwen in
het deskundige karakter van politie en justitie. Waar privacyvoorvechters op
nieuwe bevoegdheden een soort voorzorgbeginsel willen loslaten omwille
van het fundamentele karakter van de grondrechten (‘eerst aantonen dat het
werkt’), gaat dit beleid uit van een meer politievriendelijke houding (‘laten
we zoveel mogelijk ruimte geven aan het veiligheidsapparaat’). Deze laatste
houding lijkt op papier wat eenvoudig, doch sluit aan bij een basaal inzicht dat
mensen en mensenrechten niet kunnen floreren in een samenleving die niet
veilig is. Mede omwille van de privacyvrijheid en het recht op zelfontplooi100
101
De initiatiefnemende ministers motiveren dit voorstel onder meer met volgend privacyargument: ‘Ook draagt een wettelijke bepaling eraan bij dat voor de burger kenbaar en
voorzienbaar is dat op deze wijze door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten in het kader
van hun taakuitvoering gegevens kunnen worden verkregen, hetgeen tegemoet komt aan de
eisen van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
en de fundamentele vrijheden.’
Het bestaande privacykader behoort tot de referentiepunten in onze samenleving die
Willem Witteveen in een boek uit 1991 ‘topoi’ noemt (W. Witteveen, Evenwicht van machten, Zwolle, 1991, p. 100). Alle betrokken kunnen zich ondanks onderscheiden posities en
belangen er in vinden. Tot de kern van de idee ‘privacy-vandaag’ behoort de gedachte dat
privacy een beschermwaardig goed is dat niet zonder meer omver mag worden gefietst.
Beginselen zoals proportionaliteit en subsidiariteit trachten recht te doen aan deze gedachte
en behoren tot de common principles van privacy zoals we deze aantreffen in de rechtspraak
van het Europees Hof. Op grond van deze beginselen kan elke privacydiscussie worden
gevoerd. Cf. P. de Hert, ‘De verantwoordelijkheid van privacyvoorvechters’, opgenomen
in het webdossier naar aanleiding van het tienjarige hoogleraarschap van prof. J.P. Prins,
Universiteit Tilburg, p. 3, via .http://rechten.uvt.nl/prins10jaar/.
139
Gebruiker: TeldersCommunity
ing moet gewerkt worden aan veiligheid.102 Die wijsheid hebben privacyvoorvechters natuurlijk ook in pacht. Met hun gehamer op efficiëntiemetingen en
beheersbaarheid trachten zij mee te werken aan een zorgvuldig en realistisch
veiligheidsbeleid, wat iets anders is dan streven naar een blokkering van het
veiligheidsbeleid.
Op dit ogenblik loopt er een interessant onderzoek onder leiding van de professoren E.R. Muller en H.R.B.M. Kummeling, op initiatief van het College
Bescherming Persoonsgegevens, naar hoe deze ogenschijnlijke ‘voorspelbare
en vruchteloze discussie, tussen gezagsdragers enerzijds en privacybeschermers
anderzijds te doorbreken’. Aan de hand van praktische veiligheidsvoorbeelden (zoals de geplande aanval op schoolkinderen, zie boven) probeert men
beide partijen tot een gesprek te brengen. Dat is zinvol. Evenwel blijft het
een beperkte exercitie. Een neutraal, criminologisch gelegitimeerd discours
over de veiligheidsproblematiek werkt en vormt niet zelf ook een oorzaak van
het toenemende onbegrip bij de bevolking voor het gevoerde beleid. Dat is
alvast de overtuiging van de Gentse hoogleraar Koen Raes, die terecht blijft
hameren op het contradictorisch karakter van landelijke veiligheidsinitiatieven
102
140
Recent historisch onderzoek toont aan dat de val van Rome in de vijfde eeuw geen gevolg
was van toenemende decadentie zoals vaak wordt aangenomen, maar van het ineenklappen
van het veiligheidssysteem (het leger) door het wegvallen van belangrijke inkomsten als
gevolg van de overname door Germaanse stammen van rijke Romeinse Provincies in Afrika.
Cf. P. Heather, The Fall of the Roman Empire. A New History, Macmillan, 2005, p. 572. Wel
overeind blijft de analyse van wat dan volgt: een economische catastrofe en een terugkeer
naar een meer primitieve samenleving. Door het wegvallen van de veiligheid viel de economische vrijhandel weg en keerde men terug naar locale ruileconomie. Er was alleen handel
in luxegoederen, al het overige werd geproduceerd voor eigen verbruik. Eén misoogst
leidde direct tot honger en ziekte. In een dergelijke harde omgeving waren solide vriendschapsbanden en hechte familiezin voorwaarden om te overleven. Cf. J. Smith, Europe after
Rome. A New Cultural History 500-1000, Oxford., 2006, p. 384. Vanuit een modern perspectief op zelfontplooiing betekent deze ontwikkeling een stap terug en toont het perfect aan
hoe veiligheid een voorwaarde vormt voor die ontplooiing. De basale link tussen veiligheid,
bewegingsvrijheid en zelfontplooiing blijft vandaag aanwijsbaar. Eind mei 2006 werd Alvaro
Uribe met stip herverkozen als president van Colombia, ondanks een hard en conservatief
beleid, omdat hij het land veiliger heeft gemaakt en het probleem van de gewapende groepen aanpakte zodat mensen terug durfden reizen. Cf. M. Haenen, ‘Uribe dankt populariteit
aan harde hand. Conservatieve Colombiaanse president stevent af op herverkiezing’, NRC
Handelsblad, 27-28 mei 2006, p. 4. Een soortgelijk fenomeen deed zich voor in het Chili
van Pinochet. Ondanks het mensenrechtenbeleid van deze laatste, zorgde de veiligheid en
stabiliteit van het land in de regio voor een magneetwerking op mensen uit andere landen
op zoek naar ontplooiingskansen.
Gebruiker: TeldersCommunity
in een globaliserende wereld.103 Tevens wijst hij op de rol van arbeids-, onderwijs-, mobiliteits- en technologische processen in de perceptie van ‘security’
en ‘safety’.104 Vaak zijn die processen ook het gevolg van een ruim gebruik van
ontplooiingskansen die onze samenleving biedt. Ouderen die het kunnen betalen trekken weg uit kwetsbare wijken. Dit ‘soort zoekt soort’-proces op grote
schaal vergroot verschillen in middelen en kansen.105 Privacy, begrepen als ontplooiing, versterkt bijgevolg inderdaad de onveiligheid maar dan op een meer
complexe wijze. De uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage inzake Hirsi
Ali, waarmee we onze bijdrage openden, vormt geen knieval van Nederland
aan het terrorisme, zoals in de Verenigde Staten wel eens geopperd wordt, doch
eerder een steunbetuiging aan het huis-, gezin- en privacyrecht van de mede
appartementsbewoners.106
3.4 Tot slot: een technisch gesprek over veiligheid
We horen beleidsmensen denken van ‘jaja dat weten we (en dat doen we), doch
kunnen we het nu gewoon niet een keer straight over veiligheidsproblemen
hebben’. Ten dele is hier al op geantwoord. Om een mensenrechtenbalans
te bereiken bij zo’n gesprek zullen parameters als efficiëntie en beheersbaarheid moeten worden meegenomen. Zorg voor veiligheid ontslaat niet van de
plicht tot zorgvuldig bestuur. Het privacy versus veiligheidsgesprek wordt dan
een gesprek over de noodzaak om in sommige omstandigheden wat meer de
handen vrij te hebben bij het opzetten van nieuwe veiligheidsinitiatieven. Net
103
104
105
106
‘Het vertoog over integrale veiligheid blijft behoorlijk contradictorisch. Enerzijds omdat
men weet dat, vanuit etiologisch perspectief, de toename van de objectieve en subjectieve onveiligheid haar oorzaken vindt in de globaliseringstendenzen van het kapitalistisch
wereldsysteem – flexibiliseringstendenzen, bestaansonzekerheid, delocalisatie, migratieen vluchtelingenstromen, drugs-, wapen- en vrouwenhandel, internationaal terrorisme
enz. – terwijl men therapieën voornamelijk uitwerkt op het locale niveau in de vorm van
veiligheids- of samenlevingscontracten, preventieambtenaren, straathoekwerkers en een
‘gemeentelijke regie’ van het veiligheidsbeleid onder supervisie van de burgemeester’ (K.
Raes, ‘Integrale veiligheid of geïntegreerde veiligheid?’, Orde van de Dag, België, 2006, te
verschijnen).
Recent beklemtoonden Latten en Verschuren bijvoorbeeld dat vergrijzing mogelijk leidt
tot groeiende angst en onveiligheidsgevoelens en tot meer sociale afzondering. Veel meer
mensen zullen weinig of geen broers of zussen hebben en weinig of geen kinderen. Dit
bevordert (een gevoel van) kwetsbaarheid. Paradoxaal lijkt overigens dat de groeiende
onveiligheidsgevoelens zich zouden kunnen voordoen in een samenleving waar het risico
slachtoffer te worden van een misdrijf lager is dan op dit moment. Een ander aspect van
kwetsbaarheid is een laag inkomen. Er zijn veel aanwijzingen dat de inkomensongelijkheid
zal toenemen, vooral tussen huishoudens die voorheen twee inkomens genoten enerzijds
en weduwen en niet-westerse huishoudens anderzijds. Cf. J. Latten en L. Verschuren,
‘Nederland in 2035: angstiger, meer verschil en meer afzondering?’ Justitiële Verkenningen,
2006, nr. 3, pp. 23-41.
J. Latten, L. Verschuren, ‘Nederland in 2035: angstiger, meer verschil en meer afzondering?’, pp. 23-41.
‘Zinvol werk verschaffen is ook aan preventie doen. Zinvolle schoolprogramma’s uitwerken is ook aan preventie doen. Segregatie van leeftijdsgroepen en vereenzamingsprocessen
tegenwerken is ook aan preventie doen’ (K. Raes, ‘Integrale veiligheid of geïntegreerde
veiligheid?’).
141
Gebruiker: TeldersCommunity
zoals het voorzorgsbeginsel in milieuzaken zelden leidt tot eensgezindheid, zal
goede privacy-effectenrapportering het debat verzakelijken. Een voorbeeld van
het onderzoek dat ons voor ogen staat, is dat door de Algemene Rekenkamer
in verband met grenscontroles.107 In dit rapport toetst de Rekenkamer het
uitgangspunt en het beleid van de minister van Justitie op dit punt, zoals ontwikkeld na 11 september 2001. De minister van Justitie, verantwoordelijk
voor terrorismebestrijding, ziet grenscontroles als één van de instrumenten om
terroristische aanslagen te voorkomen. De Algemene Rekenkamer ging na in
hoeverre de controles op goederen en personen die Nederland binnenkomen,
worden ingezet om terrorisme te bestrijden en kwam tot de opvallende conclusie dat grenscontroles niet goed kunnen worden gebruikt voor terrorismebestrijding. Het rapport bevat hiervoor verklaringen en geeft ook aanbevelingen.
Op de site vindt men ook de reacties van de bevoegde ministers. Puik.
Toch is de hoop op de mogelijkheid van een zakelijk gesprek over de balans
tussen veiligheid en grondrechten ijdel. Dat heeft het beleid in sterke mate
aan zichzelf te danken. Immers, ondanks pogingen om een vertoog over integrale veiligheid op gedepolitiseerde wijze op te bouwen, wordt in de praktijk
aan ‘veiligheid’ een sterk politieke – en dus sterk waardegeladen – invulling
gegeven. Koen Raes diskwalificeert op deze gronden elke overheidspoging om
met veiligheid de klassieke, gedepolitiseerde paden te bewandelen.108 Dit ‘kijk
naar wat ik doe, niet naar wat ik zeg’, blijkt onzes inziens uit sommige van de
overwegingen die aan het huidige beleid ten grondslag liggen. Hoger zinspeelden we reeds op achterliggende gedachten en opvattingen zoals ‘anonimiteit
op straat is geen groot goed’ en ‘iedereen moet zich kunnen verantwoorden
aan justitie zonder smoesjes’ en ‘men heeft niets te vrezen als men niets te
verbergen heeft’. Dit beleid is eenvoudigweg geen voorstander van een samenleving met anonimiteit en evenmin is het een voorstander van een samenleving
waarin ruimte is voor wantrouwen in overheidsinstellingen. Het huidige preventiebeleid is op deze uitgangspunten gebaseerd. Dat zijn evenwel politieke
107
108
142
Algemene Rekenkamer, ‘Gebruik van grenscontroles bij terrorismebestrijding’, rapport
van 28 september 2005 naar de controles van personen en goederen aan de buitengrenzen,
via http://www.rekenkamer.nl.
‘Het blijft toch de vraag of men zich een dergelijke a-politieke en slechts in schijn “wetenschappelijke” aanpak wel nog kan permitteren temidden van een samenleving waarin politieke partijen en media zélf een uitgesproken politiek discours over veiligheidsproblemen
hanteren. Kan men, bijvoorbeeld, racisme en etnocentrisme bestrijden door er zelf een jargon op na te houden (‘probleemgerichte aanpak, categoriale werkvormen, risicogroepen’)
die deze kanker niet eens benoemt of zelfs durft te benoemen. Wat baten park-watchers,
city-coachers en preventieambtenaren wanneer de bevolking geen primair vertrouwen
(meer) heeft in de beleidsvoerders?’ (K. Raes, ‘Integrale veiligheid of geïntegreerde veiligheid?’).
Gebruiker: TeldersCommunity
keuzes die niet alleen met veiligheid te maken hebben.109 Op identieke wijze
komt Ybo Buruma tot de vaststelling dat ook het traditioneel strafrechtelijk
beleid baadt in een moreel project dat hij noemt ‘de nieuwe gestrengheid’. 110
De analyse van Buruma en zijn vele illustraties liggen in het verlengde van de
ruimere analyse van Loïc Wacquant, een Frans criminoloog met Amerikaanse
veldervaring.111 Wacquant vult de traditionele kritiek op het neoliberalisme op
twee punten aan. Primo, toont hij aan dat de neoliberale revolutie zich vanuit
de Verenigde Staten over grote delen van de wereld verspreid heeft en zeer
dominant aanwezig is in Nederland. Secundo, en dit is hier van belang, besteedt
hij niet alleen aandacht aan economische kenmerken van het neoliberalisme
(marktvertrouwen, terugdringen van overheidsuitgaven, …) maar ook aan de
rol die het veiligheidsbeleid binnen deze politieke stroming speelt. In het kort
komt dat beleid er op neer de burger te geven wat hij niet vraagt (sociale zekerheid), maar hem te doen geloven dat een gevoel van persoonlijke veiligheid will
do also. Van verzorgingsstaat naar strafstaat, aldus Wacquant.
Conclusie
Onze samenleving heeft behoefte aan reflectie en dialoog; er moet worden
gediscussieerd over privacy om onze samenleving adequaat aan rechtsbescherming te helpen. Beperkingen van de vrijheden in naam van de veiligheid
moeten daarom permanent worden getoetst en onderzocht. Met de evenredigheidsnorm alleen komen we er niet. Elk veiligheidsinitiatief zal immers wel
op één of andere wijze dienstig kunnen zijn voor het politiewerk. De lat moet
hoger liggen. Zelfs wanneer een veiligheidsmaatregel noodzakelijk is voor het
bereiken van een bepaald doel en er voor politie en justitie geen even doeltreffend, maar minder vrijheidsbeperkend alternatief bestaat, moet een overheid
van die maatregel afzien als hij te bezwarend is voor de individuele vrijheid. De
toekomst van onze democratie zou minder zorgen wekken moesten rechters en
beleidsmensen de moed hebben om de vrijwaring van privacy te laten voorgaan
op onmiddellijke, doeltreffende, kostenbesparende en tevens vrijheidsdodende
veiligheids- of controlemaatregelen. De toetssteen is hier dat de rechter zeer
indringend toetst of de overheid (wetgever en bestuur) zich niet een onge109
110
111
Anonimiteit kan bijdragen tot een samenleving waarin het individu zich losser weekt van
een gemeenschap die hij of zij als verstikkend aanvoelt. Constitutioneel is de Verenigde
Staten gebouwd op een structureel wantrouwen in de overheid. Politici hebben m.a.w. het
veiligheidsvraagstuk ingewikkelder gemaakt door er sterke morele projecten aan te koppelen.
Y. Buruma, ‘Kroniek van het strafrecht’, Nederlands Juristenblad, Afl. 2005/31, met verw.
een persbericht ANP 22 juli 2005 inzake een mededeling van een woordvoerder van
de Raad van Hoofdcommissarissen die zich beriep op cijfers van het Centraal Justitieel
Incassobureau.
L. Wacquant, Van de verzorgingsstaat naar de strafstaat, EPO, België, 2006. Zie ook het interview met Wacquant door B. Heijne, ‘Grote vragen: Nee tegen de neo-liberale revolutie’,
M. Het maandblad van het NRC Handelsblad, mei 2006, pp. 10-15.
143
Gebruiker: TeldersCommunity
breidelde bevoegdheid toeëigent. Concreet betekent dit onder meer dat alle
veiligheidsmaatregelen voortaan voorzien worden van een zogenoemde Sunset
clause. Deze eis die door de Britse oppositie werd geformuleerd bij de voorbereiding van Blairs recente terrorismewet, komt erop neer dat wetgevers na een
tijd nagaan hoe veiligheidsmaatregelen werken en welke neveneffecten ze met
zich meebrengen. Nog een stap verder zou zijn het voorzorgsbeginsel – dat nu
al bestaat ten aanzien van situaties waarin onzekerheid heerst over de fysieke en
natuurlijke gevolgen van technologische innovaties – uit te breiden naar de sociale en politieke gevolgen van beleidsmaatregelen die de grondrechten aantasten. Dit moet leiden tot transparantie en informatie- en overlegverplichtingen.
De tijd is rijp voor het invoeren van de ‘Privacy Effect Rapportage’, zowel in de
publieke als in de private sector. Een privacydiscussie is het tenslotte waard om
elke dag opnieuw te worden gevoerd en een permanent dialoog ter zake kan
uiteindelijk alleen maar leiden tot een versteviging van de democratie.
Onze analyse van drie preventieluiken (fouillering, camerabewaking en identiteitscontroles) legt zwaktepunten en sterktepunten van het huidige beleid
bloot. Het eindoordeel is niet negatief en dat kan ook niet anders. Niemand
drijft de tegenstelling tussen privacy en veiligheid op de spits. Beide waarden
blijven sterk verankerd in het waardeveld. Dat neemt niet weg dat zelfs een
mensenrechtelijk veiligheidsbeleid ruimte laat voor keuzen (onder meer tussen een strikte en een soepele toets) en met dat laatste zijn we bij de politiek
aanbeland. Het pleidooi voor een strikte toets dat uit deze bladzijden spreekt is
bijgevolg politiek. Laten we de maskers vallen en mensenrechtenvraagstukken
zoals dit vraagstuk van de balans, als politieke vraagstukken behandelen. Laten
we ook de maskers vallen door morele projecten zoals deze, om desnoods
hardleers meer gemeenschapszin te brengen en meer ter discussie te stellen
wanneer we het over veiligheid hebben.
