Buitenlandse werknemers aannemen: hoe zit dat?

 Buitenlandse werknemers aannemen: hoe zit dat? Wilt u buitenlandse werknemers aannemen? Wees daar dan juridisch op voorbereid. Waar moet u als werkgever aan denken? Als een buitenlandse werknemer komt werken in Nederland, is de eerste vraag die opdoemt: welk arbeidsrecht is van toepassing op de arbeidsovereenkomst? Nederlands recht of het recht van een ander land? Een Europese verordening geeft antwoord op deze vraag. De twee volgende regels zijn de uitgangspunten: 1. De arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit, de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld; 2. Als een werknemer niet in één land gewoonlijk zijn arbeid verricht is het recht van het land van toepassing waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Voorbeeld bij regel 1) Een buitenlandse werknemer met de Duitse nationaliteit is in dienst van een Nederlandse werkgever en verricht zijn werkzaamheden voornamelijk in Duitsland. Af en toe maakt hij echter een business trip naar Nederland om aanwezig te kunnen zijn bij vergaderingen. In dat geval werkt deze werknemer gewoonlijk in Duitsland en is het Duitse arbeidsrecht van toepassing op de arbeidsovereenkomst, ondanks dat hij af en toe tijdelijk in Nederland werkt. Voorbeeld bij regel 2) Als dezelfde buitenlandse werknemer echter de helft van de tijd in Nederland werkt en de andere helft van de tijd in Duitsland werkt – waardoor niet kan worden bepaald in welk land de werknemer ‘gewoonlijk’ werkt, dan is Nederlands arbeidsrecht van toepassing aangezien (in dit voorbeeld) de werkgever in Nederland is gevestigd. Uitzondering regel buitenlandse werknemers Er is echter een uitzondering op bovengenoemde twee uitgangspunten. Indien namelijk ‘uit het geheel van de omstandigheden’ blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land (dan het land dat volgens de uitgangspunten wordt aangewezen), dan is het recht van dat andere land van toepassing is. Dit wordt ook wel de ‘expat‐clausule’ genoemd. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan buitenlandse werknemer die door een Franse werkgever voor een relatief korte periode, bijvoorbeeld drie jaar, naar Nederland wordt uitgezonden, maar die een nauwe band houdt met Frankrijk. Bijvoorbeeld doordat hij in dienst blijft van de Franse werkgever, zijn huis aanhoudt in Frankrijk, in Frankrijk sociaal verzekerd blijft en de arbeidsovereenkomst zogenaamde expatriate‐voorzieningen bevat (bijv. verhuiskostenvergoedingen, woonlastenvergoedingen, repatriëring/terugkeervoorzieningen etc.). In deze situatie kan worden beargumenteerd dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is gebleven met Frankrijk, waardoor het Franse arbeidsrecht van toepassing is/blijft. Voorrangsregels buitenlandse werknemers Voortbordurend op bovengenoemde casus is van belang om bewust te zijn van het feit dat er op grond van – wederom – Europees recht, binnen elke EU‐Lidstaat zogenaamde ‘voorrangsregels’ bestaan die altijd gelden, ongeacht het arbeidsrecht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. De gedachte hierachter is dat buitenlandse werknemers die tijdelijk in (bijvoorbeeld) Nederland arbeid komen verrichten en waarbij de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door buitenlands recht, recht hebben op de Nederlandse minimale arbeidsvoorwaarden/arbeidsomstandigheden, voor zover deze betrekking hebben op onder meer: 




