Casussen bij hoofdstuk 6

Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Hoofdstuk 6 - Casussen
Casus 15 Het zal je werk maar zijn
Het cao-recht is lastig. Veel partijen zijn namelijk bij een cao betrokken:
vakbonden, werkgevers(organisaties), werknemers die lid zijn van een vakbond
die aan de cao heeft meegedaan, werknemers die lid zijn van een andere
vakbond en werknemers die geen lid van een vakbond zijn. De Wcao geeft voor
al die situaties regels. Daar komt nog eens bij dat cao-bepalingen algemeen
verbindend kunnen worden verklaard. Al deze complexe situaties zijn aan de
hand van praktische voorbeelden in casus 16 uitgewerkt.
Melchior bv is een bedrijf dat metalen constructiebuizen vervaardigt die in de
bouwindustrie worden gebruikt. In het bedrijf werken 450 mensen. Melchior bv
is lid van het Nederlands Werkgeversverbond (NW). Deze organisatie is onder
meer partij bij de cao voor de Metaalnijverheid, de cao voor het
Kantinepersoneel en de cao Vervoer. Van vakbondszijde zijn deze cao’s
achtereenvolgens ondertekend door FNV Bondgenoten en de Bedrijvenbond CNV,
FNV Bondgenoten en de Dienstenbond CNV en FNV Bondgenoten en de
Vervoersbond CNV.
De administratie van het bedrijf weet niet goed raad met enkele vragen die
verschillende personeelsleden haar hebben voorgelegd. Het hoofd van de
afdeling wendt zich daarom tot het NW, waar u als juridisch voorlichter
werkzaam bent. Hij legt u de volgende drie gevallen voor:
1 Johan Huizebroer werkt als lasser in de fabriek van Melchior bv. Hij is lid van
de Bond Verenigde Lassers, die geen partij is bij de cao voor de
Metaalnijverheid. Bij zijn indiensttreding hebben Melchior bv en Huizebroer
afgesproken dat laatstgenoemde €170 bruto per week zal verdienen. Op
grond van de cao voor de Metaalnijverheid zou Huizebroer echter recht
hebben op €185 per week. Met een beroep op de relevante cao-bepaling eist
hij dan ook €15 loonsverhoging per week op.
2 Gerda Munster werkt als assistent keuken in de kantine van Melchior bv. Zij
is lid van de Dienstenbond CNV. Toen zij in dienst van Melchior bv trad, werd
overeengekomen dat haar loon €150 bruto per week zou bedragen. Twee
maanden later wijst de werkgever Gerda echter op de cao voor het
Kantinepersoneel, waaruit kan worden afgeleid dat Gerda slechts recht zou
hebben op €140 bruto per week. Melchior bv vordert het te veel betaalde
van Gerda terug en wil voortaan €140 per week betalen. De werkneemster
protesteert tegen deze gang van zaken.
3 Het NW is geen partij bij de (landelijke) cao die van toepassing is op
administratief personeel. Mevrouw Lemmer is, als zij als administratief
medewerkster in dienst van Melchior bv treedt, geen lid van een van de
bonden die partij zijn bij de cao Administratief personeel. Melchior bv betaalt
mevrouw Lemmer conform de afspraak €250 bruto per week. Drie maanden
na indiensttreding wordt mevrouw Lemmer lid van de Bond voor
Boekhouders, partij bij genoemde cao. Op grond van deze cao zou mevrouw
Hoofdstukken Sociaal Recht |
1
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Lemmer recht hebben op €290 bruto per week. Zij eist dit salaris op vanaf
het tijdstip van haar lidmaatschap van de Bond voor Boekhouders.
Welke antwoorden geeft u het hoofd van de administratie? Ga achtereenvolgens
uit van het feit dat de genoemde cao-bepalingen wel en niet algemeen
verbindend zijn verklaard.
Uitwerking
Invloed cao op inhoud arbeidsovereenkomst (art. 9, 12, 13 en 14 Wcao)
Invloed avv op inhoud arbeidsovereenkomst (art. 3 Wet avv)
Art. 12 en 13 kunnen als de kernbepalingen van de Wcao worden aangemerkt.
In art. 12 Wcao staat vermeld dat elk beding tussen een werkgever en
werknemer, strijdig met een cao ‘door welke zij beiden gebonden zijn’, nietig is
en dat in plaats van dit beding de betreffende cao-bepaling van toepassing is.