144
Gebruiker: TeldersCommunity
Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden 2002
Hoofdstuk 1 Grondrechten
Artikel 23
1. Het onderwijs is een voorwerp van de aanhoudende zorg der regering.
2. Het geven van onderwijs is vrij, behoudens het toezicht van de overheid en,
voor wat bij de wet aangewezen vormen van onderwijs betreft, het onderzoek
naar de bekwaamheid en de zedelijkheid van hen die onderwijs geven, een en
ander bij de wet te regelen.
3. Het openbaar onderwijs wordt, met eerbiediging van ieders godsdienst of
levensovertuiging, bij de wet geregeld.
4. In elke gemeente wordt van overheidswege voldoend openbaar algemeen
vormend lager onderwijs gegeven in een genoegzaam aantal scholen. Volgens
bij de wet te stellen regels kan afwijking van deze bepaling worden toegelaten,
mits tot het ontvangen van zodanig onderwijs gelegenheid wordt gegeven.
5. De eisen van deugdelijkheid, aan het geheel of ten dele uit de openbare kas
te bekostigen onderwijs te stellen, worden bij de wet geregeld, met inachtneming, voor zover het bijzonder onderwijs betreft, van de vrijheid van richting.
6. Deze eisen worden voor het algemeen vormend lager onderwijs zodanig
geregeld, dat de deugdelijkheid van het geheel uit de openbare kas bekostigd
bijzonder onderwijs en van het openbaar onderwijs even afdoende wordt
gewaarborgd. Bij die regeling wordt met name de vrijheid van het bijzonder
onderwijs betreffende de keuze der leermiddelen en de aanstelling der onderwijzers geëerbiedigd.
7. Het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs, dat aan de bij de wet te
stellen voorwaarden voldoet, wordt naar dezelfde maatstaf als het openbaar
onderwijs uit de openbare kas bekostigd. De wet stelt de voorwaarden vast,
waarop voor het bijzonder algemeen vormend middelbaar en voorbereidend
hoger onderwijs bijdragen uit de openbare kas worden verleend.
8. De regering doet jaarlijks van de staat van het onderwijs verslag aan de
Staten-Generaal.
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
Neutraliteit van de staat, godsdienstneutraal onderwijs en liberalisme
De publieke financiering van godsdienstig bijzonder onderwijs
is strijdig met de neutraliteit van de staat in godsdienstige zaken.
Deze ‘scheiding van kerk en staat’ is een belangrijk liberaal principe betogen Sabine Bierens en Patrick van Schie. Evenals keuzeen gewetensvrijheid van individuen en de scheiding van geloof en
wetenschap. Om die reden, alsmede ten behoeve van de integratie
en vanwege het feit dat het levensbeschouwelijke uitgangspunt van
het onderwijs voor ouders in het algemeen niet belangrijk is in de
keuze van een school voor hun kinderen, dient de publieke financiering van godsdienstig onderwijs te worden afgeschaft en dienen
de leden 5, 6 en 7 van artikel 23 te worden aangepast. Godsdienst
is een privé-zaak. De staat dient de uitoefening van godsdiensten
voorzover binnen de grenzen van de wet te belemmeren noch te
stimuleren, aldus Bierens en Van Schie.
Sabine Bierens & Patrick van Schie
Op 9 december 1905, ruim honderd jaar geleden, werd in Frankrijk een wet
aangenomen: de Wet betreffende de scheiding van kerken en staat (de Loi
concernant la séparation des Églises et de l’État). De wet behelst de vrijheid van
geweten en van gedachten en daarin ligt vast dat van staatswege – en dus met
gemeenschapsgeld – geen bemoeienis plaatsvindt met het geloofsleven van
burgers. De republiek erkent, noch subsidieert welke godsdienstbelijdenis dan
ook. Wélk geloof dan ook, evenals onderwijs op religieuze grondslag, wordt in
Frankrijk al honderd jaar gestimuleerd noch bestreden. De principes die daaraan ten grondslag liggen zijn:
• dat alle burgers ten opzichte van de staat gelijkwaardig zijn en ‘leek’
zijn: ontdaan van hun persoonlijke voorkeuren en kwaliteiten. De
staat is zoals vrouwe Justitia blind voor de geestelijke voorkeuren van
haar burgers en behandelt hen allen gelijk. Het Franse woord voor dit
lekendom, is: laïcité;
• dat de staat zich met de godsdienstige voorkeuren van zijn burgers
eenvoudigweg niet dient te bemoeien. De staat is niet alleen neutraal,
maar ook afzijdig in godsdienstige zaken.
Hoewel liberalen zich in hun politiek niet beroepen op een religieuze bron, is deze gedachte ook terug te vinden in de Bijbel: ‘Geeft den keizer wat des keizers is en Gode wat Gods
is’ (Matth. XXII, vs. 21).
147
Gebruiker: TeldersCommunity
In Nederland kennen wij een dergelijk artikel niet. De scheiding van kerk en
staat berust bij ons in de godsdienstvrijheid van artikel 6 van de grondwet,
een historisch diep verankerd artikel dat voor het eerst als grondrecht werd
ingeroepen door de Unie van Utrecht (1579) tegen de inquisitie. Ons systeem
van financiering op gelijke voet van openbaar en bijzonder onderwijs is een
uitvloeisel van de benadering van de scheiding van kerk en staat, waarin niet de
neutrale staat, maar de christelijke waarde soevereiniteit in eigen kring (maar
gefinancierd door de staat) wordt vormgegeven.
Voor de liberale benadering van bijzonder onderwijs en de publieke financiering daarvan, moet naast bovenstaande een aantal punten in ogenschouw
worden genomen. Om te beginnen is er het onderscheid tussen de ‘vrijheid
van onderwijs’ (de vrijheid als levensbeschouwelijke stroming een school te
stichten) en de publieke financiering van godsdienstige bijzondere scholen (de
financiële gelijkstelling van neutraal openbaar onderwijs en bijzonder onderwijs). Ten tweede is er vanwege de aanduiding van publieke financiering van
bijzonder onderwijs als ‘onderwijsvrijheid’, ook onder liberalen nogal wat
meningsverschil over de wenselijkheid van bijzonder onderwijs en de financiële
steun van overheid daarvoor.
Binnen de VVD is de afgelopen jaren de discussie over het bestaansrecht van
bijzonder onderwijs diverse malen opgelaaid. Naar aanleiding van het verzoek
van Kamerlid Hirsi Ali tot strenger toezicht op islamitische scholen verscheen
in 2003 het manifest ‘Ware liberalen koesteren de vrijheid van onderwijs’
waarin enkele met de onderwijssector verweven VVD-ers onder aanvoering
van oud-staatssecretaris Nel Ginjaar-Maas de fractie kapittelden vanwege de
ruimte die Ayaan Hirsi Ali kreeg voor wat ‘haar persoonlijke aanval op de vrijheid van onderwijs’ wordt genoemd. Clemens Cornielje, destijds ook lid van de
VVD-fractie in de Tweede Kamer, distantieerde zich van mogelijke aantasting
van die onderwijs‘vrijheid’.
De oproep van Kamerlid Hirsi Ali tot strenger toezicht op islamitische scholen
in verband met waardenoverdracht die in strijd is met de kernwaarden van de
Nederlandse samenleving van verdraagzaamheid, zelfbeschikking, gewetensvrijheid en gelijkwaardigheid van alle mensen (man-vrouw, gelovig-ongelovig,
homo-hetero), komt voort uit een praktisch en een principieel probleem.
De oproep is gericht op de praktische problemen die zich voordoen met het
prediken van intolerant gedachtegoed en het stimuleren van de onvrijheid en
ongelijkheid op bepaalde islamitische scholen. Principieel is hier de vraag aan
de orde in hoeverre de staat vanuit de liberale beginselen levensbeschouwelijke
neutraliteit dient te eisen (en dient toe te zien op de naleving daarvan) van het
onderwijs dat is gericht op het belang van alle kinderen en daardoor op het
148
Gebruiker: TeldersCommunity
algemeen belang, en dat de staat zelf verplicht stelt en financiert.
Ginjaar-Maas c.s. menen in reactie op de kritische houding van Hirsi Ali (en
anderen) ten opzichte van islamitische scholen dat in artikel 23 een beginsel
van ‘echte liberalen’ is neergelegd en beroepen zich daarbij op de ‘lange traditie’ die terugvoert tot Haya van Someren. Wie refereert aan een traditie doet
er goed aan terug te gaan tot de bron, dus de tijd waarin artikel 23 tot stand
kwam.
De onderwijsvrijheid stamt uit 1848, de gelijkberechtiging en -bekostiging
van het bijzonder onderwijs uit 1917. Toen was Haya van Someren nog niet
eens geboren. Overigens was deze te waarderen VVD-politica helemaal niet zo
gecharmeerd van het bijzonder onderwijs. Zij bestreed bijvoorbeeld in 1959
een interpretatie van artikel 23 waarin aan het bijzonder onderwijs altijd exact
dezelfde rechten als aan het openbaar onderwijs werden toegekend.
Het waren ook niet de liberalen die in 1917 de gelijkberechtiging en -bekostiging van het bijzonder onderwijs voorstonden. Dit is hun door de confessionelen afgedwongen. Die weigerden namelijk al decennialang in te stemmen
met de door liberalen en socialisten gewenste uitbreiding van het kiesrecht,
waarvoor grondwetsherziening nodig was, als zij niet in ruil daarvoor begunstiging van het bijzonder onderwijs kregen. Door de liberalen op deze manier
onder druk te zetten, wisten de confessionelen in 1887 de deur te openen naar
overheidssteun voor het bijzonder onderwijs. In 1917 haalden zij de volle buit
binnen.
De liberalen stemden destijds niet van harte in met de bekostiging op gelijke
voet van het bijzonder onderwijs. Sommige liberalen wilden een einde aan de
schoolstrijd maken, in de hoop dat de confessionelen uiteen zouden vallen.
Daarin vergisten zij zich deerlijk. Andere liberalen betaalden met tegenzin deze
prijs om het algemeen mannenkiesrecht binnen te halen. Zij waren beducht dat
het openbaar onderwijs nu door de bijzondere variant zou worden verdrongen.
De confessionelen wonden er ook geen doekjes om: zij waren uit op de vernietiging van het openbaar onderwijs. Zoals de antirevolutionaire voorman Kuyper
in 1904 zei: ‘We hebben nu een derde van de schooljeugd van Nederland op
onze scholen, waar de naam van Jezus Christus genoemd wordt…; in ’t diepst
Uwer ziel moet heel Uw volk U te lief zijn, om in uiterste consequentie niet
op te eischen drie derden van ons vaderland voor den eere en den naam van
Christus.’ Veel liberalen vreesden dan ook dat gemeentebesturen met een
confessionele meerderheid de openbare scholen die onder hen vielen zouden
opdoeken of zouden omzetten in bijzondere scholen. De ontwikkelingen na
149
Gebruiker: TeldersCommunity
1917 gaven hun in veel gevallen gelijk.
Waarom maakten deze liberalen zich zorgen over het openbaar onderwijs?
Was het bijzonder onderwijs dan niet een mooi voorbeeld van de werking van
het particulier initiatief, waar Ginjaar-Maas cum sius zo lyrisch over schrijven?
De liberale staatsman Thorbecke heeft inderdaad in de Grondwet van 1848
het beginsel van de vrijheid van onderwijs neergelegd. Dit betekende voor
Thorbecke dat onderwijs eigenlijk geen regeringszaak was, wat óók inhield dat
het bijzonder onderwijs particulier moest worden gefinancierd. Bovendien was
er ten tijde van Thorbecke nog geen leerplicht. Later in de negentiende eeuw
gingen liberalen het belang van die leerplicht inzien, die het welzijn van de natie
én van het kind diende. Daarmee werd uit liberaal beginsel ‘inbreuk’ gemaakt
op het veelal onaantastbaar geachte recht van ouders om uit te maken wat goed
was voor hun kind. Liberalen vonden toen en vinden nog steeds – ook GinjaarMaas cum suis naar wij hopen – dat het recht van het kind op goed onderwijs
gaat boven de ouderlijke macht als die ertoe leidt dat het kind van zulk onderwijs verstoken blijft.
Dat de ontwikkeling van het kind tot zelfstandige en verstandige burger het
onderwerp is van de onderwijswetten wordt nog wel eens uit het oog verloren
door voorstanders van het bijzonder onderwijs. Zij beroepen zich vooral op
de keuzevrijheid van ouders en hun belangen bij een school van hún keuze. De
belangen van ouders zijn echter niet het doel van de leerplicht en van de onderwijswetten. Het doel van het onderwijs is kennisverwerving en ontplooiing van
het kind naar zijn mogelijkheden en talenten en voorbereiding op volwaardige
participatie in de Nederlandse samenleving. Op een manier die deze doelen
zo goed mogelijk dient, dient het onderwijs te zijn ingericht. De ontplooiing
van het kind en de voorbereiding op deelname aan de samenleving zijn het
best gebaat bij een invulling van het onderwijs die ten minste voldoet aan de
waarden die zijn vastgelegd in de klassieke grondrechten van de Nederlandse
Grondwet. Gewetens- en godsdienstvrijheid en gelijkwaardigheid van alle mensen zijn daar belangrijke onderdelen van.
Daarbij komt dat uit een recent onderzoek onder ouders – aangehaald door
hoogleraar geschiedenis van het onderwijs N. Dodde in het artikel ‘Alweer een
schoolstrijd?’ – blijkt dat hetgeen ouders belangrijk vinden aan een school
voor hun kinderen niet de levensbeschouwelijke identiteit is. Belangrijk vinden
zij, zo stelt Dodde – nu evenzeer als aan het begin van de vorige eeuw, voordat
de gelijke financiering van het openbaar en bijzonder onderwijs werd ingevoerd
150
Uitvoeriger over de liberalen en de onderwijspacificatie: P.G.C. van Schie, Vrijheidsstreven in
verdrukking. Liberale partijpolitiek in Nederland 1901-1940, Amsterdam, 2005, pp 179-189.
N.L. Dodde, ‘Alweer een schoolstrijd?’, Liberaal Reveil, 2004, nr. 4, pp. 157-162.
Gebruiker: TeldersCommunity
– de sfeer, de intellectuele vorming en de ontwikkeling van sociale vaardigheden op school. Het ontstaan, de groei en de instandhouding van het bijzonder
onderwijs is dan ook niet zozeer te verklaren uit de wens van ouders, maar
met name uit slimme machtsuitoefening van geestelijken en belanghebbenden
bij de verspreiding van het geloof. Ook de onderzoekers Herweijer en Vogels
signaleren in hun onderzoek voor het Sociaal en Cultureel Planbureau Ouders
over opvoeding en onderwijs dat het levensbeschouwelijke uitgangspunt van het
onderwijs voor ouders niet belangrijk is in de keuze van een school voor hun
kinderen. Zij concluderen:
‘Afgaande op de rangorde van keuzemotieven die ouders in principe hanteren, lijken
ouders in behoorlijke mate te voldoen aan het ideaalbeeld van beslissers op basis van
kwaliteit. De meeste ouders die op zoek zijn naar een basisschool stellen in principe
kwalitatieve overwegingen centraal. […] Pragmatische overwegingen zoals de bereikbaarheid staan, evenals het levensbeschouwelijke uitgangspunt van het onderwijs, in
principe veel lager in de rangorde van keuzemotieven. De beschikbaarheid van goede
tussen- en naschoolse opvang heeft zelfs een uitgesproken lage plek: hoewel de behoefte aan opvang wel aanwezig moet zijn, gezien het grote aantal ouders met anderhalve
of twee banen, worden scholen er niet op uitgezocht. De rangorde van keuzemotieven
in het voortgezet onderwijs wijkt opvallend weinig af van die in het basisonderwijs. De
uitzondering is dat ‘de wens van het kind’ in het voortgezet onderwijs boven alles gaat.
Voor het overige wordt de lijst, net als in het basisonderwijs, aangevoerd door kwalitatieve overwegingen; pragmatische en levensbeschouwelijke overwegingen spelen in
principe geen grote rol. Evenmin schenken ouders veel aandacht aan de omvang (niet
te groot) of de structuur van de school (weinig of juist veel schoolsoorten).’ Nu is er niets op voorhand mis met het geloof en het is niet aan de staat uitspraken te doen over levensbeschouwing of het geloof waarvoor de burgers
kiezen. Maar juist vanuit deze gedachte – dat de staat neutraal dient te zijn in
godsdienstige zaken – dient de beoefening of verspreiding van godsdiensten
ook niet door te staat te worden gefaciliteerd. Godsdienst is een privé-zaak,
geen publieke zaak.
Het belang van deze neutraliteit van de staat in godsdienstige zaken is gebaseerd op het belang van de gewetensvrijheid en van de vrije keuze voor een
levensbeschouwing. Liberalen houden de keuzevrijheid van het individu hoog
in het vaandel. Kinderen zijn met het oog daarop gediend bij godsdienstneutraal
onderwijs. In dit godsdienstneutrale onderwijs zullen kinderen ‘van verschillende gezindte’ ook meer en sneller met elkaar in contact komen. Ook het vertrouwd raken van een kind met een pluriformiteit aan opvattingen en geloofs
L. Herweijer, R. Vogels, Ouders over opvoeding en onderwijs, Sociaal en Cultureel Planbureau,
Den Haag, 2004, p. 103.
151
Gebruiker: TeldersCommunity
overtuigingen, en het ontwikkelen van zijn of haar kritische zin daarbij, maakt
dat het later als volwassen burger een eigen levenspad kan gaan. De genoemde
pluriformiteit is niet alleen in het belang van het kind zelf maar tevens in het
belang van de in meer brede maatschappelijke zin gewenste integratie, zoals wij
hieronder zullen betogen.
De openbare school maar ook veel tegenwoordig verwaterde christelijke scholen bieden het kind in het algemeen de mogelijkheid eigen inzichten op het
gebied van het geloof en bijbehorende leefregels te ontwikkelen. Orthodoxe
scholen daarentegen houden kinderen geestelijk gevangen in de kluisters van
starre dogma’s, die soms ook nog eens lijnrecht indruisen tegen de beginselen
van onze rechtsstaat. Meer algemeen is echter ook de eenzijdige levensbeschouwelijke oriëntatie van het onderwijs aan minderjarigen een inbreuk op
de gewetensvrijheid. Slechts volwassenen kunnen bewust de keuze maken voor
een levensovertuiging, één die van huis uit traditie is geweest, of een andere.
Voorzover die keuze al eerder wordt gemaakt, dienen overheden zich daarvan
afzijdig te houden. De keuze voor een levensbeschouwing is een vrije keuze
in de privé-sfeer (van een meerderjarige), op persoonlijke gronden en niet op
enigerlei wijze gestimuleerd of afgeremd door de staat.