Gelijke behandeling van mannen en vrouwen; Arbeidsomstandigheden; Arbeidstijden; Minimumloon en minimum vakantiebijslag; Minimum aantal vakantiedagen. Bijvoorbeeld de buitenlandse werknemer die door zijn Poolse werkgever tijdelijk in Nederland te werk wordt gesteld, zal recht hebben op minimaal het Nederlandse minimumloon. Het feit dat Pools arbeidsrecht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst doet hier niet aan af omdat het minimumloon een Nederlandse voorrangsregel is. Rechtskeuze bij aannemen buitenlandse werknemers Los van het Europese recht zoals hiervoor is beschreven, kunnen de werkgever en de werknemer in de arbeidsovereenkomst een ‘rechtskeuze’ opnemen. Bijvoorbeeld door te vermelden: ‘Nederlands recht is van toepassing op deze arbeidsovereenkomst’. Echter, als de rechtskeuze niet aansluit bij het recht van het land dat door de Europese verordening wordt aangewezen, kan dit ertoe leiden dat het recht van twee verschillende landen van toepassing is op de arbeidsovereenkomst (namelijk het recht van de rechtskeuze en het recht dat wordt aangewezen door de Europese verordening). Het recht van het land dat wordt aangewezen door de Europese verordening kan immers niet worden ‘weg gecontracteerd’ door de rechtskeuze. Indien er twee rechtsstelsels van toepassing zijn, is het de buitenlandse werknemer die hier meestal van profiteert. Zoek dus goed uit welk arbeidsrecht van toepassing is conform het Europese recht, voordat een rechtskeuze wordt gemaakt in de arbeidsovereenkomst en win bij twijfel tijdig advies in. Bij wie treedt de buitenlandse werknemer in dienst? Duidelijk zal moeten zijn wie als (formele) werkgever van de buitenlandse werkgever wordt aangewezen. Dit kan een buitenlandse werkgever zijn, de Nederlandse werkgever zijn, maar ook een Nederlands dan wel buitenlands uitzendbureau zijn. Bij de keuze die wordt gemaakt zal rekening moeten worden gehouden met de vraag welk arbeidsrecht van toepassing is, maar ook waar loonbelasting en sociale premies zullen moeten worden afgedragen. Let er op dat – ook als de buitenlandse werknemer niet direct bij de Nederlandse werkgever in dienst treedt – de Nederlandse werkgever toch aansprakelijk kan zijn voor bedrijfsongevallen en fiscale afdrachten ten aanzien van de buitenlandse werknemer. Let er bij het inlenen van buitenlands personeel via een uitzendbureau daarom op dat zij een certificaat van de Stichting Normering Arbeid bezitten en zijn geregistreerd als ‘uitzendbureau’ in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Heeft de buitenlandse werknemer een werkvergunning nodig? Binnen de EU geldt er een vrij verkeer van werknemers. Om deze reden heeft een buitenlandse werknemer met een EU‐paspoort geen werkvergunning nodig om in Nederland te mogen werken. Werknemers van buiten de EU hebben in principe wel een werkvergunning nodig. Hoogopgeleide buitenlandse werknemers kunnen in aanmerking komen voor de kennismigrantenregeling waardoor geen werkvergunning is vereist. Waar is de buitenlandse werknemer sociaal verzekerd? Als een buitenlandse werknemer in Nederland komt werken, dan is het belangrijk om te weten of er premies voor sociale verzekeringen moeten worden afgedragen in Nederland of in het buitenland. Het uitgangspunt is dat in Nederland premies moeten worden afgedragen indien de werknemer in Nederland woont en werkt. Dit is slechts anders als de werknemer tijdelijk naar Nederland wordt uitgezonden. Waar betaalt de buitenlandse werknemer belasting? Tot slot is de vraag van belang waar voor de buitenlandse werknemer loonbelasting moet worden betaald. Het uitgangspunt hierbij is dat loonbelasting wordt afgedragen in het land waar de buitenlandse werknemer zijn werkzaamheden verricht. Indien de buitenlandse werknemer slechts tijdelijk in Nederland werkt, dan hoeft niet altijd in Nederland loonbelasting te worden afgedragen op grond van de zogenaamde ‘183‐dagenregeling’. Indien de buitenlandse werknemer wel in Nederland belastingplichtig is, dan is het raadzaam om te onderzoeken of hij in aanmerking kunnen komen voor de lucratieve ‘30% regeling’, op grond waarvan over 30% van het loon geen loonheffing hoeft te worden afgedragen. Wat spreek je dus allemaal af? Als een buitenlandse werknemer in Nederland komt werken, moet er vooraf een (aanvullende) arbeidsovereenkomst worden opgesteld, dan wel een uitzendovereenkomst worden opgesteld. De volgende vragen zullen moeten worden beantwoord en kunnen terugkomen in de te sluiten overeenkomst: 





Wat wordt de duur van de tewerkstelling Bij wie treedt de buitenlandse werknemer in dienst? Zal de werknemer (op enig moment) terugkeren naar het thuisland en wordt daar een voorziening voor getroffen? Welk recht is van toepassing op de arbeidsovereenkomst? Moet er een werkvergunning/kennismigrantenvergunning worden aangevraagd? In welk land zal de buitenlandse werknemer sociaal verzekerd zijn? 







In welk land er loonbelasting moeten worden afgedragen? Komt de werknemer in aanmerking voor de 30% regeling? Valt de werknemer onder een pensioenregeling? Worden de verhuiskosten vergoed? Welke verlofregeling (vakantiedagen/nationale feestdagen) zal gelden? Worden de kosten voor lokale woonruimte vergoed? Worden de (internationale) schoolkosten van de kinderen vergoed? Wordt er een cultuurtraining aangeboden? Over de auteurs Sanne van Ruitenbeek en Naomi Giling zijn arbeidsrechtadvocaten bij Pallas Advocaten en zijn gespecialiseerd in internationale arbeidsrelaties. E‐mail: [email protected] [email protected]