Art. 13 regelt de kwestie dat de cao ‘door welke zowel de werkgever als de
arbeider gebonden zijn’ een arbeidsvoorwaardenbepaling bevat waarover
werkgever en werknemer individueel niets hebben afgesproken. Alsdan geldt de
cao-bepaling tussen de individuele contractpartijen. Art. 12 en 13 Wcao hebben
tot gevolg dat cao-bepalingen betreffende arbeidsvoorwaarden van rechtswege
van kracht zijn tussen een werkgever en een werknemer, wat wil zeggen dat zij
automatisch (zonder nadere rechtshandeling) doorwerking hebben in de
individuele arbeidsovereenkomst.
Wel geldt één voorwaarde: het rechtsgevolg van art. 12 en 13 Wcao treedt
alleen in als zowel werkgever als werknemer aan de cao gebonden is en als dus
beiden lid zijn van een bond of vereniging welke partij is bij de afgesloten cao.
Met het noemen van deze voorwaarde is als uitgangspunt antwoord gegeven op
de zaak Huizebroer. Deze werknemer is lid van de Bond van Verenigde Lassers
die geen partij is bij de cao voor de Metaalnijverheid. Op grond van dit gegeven
kan worden gesteld dat art. 12 Wcao niet van toepassing is op het antwoord op
de vraag of Huizebroer recht heeft op het loon zoals genoemd in de bepaling uit
de Metaal-cao. Daaruit vloeit weer voort dat Huizebroer geen recht ex art. 12
Wcao heeft op €185 brutoloon per week. Conform de gemaakte afspraak zal hij
€170 per week blijven verdienen.
Maar er speelt meer. In art. 14 Wcao staat dat – voor zover de betreffende cao
niet anders bepaalt – de werkgever die door de cao gebonden is (zoals Melchior
bv omdat deze lid is van het NW, partij bij de Metaal-cao) verplicht is, de
bepalingen uit deze cao die arbeidsvoorwaarden behelzen (de normatieve
bepalingen) ook na te komen bij arbeidsovereenkomsten met werknemers zoals
Huizebroer, die niet door de cao gebonden zijn (omdat zij ofwel geen lid zijn van
een vakbond ofwel van een vakbond die geen partij is bij de cao). Art. 14 Wcao
verschaft genoemde werknemers (en dus ook Huizebroer) echter geen recht om
die arbeidsvoorwaardenbepalingen uit de cao alsnog van de werkgever af te
dwingen. Dat recht komt uitsluitend toe aan de partijen die de cao zijn
aangegaan, in casu de Bedrijvenbond CNV en FNV Bondgenoten, en dat op grond
van art. 9 lid 2 Wcao. Daarin wordt namelijk (parafraserend) bepaald dat allen
die lid zijn van een cao-partij tegenover elk der cao-partijen gehouden zijn, de
Hoofdstukken Sociaal Recht |
2
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
cao te goeder trouw ten uitvoer te brengen. De Bedrijvenbond CNV en FNV
Bondgenoten kunnen dus beide van Melchior bv in rechte afdwingen, dat deze
aan Huizebroer €185 in plaats van €170 loon zal betalen. Of zij daartoe concreet
zullen overgaan, kan uiteraard worden betwijfeld. Rechtens gezien handelt
Melchior bv echter in strijd met art. 14 Wcao. In hoeverre dit gegeven dan wel
de kans dat één van de cao-partijen ageert krachtens art. 9 lid 2 Wcao, haar zal
bewegen Huizebroer alsnog €185 te betalen, staat feitelijk gezien ter beoordeling
van de werkgever. Als deze het loon niet met €15 per week verhoogt, zou
Huizebroer (om alsnog zijn doel te bereiken) lid kunnen worden van FNV
Bondgenoten of de Bedrijvenbond CNV. Art. 9 lid 1 Wcao zegt namelijk dat allen
die tijdens de duur van de cao lid zijn of worden van een cao-partij, door die cao
zijn gebonden. Tussentijdse toetreding leidt dus tot toepasselijkheid van de cao.
Gerda Munster (de tweede kwestie) is lid van de Voedingsbond CNV, die partij is
bij de cao voor het Kantinepersoneel. Dat als gevolg van het gestelde in art. 12
en 13 Wcao de normatieve bepalingen uit deze cao doorwerken in de individuele
arbeidsovereenkomst tussen Melchior bv en Gerda Munster, staat buiten kijf,
maar lijkt zich tegen de werkneemster te keren. Of dit ook werkelijk het geval is,
hangt af van de vraag of genoemde cao als een minimum- of als een standaardcao moet worden beschouwd. De beslissing van Melchior bv om Gerda voortaan
€140 per week in plaats van €150 te betalen is rechtens onjuist, wanneer de cao
voor het Kantinepersoneel een minimum-cao is. Aan werkneemster moet dan ten
minste €140 loon per week worden betaald, maar meer mag ook. De vordering
tot restitutie van het ‘te veel’ betaalde op grond van onverschuldigde betaling
(zie art. 6:203 e.v. BW) wordt dan tevens zonder twijfel door de rechter
afgewezen. Zou genoemde cao evenwel een standaard-cao zijn, dan heeft
Melchior bv het recht (of beter: is zij verplicht) Gerda Munster voortaan €140 per
week te betalen. Het protest van Gerda zal haar weinig baten. Kan Melchior het
bedrag dat te veel aan loon is betaald van de werkneemster terugvorderen als
zijnde onverschuldigd betaald? Als uitgangspunt dient deze vraag bevestigend te
worden beantwoord. Men zou zich evenwel op het standpunt kunnen stellen dat
de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 en 248 BW zich tegen toekenning van
een dergelijke vordering verzetten.