Verder speelt voor liberalen de ten minste dubieuze verhouding tussen godsdienst en wetenschap een rol in hun visie op bijzonder onderwijs. Godsdienst
en godsdienstgeschiedenis kunnen als vak worden onderwezen – niet eenzijdig,
maar met aandacht voor de verschillende (voor Nederland relevante) godsdiensten – maar dienen niet te worden vermengd met kennisverwerving op
andere gebieden. De wetenschap zoekt naar feiten en universele wetten, terwijl
godsdienst tijd-, plaats- en persoonsafhankelijk is (hoewel de meeste geloven
vanuit hun aard absoluut en allesomvattend zijn, maar de subjectiviteit ervan is
een maatschappelijk en politiek feit). Daarbij is het uitgangspunt van de wetenschap de rationaliteit en van godsdienst het geloof in niet rationeel verklaarbare
verschijnselen, zit er in wetenschap vooruitgang door nieuwe inzichten en technieken en is het geloof gebaseerd op rigide onveranderlijke bronnen. Om deze
redenen dient onderwijs godsdienstneutraal te zijn en dienen kennisverwerving
en geloof van elkaar gescheiden te blijven. Neutraal onderwijs betekent niet
atheïstisch onderwijs. De neutrale benadering van godsdienst en de evenwichtige benadering van verschillende godsdiensten betekent niet dat men ‘tegen’
is, maar dat de toehoorder zelf de vrije keuze wordt gegeven te kiezen voor
een levensbeschouwing op basis van het hem verschafte inzicht, of op basis van
invloeden in de privé-sfeer die buiten het onderwijs blijven.
Bij bovenstaande algemene bezwaren tegen de overheidsfinanciering van het
bijzonder godsdienstig onderwijs vanuit het liberalisme, komt de actuele inte152
Gebruiker: TeldersCommunity
gratieproblematiek. De meeste christelijke bijzondere scholen waren rond
1917 eenzijdig gericht op het kweken van discipelen van het ‘juiste’ geloof.
Het in 1917 tot stand gekomen grondwetsartikel 192 – het huidige artikel 23
– heeft een halve eeuw lang de verzuiling in stand gehouden en versterkt, ten
koste van de vorming van gemeenschapszin en vooral van de emancipatie van
veel individuele burgers van protestantse of katholieke huize tot burgers die
hun leven geheel vorm kunnen geven naar eigen inzicht. En in die gevallen
was er nog sprake van een gemeenschappelijke taal en van gedeelde historische
ervaringen.
Bij kinderen uit gezinnen met een niet-Westerse achtergrond is de afstand
tot de cultuur van de andere Nederlanders om te beginnen al groter. Als de
staat dan ook nog (orthodox) onderwijs vanuit een niet-Westerse godsdienst
– bijvoorbeeld de islam – financiert, is zij niet alleen contraproductief in haar
eigen beleid ten behoeve van de emancipatie en ontplooiing van het individu,
het garanderen van gewetensvrijheid en de scheiding van kerk en staat, maar
ook in het stimuleren van het gedeeld burgerschap of: de integratie. Onderwijs
op dergelijke bijzondere scholen heeft een negatieve invloed op de integratie
en emancipatie (meisjes) van die kinderen, als die op deze manier al tot stand
komt. Mensen met een andere levensbeschouwelijke achtergrond komen
elkaar nu eenmaal eerder tegen op een openbare dan op een bijzondere school.
De zogenaamde ‘witte’ bijzondere scholen belemmeren met hun eenzijdige
samenstelling – met name in de Randstad – ook de integratie. Kinderen van
niet-Westerse (islamitisch of anderszins) huize hebben recht op dezelfde ontplooiingsmogelijkheden als andere Nederlandse kinderen. Als het systeem van
bijzonder onderwijs het vrijheidsstreven van deze kinderen in de weg staat
dient het te worden herzien.
Wij stellen daarom voor uit artikel 23 lid 5 Grondwet de passage ‘met inachtneming, voorzover het bijzonder onderwijs betreft, van de vrijheid van richting’
te schrappen, de passage ‘geheel uit de openbare kas bekostigd’ uit de eerste zin
van lid 6, en de tweede zin in zijn geheel te schrappen, alsmede lid 7 te beginnen met de zin ‘uit de openbare kas bekostigd onderwijs is godsdienstneutraal’.
Aan de eisen van deugdelijkheid uit het vijfde lid van artikel 23 moet expliciet
invulling moet worden gegeven door onder meer eisen aan de voorbereiding
op het burgerschap in de democratische rechtsstaat en aan de aandacht voor
de klassieke constitutionele waarden van die rechtsstaat. Godsdienstneutraal
bijzonder onderwijs vormt mits wordt voldaan aan een aantal educatieve eisen,
geen probleem.
153
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
Offers uit openbare kassen
De historische achtergrond bij de huidige invulling van artikel 23
Hoe eigentijds is de verankering van de publieke financiering van
godsdienstig bijzonder onderwijs? Nan Dodde schetst de ontstaansgeschiedenis van het huidige artikel 23 van de Grondwet vanaf het
einde van de achttiende eeuw en de verankering daarin van de vrijheid van onderwijs en de gelijkwaardige financiering van openbaar
en bijzonder onderwijs. Hij betoogt dat dit ‘duale stelsel’ in het
lager onderwijs een historische vergissing is. De ontplooiing van
de levensopvatting is geen taak voor het onderwijs. In het Liberaal
Manifest uit 2005 is ten onrechte het verouderde denkbeeld van
bijzonder onderwijs en openbaar onderwijs gehandhaafd. Men had
moeten pleiten voor algemeen nationaal onderwijs, aldus Dodde.
Nan Dodde
Het duale stelsel
Het duale stelsel van bijzonder lager onderwijs en openbaar lager onderwijs van
de 20e eeuw – het basisonderwijs van 1985 – is een historische vergissing. Het
heeft niet in de bedoeling gelegen van de Bataafse republiek van 1795 en het
Koninkrijk der Nederlanden van 1815 een dergelijk stelsel te realiseren. Vanaf
de Middeleeuwen tot aan het einde van de 18e eeuw was openbaar onderwijs
een voor alle kinderen bestemd onderricht, dat vrijwel identiek was aan het
bijzonder onderwijs. Deze laatste vorm van onderwijs werd bezocht door
leerlingen van financieel bevoorrechte ouders die voor hun kinderen een meer
cognitieve ontwikkeling wilden. Het waren standenscholen die grotendeels
– soms met subsidie van gemeentebesturen – door particulieren in stand
gehouden werden. Openbaar onderwijs dat door gemeenten werd opgericht,
was bestemd voor armen, hoewel er ook bijzonder armenonderwijs bestond
dat door diaconieën werd gesticht. Beide vormen van onderwijs – bijzonder
lager onderwijs en openbaar lager onderwijs – waren overeenkomstig de geest
van de tijd tot omstreeks 1575 christelijke – rooms-katholieke – scholen. Na de
hervorming waren de bijzondere en openbare scholen overwegend protestantschristelijke onderwijsinstellingen. Een aantal bijzondere scholen richtte zich
op rooms-katholieke kinderen. Vanaf de 16e eeuw waren de scholen zodoende
behalve naar stand tevens naar confessie gedifferentieerd.
Tegen het einde van de 18e eeuw werd door enkele toenmalige geleerdengenootschappen, waaronder de Maatschappij tot Nut van ’t Algemeen, over
C. Esseboom, Onderwijsinghe der Jeught, Ridderkerk, 1995, p. 305.
155
Gebruiker: TeldersCommunity
wogen de verschillen tussen openbare armenscholen en bijzondere scholen
voor armen en gegoeden ongedaan te maken. Het beginsel van gelijkheid van
mensen dat de Fransen naar Nederland exporteerden, vroeg om een andere
opbouw van het schoolsysteem. Met name het basisonderwijs van die dagen zou
voor alle leerlingen bestemd moeten zijn. Er werd gesproken over algemene
nationale scholen die bezocht zouden dienen te worden door leerlingen in de
leeftijd van 6 tot 14 jaar. Verondersteld werd dat de maatschappelijke status van
de ouders niet bepalend mocht zijn voor vorm en inhoud van het Nederlandse
onderwijs. Een onderscheid naar confessie werd evenzeer verwerpelijk geacht.
Alle scholen dienden algemeen-christelijke onderwijsinstituten te zijn, waarbij
de doelstellingen van de school niet gedomineerd mochten worden door de
bijzondere – protestants-christelijke en rooms-katholieke – religies.
Deze opvattingen waren in 1793 onder andere aangedragen door Gerrit
Carel Coenraad Vatebender in een Verhandeling van het Provinciaal Utrechts
Genootschap. Het onderwijs was, naar de opvatting van Vatebender, nationaal;
de landelijke overheid was verantwoordelijk voor de vorm van haar onderwijsinstellingen. Kinderen zouden vanaf het zesde levensjaar drie jaar ‘Hollandsche
scholen’ moeten bezoeken, waarna zij hun opleiding dienden voort te zetten
op een driejarige – voor meisjes een éénjarige – ‘Fransche school’. ‘Wel Edele
geboorene Heeren Jongens’ zaten op deze scholen samen met ‘Kinderen der
Burgers en der Bedelaars’. Van confessionele differentiatie bleek Vatebender
evenmin voorstander te zijn. Confessionele scholen spraken hem niet aan.
Behalve voor de vorm was de landelijke overheid ook verantwoordelijk voor
de inhoud van het onderwijs. Alle leerlingen zouden onderwijs krijgen – het
onderwijsprogramma was algemeen – in niet-confessionele ‘Godsdienst en
Zedenkunde’ aangevuld met de instrumenteel-culturele vaardigheden lezen,
schrijven en rekenen en met de kennisvakken aardrijkskunde en geschiedenis.
Een gelovige samenleving
De landelijke overheid wilde vanaf 1795 een eind maken aan de versnippering
waardoor de Zeven Verenigde Gewesten gekenmerkt werden. Het land moest
gecentraliseerd worden tot een politiek-sociale eenheid als tegenhanger van het
onsamenhangende stelsel van zeven autonome, maar desondanks bijeenhorende
gewesten. De Fransen introduceerden het denkbeeld van de éénwording van
de Nederlanden, een opvatting die ook na het vertrek van de Fransen in 1813
aangehangen werd. In het vervolg zou Nederland een maatschappelijke eenheid
zijn, waarvan de bewoners onder meer een gemeenschappelijke taal spraken,
het Algemeen Beschaafd Nederlands. Dialecten werden als weinig beschaafde
spreekwijzen beschouwd. De eenheid van het Nederlandse taalgebied werd
156
G. Bolkestein, De voorgeschiedenis van het middelbaar onderwijs 1796-1863, Amersfoort, 1914,
p. 19 e.v.
Gebruiker: TeldersCommunity
bepaald door een eenheidstaal. Matthijs Siegenbeek – de eerste hoogleraar
in de Nederlandse taal en welsprekendheid – schreef een spellingsregeling en
Petrus Weiland – een predikant met belangstelling voor de Nederlandse taal –
een spraakkunst. Het Hollands – het dialect van westelijk Nederland – werd
maatstaf. De dialecten van de overige gebieden dienden zich in de loop van de
tijd ondergeschikt te maken aan het Hollands. Er trad homogenisering op; er
werd niet alleen een uniforme Nederlandse schrijftaal geschreven, ook spraken
Nederlanders na verloop van tijd dezelfde Hollandse taal, al verraadden accenten en intonaties de herkomst van de sprekers.
Behalve taal moest ook godsdienst gecentraliseerd worden. Een gemeenschappelijke geloofsovertuiging zou één van de kenmerken van een Nederlandse
samenleving zijn. Hoewel de geloofsopvattingen van de verschillende confessionele groepen geaccepteerd werden, diende er – behalve een gemeenschappelijke taal – een algemeen geloofsstelsel geconcipieerd te worden. Naast
een standaardtaal moest er een standaardgeloof zijn. Het ontbrak Nederland
evenwel aan eenheid in geloof. Bij een godsdiensttelling in 1809 bleek 38,1%
van de Nederlandse bevolking rooms-katholiek te zijn en 55,5% protestantschristelijk. Protestantse dissenters – doopsgezinden, lutheranen en remonstranten – omvatten ongeveer 4,4% van alle gelovigen. 1,8% van de Nederlanders
was joods. De gezamenlijke geloofsopvatting was een confessionaliteit die alle
bijzondere religies te boven ging, een zogenoemd christendom boven geloofsverdeeldheid. Van dogmata was in de gemeenschappelijke confessie geen
sprake. De overkoepelende godsdienst had vooral maatschappelijke betekenis;
de religie zou de deugdzaamheid bevorderen. Alle inwoners van Nederland
werden opgevat als morele burgers. God was prima causa. Het Opperwezen gaf
de samenleving een christelijke identiteit. De relatie met God werd zichtbaar
in het morele gedrag. De Haagse onderwijsgevende-schoolopziener Bernard
Spoelstra noemde in 1798 onder meer nastrevenswaard de deugden dienstbaarheid, oplettendheid, oprechtheid, rechtvaardigheid, vriendelijkheid en
zachtmoedigheid.
J.W. de Vries e.a., Het verhaal van een taal, Amsterdam, 1993, p. 98.
M. van der Wal e.a, Geschiedenis van het Nederlands, Utrecht, 1992, p. 287 e.v.
J.W. de Vries e.a., Het verhaal van een taal, p. 99.
H. Knippenberg, De religieuze kaart van Nederland, Assen/Maastricht, 1992, p. 61.
A. de Vletter, De opvoedkundige denkbeelden van Betje Wolff en Aagje Deken, Groningen, 1915,
p. 34.
I. van der Velde, Jean-Jacques Rousseau pedagoog, Amsterdam/Brussel, 1967, p. 28.
B. Spoelstra, Welke zijn de beste middelen om, reeds in de scholen, de kinderen tot gezellige deugden
op te leiden,Verhandelingen, uitgegeeven door de Nederlandsche Maatschappij tot Nut van ’t Algemeen,
III, 1, Amsterdam, 1798, p. 25 e.v.
157
Gebruiker: TeldersCommunity
Het Nederlandse schoolsysteem
Evenals taal en godsdienst diende in 1796 het Nederlandse schoolsysteem
gecentraliseerd te worden. Een door de landelijke overheid geëntameerde
commissie van de Maatschappij tot Nut van ’t Algemeen – een Nutscommissie
die de opdracht kreeg voorstellen aan te dragen tot verbetering en vernieuwing van het Nederlandse schoolsysteem – ging uit van onderwijs waarbij geen
onderscheid gemaakt werd naar stand of geslacht. De Nutscommissie wilde
onderwijs voor alle kinderen in de leeftijd van 6 tot 14 jaar. Het zou algemeen
onderricht zijn voor meisjes en jongens van welke maatschappelijke groepering
dan ook. Het was tevens nationaal onderwijs, dat wil zeggen opgericht, beheerd
en onderhouden door de landelijke overheid. Het doel van het onderwijs was
de vorming van leerlingen tot deugdzame leden van de Nederlandse samenleving met behulp van een onderwijsprogramma met instrumenteel-culturele
vaardigheden en kennisvakken.
De opvattingen van de Nutscommissie leken op die van Vatebender. De
Nutscommissie was evenwel van mening dat kinderen uit maatschappelijk
betere milieus niet in contact konden of mochten komen met kinderen uit
maatschappelijk mindere milieus. Zij introduceerde weliswaar de algemene
nationale school, maar was daarin niet consequent. De Nutscommissie kwam
aan standsverschillen tegemoet en accepteerde bijzondere scholen voor maatschappelijk hogere milieus. De Nutscommissie hoopte dat te gelegener tijd
alle kinderen één en dezelfde school – de algemene nationale school – zouden
bezoeken.10 De voorgestelde indeling was een tijdelijke; de kwaliteit van de
algemene nationale onderwijsinstelling zou de bijzondere school overbodig
maken.
In 1800 bleek de Agent van Nationale Opvoeding – een functie die vergelijkbaar
was met die van minister van Onderwijs – Johannes Hendrikus van der Palm
het denkbeeld van de algemene nationale school weliswaar te waarderen, maar
uit financiële overwegingen kon, naar zijn inzicht, deze onderwijsinstelling niet
worden gerealiseerd. De landelijke overheid kon geldelijk niet voor alle scholen
verantwoordelijk zijn. Van der Palm meende dat ouders zelf voor onderwijs
voor hun kinderen dienden te zorgen. De taak van de landelijke overheid was
een aanvullende. Slechts onvermogenden konden op overheidssteun rekenen
en zouden ingeschreven kunnen worden op een nationale school. Kinderen van
arme ouders die geen bijstand ontvingen, dienden een gemeentelijke school te
bezoeken. Bijzonder onderwijs was een particuliere onderneming.11 Uiteindelijk
meende Van der Palm dat er openbaar – nationaal en gemeentelijk – onderwijs
10
11
158
N.L. Dodde, Een onderwijsrapport, ’s-Hertogenbosch 1971, p. 11 e.v.
I. van Hoorn, De Nederlandse schoolwetgeving voor het lager onderwijs 1796-1907, Groningen,
1907, p. 78.
Gebruiker: TeldersCommunity
kon zijn en bijzonder – particulier – onderwijs. Het onderwijs zou inhoudelijk
algemeen zijn, van nationaal beheer was geen sprake.
Het begrip algemeen nationaal onderwijs was als leidraad van onderwijsbeleid
verdwenen. De grondwetsontwerpen van 1796 en 1797 mochten geattendeerd
hebben op ‘nationaal onderwijs’ en op ‘grondscholen’ en de Instructie voor de
Agent van Nationale Opvoeding van 1798 op ‘publieke scholen’, de Schoolwet
van 1801 kon niet worden misverstaan.12 De eerste Nederlandse Schoolwet
sprak van openbare scholen voor kinderen van al dan niet uit armenkassen
ondersteunde ouders en bijzondere scholen voor kinderen van ouders die het
gevraagde schoolgeld konden betalen. De Schoolwet van 1806 sloot de discussie over de algemeen nationale scholen en grondscholen af. Openbare scholen
waren, volgens deze wet, onderwijsinstellingen die ondersteund werden door
landelijke of gemeentelijke overheden en door kerkelijke openbare fondsen die
konden rekenen op subsidies van de landelijke overheid. Bijzondere scholen
werden onderhouden door particuliere bijdragen en door niet-openbare kerkelijke fondsen die uit bijdragen van kerkbezoekers bestonden. Bijzondere scholen
werden zelfs nog onderscheiden in bijzondere scholen van de eerste klas – de
latere confessionele bijzondere scholen – die onderstand genoten van een diaconie, een weeshuis, een kerkelijke stichting of de – expliciet in de Schoolwet
van 1806 vermelde – Maatschappij tot Nut van ’t Algemeen. Bijzondere scholen van de tweede klas – de latere neutraal-bijzondere scholen – waren onderwijsinstellingen die ‘zonder eenigerhande vasten onderstand of bezoldiging’
hun onderhoud ‘geheel en al vinden uit het provenu van de schoolgelden en
kostpenningen der af- en aankomende leerlingen’.13 Alle leerlingen dienden,
volgens de Schoolwet van 1801, met lezen, schrijven en rekenen gevormd te
worden tot redelijke individuen, terwijl hun tevens bijgebracht moest worden
‘de kennis en het gevoel van dat alles, wat zij aan het Opperwezen, aan de maatschappij, aan hunnen ouderen, aan zich zelven, en aan hunnen medemenschen
verschuldigd zijn’.14 De Schoolwet van 1806 was met betrekking tot het onderwijsprogramma beknopter. Het onderwijs moest gericht zijn op ‘het aanleeren
van gepaste en nuttige kundigheden’ waarmee ‘de verstandige vermogens der
kinderen’ werden ontwikkeld en ‘zij zelven opgeleid’ tot ‘alle maatschappelijke
en christelijke deugden’.15 Het leerstellige godsdienstonderwijs werd buiten het
reguliere onderwijsproces gehouden. Een dergelijk onderdeel mocht slechts na
schooltijd aangeboden worden door ‘Hervormde Nederduitsche en Walsche
Kerken’, ‘Luthersche, Remonstrantsche en Doopsgezonde Gemeenten’ en
12
13
14
15
G. Bolkestein, De voorgeschiedenis van het middelbaar onderwijs 1796-1863, p. 42 e.v.
I. van Hoorn, De Nederlandse schoolwetgeving voor het lager onderwijs 1796-1907, p. 218.
Ibidem, p. 89.
Ibidem, p. 225.
159
Gebruiker: TeldersCommunity
‘Rooms-Catholijke Gemeenten’.16
Bijzonder onderwijs en openbaar onderwijs
In de geschiedenis van het Nederlandse schoolsysteem kunnen nog enkele
pogingen opgemerkt worden algemene nationale scholen onder de titel van
voor alle leerlingen bestemde openbare scholen in te voeren. In 1824 werd door
Daniël Jacob van Ewijck, een ambtenaar van het ministerie van Binnenlandse
Zaken waaronder de afdeling Onderwijs viel, opgemerkt dat bijzondere scholen – vooral die van de tweede klas – slechts tijdelijk waren. Ze vulden aan waar
openbare onderwijsinstellingen vooralsnog niet in staat waren ‘de jeugd het
vereischte onderwijs te doen erlangen’.17 In de nabije toekomst zouden openbare scholen deze bijzondere scholen overbodig maken. In 1827 werd door Van
Ewijck zelfs voorgesteld bijzondere scholen van de tweede klas binnen drie
jaar op te heffen, een opmerkelijke uitspraak bij – in 1825 – 494 bijzondere
scholen van de tweede klas op 1993 openbare scholen.18 Deze gedachtegang
paste bij het wetsontwerp op onder meer het lager onderwijs van 1829, waarin
gesproken werd van openbaar onderwijs – als tegenhanger van huisonderwijs
– dat openbare scholen èn bijzondere scholen omvatte. Openbare scholen
zouden opgericht en onderhouden worden door gemeentelijke, provinciale
en landelijke overheden. Bijzondere scholen waren onderwijsinstellingen die
‘opgerigt of onderhouden’ werden ‘zonder hulp van eenige openbare kas’.19
Openbare scholen en – hoewel die term niet meer gebezigd werd – bijzondere
scholen van de tweede klas zouden gezien kunnen worden als representanten
van het algemene nationale onderwijs. Inhoudelijk waren ze identiek, zij het
met een cognitieve uitbreiding van het onderwijsprogramma voor de hier
bedoelde bijzondere scholen. Opmerkelijk is dat er aan het begin van de 19e
eeuw niet gediscussieerd werd over bijzondere scholen van de eerste klas. Het
aantal onderwijsinstellingen van de laatstgenoemde categorie was klein en de
confessionaliteit van deze scholen vertoonde ten opzichte van openbare scholen
– voor zover het om protestants-christelijke scholen ging – slechts een gradueel
verschil. Ook wat betreft het procentueel aantal leerlingen was er sprake van
een beperkt aantal dat aanvankelijk bijzondere scholen bezocht.20 In het wetsvoorstel van 1829 werd het onderscheid bijzonder onderwijs van de eerste of
tweede klas niet meer gemaakt.
16
17
18
19
20
160
Ibidem, p. 260.
J. de Nooij, Eenheid en vrijheid in het nationale onderwijs onder Willem I, Utrecht/Rotterdam,
1939, p. 61.
Ibidem, p. 69; A.A. de Bruin, Het ontstaan van de schoolstrijd, z.pl., 1985, p. 276.
J. de Nooij, Eenheid en vrijheid in het nationale onderwijs onder Willem I, Utrecht/Rotterdam,
1939, p. 224.
N.L. Dodde, ‘Dag, mammoet!’, Leuven/Apeldoorn, 1993, p. 62, tabel 1.
Gebruiker: TeldersCommunity
tabel 1: percentage leerlingen dat het openbaar lager onderwijs (olo); het nietconfessionele bijzonder lager onderwijs van de 2e klas, het latere neutraal bijzondere onderwijs (blo 2e kl), en het confessionele bijzonder lager onderwijs van de
1e klas, het latere bijzonder lager onderwijs (blo 1e kl) bezocht in de periode van
1825 tot 2004
Jaar
1825
1835
1845
1855
1865
1875
1885
1895
1905
1915
1925
1935
1945
1955
1965
1975
1985
1995
2004
olo
Blo2e kl
Blo 1e kl
61
63
52
59
61
64
62
63
55
43
31
26
28
25
28
29
30
29
7
7
7
8
7
5
5
4
3
2
2
2
2
2
2
5
6
7
5
5
7
8
12
18
23
28
37
50
62
67
65
68
65
61
59
59
Totaal
65
73
75
66
75
80
87
90
95
95
95
95
95
95
95
95
95
95
95
Het wetsontwerp van 1829 werd niet aangenomen. Een vereenvoudiging van
het schoolsysteem in openbare onderwijsinstellingen en huisonderwijs werd
niet geapprecieerd. Er werd een voorkeur uitgesproken voor de reeds bestaande drie vormen van lager onderwijs van de Schoolwet van 1806. Het begrip
algemeen nationaal onderwijs werd als een versimpeling gezien. Een vorm
van onderwijs die stand en confessie wilde ontkennen, werd afgewezen. De
bestaande situatie diende gehandhaafd te blijven. Het openbaar onderwijs – dat
omstreeks 1800 72% van de onderwijsinstellingen omvatte – was armenonderwijs,
de bijzondere scholen van de eerste klas – dat 6% van de scholen behelsde – was
confessioneel onderwijs, het latere bijzonder onderwijs, en het bijzonder onderwijs van de tweede klas – dat 22% omvatte – was standenonderwijs, het latere
neutraal bijzonder onderwijs. Een vernieuwing van het lager onderwijs werd
uiteindelijk niet noodzakelijk geacht.
161
Gebruiker: TeldersCommunity
De kwaliteit van het Nederlandse schoolsysteem was allerminst slecht.21 In
vergelijking met omringende landen beheersten veel Nederlanders de vaardigheid van het lezen. Rond 1800 kon 68% van het Nederlandse volk lezen tegen
43% in Frankrijk en 48% in het toenmalige Duitsland. Aan grondscholen en
algemeen nationaal onderwijs was geen behoefte. Er werd door maatschappelijk hogergeplaatsten, onder meer advocaten, ambtenaren, artsen, notarissen
en predikanten, gepleit voor standenonderwijs naast onderwijs voor armen.22
Kinderen uit gegoede milieus konden, naar hun inzicht, niet op dezelfde school
onderwezen worden als kinderen uit maatschappelijk lager geplaatste milieus,
zoals die van armen, arbeiders en kleine middenstanders. Confessionele scholen
– bijzondere scholen van de eerste klas – werden weliswaar gekenmerkt door
dogmatisch-georiënteerd onderwijs, maar Adriaan van den Ende, de assistent
van Van der Palm, merkte op dat alle ‘scholen toch zijn openbare, dat is worden
in het openbaar gehouden’.23 Van den Ende gaf rond 1815 de indruk dat ook
deze bijzondere scholen van de eerste klas eens opgenomen zouden worden in
de categorie van openbare scholen. De openbare scholen met hun schoolvakken
zedenkunde en godsdienst werden religieus genoeg geacht.
Ontevredenheid
Velen – zowel confessionelen als protestants-christelijken en rooms-katholieken, als middengroeperingen als geleerden en andere intellectuelen – stemden
in met de Schoolwet van 1806. De secretaris van staat Hendrik van Stralen en
zijn medewerker Van den Ende waren aan de wensen van de betergesitueerden
van het Nederlandse volk tegemoetgekomen. De rooms-katholieke geestelijkheid stemde met het schoolsysteem van 1806 in. Geestelijken, waaronder de
aartspriester Jacobus Joannes Cramer, betuigden hun adhesie met de Schoolwet.
Zij hadden de bevrijdende ervaring op legale wijze deel te nemen aan het reguliere Nederlandse schoolsysteem. De negatie door calvinisten van de 17e en
18e eeuw was na 1795 verdwenen. De protestants-christelijken waren minder
tevreden. Ze hadden hun bevoorrechte positie van de vorige eeuwen verloren.
De derde Schoolwet bevestigde dat nog eens; van dogmatisch onderwijs was
nauwelijks nog sprake. Protestants-christelijken hadden met name bezwaren
tegen de samensmelting van de geloofsverschillen in een eenheid van zedelijk
georiënteerd godsdienstonderwijs op de openbare school; de Hervorming van
de 16e eeuw kon zich, naar hun mening, niet tevergeefs verzet hebben tegen
het rooms-katholicisme. Deze opvattingen leidden ertoe dat, tot ergernis van
Van den Ende, protestants-christelijken zoveel mogelijk geloofsgenoten – de
gemeenten Hattum en IJsselstein werden in 1816 in dit verband genoemd – als
21
22
23
162
E.H. Kossmann, De lage landen 1780-1940, Amsterdam/Brussel, 1976, p. 35.
N.L. Dodde, Een speurtocht naar samenhang, Den Haag, 2001, p. 131 e.v.
J. de Nooij, Eenheid en vrijheid in het nationale onderwijs onder Willem I, 1939, p. 29.
Gebruiker: TeldersCommunity
onderwijsgevenden benoemden op openbare scholen.24 Het was een vorm van
gemeentelijk onderwijsbeleid die ook gemeld werd in rooms-katholieke streken. Daar werden eveneens verwante onderwijsgevenden aangesteld.
De openbare school bleek een kameleon. In protestants-christelijke gebieden
was zij protestants-christelijk, zoals in 1844 de openbare school in het Friese
Borger, en in rooms-katholieke gebieden rooms-katholiek, zoals de openbare
school in het Zuid-Hollandse Veur in 1838. Een opmerkelijke situatie deed
zich voor op Ameland. De drie dorpen Ballum, Hollum en Nes en het gehucht
Buren van dit eiland hadden elk een openbare school. Hoofdinspecteur Hendrik
Wijnbeek meldde in 1837 dat het genoemde gehucht overwegend roomskatholiek was. De ‘onderwijzer belijdt de Roomsch-Catholijke godsdienst’,
berichtte Wijnbeek. De inwoners van de Amelandse dorpen waren daarentegen
protestants-christelijk. In deze plaatsen was dan ook een protestants-christelijke onderwijzer werkzaam op de openbare school. Met deze confessionele
verdeling kon de Nederlandse bevolking de openbare school lang trouw blijven;
de kinderen kregen er, bij een adequate benoeming van het onderwijzende
personeel, een relevante religieuze vorming. Ook voor veel onderwijzers was
de openbare school een onderwijsinstituut waarbinnen, naar hun opvatting, in
voldoende mate aan godsdienstonderwijs gedaan kon worden. Er waren zelfs
protestants-christelijke en rooms-katholieke bijzondere scholen van de tweede
klas. Wijnbeek signaleerde in 1836 in de stad Groningen een rooms-katholieke ‘Nederduitsche school voor de fatsoenlijke burgerklasse’ en in 1844 in
Oirschot een school die in beheer was van ‘de eenigste Protestantsche onderwijzer’ ter plaatse.25
In de loop van de tijd kregen confessionelen gelegenheid hun specifieke waarden en normen op de openbare school over te dragen. De landelijke overheid
was weliswaar geen voorstander van deze ontwikkeling en wilde de voorschriften van de schoolwet wetsgetrouw uitvoeren, maar ze heeft de confessionele
differentiatie van het Nederlandse schoolsysteem niet kunnen voorkomen. De
pragmatische aanpassing aan de plaatselijke omstandigheden leidde ertoe dat in
de jaren dertig van de 19e eeuw de protestants-christelijke politicus Guillaume
Groen van Prinsterer en de rooms-katholieke bisschop Joannes Zwijsen het
denkbeeld konden lanceren van de splitsing van de openbare school in een
joodse openbare lagere school, een protestants-christelijke openbare lagere
school en een rooms-katholieke openbare lagere school.26
24
25
26
Ibidem, p. 39.
R. Reinsma, Scholen en schoolmeesters onder Willen I en II, Den Haag, 1965, p. 88 e.v.
J. Aarts, Schoolrecht, schoolstrijd, schoolwet in Nederland, II, Tilburg/Antwerpen, 1932, p. 11 e.v.
163
Gebruiker: TeldersCommunity
Vrijheid van onderwijs
De geestelijke en politieke elite van de Nederlandse samenleving introduceerden de strijd om de richting van de openbare school en van de bijzondere
school. Er werd in de jaren zestig van de 19e eeuw door confessioneel-politieke
leiding zelfs geklaagd over ‘onverschilligheid en despondency’ bij de Nederlandse
bevolking en over ‘apathie, decouragement, onbekendheid met the state of the
question’.27 Ouders waren echter niet geïnteresseerd in de richting van de
school. Met name de ultramontanen van Joachim George le Sage ten Broek
en de separatisten van de Afscheidingsbeweging van Hendrik de Cock gaven
een aanzet tot de strijd om de Nederlandse scholen. Zij doorbraken de door
de landelijke overheid gewenste eenheid in de structuur en de doelstellingen
van het onderwijs. Nog in 1905 werd door tegenstanders van het bijzonder
onderwijs, zoals het Nederlands onderwijzersgenootschap, volksonderwijs, de
Maatschappij tot Nut van ’t Algemeen, liberale en vrijzinnig-democratische
kiesverenigingen opgemerkt dat de bijzondere school ‘de eenheid der natie’
verscheurde.28 De afgescheiden gereformeerden en ultramontane roomskatholieken verafschuwden de algemene christelijkheid van de openbare
school, zelfs als deze overwegend protestants-christelijk of rooms-katholiek
uitviel. De afgescheidenen vonden deze vorm van onderwijs te vrijzinnig en
niet beginselvast genoeg, de ultramontanen achtten de school te protestants.
Voor laatstgenoemden waren de geloofswaarheden van de rooms-katholieke
moederkerk doorslaggevend; die moesten aan de volgende generatie worden
doorgegeven. De protestants-christelijken gingen uit van de geloofsintenties
zoals die door de Heidelbergse catechismus werden verwoord.
Voor protestants-christelijken en rooms-katholieken was er echter geen andere
schoolkeuze dan de openbare school. Oprichting van bijzondere scholen van de
eerste klas was slechts mogelijk na toestemming van gemeentebesturen die zich
veelal weinig coöperatief opstelden. In 1844 kreeg met name de kerkenraad van
de afgescheidenen te Harlingen en Leeuwarden geen toestemming een eigen
school op te richten. Ook in het gewest Drente mislukten hun pogingen. Er
zouden, naar de opvatting van de gemeentebesturen, genoeg scholen zijn die
tegemoet kwamen aan de wensen van de ouders. Amsterdam daarentegen had
in 1841 de eerste protestants-christelijke lagere school, Nijmegen in 1844 de
tweede, gevolgd in 1846 en 1847 door ’s-Hertogenbosch en Nijkerkerveen.29
Afgescheidenen en ultramontanen vroegen om vrijheid van onderwijs. Reeds in
1822 werd een pleidooi gehouden voor het recht rooms-katholieke scholen op
te richten waar bovendien ongelimiteerd de rooms-katholieke principia konden
27
28
29
164
D. Langedijk, De geschiedenis van het protestants-christelijke onderwijs, Delft, 1953, p. 127.
J. Aarts, Schoolrecht, schoolstrijd, schoolwet in Nederland, II, p. 74.
G.E. Vries, De opleiding van de christelijke onderwijzer, Leeuwarden, 2004, p. 33; L.C. Stilma,
De school met den bijbel in historisch-pedagogisch perspectief, Nijkerk, 1987, p. 204.
Gebruiker: TeldersCommunity
worden uitgedragen. Ook protestants-christelijken bepleitten ‘de oprigting van
eigene scholen’.30
In 1848 werd de vrijheid van onderwijs in de Grondwet opgenomen, zij het een
gelimiteerde vrijheid, want de landelijke overheid wilde toezicht houden op het
Nederlands onderwijs. Van absolute vrijheid, zoals confessionelen wensten, kon
geen sprake zijn; gevreesd werd dat in dat geval ‘op den duur in elke gemeente
voor iedere gezindte een bijzondere school gesticht zou worden’.31 Het zou leiden, zo werd verondersteld, tot verval van de onderwijskwaliteit. Teneinde dit
verval te voorkomen, werd in de Grondwet vastgelegd dat de landelijke overheid de zorg op zich zou nemen voor het openbaar onderwijs. Er zou overal in
het rijk voldoende openbaar lager onderwijs zijn. Alle onderwijzers – ook die
van bijzondere scholen – dienden in het bezit te zijn van een onderwijsbevoegdheid, terwijl zij tevens een bewijs moesten kunnen overleggen van zedelijk goed
gedrag. De landelijke overheid had bemoeienis met het openbaar onderwijs en
controleerde tevens het bijzonder onderwijs.
De oprichting van een bijzondere school werd overigens bemoeilijkt door
gebrek aan financiële middelen. Ouders toonden zich niet bereid of waren
niet in staat geldelijke bijdragen te leveren voor hier bedoelde onderwijsinstellingen. Uit een overzicht van bijzondere scholen voor protestants-christelijke
onderwijs uit 1883 bleek dat 42% van dit soort van scholen verenigingsscholen
waren – scholen beheerd door een groep individuen die als bestuur leden vertegenwoordigden – en 26% stichtingsscholen – scholen beheerd door een (kerkelijke) organisatie zonder dat er sprake is van leden – terwijl het percentage
associatiescholen – onderwijsinstellingen die door ouderverenigingen beheerd
werden – slechts 0,3% bedroeg.32 Ook het mandement van de Nederlandse
bisschoppen van 1868 waarin het openbaar onderwijs ongeschikt werd verklaard voor rooms-katholieken zou aan de hier bedoelde geringe belangstelling
niets veranderen. Het aantal rooms-katholieke scholen bleef, evenals het aantal
protestants-christelijke scholen, tot ongeveer het jaar 1875 beperkt. Er waren
zelfs confessionelen die zich verzetten tegen deze vorm van onderwijs en kozen
voor de openbare school.33
30
31
32
33
A.A. de Bruin, Het ontstaan van de schoolstrijd, z.pl., 1985, p. 227.