Wat betreft de kwestie van mevrouw Lemmer: in eerste instantie blijkt zij noch
Melchior bv lid te zijn van een van de partijen bij de cao Administratief
personeel. De normatieve bepalingen uit deze cao werken dan uiteraard niet ex
art. 12 en 13 Wcao door in de arbeidsverhouding tussen de twee. Dat is
eveneens het geval op het moment waarop mevrouw Lemmer lid wordt van de
Bond voor Boekhouders, een van de cao-partijen. Immers, zowel Melchior bv als
mevrouw Lemmer zal lid moeten worden van een van de cao-partijen, willen de
normatieve bepalingen van de cao Administratief personeel onderdeel vormen
van de tussen hen van kracht zijnde arbeidsovereenkomst. Een interessante
vraag is nog wel, of in deze situatie (werkgever niet lid van een cao-partij;
arbeider wel lid van een cao-partij) art. 14 Wcao nog enige uitkomst kan bieden
zoals in het geval van Huizebroer. Deze vraag moet ontkennend worden
beantwoord. Art. 14 Wcao is namelijk geschreven voor de situatie van de wel
gebonden (georganiseerde) werkgever die niet gebonden (ongeorganiseerde)
werknemers in dienst heeft. Het betreffende wetsartikel zegt uitdrukkelijk dat de
Hoofdstukken Sociaal Recht |
3
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
werkgever die door de cao gebonden is, de in die cao voorkomende
arbeidsvoorwaardenbepalingen ook moet nakomen ten opzichte van de niet door
die cao gebonden werknemers. De Wcao bevat geen bepaling voor de
tegenovergestelde situatie. Het gevolg is dat mevrouw Lemmer recht heeft en
blijft houden op het contractueel overeengekomen loon, €250 bruto per week.
Door toetreding tot de Bond voor Boekhouders verandert er niets in de
rechtspositie tussen Melchior bv en mevrouw Lemmer.
In het voorafgaande is ervan uitgegaan dat genoemde cao-bepalingen niet
algemeen verbindend zijn verklaard. Is nu de uitwerking van de drie geschetste
zaken een andere, wanneer we ervan uitgaan dat die cao-bepalingen wel
algemeen verbindend zijn verklaard?
Algemeenverbindendverklaring (avv) van cao-bepalingen geschiedt door de
minister van SZW krachtens de Wet avv, onder de in art. 2 lid 1 van deze wet
opgesomde voorwaarden. Normatieve en diagonale cao-bepalingen komen voor
avv in aanmerking, obligatoire bepalingen daarentegen niet. Kernbepaling van
de Wet avv vormt art. 3, lid 1 tot en met lid 3, waarin een gelijke regeling is
opgenomen als men aantreft in art. 12 en 13 Wcao. Een cao-bepaling die
algemeen verbindend is verklaard, werkt dus automatisch door in de individuele
arbeidsovereenkomsten van die werkgevers en werknemers in de bedrijfstak op
wie die cao-bepaling niet van toepassing is, enkel en alleen omdat een van hen
of beiden geen lid zijn van een der cao-partijen (een ‘zwakke’ uitzondering vormt
de werking van art. 14 Wcao, zoals hiervoor is gebleken).
Hoe werkt het voorafgaande uit op de drie situaties?
Door de avv van de loonbepaling uit de Metaal-cao zal deze thans ook van
toepassing zijn op de arbeidsverhouding tussen Melchior bv en Huizebroer. Het
feit dat laatstgenoemde lid is van een vakbond die geen cao-partij is, vormt ten
gevolge van de avv geen beletsel meer voor de doorwerking in de overeenkomst
tussen de twee. Het gevolg is dat Huizebroer zo nodig in rechte kan vorderen dat
hem €185 per week aan loon wordt betaald.