Ibidem, p. 245.
L.C. Stilma, De school met den Bijbel in historisch-pedagogisch perspectief, p. 121.
J. van Vugt, ‘De verzuiling van het lager onderwijs in Limburg 1860-1940’, in: Archief voor
de geschiedenis van de Katholieke Kerk in Nederland, Nijmegen, 1981, p. 21.
165
Gebruiker: TeldersCommunity
Hoewel overheidssubsidiëring voor de bijzondere school aanvankelijk niet
overwogen werd door protestants-christelijken en rooms-katholieken, was een
dergelijke toelage op den duur onmisbaar. Rond het midden van de 19de eeuw
werd duidelijk dat er zonder financiële ondersteuning van de landelijke overheid geen confessionele scholen konden worden opgericht. Vanaf 1857 – het
jaar van de vierde wet op het lager onderwijs – konden bijzondere scholen – te
weten die van de tweede klas – door de gemeente en de provincie gesubsidieerd
worden. De landelijke overheid was echter nog steeds niet bereid bijzondere
scholen geldelijk te steunen. Om de financiële ongelijkheid tussen bijzonder
onderwijs en openbaar onderwijs enigszins te elimineren bepleitten sedert
1864 protestants-christelijke leiders een verplichte schoolgeldheffing voor de
openbare school en een subsidiëring van het bijzonder onderwijs. Sedert 1866
drong ook de rooms-katholieke leiding daarop aan. De openbare school mocht,
naar de opvatting van de confessionelen, geen gratis onderwijs – of tegen een
laag tarief – aanbieden.Voor beide vormen van onderwijs diende het schoolgeld
gelijk te zijn. Het was tevergeefs. In 1876 stelde de liberale regering dat ‘de
eisch om uit openbare kassen offers te brengen, ten einde de mededinging der
bijzondere scholen te steunen, is noch billijk noch grondwettig’.34
Pas na ruim tien jaar werd dit standpunt gewijzigd; in 1889 verwezenlijkte een
confessionele regering een financiële bijdrage aan het bijzonder onderwijs. De
Schoolwet van dat jaar bepaalde dat op de openbare scholen schoolgeld betaald
moest worden en dat de bijzondere scholen in aanmerking kwamen voor een
geldelijke ondersteuning.
Onderwijsorganisaties en onderwijscongregaties.
Het verzet tegen het openbaar onderwijs en de wens bijzondere scholen te
stichten leidden tot het ontstaan van onderwijsorganisaties en onderwijscongregaties. Als er al sprake was van enige toename van bijzondere scholen dan was
dat het werk van de in 1860 opgerichte ‘Vereniging voor Christelijk Nationaal
onderwijs’ en van de ‘Vereniging voor Gereformeerd Schoolonderwijs’ van
1868. Ook de protestants-christelijke Unie ‘Een school met den Bijbel’ van
1879 en de ‘Vereniging voor Christelijk Volksonderwijs’ uit 1890 hebben bijdragen geleverd. De rooms-katholieken hadden hun congregaties die zorgden
voor bijzondere scholen. Van belang bleken de congregatie van Amersfoort, de
congregaties van de Zusters van Tilburg en van Heythuizen, de congregaties
van de Broeders van de Heilige Aloysius te Oudenbosch en te Maastricht en
de Fraters van Tilburg.35 Al deze verenigingen, stichtingen en congregaties
zorgden ervoor – zij werden daarbij gesteund door de protestants-christelijke
34
35
166
J. Aarts, Schoolrecht, schoolstrijd, schoolwet in Nederland, II, p. 37.
J. Aarts, Schoolrecht, schoolstrijd, schoolwet in Nederland,I, Tilburg/Antwerpen, 1931, p. 84.
Gebruiker: TeldersCommunity
Anti-Revolutionaire Partij en de Rooms-Katholieke Staatspartij – dat er in de
periode van 1865 tot 1925 in een aanvankelijk geleidelijk, maar weldra in een
tamelijk hoog tempo protestants-christelijke en rooms-katholieke onderwijsinstellingen bijkwamen (tabel 1).
Het streven van de protestants-christelijken en de rooms-katholieken leek
erop gericht de door de landelijke overheid beoogde eenheid van het schoolsysteem ongedaan te maken. Het Nederlandse volk verdween in confessionele
groeperingen. In de verzuilde samenleving ging de sociale cohesie ten onder.
Het schoolsysteem splitste zich op in openbare scholen en bijzondere scholen. De openbare school mocht niet langer een algemeen-christelijk karakter
hebben. De opdracht om naast maatschappelijke deugden tevens aandacht te
besteden aan christelijke intenties werd onjuist geacht. Er was verzet tegen
een openbare school waar bijbelverhalen verteld werden en psalmen werden
gezongen. De gemeenteraad van Nijmegen schafte in 1858 voor de openbare
school het schoolgebed af. Er zou sprake zijn van ‘oneerlijke concurrentie’.36
Onderwijzers aan bijzondere scholen spraken in 1869 in een enquête hun ongenoegen uit over het gebruik van christelijke leerboeken op de openbare school.
Veel eerder al – in 1842 – werden rooms-katholieken in de gelegenheid gesteld
de op de openbare school gebruikte leerboeken na te zien en zonodig als godsdienstig ontoelaatbaar af te keuren. De openbare school diende ontkerstend
te worden. Er zouden in de jaren zestig van de 19e eeuw zelfs confessionelen
‘het land doortrekken, die met een vroom gebaar’ het volk ‘opruijen tegen de
openbare school’.37 In 1858 werd door een onderwijsinspecteur bericht van
‘rondreizende welbespraakte agenten’ om Nederlanders ‘op te wekken tot
het stichten van scholen voor een zoogenaamd nationaal-historisch-christelijk
onderwijs’.38 De confessionelen leken de openbare school te willen opheffen.
De protestants-christelijke Abraham Kuyper riep uit dat het staatsonderwijs
zijn doodsvijand was.39 De alomtegenwoordigheid van de openbare school
werd door hem gevreesd, temeer omdat ouders weinig belangstelling hadden
voor de bijzondere school, waar leerlingen gevormd werden tot deelnemers
aan kerk en partij. Ouders kozen voor de openbare school die, naar hun inzicht,
christelijk genoeg was.
Defensiemechanisme
De oorzaak van de vermeerdering van het aantal leerlingen bij het bijzonder
onderwijs, dat in de periode van 1865 tot 1925 van 8% tot 50% opliep (tabel 1),
36
37
38
39
J. Aarts, Schoolrecht, schoolstrijd, schoolwet in Nederland, II, p. 43.
H. Hemkes, Gebrekkig onderwijs, schoolverzuim, schoolverbond, Utrecht, 1870, p. 24.
N.L. Dodde, Een speurtocht naar samenhang, p. 265.
J. Aarts, Schoolrecht, schoolstrijd, schoolwet in Nederland, II, p. 35.
167
Gebruiker: TeldersCommunity
dient vooral gezocht te worden in de neutralisering van het openbaar onderwijs. Ouders stuurden hun kinderen naar een confessionele school, omdat
de openbare school het algemeen-christelijke karakter verloor; zij wensten
daarentegen, zoals reeds eerder gebleken was, voor hun kinderen enig godsdienstonderwijs. Op de openbare school werd evenwel steeds minder gebeden, werden nauwelijks meer bijbelverhalen verteld en zelden nog psalmen
gezongen. Verder bleken onderwijzers van de openbare school belangstelling te
hebben voor politieke stromingen als socialisme en communisme die neutraal
onderwijs voorstonden.40 Confessionele leiders wezen ouders op de noodzaak
hun kinderen te beschermen tegen dit soort subversieve opvattingen.
De verzuiling van het onderwijs was uiteindelijk een defensiemechanisme.41
Ouders waren gevoelig voor de waarschuwingen van hun geestelijke en politieke
leiders, die revolutionaire vergezichten schilderden bij de opkomst van communisme en socialisme. Tegen het einde van de 19e eeuw konden de confessionelen
dan ook zonder bezwaar van hun volgelingen tegen de Wet op de leerplicht stemmen. Hoewel er veel schoolverzuim was door gebrek aan kleding, door een slechte gezondheid en door de noodzaak reeds op jonge leeftijd bijdragen te leveren
aan het gezinsbudget, wensten confessionelen kinderen niet de plicht op te leggen
scholen te bezoeken. Berekend werd dat rond 1860 alle kinderen in de leeftijd
van zes tot twaalf jaar ongeveer vier jaren op een school stonden ingeschreven,
maar dat ze door veelvuldige afwezigheid slechts tweeëneenhalf jaar daadwerkelijk
onderwijs volgden.42 Tegen het einde van de 19e eeuw – ongeveer 40 jaar later –
was het onder de lagere maatschappelijke groeperingen niet veel anders. Slechts
eenderde van de leerlingen dat in de jaren negentig van de 19de eeuw definitief
het onderwijs verliet, had zes klassen doorlopen.43 Vermaningen om regelmatig
naar school te gaan hielpen nauwelijks, prijsuitreikingen met diploma’s, uitstapjes
met boot en trein en spaarbankboekjes voorzien van een geldbedrag evenmin.
De weerstand die de Wet op de leerplicht in confessionele kring opriep, kwam
voort uit het feit dat de wet kinderen van confessionele huize feitelijk verplichtte
openbare scholen te bezoeken omdat er een tekort was aan bijzondere scholen.
Protestants-christelijken zagen in de Leerplichtwet een aantasting van het ouderlijke gezag. Rooms-katholieken spraken over een ondermijning van de vrijheid
van onderwijs. Bovendien werd door de confessionelen het intellectualisme van
het onderwijs van de hand gewezen; het heidendom zou in het verschiet liggen.44
Het belang van onderwijs voor de ontwikkeling van kinderen werd door hen
genegeerd.
40
41
42
43
44
168
Sj. Karsten, Op het breukvlak van opvoeding en politiek, Amsterdam, 1986, p. 237.
J.A. Righart, De katholieke zuil in Europa, Amsterdam, 1986, p. 30 e.v.
Th. Veld, Volksonderwijs en leerplicht, Delft, 1987, p. 49.
Ibidem, p. 179.
J. Roes (red.), Bronnen van de katholieke arbeidersbeweging in Nederland, Baarn, 1982, p. 366.
Gebruiker: TeldersCommunity
De financiële gelijkstelling in 1917 van bijzonder onderwijs en openbaar onderwijs maakte geen einde aan de strijd om de school. Kuyper merkte in 1905
weliswaar op dat het Nederlandse schoolsysteem uit twee samenstellende delen
bestond, maar er bleven spanningen bestaan tussen de aloude antagonisten. Met
name de bouw van bijzondere onderwijsinstellingen – die door de landelijke
overheid gesubsidieerd werden – leidde bij het openbaar onderwijs tot een
negatief oordeel. Er werd gesproken van ‘schoolbouw-hysterie’.45 Wettelijke
voorschriften uit 1922 en 1924 moesten de bouwactiviteiten van de confessionelen temperen. De hoofdinspecteur van het onderwijs in Noord-Brabant
en Limburg meende zelfs ‘een geest van inhaligheid’ bij de besturen van het
bijzonder onderwijs ‘te bespeuren’.46 Ook de overname van openbare scholen
door het confessioneel onderwijs zette kwaad bloed. De gelijkstelling werd
niet alleen te kostbaar geacht, maar tevens als grievend ervaren. Desondanks
dorst geen enkele geestelijke of politieke groepering het schema van bijzonder onderwijs en openbaar onderwijs aan te tasten. Slechts de communisten
bleken in 1929 voorstanders van een verplichte kosteloze en confessieloze
openbare school. Rooms-katholieken merkten evenwel op, dat elk ‘katholiek
lager-schoolkind’ altijd ‘op een katholieke school’ geplaatst moest kunnen worden. Kuyper voegde protestants-christelijke onderwijzers toe: ‘Gij hebt met het
schoolkind in de armen de wacht bij het Kruis betrokken; laat dat Kind nooit
los en laat dat Kruis nooit los’.47
In 1928 wekte de rooms-katholieke onderwijsinspecteur Johannes Verbeeten
de indruk dat er een specifieke opvoedkunde en een specifieke onderwijskunde ontwikkeld konden worden voor het bijzonder onderwijs op basis van
de Eucharistische Kruistocht. Zijn latere collega Isaak van der Velde merkte in
1970 op, dat er geen sprake was van ‘exclusief P.C.- of R.K.-didactische beginselen en een van die exclusieve didactische beginselen afhankelijke methodiek’.
Van der Velde signaleerde daarentegen een ‘protestantisering’ of een ‘katholisering’ van schoolboekjes, die aanvankelijk uitsluitend bestemd waren voor het
openbaar onderwijs.48 Een confessionele opvoedkunde en een confessionele
onderwijskunde bleken een illusie. Protestanten moesten in de jaren vijftig van
de 20e eeuw erkennen dat er geen eigen onderwijsvorm ontstaan was op basis
van bezinning op de beginselen van het protestantisme. Rooms-katholieken
kwamen reeds in 1938 tot de ontdekking dat hooguit de leerstof een roomskatholieke keuze kon hebben, maar dat er geen andere wijze van aanbieden en
45
46
47
48
J. Aarts, Schoolrecht, schoolstrijd, schoolwet in Nederland, II, p. 143.
Onderwijsverslag, deel II, bijlage B, lager onderwijs, Den Haag, 1928, p. 122.
J. Aarts, Schoolrecht, schoolstrijd, schoolwet in Nederland, II, p. 158 e.v.
I. van der Velde, ‘Er is in de jaren 1900-1940 meer gebeurd’, in: J.W. van Hulst e.a.,
Vernieuwingsstreven binnen het Nederlandse onderwijs in de periode 1900-1940, Groningen, 1970,
p. 352.
169
Gebruiker: TeldersCommunity
verwerken was. De onderwijsprogramma’s van bijzondere scholen en openbare
scholen waren vrijwel identiek. De verschillen tussen de scholen waren zo
minimaal, dat in de jaren zeventig van de 20e eeuw oprichting van samenwerkingsscholen gerealiseerd kon worden. De meeste onderwijsinstellingen volgden de didactisch-inhoudelijke aanwijzingen, zoals die in 1938 in een publicatie
van het rijksschooltoezicht onder de titel ‘Leidraad’ waren uitgegeven.
Na de Tweede Wereldoorlog werden de denkbeelden van de ‘Leidraad’ met
vermindering van de leerstof en concentratie van vakken zoveel mogelijk gerealiseerd. Er werd geëxperimenteerd met belangstellingsonderwijs, projectonderwijs en taakonderwijs. Van betekenis was de in 1967 verschenen ‘Proeve van
een leerplan voor het basisonderwijs’ van het Amsterdamse Nutsseminarium
voor Pedagogiek, dat beschouwd kon worden als een voortzetting van de eerdergenoemde ‘Leidraad’. Gepleit werd voor een voor alle leerlingen bestemde
basisleerstof en voor aanvullingsleerstof voor leerlingen die in staat waren de
basisleerstof in kortere tijd te verwerken. Er werd zelfs gedacht aan beperking
van de basisleerstof voor minder bekwame leerlingen. Er zouden kerntaken
ontworpen worden teneinde leerlingen zelfstandig te laten werken. Met suppletietaken werd leerlingen een extra oefening geboden, terwijl keuzetaken
voor een verdieping van de kernleerstof zorgden. Deze didactische vernieuwingen moesten plaats vinden in zogenoemd losser klassenverband. Onderwijs
diende niet meer gegeven te worden in een strikt klassikaal stelsel. Het onderwijs van de lagere school – inmiddels basisonderwijs genoemd – zou geordend
moeten worden in totaliteitsonderwijs. Afzonderlijke vakken belemmerden de
ontwikkelingsmogelijkheden van leerlingen.
In 1984 werd het rapport ‘Wat krijgen ze op de basisschool?’ van de Stichting
Leerplan Ontwikkeling (SLO) gepubliceerd. Hoewel in Nederland een nationaal curriculum ontbrak, poogde dit rapport voor alle lagere scholen een eenheid van doelstellingen te formuleren en een eenheid van leerstof te bewerkstelligen. Zonder het vraagstuk van het openbaar en bijzonder onderwijs ter
sprake te brengen, werd verondersteld dat beide vormen van onderwijs de
leerlingen inhoudelijk hetzelfde onderwijs zouden moeten en kunnen aanbieden. Wat uiteindelijk restte was een structurele eenheid van het Nederlandse
schoolsysteem met basisschool, middenschool en bovenschool, een structurele
eenheid waarmee de contourennota’s van 1975 en 1977 een begin poogden te
maken.
Liberaal Manifest
De stap naar de algemeen nationale scholen van weleer is niet onmogelijk
meer. Bijzonder onderwijs en openbaar onderwijs zijn inmiddels uitwisselbaar;
bijzondere scholen hebben hun confessionaliteit afgezwakt en openbare scholen
170
Gebruiker: TeldersCommunity
dragen een actieve neutraliteit uit.49 Beide onderwijsvormen zouden zelfs in
elkaar kunnen opgaan om één onderwijsinstituut op te leveren. De geestelijke
en politieke leiding van Nederland willen het schema van bijzonder onderwijs
en openbaar onderwijs echter niet doorbreken. Zij houden het denkbeeld van
protestants-christelijk onderwijs en rooms-katholiek onderwijs in leven. Bij
ouders wordt bedoelde opvatting evenwel niet meer aangetroffen. De keuze
tussen bijzonder onderwijs en openbaar onderwijs is voor hen nauwelijks het
overwegen waard. De bereikbaarheid van de school en de kwaliteit van het
onderwijs zijn voor ouders van betekenis.50 Confessionaliteit is van minder
belang.