Voor Gerda Munster verandert er niets. Door haar lidmaatschap van de
Voedingsbond CNV en het lidmaatschap van Melchior bv bij het NW, zijn beiden
aan de cao gebonden. De avv van de betreffende cao-loonbepaling brengt daarin
geen wijziging. Opnieuw is doorslaggevend of de cao voor het Kantinepersoneel
een minimum- dan wel standaard-cao is.
Voor mevrouw Lemmer heeft de avv van de loonbepaling in de cao
Administratief personeel wel degelijk gevolgen. Omdat Melchior bv lid is van het
NW en deze organisatie geen cao-partij is bij genoemde cao, heeft mevrouw
Lemmer krachtens de Wcao geen recht op een loon van €290 per week. Was de
cao-bepaling niet algemeen verbindend verklaard, dan zou alleen via de weg van
het contractenrecht (dat wil dus zeggen op grond van overeenkomst met
Melchior bv) dat loonbedrag te realiseren zijn. De avv van de loonbepaling uit de
cao Administratief personeel zorgt ervoor dat mevrouw Lemmer nu van
rechtswege recht heeft op een loon van €290 per week.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
4
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Casus 16 Een dagje ouder
Cao’s zijn overeenkomsten en hebben daardoor een bepaalde looptijd. Houdt
hun werking op als de tijd verstreken is en cao-partijen (nog) geen nieuwe cao
hebben kunnen afsluiten? En hoe zit dat met cao-bepalingen die algemeen
verbindend zijn verklaard? Kan een werkgever met werknemers die toch niet
meer zo goed bevallen, na afloop van de cao een minder hoog salaris voor deze
werknemers vaststellen? Casus 17 behandelt deze vragen aan de hand van een
praktisch voorbeeld.
De heren Smilde en Hamers, allebei in 1955 geboren, zijn op 1 december 1996
als sorteerder in dienst getreden bij tuinderij Fleur bv te Maassluis. Hun beider
aanvangssalaris bedraagt dan €400 bruto per week.1 Smilde is lid van de
Vakvereniging Tuinderspersoneel (VT), Hamers heeft zich niet georganiseerd.
Fleur bv wordt per 1 juli 2000 lid van de Werkgeversvereniging Georganiseerd
Overleg Tuinderijen (GOT). Het GOT is – evenals de VT – partij bij de cao voor
het Tuinderspersoneel. Op grond van deze cao is Fleur bv verplicht Smilde een
loon van €450 bruto per week te betalen (deze ontving nog steeds, evenals
Hamers, €400). Fleur bv handelde conform haar cao-verplichting en stelde het
loon van Smilde vanaf 1 juli 2000 op €450 per week. Ook Hamers werd vanaf
diezelfde datum een gelijk bedrag aan loon uitgekeerd. Krachtens
daaropvolgende afgesloten cao’s bedraagt het weekloon eerst €455 (per 1
januari 2002), vervolgens €465 (per 1 januari 2006), daarna €467,50 (per 1
januari 2007) en ten slotte €480 (per 1 januari 2008) bruto per week. Smilde en
Hamers zagen hun weekloon gelijkluidend stijgen.
Een aantal bepalingen uit de cao voor de Tuinderijen – waaronder de
loonbepaling – is vanaf 1 januari 2002 telkens algemeen verbindend verklaard,
laatstelijk tot 1 januari 2010, het tijdstip waarop de laatstgesloten cao expireert.
Daarna treedt een cao-loze periode op; partijen bij het overleg weten gedurende
maanden niet tot overeenstemming te komen. Op vrijdag 25 februari 2010 roept
de directeur van Fleur bv, mevrouw Ten Apel, de heren Smilde en Hamers bij
zich. Zij ergert zich al maanden aan het trage werktempo van de beide
werknemers en ziet haar kans schoon: zij deelt Smilde en Hamers mede dat zij
per 28 februari 2010 hun oude loon van €400 bruto per week weer zullen gaan
verdienen. ‘Er geldt immers geen cao meer in onze sector, dus vallen we
automatisch terug op de oude situatie. Als uw werktempo verbetert, ben ik
bereid uw loon in positieve zin bij te stellen.’ Smilde en Hamers protesteren en
delen haar mee dat zij daarmee niet akkoord gaan. Nog diezelfde dag wenden zij
zich tot u met de vraag of de mededeling van mevrouw Ten Apel inderdaad
betekent dat zij genoegen moeten nemen met hun oude loon uit 1996. Smilde is
op 25 februari 2010 nog steeds lid van de VT, Hamers is dan nog steeds
ongeorganiseerd, terwijl Fleur bv ook nog steeds lid is van het GOT. De VT en
het GOT waren beide partij bij de laatste cao.
1
Voor het gemak wordt in deze casus met euro's gerekend.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
5
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Uitwerking
Nawerking van cao- en avv-bepalingen
Als Smilde en Hamers op 1 december 1996 bij Fleur bv in dienst treden, is de
cao voor het Tuinderspersoneel op beide arbeiders niet van toepassing. Smilde is
weliswaar lid van de VT – vermoedelijk toen al cao-partij – maar het feit dat
Fleur bv ongeorganiseerd is, maakt dat die cao ook niet tussen Smilde en Fleur
bv werkt.
Nu de avv eerst vanaf 1 januari 2002 heeft plaatsgevonden, zijn betrokkenen
ook niet langs deze weg aan bepalingen uit deze cao gebonden. Met andere
woorden: tot 1 juli 2000 zijn partijen vrij in de regeling van de op hen van
toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden. Vanaf deze datum treedt er echter een
verandering op. Door het GOT-lidmaatschap van Fleur bv wordt de cao voor het
Tuinderspersoneel op de rechtsrelatie tussen Smilde en Fleur bv van toepassing.
Ex art. 12 en 13 Wcao maken de arbeidsvoorwaarden uit de cao rechtstreeks
deel uit van de tussen de twee gesloten arbeidsovereenkomst en derhalve ook
de loonbepaling. Fleur bv betaalt terecht vanaf dat moment €450 bruto per week
aan Smilde. Eenzelfde verplichting rust op Fleur bv jegens Hamers, thans echter
niet op grond van art. 12 en 13 Wcao, maar krachtens art. 14 van diezelfde wet.
Tot 1 januari 2010 verandert er verder weinig. De avv van onder meer de
loonbepalingen sedert 1 januari 2002 heeft geen gevolgen voor beide
werknemers, nu zij hun loon verhoogd zien overeenkomstig de nieuw afgesloten
cao’s. De situatie wijzigt zich vanaf 1 januari 2010. Nu de cao en ook de
bepalingen daaruit die algemeen verbindend zijn verklaard, per die datum zijn
geëxpireerd, rijst de vraag of (verbindend verklaarde) cao-bepalingen nawerken.
Anders gezegd: of zij hun rechtskracht behouden voor partijen bij de individuele
arbeidsovereenkomst na afloop van de termijn waarvoor de cao is aangegaan
dan wel cao-bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard.
In literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat normatieve cao-bepalingen
wel nawerking hebben ten aanzien van partijen die door de cao gebonden waren
(zie Hof van Justitie Ned. Antillen 5 juli 1977, NJ 1978, 134). De werkgever en
werknemer die vóór de datum van afloop aan de cao gebonden waren, blijven
dat dus ook ná deze datum, behalve wanneer zij na expiratie overeenstemming
bereiken over andere arbeidsvoorwaarden dan in de cao genoemd. Voorwaarde
daarbij is derhalve, dat beiden akkoord gaan met die wijzigingen. Hoe is de
situatie ingeval de individuele werkgever en werknemer enkel ten gevolge van
een avv de inhoud van cao-bepalingen in acht moeten nemen? Tot voor kort was
men van mening dat dergelijke bepalingen niet nawerken. Deze opvatting werd
terecht gestaafd met een verwijzing naar HR 18 januari 1980, NJ 1980, 348,
m.n. PAS. De Hoge Raad heeft op deze regel een uitzondering aanvaard in HR 28
januari 1994, JAR 1994, 47. In deze zaak was werknemer Beenen (in dienst bij
Vanduho bv) arbeidsongeschikt door ziekte en ontving vanaf het tweede jaar een
WAO-uitkering. Door de avv van bepalingen uit de cao voor het
Motorvoertuigen- en Tweewielerbedrijf, werd op de rechtsverhouding tussen
Beenen en Vanduho bv de bepaling van toepassing waarin onder meer stond dat
de werkgever gedurende 24 maanden verplicht is tot aanvulling van het salaris
van de werknemer die een volledige uitkering krachtens de WAO geniet.
Vanduho bv voldeed aan deze verplichting, maar stopte met betaling van de
aanvulling tot 100% van het salaris vanaf de termijn dat de betreffende
Hoofdstukken Sociaal Recht |
6
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling van kracht was, was verstreken.
Beenen nu stelde zich op het standpunt dat zijn werkgever verplicht was tot
100%-aanvulling van zijn uitkering, ook al was genoemde termijn voorbij.