In dit verband moet het betreurd worden dat het Liberaal Manifest van 2005 het
verouderde denkbeeld van bijzonder onderwijs en openbaar onderwijs handhaaft. Het misverstand wordt gecontinueerd dat de school naast de overdracht
van kennis en de ontwikkeling van vaardigheden ook nog de ontplooiing van
levensopvattingen tot haar taak zou moeten rekenen. De school is evenwel
geen instituut waar intentionele opvoeding kan plaats vinden tot waarden en
normen, zoals die met name in 1992 – met eerlijkheid, gemeenschapszin,
rechtvaardigheid, respect, solidariteit, tolerantie en verantwoordelijkheidsbesef – zijn gepropageerd.51 Onderwijs kan geen ruimte bieden aan het fenomeen
opvoeding waarbij mentaliteitsverandering beoogd wordt. Opvoeding is niet
gebaat bij door leerplan en rooster afgebakende situaties. Binnen onderwijssituaties waarin een groep leerlingen gedurende een voorgeschreven tijdsbestek
in een daartoe ingerichte ruimte onderwijs ontvangt, kan geen opvoedingssituatie gecreëerd worden. In de relatie tussen onderwijsgevenden en leerlingen
ontbreekt de gevoelsmatige betrekking die bepalend is voor de opvoedkundige
verhouding waarin opvoedingsparticipanten als opvoeders en opvoedelingen
staan. Onderwijsgevenden zijn geen opvoeders, maar onderwijsprofessionals
en leerlingen zijn geen opvoedelingen, maar onderwijsvragenden. Ten onrechte
laat het Liberaal Manifest christelijke, hindoestaanse, islamitische, joodse en
andere confessionele vormen van onderwijs bestaan, hoewel tevens gesteld
wordt dat liberalen vinden ‘dat het onderwijs niet langs religieuze lijnen moet
zijn georganiseerd’.52 Ook herhaalt het Liberaal Manifest de opvatting uit 1876,
1889 en 1916, dat er geen goede reden is te ‘bedenken waarom de staat scholen
49
50
51
52
Sociaal en Cultureel Planbureau, Sociaal en cultureel rapport 1998, Den Haag, 1998, p. 566;
J.M.G. Leune, ‘De bestuursvorm voor het openbaar onderwijs ter discussie’, in: J.M.G.
Leune e.a. (red.), Het bestuur van het openbaar onderwijs, Den Bosch, 1983, p. 8.
Sociaal en Cultureel Planbureau, In het zicht van de toekomst: Sociaal en cultureel rapport 2004,
Den Haag, 2004, p. 376.
J.M.M. Ritzen, De pedagogische opdracht van het onderwijs, een uitnodiging tot gezamenlijke actie,
Zoetermeer, 1992, p. 4.
Liberaal Manifest, 2005, p. 65.
171
Gebruiker: TeldersCommunity
op religieuze grondslag zou’ moeten financieren.53
Het schema van bijzonder onderwijs en openbaar onderwijs heeft bij de scheiding van kerk en staat geen realiteitswaarde. Binnen gewenst onderwijsbeleid
had gepleit moeten worden voor algemeen nationaal onderwijs. De redenen
daarvoor zijn gelegen in de opvatting dat de school geen opvoedingsinstituut is,
maar een onderwijsinstituut. Godsdienstonderwijs dient buiten de schooluren
gegeven te worden. Het Israëlitische onderwijsmodel van 1857 tot 1941 kan in
dit verband als richtsnoer gelden. Israëlieten kozen in 1857 overwegend voor
openbaar onderwijs waarbij zij de christelijke deugden voor zover daaraan op
de openbare school aandacht besteed werd, accepteerden. Christelijke deugden
waren in beginsel joodse deugden. Joods-confessioneel onderwijs werd voor en
na schooltijd gegeven. Dit model werd door Israëlieten voorgestaan ten hoeve
van de sociale cohesie waarvan zij voorstanders waren. De sociale cohesie van
de Nederlandse samenleving wordt aangetast door confessioneel onderwijs van
welke religieuze groepering dan ook. Genoemd model dient aan alle vormen
van bijzonder onderwijs te worden opgelegd. Er kunnen derhalve geen gelden
beschikbaar gesteld worden voor separatief onderwijs. De landelijke overheid
kan hooguit een schoolvak geestelijke stromingen in het onderwijsprogramma
opnemen waarbinnen comparatief aandacht besteed wordt aan bestaande religieuze opvattingen.
Het Liberaal Manifest zwakt zijn argumenten af door de onnodige stellingname
dat artikel 23 van de Grondwet gewijzigd moet worden. De vrijheid van
onderwijs is evenwel niet in het geding. Het gaat om de sociale cohesie van de
Nederlandse samenleving die door het bestaan van het bijzondere onderwijs
en het openbaar onderwijs niet bevorderd wordt. Er moet onderwijs geëntameerd worden dat gericht is op samenhang in de maatschappij.54 Dit is slechts
mogelijk door het schema openbaar-bijzonder onderwijs op te heffen en te
vervangen door algemeen nationaal onderwijs.
53
54
172
J. Aarts, Schoolrecht, schoolstrijd, schoolwet in Nederland, II, p. 109; Liberaal Manifest, 2005, p. 65.
J.L. Peschar, ‘De maatschappelijke betekenis van het onderwijs’, in: N.L. Dodde e.a. (red.),
Het Nederlandse schoolsysteem, Groningen, 1997, p. 49.
Gebruiker: TeldersCommunity
Onderwijs en segregatie
De invloed van Artikel 23 op de huidige integratieproblematiek
De onderwijssegregatie die voortkomt uit de huidige tweedeling
in bijzonder en openbaar onderwijs heeft negatieve individuele
en maatschappelijke gevolgen. Caspar van den Berg vraagt zich,
afgaande op de liberale traditie, af of ‘echte liberalen’ daadwerkelijk ‘de vrijheid van onderwijs koesteren’. Hij maakt daarbij een
onderscheid tussen de in 1848 verworven onderwijsvrijheid en de
in 1917 verworven gelijke (publieke) financiering van openbaar en
bijzonder onderwijs. De VVD moet zich hard maken voor het verwerven van steun in de samenleving en onder andere partijen om
de leden 5, 6 en 7 van artikel 23 op zo’n manier te herformuleren,
dat de discriminatoire en segregerende werking van het huidige
stelsel ongedaan worden gemaakt, aldus Van den Berg.
Caspar van den Berg
Inleiding
Artikel 23 van de Grondwet legt twee belangrijke regelingen van het onderwijs
in ons land vast. De eerste is de vrijheid van onderwijs, die stamt uit de liberale
Grondwet van 1848, en de tweede is de gelijke publieke bekostiging van zowel
openbaar als bijzonder onderwijs, die stamt uit 1917, toen de pacificatie tussen
liberalen en confessionelen tot stand kwam. De afgelopen jaren is met name
onder liberalen – maar ook onder sociaal-democraten en een enkele christendemocraat – de zorg om de stimulerende werking van dit artikel voor onderwijssegregatie toegenomen. Die zorg spitst zich toe op de sterke groei van het
aantal islamitische scholen waarop zonder uitzondering een zeer grote meerderheid achterstandskinderen zit en waar in veel gevallen de kwaliteit van het
onderwijs en/of van het schoolbestuur te wensen overlaat. Als gevolg hiervan
is artikel 23 opnieuw onderwerp van discussie geworden. Één van de aspecten
die door dit debat duidelijk onderstreept zijn, is dat binnen het liberalisme
sterke verschillen van opvatting bestaan over het al dan niet liberale karakter
van het artikel. De oorzaak van deze tweespalt is, kort gezegd, de combinatie
in één artikel van 1) de vrijheid van het individu om een type onderwijs naar
keuze te geven en te ontvangen, en 2) de regeling dat onderwijs met een godsdienstige vooringenomenheid van staatswege gefinancierd wordt.
Deze controverse vormt de aanleiding om in deze bundel een beschouwing
Het aantal islamitische basisscholen is tussen 1988 en 2005 toegenomen van 2 naar 46.
Gemiddeld zo’n 96 procent, aldus http://www.onderwijsincijfers.nl.
Zie bijvoorbeeld het persbericht van de Onderwijsinspectie, veelzeggend getiteld:
‘Meerderheid Islamitische scholen belemmert integratie niet’, 28 oktober 2002.
173
Gebruiker: TeldersCommunity
van artikel 23 op te nemen, waarbij de huidige problematiek in het onderwijs
betrokken wordt. In de volgende paragraaf wordt de inhoud en de historische
ontwikkeling van artikel 23 uiteengezet. Daarna wordt het vraagstuk van het
wel of niet liberaal zijn van het huidige artikel behandeld aan de hand van de
klassieke liberale uitgangspunten van vrijheid, gelijkwaardigheid, broederschap
en de scheiding van kerk en staat. Vervolgens wordt ingegaan op de actuele
problematiek van onderwijssegregatie en achterblijvende integratie van immigranten, gevolgd door enkele slotoverwegingen.
1. 1848 en 1917: Vrijheid en pacificatie
De inhoud van artikel 23 Grondwet vindt u voorafgaand aan deze artikelen. In
essentie is dit grondwetsartikel sinds 1917 niet meer gewijzigd, maar de situatie
vóór 1917 was wezenlijk anders. In de Staatsregeling van 1798, de Grondwet
van de Bataafsche Republiek, komt geen artikel voor dat het onderwijs of
de vrijheid daarvan regelt. In de Grondwet voor de Vereenigde Nederlanden
(1814) wordt wel een artikel gewijd aan het onderwijs. Hierin wordt de strekking van lid 1 en lid 8 van het huidige artikel 23 al geformuleerd: ‘het openbaar onderwijs, op de hooge, middelbare en lage scholen [is] een aanhoudend
voorwerp van de zorge der Regering’ en ‘de Soevereine Vorst doet van den
staat dier scholen jaarlijks aan de Staten-Generaal een uitvoerig verslag geven’
(art. 140). Deze tekst overleefde de grondwetswijzigingen van 1815 en 1840,
maar werd door Thorbecke in 1848 substantieel uitgebreid. De liberaal voegde
drie belangrijke bepalingen toe, die ook in het huidige artikel nog te vinden
zijn: ten eerste dat het geven van onderwijs vrij is, behoudens het toezicht van
de overheid; ten tweede dat in het openbaar onderwijs ieders godsdienstige
begrippen geëerbiedigd worden; en ten derde dat er van overheidswege voldoende openbaar lager onderwijs wordt gegeven. Doordat de verplichting om
de staat om toestemming te vragen bij het stichten van een school verdween,
werd het dankzij Thorbecke gemakkelijker voor particulieren om het onderwijs
van hun kinderen naar eigen inzichten in te richten. Wel formuleerde de staat
bij wet een aantal kwaliteitseisen voor dit onderwijs, waaraan elke school en
elke onderwijzer gehouden was. De vrijheid van onderwijs, waarvan sommigen
veronderstellen dat die uit 1917 stamt, ligt dus al vanaf 1848 verankerd in de
Grondwet, en is door liberalen om principiële redenen ingevoerd. Het ging
hier nadrukkelijk om de vrijheid van de burger om het eigen onderwijs in te
kunnen richten, indien de burger daar de voorkeur aan gaf boven het openbare
onderwijs dat door de staat werd aangeboden. Deze vrije keuze hield tegelijkertijd in, dat de betrokken burger voor deze bijzondere vorm van onderwijs
zelf de kosten droeg. Voor Thorbecke sprak het voor zich dat bijzonder onderwijs, dat in de eerste plaats de belangen van de betrokken burger diende en in
latere instantie pas het algemeen belang, niet voor rekening van de staat kwam.
Deze constructie had tal van evidente voordelen. De vrijheid van onderwijs
174
Gebruiker: TeldersCommunity
voor iedere burger werd gegarandeerd, terwijl ieder kind was verzekerd van
de mogelijkheid tot het volgen van degelijk openbaar onderwijs, en de neutraliteit van de staat in godsdienstige zin werd gegarandeerd, terwijl particulier
initiatief ruim baan kreeg. Desondanks leefde er onder confessionelen grote
onvrede over het in hun ogen onterechte onderscheid dat werd gemaakt in de
bekostiging van het openbaar en particulier onderwijs. In liberale kring droeg
de regeling vanzelfsprekend bij aan de neutraliteit en onpartijdigheid van de
staat; in confessionele kringen interpreteerde men het systeem als partijdig en
discriminerend. Hoewel de grondwetswijziging van 1887 de formuleringen
van Thorbecke ongemoeid liet, werd dit verschil van inzicht in 1917 beslecht
in het voordeel van de confessionelen. De liberalen kwamen de confessionelen
tegemoet door het bijzonder onderwijs in het vervolg op dezelfde manier te
laten financieren als het openbaar onderwijs in ruil voor een ander belang: het
instemmen van de confessionelen met de invoering van het algemeen kiesrecht
voor mannen. Een pragmatisch offer om de confessionele weerstand tegen het
voortschrijden van de democratisering te doen wijken. De pacificatie was een
feit.
Concreet betekende dit dat aan het grondwetsartikel drie bepalingen werden
toegevoegd (lid 5, 6, en 7 van het huidige artikel). Lid 5 zegt in feite dat voor
bijzondere scholen de eisen van deugdelijkheid enigszins gerelativeerd kunnen worden, omwille van de vrijheid van richting. Daarnaast verschaft lid 6
bijzondere scholen het recht om bij de aanstelling van onderwijzend personeel
kandidaten met die niet dezelfde geloofsovertuiging hebben, te weren. Lid 7
tenslotte regelt de publieke bekostiging van bijzondere scholen.
Afgezien van lid 2, zijn de onderdelen van het artikel die in 1814 en 1848 zijn
geïntroduceerd (lid 1, 3, 4 en lid 8 van het huidige artikel), onder liberalen en
vanaf het begin van de twintigste eeuw, naar verhouding onomstreden. Zeker
in onze tijd lijken deze bepalingen relatief a-politiek en in ieder geval in overeenstemming met de denkbeelden van de ‘brede liberale stroming’, indien men
daar van kan spreken. Van lid 2 en de toevoegingen uit 1917 (lid 5, 6 en 7), kan
dit niet gesteld worden. Daarom spitst de rest van deze bijdrage zich toe op het
debat over, en de betekenis van deze onderdelen van artikel 23.
2. ‘Echte liberalen koesteren de vrijheid van onderwijs’?
De vraag of ‘iets’ liberaal is, kan alleen beantwoord worden met behulp van
een ideologisch kader van ‘het liberalisme’. Op het gevaar af onrecht te doen
aan de complexiteit van de definitiediscussie over het liberalisme, bekijk ik het
Overigens was ook binnen het openbaar onderwijs het christelijke geloof het morele en
normatieve richtsnoer.
‘Echte liberalen koesteren de vrijheid van onderwijs’, de Volkskrant, 1 december 2003.
175
Gebruiker: TeldersCommunity
liberalisme hier vanuit de centrale uitgangspunten van de Franse Revolutie als
de politieke vertaling van het verlichtingsdenken: vrijheid, gelijkheid en broederschap, aangevuld met de scheiding van kerk en staat.
Op het eerste gezicht is de bepaling dat onderwijs vrij is (lid 2), bij uitstek liberaal. Vanuit liberaal perspectief kun je eigenlijk geen bezwaar maken tegen een
groep burgers die zijn eigen onderwijs ter hand wil nemen, zolang dit gebeurt
binnen de kaders van de wet. Bovendien wijst het principe van de keuzevrijheid
erop, dat iedere ouder vrij is zijn kind het onderwijs te laten volgen dat past
bij zijn waarden en normen. Deze redenering werd eind 2003 uitdrukkelijk
gearticuleerd door oud-staatssecretaris van Onderwijs en Wetenschappen Nel
Ginjaar cum suis, die zich in een brief in de Volkskrant, getiteld ‘Echte liberalen
koesteren de vrijheid van onderwijs’, verzette tegen de poging van het toenmalige VVD-kamerlid Ayaan Hirsi Ali om door middel van de onderwijswetgeving
de stichting van islamitische scholen te beperken.
Toch zijn er ook tegenargumenten. Zo vormt rechtsfilosoof Paul Cliteur op
basis van het verlichtingsdenken een argument tegen de vrijheid van onderwijs. Met een beroep op het Kantiaanse vrijheidsideaal wijst hij erop dat in het
liberale denken het individuele recht op zelfbeschikking centraal gesteld wordt
tegenover (al dan niet religieuze) groepsdwang. Een staat die zijn burgers de
ware vrijheid wil bieden, moet dus niet alleen nalaten de burger hindernissen
op te leggen, maar ook die hindernissen die door derden opgelegd worden,
wegnemen. Omdat godsdienstig ingericht onderwijs een hindernis vormt
voor het zelfbeschikkingsrecht van het kind zou hieruit volgen dat een liberale
regering alleen neutraal openbaar onderwijs zou moeten toestaan.
In de praktijk is het namelijk de vraag wiens vrijheid door de keuzevrijheid van
het type onderwijs gegarandeerd wordt. Het behoeft weinig betoog dat dit in
de eerste plaats het beschikkingsrecht van de ouders over hun kind waarborgt,
en niet het individuele beschikkingsrecht van het kind. Een kind dat de schoolgaande leeftijd bereikt, maakt nu eenmaal niet zelf de afgewogen keuze over
welke grondslag voor onderwijs het beste bij hem past. Hoewel dit in strikte
zin niet beantwoord aan het liberale ideaal van individuele zelfbeschikking, is
dit vrij logisch en is hier weinig aan te doen. Het wordt voor de liberaal wel
problematisch, in het geval dat de ouders zelf weinig betrokken zijn bij de
schoolkeuze voor hun kind, omdat dan de kans groot is dat de keuzevrijheid van
176
P.B. Cliteur, De neutrale staat, het bijzonder onderwijs en de multiculturele samenleving, oratie
uitgesproken in Leiden op 28 mei 2004
Zie ook J.G.C. Wiebenga, W.P.S. Bierens e.a., (2006) De grenzen van de open samenleving:
Migratie- en integratiebeleid in liberaal perspectief, geschrift 99 van de Teldersstichting; Van
Schie en Bierens, ‘Islamitisch onderwijs vertraagt integratie en emancipatie’, de Volkskrant,
18 december 2003.
Gebruiker: TeldersCommunity
het type onderwijs in de eerste plaats het beschikkingsrecht van de familiale,
sociale, religieuze of culturele groep over het individuele kind waarborgt. Hier
is het liberale bezwaar van veel grotere betekenis. Dit geeft aan dat de vrijheid
van onderwijs in heel veel gevallen bepaald geen waarborg is voor individuele
zelfbeschikking, en dat het kind op de bijzondere school in veel gevallen dat
type onderwijs volgt omdat dat hem is opgelegd door zijn ouders of door de
religieuze of culturele gemeenschap waartoe hij door zijn geboorte behoort.
In die zin kan een argument neergezet worden tegen de vrijheid van onderwijs
als bolwerk van het liberalisme dat uitgaat van het individuele kind en niet
van godsdienstige, of sociale groepen. Dat beschikkingsrecht van een groep of
ouders over het individu zou wegvallen als alle kinderen zouden opgroeien in
een onderwijssysteem dat openbaar en levensbeschouwelijk-neutraal is.
Er zijn dus liberale argumenten tegen de vrijheid van onderwijs als zodanig.
Deze zijn echter niet zwaarwegend genoeg om daarvoor positieve verboden
op te leggen ten aanzien van het particulier initiatief en de keuzevrijheid. Hier
speelt een conflict tussen het minimale-interventie beginsel van de staat versus
de actief bevrijdende rol van de staat, waarbij naar mijn mening het minimaleinterventie beginsel als liberaal uitgangspunt boven de actief verbiedende staat
verheven dient te worden.
Behalve de vrijheid geldt ook de gelijkwaardigheid van ieder individu als cruciaal
richtsnoer binnen het liberalisme.Welke uitwerking hebben de genoemde leden
van artikel 23 op de gelijkheid van iedere burger? Hier zou je in eerste instantie
zeggen dat de gelijke bekostiging uit publieke middelen van openbaar en bijzonder onderwijs tot een grotere gelijkheid kan leiden. Immers, er wordt geen
onderscheid gemaakt tussen kinderen, of de ouders nu besloten hebben om ze
naar een religieus-neutrale school of een religieus-partijdige school te sturen.