De Hoge Raad gaf Beenen gelijk door zich op het navolgende standpunt te
stellen:
‘Indien een werknemer op het tijdstip waarop hij arbeidsongeschikt is geworden,
krachtens algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een cao tegenover de
werkgever recht kan doen gelden op (…) aanvulling van wegens die
arbeidsongeschiktheid genoten uitkeringen over een in die bepalingen
omschreven tijdvak, wordt het aldus verkregen recht niet aangetast doordat in
de loop van dat tijdvak de bedoelde bepalingen ophouden algemeen verbindend
te zijn.' Beenen/Vanduho bv had betrekking op de situatie dat Beenen
arbeidsongeschikt was geworden op een moment dat de desbetreffende caobepaling algemeen verbindend was verklaard. Maar hoe dient te worden
geoordeeld over de situatie dat een werknemer tussen twee perioden van
algemeenverbindendverklaring arbeidsongeschikt geworden is? Heeft de
betreffende cao-bepaling dan eveneens nawerking? Deze vraag werd door de
Hoge Raad in zijn arrest van 7 juni 2002, JAR 2002, 154 bevestigend
beantwoord. Samenvattend: behoudens de aanwezigheid van verkregen rechten,
hebben cao-bepalingen die alleen ten gevolge van een avv tussen partijen
werken, geen nawerking. Welke arbeidsvoorwaarden zijn dan van toepassing?
Dat zijn die welke van kracht waren vóór de datum waarop de betreffende caobepalingen algemeen verbindend zijn verklaard. Ook nu weer met als
uitzondering, dat zij na afloop van de avv-periode nieuwe afspraken maken over
de arbeidsvoorwaarden waaronder de arbeid zal worden verricht. Er treedt dan
op wat wel het jojo-effect wordt genoemd: de werknemer valt terug op zijn oude
rechtspositie, om vervolgens (na een nieuwe periode van
algemeenverbindendverklaring) op de cao-arbeidsvoorwaarden over te stappen;
nadat deze periode is afgelopen treedt de oude situatie weer in werking, gevolgd
door de cao-arbeidsvoorwaarden na een nieuwe periode van
algemeenverbindendverklaring enzovoort. Een aantal jaren geleden heeft de
Hoge Raad verklaard dat deze voortdurende wisseling voor de werkgever erg
vervelend kan zijn, maar dat zulks nu eenmaal uit het wettelijk systeem
voortvloeit (HR 20 december 2002, JAR 2003, 19).
Hoe werkt het voorafgaande in concreto uit? Beoordelen we eerst de
rechtspositie van Smilde. Zowel hij als Fleur bv was aan de cao voor het
Tuinderspersoneel gebonden en zij zullen dat op grond van de nawerking van de
normatieve cao-bepalingen blijven, tenzij zij anders zijn overeengekomen. Deze
uitzondering doet zich in casu niet voor, nu de mededeling van mevrouw Ten
Apel hooguit als een aanbod tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan
worden beschouwd, een aanbod dat door Smilde niet is aanvaard. Hij blijft dus
recht houden op een brutoloon van €480 per week.
De rechtspositie van Hamers is lastiger vast te stellen. Moet zijn
arbeidsverhouding met Fleur bv worden aangemerkt als één die door de cao voor
het Tuinderspersoneel is bepaald of zijn de betreffende cao-afspraken
(waaronder de loonbepaling) uitsluitend op hem van toepassing ten gevolge van
hun avv? Het antwoord luidt dat Fleur bv krachtens art. 14 Wcao verplicht was
Hoofdstukken Sociaal Recht |
7
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
de arbeidsvoorwaarden uit genoemde cao op Hamers toe te passen. De
loonbepaling in die cao was daarom op grond van art. 14 Wcao op Hamers van
toepassing en niet enkel door de avv van die bepaling. Dat betekent dat de
normatieve cao-bepalingen ook met betrekking tot Hamers nawerken, tenzij hij
met Fleur bv tot andere afspraken is gekomen. Dat blijkt niet het geval te zijn.
Ook Hamers blijft recht houden op een brutoloon van €480 per week.
Wanneer zal nawerking – met uitzondering van verkregen rechten – niet
plaatsvinden en zullen de oude arbeidsvoorwaarden weer van toepassing zijn?
Die situatie doet zich voor wanneer de werkgever in kwestie zich niet heeft
georganiseerd.
Geen enkele bepaling uit de Wcao verplicht hem dan, de betreffende caobepalingen op zijn personeel toe te passen tot het moment waarop deze
algemeen verbindend zijn verklaard.
Is de looptijd van een cao verstreken, dan rijst de vraag of de
arbeidsvoorwaarden uit die cao van toepassing blijven op de arbeidsrelatie
tussen een individuele werkgever en werknemer.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
8
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Casus 17 Daar word je gezond van
In een cao staan vaak arbeidsvoorwaarden en andere regelingen opgesomd. Ook
in de wet komt men arbeidsrechtelijke bepalingen tegen. Hoe moeten deze met
elkaar in verband worden gebracht? Hoe moet worden gehandeld als zowel de
wet als de cao een onderwerp regelt, maar naar inhoud tegenstrijdig? Aan de
hand van enkele concrete voorbeelden uit de praktijk worden deze vragen in
casus 18 behandeld.