Maar de bezwaren dringen zich al snel op. De ouders genieten namelijk het
recht om hun kind een door de gemeenschap betaalde schoolopleiding te geven
waarin zij alleen geconfronteerd worden met leerkrachten en leeftijdsgenoten
die dezelfde geloofsovertuiging aanhangen. Zo heeft de geloofsovertuiging van
de ouders het morele monopolie over het kind, en wordt het kind niet blootgesteld aan enige vorm van ‘alternatieve boodschap’. Dit is juist zo belangrijk
voor het kind, omdat het zonder alternatieve boodschap niet gestimuleerd
wordt om zelfstandig en kritisch te leren denken. En aangezien zelfstandig en
kritisch denken in onze samenleving één van de sleutels tot maatschappelijk
succes is, betekent het afgeschermd blijven van een alternatieve boodschap een
Het spreekt voor zich dat dit probleem in hogere mate van toepassing is op godsdienstig
gebonden bijzondere scholen dan op bijzonder-neutrale scholen. Echter, door de zelfselectie in het bijzonder onderwijs is ook op bijzonder-neutrale scholen het aanbod van een
alternatieve boodschap minder een vanzelfsprekend gegeven dan in het openbaar onderwijs.
177
Gebruiker: TeldersCommunity
handicap voor het individuele welslagen. Dit is een principieel probleem dat
zich moeilijk verhoudt met de idealen van het liberalisme.
De vrijheid van onderwijs maakt het dus mogelijk dat kinderen tijdens hun
schoolopleiding in het bijzonder onderwijs intellectueel en sociaal gevormd
worden, gescheiden van leeftijdsgenoten en leerkrachten met andere overtuigingen. Of deze afscherming inderdaad tot een verminderde kans op
individueel maatschappelijk succes leidt, hangt logischerwijs af van de afzwakkende of versterkende invloed van een aantal andere factoren, zoals de eigen
intellectuele en sociale talenten en werkethos, de sociaal-economische positie
van de ouders, en de mate van taalbeheersing. Kinderen waarbij deze multiplier factoren ongunstig uitwerken, zullen dus het meeste last ondervinden van
een onderontwikkeld vermogen tot kritisch en zelfstandig denken als gevolg
van het uitblijven van een alternatieve boodschap. Daarom is segregatie in het
onderwijs liberalen een doorn in het oog, vooral met oog op die groep kinderen die op basis van de genoemde multiplierfactoren een zwakkere uitgangspositie hebben.10 In feite heeft deze redenering weinig met religie te maken,
maar des te meer met de beperkende invloed van eenzijdige vorming die in
het bijzonder onderwijs op de loer ligt. Dit argument is dus niet anti-religieus,
maar wel anti-exclusief en pro-neutraal.
Gesegregeerd onderwijs, op welke gronden dan ook, kent nog meer negatieve
invloeden voor het individuele kind met een zwakke uitgangspositie. Hierin
schuilt namelijk ook een impliciete schending van het gelijkheidsbeginsel
vanwege het ongunstige zelfbeeld dat het kind zich vormt. Dit probleem is
in Nederland weinig onderkend, maar over de grens wel degelijk. Zo deed
al in 1954 het Amerikaanse Hooggerechtshof in de zaak Brown tegen de Board
of Education, de uitspraak dat de etnische tweedeling in het onderwijs met
name bij de zwarte kinderen kan leiden tot minderwaardigheidsgevoelens en
zodoende in strijd is met het discriminatieverbod. Deze uitspraak geldt meer
dan vijftig jaar na dato in de internationale juridische gemeenschap nog steeds
als een gezaghebbende uitleg van het discriminatieverbod in de Verenigde
Staten. Omwille van het anti-discriminatiebeginsel, vastgelegd in artikel 1 van
de Grondwet, moet de overheid zich dus inzetten om segregatie in het onderwijs te voorkomen en waar nodig tegen te gaan. Dit staat ontegenzeggelijk op
gespannen voet met de leden 2, 5, 6, en 7 van artikel 23, die juist de mogelijkheden en de constitutionele legitimatie voor onderwijssegregatie bieden.
Uitgaand van het gelijkwaardigheidsbeginsel, creëert artikel 23 nog een
10
178
Bovendien wordt de praktijk hiervan door de publieke bekostiging van deze vorm van
onderwijs gestimuleerd.
Vice-premier Zalm bracht dit argument naar voren in zijn toespraak voor de AV van de
VVD (29 november 2003).
Gebruiker: TeldersCommunity
grondrechtelijke strijdigheid. Dit is de botsing met artikel 1 van de Grondwet
die voortkomt uit de bepaling dat bijzondere scholen bij de aanstelling van
leerkrachten een verdergaande vrijheid hebben dan openbare scholen, omdat
bijzondere scholen kandidaten kunnen afwijzen als hun geloofsovertuiging of
levenswijze niet overeenkomt met de wensen van de school. Openbare scholen
zijn daarentegen godsdienstig neutraal, dus daar is überhaupt geen sprake van
het laten meewegen van dit type criteria in de selectieprocedure. De implicatie
moge duidelijk zijn: een solliciterende leerkracht met een specifiek geloofs- of
levensbeschouwelijk profiel heeft meer mogelijkheden om aan de slag te komen
dan een solliciterende leerkracht zonder zo’n profiel. Dit onderscheid is strijdig
met artikel 1 van de Grondwet. Echter, de rechtsspraak leert dat leerkrachten
die afgewezen zijn op grond van hun (on)geloof, geen aanspraak kunnen maken
op het anti-discriminatiebeginsel verankerd in artikel 1. Voor liberalen moet
het veelzeggend zijn dat in ons land artikel 23 boven artikel 1 wordt verheven,
om de bijzondere positie van niet-openbaar onderwijs te waarborgen, ten koste
van de gelijke behandeling van het individu.
Als derde pijler van de politieke vertaling van het verlichtingsdenken geldt de
notie van broederschap. Broederschap (in hedendaags taalgebruik ook uitgedrukt
als ‘sociale rechtvaardigheid’11 of ‘gemeenschappelijke waarden en normen’) is
gebaseerd op de ‘burgerlijke deugden’ van de individuen die samen de maatschappij vormen, zoals democratisch bewustzijn, verdraagzaamheid, zelfstandigheid, verantwoordelijkheid, en solidariteit met hen die buiten hun schuld
maatschappelijk achter dreigen te blijven. Van oudsher wordt door liberalen het
onderwijs gezien als het instrument bij uitstek om jonge burgers te wijzen op
het belang van deze deugden. Om deze reden heeft de VVD in haar beginselverklaring opgenomen dat het onderwijs ‘gericht dient te zijn op ontplooiing van
de persoonlijkheid en de ontwikkeling van burgerzin; het moet de voorwaarden
scheppen om als volwaardig burger in de gemeenschap te functioneren’.12
Er zijn drie redenen waarom we ernstig moeten betwijfelen of in het godsdienstgebonden bijzonder onderwijs de kennismaking met en overdracht van
de burgerlijke deugden even goed gegarandeerd is als in het neutrale openbaar
onderwijs. Ten eerste omdat jonge burgers onderwezen worden vanuit een
specifieke godsdienstige of levensbeschouwelijke inslag; ten tweede omdat de
school het recht heeft leerkrachten (en, zoals de praktijk uitwijst, ook leerlingen) met een andere kijk op het leven te weren; en ten slotte omdat de school
grondwettelijk gelegitimeerd is om leermiddelen – en dus de inhoud van het
curriculum – zo te kiezen dat zij optimaal aansluiten bij de aldaar heersende
11
12
Zie de Beginselverklaring van de VVD, artikel 1.
Beginselverklaring van de VVD, artikel 6.
179
Gebruiker: TeldersCommunity
vooringenomen ideeën.
De laatste van de vier dragers van het politieke verlichtingsdenken is de scheiding van kerk en staat. De scheiding van kerk en staat houdt concreet in dat de
staat zich niet mengt in de persoonlijke geloofsbeleving van het individu, en zich
afzijdig houdt van de manier waarop individuen hun geloofsbeleving wensen te
organiseren (of financieren). Als alle mensen hetzelfde geloof zouden hebben,
of als niemand een geloof zou hebben, zou de scheiding van kerk en staat niet
relevant zijn. Maar juist de verscheidenheid aan religies gebiedt dat kerk en
staat strikt gescheiden zijn, omdat anders de staat niet langer neutraal is, en
burgers met een verschillend geloof op ongelijke basis behandeld zouden kunnen worden.13 De staat bemoeit zich niet met de geloofsbeleving van burgers,
maar bewaakt de verdraagzaamheid tussen de verschillende geloofsgroepen en
treedt bij conflicten op als de onpartijdige arbiter. Bij dit liberale leerstuk past
godsdienstig neutraal openbaar onderwijs. De scheiding van kerk en staat biedt
dan ook geen ruimte voor het gebruik van de staatskas voor het organiseren en
geven van religieus gefundeerd onderwijs.14
Met het bovenstaande heb ik willen aantonen dat het verdedigen van de vrijheid
van onderwijs zoals die in de huidige Grondwet is vastgelegd vanuit liberaal
perspectief, problemen oplevert. In de eerste plaats, omdat het opkomen voor
individuele zelfbeschikking ook kan betekenen: het wegnemen van hindernissen
voor die zelfbeschikking die derden kunnen opleggen. Ten tweede, omdat in het
geval van onderwijskeuze, meestal geen sprake is van individuele zelfbeschikking,
maar van beschikking over het individu door de sociale omgeving waarin het
kind toevallig verkeert. Ten derde, omdat bijzonder onderwijs de uitwerking
heeft dat kinderen opgroeien in een omgeving met minder verscheidenheid en
daardoor het risico lopen een alternatieve boodschap te missen, die vooral voor
kinderen met een sociale achterstand van groot belang is voor hun persoonlijke
ontwikkeling en later maatschappelijk welslagen. Ten vierde, omdat artikel 23
in zijn huidige vorm bijzondere scholen toestaat in de selectieprocedure van
leerkrachten artikel 1 van de Grondwet met voeten te treden. Ten vijfde,
omdat betwijfeld mag worden of bijzondere scholen, gegeven hun niet-neutrale
grondslag, een even goede bijdrage kunnen leveren aan de overdracht van de
13
14
180
Het is zelfs zo, dat hoe groter de verscheidenheid aan geloofsovertuigingen is, zoals in
onze huidige multiculturele samenleving, hoe crucialer het wordt dat de staat neutraal is
(P.B. Cliteur, ‘De neutrale staat, het bijzonder onderwijs en de multiculturele samenleving’
2004).
Dit argument is overigens verre van een anti-religieus argument. Verdraagzaamheid jegens
de godsdienstige beleving van individuen is een essentieel onderdeel van het liberalisme. Er
bestaat een hardnekkig misverstand als zou men niet tegelijkertijd verdraagzaam tegenover
bijvoorbeeld het rooms-katholicisme kunnen staan, én zich verzetten tegen van staatswege
gefinancierde katholieke wiskunde. Zie over dit onderwerp ook P.B. Cliteur, ‘De neutrale
staat, het bijzonder onderwijs en de multiculturele samenleving’, 2004.
Gebruiker: TeldersCommunity
‘burgerlijke deugden’ waarop het liberale denken gestoeld is. Ten zesde, omdat
het van staatswege bekostigen van godsdienstig onderwijs per definitie afbreuk
doet aan de neutraliteit van de staat in religieuze zin.
3. De verlammende werking van artikel 23 voor de integratie
Zoals gezegd, is artikel 23 de laatste jaren een veelbesproken onderwerp
geweest, met name vanwege het verband tussen de vrijheid van onderwijs zoals
die nu vastgelegd is en segregatie in het onderwijs langs religieuze, etnische
en sociaal-economische lijnen. Het moeizame verloop van de inburgering van
immigranten is een van de grootste problemen waarmee Nederland heeft te
kampen sinds de Tweede Wereldoorlog.15 De gevolgen ervan zijn zowel op
het niveau van de individuele ontplooiing van deze immigranten als op het
niveau van de maatschappelijke samenhang onaanvaardbaar. Een slecht ingeburgerd individu heeft een achterstand wat betreft maatschappelijke kansen.
Discriminatie, maatschappelijke onvrijheid en het ontstaan van een maatschappelijke onderklasse zijn vaak het resultaat. Juist om iedereen in Nederland
gelijke kansen te geven, ziet de overheid het als haar taak om nieuwkomers te
helpen zo snel mogelijk in te burgeren. Het sluit aan bij het liberale denken om
het onderijs als instrument in te zetten bij het bieden van gelijke kansen en het
stimuleren van de zelfstandigheid en zelfbeschikking van allen.
Op school kunnen kinderen uit achterstandsgroepen, voor zover ze dit niet
van huis uit meekrijgen, leren wat ze moeten leren om probleemloos in onze
maatschappij te functioneren en om zich te bevrijden uit de ongunstige positie
waarin ze geboren zijn: de taal, het zelfstanding en kritisch denken, de sociale
codes (een vaak onderschatte maar cruciale factor bij het boeken van maatschappelijk succes), en de beginselen van de democratische rechtsstaat. Echter,
dat leren gaat niet automatisch en er zijn omstandigheden waarin dit inburgeren
door middel van onderwijs een grotere of kleinere kans van slagen heeft.
De theoretische bespreking hierboven heeft al laten zien dat gescheiden onderwijs voor kinderen met een minder gunstige uitgangspositie betekent dat zij
extra getroffen worden, doordat ze zich niet kunnen optrekken aan de andere
kinderen. De inburgeringsdoelen kunnen dus sneller en beter verwezenlijkt
worden door middel van onderwijs dat verschillende bevolkingsgroepen
samenbrengt in plaats van gescheiden houdt en onderwijs dat bij het cognitief
en algemeen vormen in de eerste plaats uitgaat van het staatsburgerschap en
15
Met inburgering wordt hier bedoeld: het proces waarin een vreemdeling Nederlander
wordt, oftewel het traject dat een nieuwkomer aflegt met als einddoel het probleemloos in
de Nederlandse maatschappij kunnen functioneren. Hieronder valt het onderstrepen van
de beginselen van de democratische rechtsstaat, het zich eigen maken van de taal, en het
kennen en begrijpen van de in Nederland geldende sociale codes.
181
Gebruiker: TeldersCommunity
niet van een specifieke religieuze identiteit.16 Vanuit deze optiek vormt de
grote groei van het islamitisch onderwijs in Nederland een probleem voor de
inburgering. Islamitische scholen worden namelijk bijna exclusief bezocht door
achterstandskinderen en het prestatieniveau van de leerlingen is er gemiddeld
significant lager dan op niet islamitische scholen.17 Deze kinderen hebben dus
niet alleen te maken met ongunstige sociale omstandigheden die ze van thuis meekrijgen, maar ook met een onderwijsvorm die niet meewerkt aan hun maatschappelijk slagen. Deze dubbele strop was zelfs voor CDA-premier Balkenende
reden om in 2003 te waarschuwen voor de vorming van een islamitische zuil,
omdat deze een ‘gevangenis van achterstand’ zou worden.18 Deze waarschuwing ten spijt, moeten we gezien het sterk stijgende aantal islamitische scholen
constateren dat de groep kinderen die de specifieke voordelen van het openbaar onderwijs het hardst nodig heeft, in toenemende mate daarvan verstoken
blijft.
Er zijn ook mensen die in het tegendeel geloven: dat gescheiden onderwijs
kan bijdragen aan de emancipatie van kinderen uit achterstandsgroepen. In
hun redenering verwijzen zij naar de Nederlandse verzuilde samenleving, en
benadrukken dat het katholieke volksdeel zich dankzij de vrijheid van onderwijs en de gelijke bekostiging van het openbare en bijzonder onderwijs uitstekend heeft kunnen emanciperen. Eigengerechtig merken deze mensen op: ‘De
vrijheid van onderwijs was nooit een probleem, maar nu islamitische ouders
hun eigen scholen willen, deugt het systeem niet’19 of ‘Lang geleden deden
we moeilijk over katholieke scholen. Kijk hoe ze hebben bijgedragen aan de
emancipatie van de katholieken, en ze zijn er nog steeds’.20 Deze redenering
is merkwaardig. Het is namelijk de vraag wáár we zouden moeten kijken om
te constateren dat deze scholen zo hebben bijgedragen aan de emancipatie
van katholieken. De veronderstelde emancipatoire werking die van katholieke
scholen uitgaat zou alleen aangetoond zijn, als zou blijken dat het gemiddelde
maatschappelijke succes van ‘als kind ongeëmancipeerde katholieken, met een
16
17
18
19
20
182
Een vaak gehoord argument contra het in actie komen tegen de vrijheid van onderwijs
is een niet-principieel argument. Dit argument luidt dat bijzondere scholen ‘toch prima
functioneren?’. Degene die aan de keur van hierboven genoemde principiële bezwaren geen
boodschap heeft, zal inderdaad kunnen zeggen dat het merendeel van de bijzondere scholen
naar behoren functioneert. Hierbij moet allereerst opgemerkt worden dat deze claim niet
geldt voor de hardst groeiende categorie in het bijzonder onderwijs: de islamitische scholen, waarop juist een kwetsbare groep jonge burgers zit. Ten tweede kan legitiem betwijfeld
worden die goed presterende bijzondere scholen hun succes puur te danken hebben aan
hun specifieke grondslag, of eerder aan een goed schoolbestuur, gemotiveerde leerlingen,
een mooi gebouw of misschien zelfs aan het feit dat deze scholen op basis van artikel 23
manieren vinden om achterstandskinderen te weren.
http://www.onderwijsincijfers.nl; http://www.onderwijs.amsterdam.nl.
Jan-Peter Balkenende, in toespraak op CDA-congres op 2 november 2003.
De Amsterdamse wethouder Ahmed Aboutaleb (PvdA).
Nel Ginjaar in NRC Handelsblad, 2 december 2003.
Gebruiker: TeldersCommunity
katholieke schoolopleiding’ aanmerkelijk hoger zou liggen dan het gemiddelde
maatschappelijke succes van ‘als kind even ongeëmancipeerde katholieken, die
een openbare schoolopleiding hebben gekregen’. Voor zover bekend, is hier geen
systematisch onderzoek naar gedaan, en het lijkt zeer onwaarschijnlijk dat dit
empirische verschil in werkelijkheid bestaat. Het ligt meer voor de hand dat
als alle katholieken naar openbare scholen waren gegaan, waar ze een grotere
kans hadden gehad ook geconfronteerd te worden met niet-katholieke medeleerlingen en leerkrachten, ze zich sneller en beter hadden geëmancipeerd. In
die zin hebben katholieken zich eerder ondanks, dan dankzij katholieke scholen
geëmancipeerd.
Op vergelijkbare wijze vertolkt een vertegenwoordiger van het SCO
Kohnstamm Instituut, de instelling voor onderzoek van opvoeding en onderwijs van de Universiteit van Amsterdam, het argument dat ‘in de vorige eeuw
onze Nederlandse religieuze verschillen geen probleem [vormden]. Waarom
nu wel? Waarom zijn onze interne scheidingen minder erg dan deze scheiding
van buitenaf?’21 Dit argument wordt ontzenuwd doordat er op dit punt twee
wezenlijke verschillen met de vorige eeuw zijn. Het eerste verschil is dat de
maatschappelijke achterstand van islamitische kinderen nu aanmerkelijk groter
is dan de achterstand van christelijke kinderen toen. Het tweede verschil is dat
de katholieken van toen al Nederlanders waren, en de moslims van nu dat – in
cultureel opzicht – vaak nog niet zijn. Bovendien hadden weinig kinderen die
toen tot achterstandskinderen gerekend werden vergelijkbare taalproblemen
als de achterstandskinderen van nu.
De aanmoediging van onderwijssegregatie door het van staatswege faciliteren
van bijzondere scholen vindt ook nog op een andere manier plaats. Geregeld
wordt er melding gemaakt van situaties waarin sterk vermoed wordt dat bijzondere scholen met weinig of geen achterstandskinderen, nieuwe leerlingen de
toegang weigeren op grond van hun etniciteit of van hun ouders’ inkomen. Op
die manier bevorderen deze bijzondere scholen bewust de onderwijssegregatie,
en zij worden door de bijzondere waarborgen uit artikel 23 gerechtvaardigd om
hier mee door te gaan.22 Een zeer kwalijke zaak, waartegen een minister van
Onderwijs onmiddellijk maatregelen zou moeten nemen. Desondanks pareert
Van der Hoeven deze verantwoordelijkheid door erop te wijzen dat volgens
haar slechts 5% van de bijzondere scholen géén achterstandskinderen aanneemt.23 Dit schijnbaar lage percentage komt alsnog neer op 267 (!) scholen in
21
22
23
G. Ledoux, namens het SCO Kohnstamm Instituut in Het Reformatorisch Dagblad, 25 maart
2004.
‘Ouders en scholen samen sterk’, Tweede Kamerfractie PvdA, februari 2005, p. 7.
Minister Van der Hoeven in een toespraak op een CDA-bijeenkomst in Amsterdam,
16 februari 2006.
183
Gebruiker: TeldersCommunity
het Nederlandse primair en voortgezet onderwijs die geen achterstandskinderen aannemen, en dit aantal is voor de huidige minister van te geringe omvang
om het probleem serieus te nemen, laat staan om een verbod op de selectie
van leerlingen op etnische of inkomensgronden in te stellen. Het afschaffen van
de speciale waarborgen voor het ‘bijzonderwijs’ (lid 5, 6, en 7) zou een eind
maken aan de mogelijkheid voor scholen om individuen de toegang tot de door
hun gewenste school te ontzeggen.
Naast het bevorderen van segregatie door artikel 23, vormt ook de vrijheid
van richting daarin een probleem. Ondanks de eis om te voldoen aan de kaders
van de wet, wordt de vrijheid van richting met name voor bijzondere scholen
gewaarborgd. Deze speciale waarborg maakt bijzondere scholen in praktische
zin onschendbaar als het gaat om het niet-uitdragen van voor liberalen cruciale
waarden.24 De vrijheid om aan het onderwijs een eigen, religie-gebaseerde
invulling te geven, biedt een uitweg om deze waarden niet of vervormd aan bod
te laten komen. Als bijvoorbeeld de gelijkheid tussen man en vrouw, de scheiding van kerk en staat, het neutrale staatsburgerschap als primaire identiteit, of
de verdraagzaamheid tegen andere geloofsgemeenschappen of homoseksuelen
op een bijzondere school niet uitgedragen wordt, kan het schoolbestuur zich
beroepen op de in artikel 23 gewaarborgde vrijheid van richting. Op dezelfde
manier is ook het niet onderwijzen van de evolutieleer of de Holocaust moeilijk aan te vechten uitgaande van de huidige formulering van artikel 23 lid 5.
Dit grondwettelijke knelpunt doet het te verwachten succes van de recent
opgezette anti-radicaliseringsprogramma’s naar beneden bijstellen. Ook geeft
het aan dat het christen-democratische argument, dat aanpassing van artikel
23 niet nodig is om zulke praktijken tegen gaan (omdat verscherpte inspectie
genoeg soelaas biedt), geen stand houdt. De inspectie kan toetsen wat zij wil,
de school kan met een beroep op lid 5 elke maatregel aanvechten. In dit licht
heeft ook de door minister Van der Hoeven ingestelde voorwaarde van het vrijblijvende schoolplan, waarin onder andere staat hoe de school ‘zal bijdragen aan
burgerschapsvorming’ niet meer dan symboolwaarde. Met andere woorden:
zonder de bereidheid om lid 5 aan te passen, heeft het geen zin je te beklagen
over onaanvaardbare anti-liberale kennis- en waardenoverdracht in het bijzonderwijs.
Kortom, de bepalingen in lid 5, 6 en 7 van artikel 23 moedigen segregatie aan,
en ontnemen de overheid de middelen op te treden tegen discriminatie en het
zich afzetten van scholen tegen de basiswaarden van onze democratische rechtsstaat. Herziening van deze leden is dus noodzakelijk om de hindernissen voor
24
184
Deze onschendbaarheid wordt versterkt doordat in de jurisprudentie bij gevallen van discriminatie tegen solliciterende leerkrachten artikel 23 boven artikel 1 van de Grondwet is
verheven.
Gebruiker: TeldersCommunity
betere integratie op te heffen. Hier moet wel aan worden toegevoegd, dat door
de herziening of zelfs het complete schrappen van deze leden de segregatie niet
in één klap is teruggedraaid en ook niet dat de inburgeringsproblematiek verleden tijd is.25 Immers, ook binnen het openbaar onderwijs is segregatie een groot
probleem.26 Om die problemen op te lossen is meer nodig: een doordachte
strategie waarin onderwijs, de toewijzing van vreemdelingen en de ruimtelijke
ordening meer op integratie afgestemd zijn. De herziening van de problematisch leden 5, 6 en 7 is echter wel een voorwaarde en zou een goede eerste stap
zijn in de richting van een dergelijke strategie. De constatering dat segregatie
niet alleen met artikel 23 samenhangt, is het slechtst denkbare excuus om de
knelpunten die wél met artikel 23 samenhangen, niet aan te pakken. Als we
geen actie ondernemen, zal de voortgaande onderwijssegregatie zichzelf alleen
maar versterken. Een school met een populatie die een beetje eenzijdig is, trekt
namelijk vanzelf hoe langer hoe minder andere kinderen aan, dus zal alsmaar
eenzijdiger worden. Dit wordt ook wel de ‘witte vlucht’ genoemd. Veel ‘witte’
ouders zijn niet bereid om omwille van het multiculturele ideaal concessies te
doen aan de optimale sociale en intellectuele vorming van hun kind en sturen
hun kind naar de ‘witst’ mogelijke school. Dit is een probleem op zich, en het
oplossen ervan zou deel uit moeten maken van de integrale strategie tegen
segregatie. Hoe het ook zij, de zichzelf versterkende aard van de ‘witte vlucht’
geeft aan dat de overheid zich niet de luxe kan permitteren zich tevreden te
stellen met een aanvaardbaar niveau van segregatie, maar zich continue zal
moeten inzetten om segregatie tegen te gaan. Niet alleen onderwijs op zich zou
dus een permanente zorg van de regering moeten zijn, maar ook de tendens
tot segregatie.
Conclusie
Deze bijdrage heeft een aantal aspecten van de problematiek rondom artikel 23
van de Grondwet in zijn huidige vorm proberen te verhelderen. In de eerste
plaats, dat artikel 23 onder liberalen voor zoveel verdeeldheid zorgt vanwege
de ongelukkige combinatie van een ten principale liberale bepaling (onderwijs
is vrij) met een ten principale anti-liberale bepaling (religieus onderwijs wordt
uit de publieke kas bekostigd). Voor een betere discussie is het daarom noodzakelijk dat de twee bepalingen van elkaar losgekoppeld worden. Voorstanders
van de gelijke bekostiging van bijzonder onderwijs zijn er sinds 1917 in geslaagd
het idee te verspreiden dat de vrijheid van onderwijs en de publieke bekostiging
25
26
Het bewijs hiervoor is Frankrijk, waar niet-neutraal onderwijs niet door de staat wordt
bekostigd, maar waar ook een grote integratieproblematiek heerst.
Toch gaat vanuit liberaal perspectief de voorkeur uit naar een zwarte openbare school
boven een zwarte bijzondere school, omdat op een zwarte openbare school de leerlingen
– ondanks het gebrek aan etnische diversiteit – door de grotere diversiteit aan leerkrachten
en door het openbare curriculum alsnog in hogere mate geconfronteerd worden met een
alternatieve boodschap.
185
Gebruiker: TeldersCommunity
van niet-publiek onderwijs automatisch aan elkaar verbonden zouden zijn. Na
het ontrafelen van deze onterechte verbinding wordt, op grond van het liberale
uitgangspunt dat de staat zo min mogelijk positieve verboden instelt, duidelijk
dat de vrijheid van onderwijs in de Thorbeckiaanse zin moet blijven bestaan.
Lid 2 van artikel 23 moet dus overeind blijven, omdat de staat geen verbod zou
moeten opleggen aan burgers die graag het eigen onderwijs willen verzorgen,
zolang het binnen de wettelijke kaders plaatsvindt. Echter, die vrijheid zou
niet moeten inhouden dat de staat de financiële lasten voor dit godsdienstig
gekleurde onderwijs draagt. Om de neutraliteit van de staat te bewaren, en
om de segregerende effecten van bijzonder onderwijs zoveel mogelijk te
beperken, zonder daarbij eigen onderwijs te verbieden, dient de redenering te
zijn: ‘Eigen school, eigen richting, dan ook: eigen geld’. Het stopzetten van de
publieke bekostiging van privaat onderwijs is des te meer noodzakelijk, omdat
een voortzetting van de huidige constellatie de integratie dwarszit. De publieke
bekostiging moedigt op verschillende manier onderwijssegregatie aan, en de
uitzonderingswaarborgen met betrekking tot de vrijheid van richting bemoeilijken het effectief toezien op de naleving van de wettelijke eisen. Dit leidt tot
stagnatie van de inburgering van immigranten en staat gelijke kansen voor burgers in de weg. Het zou daarom veel beter zijn als de overheid alleen één soort
school zou financieren, waar goed en gemengd onderwijs wordt verzorgd, waar
het onderwijs neutraal is ten opzichte van religieuze waarden. Dit is de beste
manier om achterstandskinderen dezelfde goede kansen te bieden als hun leeftijdsgenoten. Daarom moet de VVD zich hard maken voor het verwerven van
steun in de samenleving en onder andere partijen om de leden 5, 6 en 7 van
artikel 23 op zo’n manier te herformuleren, dat de discriminatoire en segregerende werking van het huidige stelsel ongedaan wordt gemaakt.
186
Gebruiker: TeldersCommunity
Personalia Auteurs
C.F. van den Berg MSc is als promovendus verbonden aan het Departement
Bestuurskunde van de Universiteit Leiden. Hij schrijft een proefschrift over
de implicaties van onder andere de Europese eenwording voor nationale overheidsapparaten in West-Europa. In 2006 verscheen van zijn hand ‘The crisis of
public authority’ in het Brown journal of world affairs.
Mw. drs. W.P.S. Bierens is wetenschappelijk medewerkster bij de
Teldersstichting. In die functie droeg zij eerder onder meer bij aan het rapport
Respect en burgerzin.Waarden en normen in liberaal perspectief (2003), aan de studie
De grenzen van de open samenleving. Migratie- en integratiebeleid in liberaal perspectief
(2005) en aan de bundel Liberaal licht op de toekomst (2005).
Prof.mr.dr. P.B. Cliteur is hoogleraar Encyclopedie van de rechtswetenschap
aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Leiden. Hij schreef de
boeken Moderne papoea’s (2002), Tegen de decadentie (2004) en God houdt niet van
vrijzinnigheid (2004). Zijn volgende boek verschijnt eind 2006 onder de titel:
Moreel Esperanto. Naar een autonome ethiek.
Mr.dr. G.D. Dales is burgemeester van Leeuwarden. Hij was voorzitter van
de commissie die het Liberaal Manifest ‘Om de vrijheid’ (2005) samenstelde.
Mr.dr. G.S.A. Dijkstra is werkzaam bij het Departement Bestuurskunde van
Universiteit Leiden. Zijn aandachtsterrein omvat onder meer overheidshervormingen, vraagstukken op het grensvlak tussen bestuurskunde en bestuursrecht
en functioneel bestuur.
Prof.dr. N.L. Dodde is emeritus hoogleraar geschiedenis van het onderwijs
aan de Universiteit Utrecht en de Erasmus Universiteit Rotterdam, waar hij
gedurende zijn emeritaat tevens als historisch-onderwijskundig onderzoeker werkzaam is. Van zijn hand verschenen Een speurtocht naar samenhang. Het
rijksschooltoezicht van 1801 tot 2001 (2001) en (samen met dr. C. Esseboom)
Minerva Dordracena. 750 jaar klassiek onderwijs in Dordrecht (1253-2003) (2003).
Sedert 2004 werkt hij aan een publicatie met als werktitel Het Joodse onderwijs in
Nederland vanaf de Middeleeuwen tot heden.
Prof.dr. P.J.A. de Hert is hoogleraar aan de Vrije Universiteit Brussel en
universitair hoofddocent bij het TILT (Tilburg Institute for Law & Technology),
verbonden aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Tilburg.
Hij schrijft over politie, strafrecht, mensenrechten en theorie.
187
Gebruiker: TeldersCommunity
Dr. F.M. van der Meer is als universitair hoofddocent verbonden aan het
Departement Bestuurkunde van de Universiteit Leiden. Hij houdt zich onder
andere bezig met onderzoek naar onderwijs en (internationale) advisering over
hervormingen in de publieke sector.
Dr. R. Nehmelman is als universitair hoofddocent verbonden aan de afdeling
Staats- en Bestuursrecht van de Vrije Universiteit Amsterdam. Hij schreef eerder onder meer Het algemeen persoonlijkheidsrecht. Een rechtsvergelijkende studie naar
het algemeen persoonlijkheidsrecht in Duitsland en Nederland (2002).
Mw. drs. C.L.C. Richert is wetenschappelijk medewerkster bij de
Teldersstichting. Zij werkt momenteel aan een geschrift over internationaal
milieubeleid vanuit liberaal perspectief dat eind 2006 gepubliceerd zal worden.
Dr. P.G.C. van Schie is directeur van de Teldersstichting. Hij publiceerde eerder onder meer over de Nederlandse veiligheidspolitiek, geschiedenis van het
liberalisme, staatsinrichting en religie en politiek. Hij promoveerde in 2005 op
het proefschrift Vrijheidsstreven in verdrukking. Liberale partijpolitiek in Nederland
1901-1940.
Drs. A.P. Visser is lid van de VVD-fractie in de Tweede Kamer en was voorzitter was van de Tijdelijke parlementaire onderzoekscommissie TBS-stelsel.
188
Gebruiker: TeldersCommunity
Prof.mr. B.M. Teldersstichting
Curatorium:
prof.mr.drs. F.B. Bolkestein (voorzitter)
dhr. J.J. van Aartsen
mw. mr. I.R. Adema
prof.dr. F.R. Ankersmit
drs. F.A. Engering
mw. mr. E.J.J.E. van Leeuwen-Schut
prof.dr. U. Rosenthal
prof.dr. A. Szász
prof.dr.ir. Th. de Vries
mr. J.G.C. Wiebenga
mr. J.H.C. van Zanen
Directeur:
dr. P.G.C. van Schie
De Stichting is in 1954 ontstaan uit de behoefte die in liberale kringen werd
gevoeld aan een instelling die wetenschappelijke studies verricht naar diverse
maatschappelijke vraagstukken, zonder gebonden te zijn aan een bepaalde ideologie, dogmatiek, of godsdienst.
Doel en middelen zijn volgens de statuten: ‘De stichting heeft ten doel om
op wetenschappelijk verantwoorde wijze, vraagstukken van maatschappelijk
belang, in het bijzonder die van staatkundige, sociale, economische of juridische aard, te onderzoeken met de liberale beginselen als uitgangspunt, zulk
een onderzoek te bevorderen en over zodanige vraagstukken voor te lichten.
Dit doel wordt nagestreefd ten behoeve van het liberalisme in het algemeen
en mede ten behoeve van de (…) “Volkspartij voor Vrijheid en Democratie”.
De stichting tracht dit doel te bereiken door al hetgeen met het bovenstaande
verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn.’
189
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
De Teldersstichting heeft onder andere de volgende
geschriften gepubliceerd*:
Prijs in €
88 De rechten van de mens. Liberale beschouwingen, 1998
9,25
89 Krijgsgerommel achter de kim. Analyse van de veiligheidsrisico’s
voor Nederland, 1999
11,50
90 Groei, inkomensverdeling en economische orde, 2000
9,25
91 De extremistische variant van de islam, 2001
16,00
92 Modellen voor de instituties van de Europese Unie, 2002
7,50
93 Het democratisch tekort: interpretaties en remedies, 2002
16,00
94 De EMU effectief. Voorwaarden voor economische dynamiek en
financiële degelijkheid, 2003
7,50
95 Belangen in balans. De rol van het nationaal belang
in ontwikkelingssamenwerking, 2003 14,00
96 Bureaucratie aan banden. Perspectieven voor een nieuwe
dereguleringsoperatie, 2004
14,00
97 Het Europees constitutioneel verdrag. Getoetst op transparantie,
democratie en doelmatigheid, 2005
3,00
98 Liberaal licht op de toekomst, 2005
12,50
99 De grenzen van de open samenleving. Migratie- en
integratiebeleid in liberaal perspectief, 2005
15,00
100 Grondrechten gewogen. Enkele constitutionele waarden in
het actuele politieke debat, 2006
16,00
Verder verscheen recent als bijzondere publicatie:
Aurea libertas. Impressies van vijftig jaar Teldersstichting
17,50
The dividing line between succes and failure. A comparison
of liberalism in the Netherlands and Germany in the 19th and
20th century
verkrijgbaar
via de boekhandel
De uitgaven zijn verkrijgbaar door overmaking van het verschuldigde bedrag op
girorekening 33.49.769 of bankrekening 51.46.17.462 ABN/AMRO ten name
van de Prof.mr. B.M. Telders­stichting, Koninginnegracht 55a, 2514 AE te Den
Haag, onder vermelding van het nummer van het (de) gewenste geschrift(en)
en/of de titel van het boek.
* Een volledige lijst met publicaties is op aanvraag verkrijgbaar.
191
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity
Gebruiker: TeldersCommunity