Mevrouw Sneep is op 7 februari 2009 als commercieel medewerkster in dienst
getreden bij fietsenfabriek Quick Bike bv. Mevrouw Sneep is lid van De Unie,
Quick Bike bv van de Nederlandse Christelijke Bond van Rijwiel- en
Motorhandelaren. Beide vakorganisaties zijn partij bij de cao voor het
Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf. In deze cao komen onder meer de
volgende drie bepalingen voor:
Art. 18:
‘Bij gedwongen verzuim als bedoeld in art. 7:628 BW, wordt de doorbetaling van
het dientengevolge verschuldigde salaris beperkt tot vijf dagen, tenzij het
verzuim aan de schuld van de werkgever te wijten is.'
Art. 28:
‘Indien bij de aanstelling van de werknemer een proeftijd wordt bedongen, dient
zulks schriftelijk te worden vastgelegd met inachtneming van het bepaalde in
art. 7:652 BW.'
Art. 36:
‘Het is de werknemer die – hetzij direkt, hetzij indirekt – in kontakt komt met
klanten, uitdrukkelijk verboden na beëindiging van de dienstbetrekking, in de
wijk of het rayon waar hij in dienst van zijn gewezen werkgever werkzaamheden
verrichtte, deze werkzaamheden gedurende een jaar te verrichten.'
Mevrouw Sneep vraagt zich af of deze cao-bepalingen tussen haar en haar
werkgeefster van toepassing zijn. Met betrekking tot art. 28 cao hebben Sneep
en Quick Bike bv mondeling afgesproken dat er een proeftijd van een maand zou
gelden. Van een concurrentiebeding is niet gerept, laat staan dat partijen op dit
punt schriftelijk het een en ander hebben vastgelegd.
Uitwerking
Afwijking van BW-bepalingen bij cao
Doorbetaling loon werkgever (art. 7:628 BW)
Proeftijdbeding (art. 7:652 BW)
Concurrentiebeding (art. 7:653 BW)
Uitgangspunt voor het antwoord op de vraag van mevrouw Sneep vormen art.
12 en 13 Wcao waaruit kan worden opgemaakt dat in een cao opgenomen
bepalingen betreffende ‘arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht
te nemen’ (zie de omschrijving van ‘collectieve arbeidsovereenkomst’ in art. 1 lid
1 Wcao), rechtstreeks deel gaan uitmaken van de individuele
arbeidsovereenkomst gesloten door een gebonden werkgever en werknemer.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
9
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
Dat mevrouw Sneep en Quick Bike bv beiden gebonden zijn, is niet voor
bestrijding vatbaar. In beginsel maken art. 18, 28 en 36 van de cao voor het
Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf deel uit van de arbeidsverhouding
tussen Sneep en Quick Bike bv.
Maar daarmee is nog niet alles gezegd. In het arbeidsovereenkomstenrecht
wordt een onderscheid gemaakt tussen dwingend recht, driekwartdwingend
recht, semidwingend recht en aanvullend recht. Dwingend recht is recht waarvan
niet of niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken en dus ook
niet bij cao. Driekwartdwingend recht is recht waarvan alleen bij cao of op grond
van een regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan mag
worden afgeweken. Van semidwingend recht mogen werkgever en arbeider
individueel afwijken, echter alleen bij schriftelijk aangegane overeenkomst. Van
regels van aanvullend recht kunnen partijen te allen tijde afwijken. Algemeen
aanvaard is dat van een bepaling van semidwingend recht ook bij cao kan
worden afgeweken.
Hoe werkt het voorafgaande uit op de rechtspositie van mevrouw Sneep?
Allereerst art. 18 van de cao. In art. 7:628 lid 1 BW staat dat de werknemer zijn
recht op loon niet verliest als hij bereid is de overeengekomen arbeid te
verrichten, maar de werkgever daarvan geen gebruik maakt door een oorzaak
die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Art. 18
cao nu beperkt laatstgenoemde omstandigheid tot maximaal vijf dagen.
Krachtens art. 7:628 lid 5 kan van de inhoud van lid 1 voor de eerste zes
maanden van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer worden
afgeweken (dat is hier het geval). Wat schriftelijk individueel kan, kan ook bij
cao worden geregeld, zo zagen we hiervoor. Art. 18 cao is dus van kracht tussen
mevrouw Sneep en Quick Bike bv. Lid 5 noemt echter uitdrukkelijk een termijn
van zes maanden, terwijl art. 18 cao geen tijdslimiet bevat. Is dit toegestaan?
Ja, want lid 7 van art. 7:628 BW deelt mee dat van de termijn van zes maanden
bij cao kan worden afgeweken.
Art. 28 van de cao stelt een vormvereiste met betrekking tot het rechtsgeldig
aangaan van een proeftijdbeding: dit zal schriftelijk moeten geschieden,
aangenomen dat partijen bij de arbeidsovereenkomst een dergelijk beding
wensen aan te gaan.
Het problematische van art. 28 cao is dat het in wezen geen arbeidsvoorwaarde
behelst, terwijl dat wel noodzakelijk is voor de doorwerking naar een individuele
arbeidsovereenkomst (zie de omschrijving in art. 1 lid 1 Wcao). Er wordt
namelijk niet gesteld dat tussen de individuele werkgever en arbeider, beiden
gebonden aan de cao, een proeftijd zal gelden, maar alleen dat als zij dit
overeenkomen, de schriftelijke vorm in acht moet worden genomen. Hoe
daarover te oordelen? De Hoge Raad heeft over deze kwestie in zijn arrest van
13 maart 1981, NJ 1981, 505, m.n. PAS, uitspraak gedaan. Omdat, aldus de
Hoge Raad, een voorschrift als art. 28 cao beoogt zo veel mogelijk duidelijkheid
teweeg te brengen over de voor beide partijen bij een individuele
arbeidsovereenkomst belangrijke vraag of tussen hen al dan niet een proeftijd is
bedongen en het dus ten nauwste de positie van de bij die overeenkomst
betrokken partijen betreft, is zo’n voorschrift op te vatten als een regeling van
arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen. In het
Hoofdstukken Sociaal Recht |
10
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978 90 01 83398 5
© 2014 Noordhoff Uitgevers bv
verlengde daarvan moet een mondeling tussen de individuele werkgever en
werknemer gesloten proeftijdbeding als nietig worden beschouwd omdat dit
beding als gevolg van de doorwerking krachtens het gestelde in art. 12 Wcao
schriftelijk had moeten zijn aangegaan. Art. 28 van genoemde cao is dus van
toepassing op de rechtsrelatie tussen Quick Bike bv en mevrouw Sneep.
Sinds 1 januari 1999 moet een proeftijdbeding krachtens de wet schriftelijk
worden aangegaan (art. 7:652 lid 2 BW). Heeft dit gevolgen voor het antwoord
op de toepasselijkheid van art. 28 cao op de rechtsrelatie tussen mevrouw
Sneep en Quick Bike bv? Nee, de cao-bepaling bevestigt nu alleen maar, wat
thans ook in de wet staat.
Overigens heeft de wetgever uitdrukkelijk gezegd dat aan het gestelde in lid 2
van art. 7:652 BW ook is voldaan, wanneer in de cao zou staan dat op de
arbeidsovereenkomst een proeftijd van toepassing is. Uiteraard mogen daarbij
de grenzen van art. 7:652 BW niet worden overschreden.
Ten slotte de kwestie van het concurrentiebeding. In art. 7:653 lid 1 BW staat
(voor zover relevant) dat een concurrentiebeding slechts geldig is, als het bij
schriftelijk aangegane overeenkomst tot stand is gekomen. Moet deze bepaling
als één van semidwingend recht worden aangemerkt of gaat het hier om een
dwingendrechtelijke regeling? Art. 7:653 BW bevat dwingend recht. Indien niet
aan de voorwaarden van art. 7:653 lid 1 BW is voldaan, bestaat er juridisch
beschouwd geen concurrentiebeding en zijn het tweede tot en met het vierde lid
van het wetsartikel niet van toepassing. Met betrekking tot art. 7:653 BW geldt
dus: alleen als (onder meer) is voldaan aan de voorwaarde van de schriftelijke
overeenkomst uit het eerste lid, treden de rechtsgevolgen van de leden
daaropvolgend in werking. Het eerste lid van dit wetsartikel is daarmee van
dwingend recht. Nu mevrouw Sneep niet schriftelijk akkoord is gegaan met een
op haar van toepassing zijnd concurrentiebeding, kan art. 38 van de cao als
bepaling van driekwartdwingend recht, de dwingendrechtelijke eis van geschrift
niet terzijde schuiven.
Dit standpunt strookt met het standpunt van de wetgever dat een
concurrentiebeding een beding is van een hoogst persoonlijk karakter, waaruit
voortvloeit dat het uitsluitend tussen de individuele werkgever en individuele
werknemer schriftelijk kan worden overeengekomen.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
11