Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Het ontslagrecht en

Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2015-2016
DE MOTIVERING VAN ONTSLAG
Het ontslagrecht en de ontslagmacht van de werkgever vanuit
rechtsvergelijkend perspectief
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Huyvaert Marco
Studentennr.: 00804108
Promotor: Prof. Dr. Marc De Vos
Co-promotor: Dhr. Philippe Culliford
VOORWOORD
Voor het begin van deze verhandeling had ik graag een aantal mensen bedankt.
Als eerste zou ik willen Prof. De Vos en Dhr. Culliford bedanken voor de hulp die zij mij geboden
hebben. De richtlijnen en begeleiding die ik kreeg hebben geholpen tot de totstandkoming van deze
thesis.
Vervolgens zou ik graag mijn ouders bedanken. Zij zijn mij steeds blijven steunen, ook wanneer dat
niet zo vanzelfsprekend was. Ook mijn vader in het bijzonder wil ik bedanken voor het nalezen van
bepaalde stukken en het structurele en vormelijke advies dat hij gaf.
Tot slot nog een dankbetuiging aan mijn vriendin Maaike. Zij hielp me bij het nalezen en was een
enorme steunpilaar op moreel vlak. Bedankt voor het eindeloze begrip.
i
INHOUDSTAFEL
VOORWOORD ........................................................................................................................................................................................................................................................... i
INHOUDSTAFEL .................................................................................................................................................................................................................................................. ii
INLEIDING ................................................................................................................................................................................................................................................................. 1
DEEL I: BESCHRIJVENDE ANALYSE .................................................................................................................................................................................................... 2
HOOFDSTUK I: HET ONTSLAGRECHT IN BELGIË .................................................................................. 3
1.
INLEIDING ................................................................................................................................................. 3
2.
MOTIVERING VÓÓR HET EENHEIDSSTATUUT ........................................................................ 3
2.1.
PRINCIPE ............................................................................................................................................. 3
2.2.
C4-FORMULIER ..................................................................................................................................5
2.3.
ONTSLAG OM DRINGENDE REDEN ...................................................................................................6
2.3.1.
Kennisname van de feiten ......................................................................................................6
2.3.2.
Kennisgeving van de feiten .................................................................................................... 7
2.3.3.
Dringende reden ......................................................................................................................8
2.3.3.1.
Ernstige tekortkoming ......................................................................................................8
2.3.3.2.
Die elke professionele tekortkoming onmogelijk maakt ...........................................9
2.3.3.3.
Op onmiddellijke en definitieve wijze ...........................................................................9
2.4.
ONTSLAG IN DE PUBLIEKE SECTOR ................................................................................................ 10
2.4.1.
Argumenten contra ............................................................................................................... 10
2.4.2.
Argumenten pro ...................................................................................................................... 11
2.5.
BIJZONDERE BESCHERMINGSSTATUTEN ...................................................................................... 13
2.5.1.
Verbod van ontslag omwille van specifieke reden ......................................................... 13
2.5.2.
Beperking van ontslag tot een welbepaalde reden ......................................................... 14
2.5.2.1.
Dringende reden ................................................................................................................ 15
2.5.2.2.
Economische of technische reden ................................................................................. 16
2.5.2.3.
Sanctionering ..................................................................................................................... 17
2.6.
COLLECTIEF ONTSLAG .................................................................................................................... 19
2.6.1.
Begrip ....................................................................................................................................... 19
2.6.2.
Procedure ............................................................................................................................... 20
2.6.3.
Sanctionering.......................................................................................................................... 21
2.7.
RECHTSMISBRUIK EN WILLEKEURIG ONTSLAG ......................................................................... 22
2.7.1.
Rechtmisbruik ...................................................................................................................... 22
2.7.1.1.
Bewijslast ........................................................................................................................... 23
2.7.1.2.
Sanctionering .................................................................................................................... 24
2.7.2.
Willekeurig ontslag ............................................................................................................. 24
ii
2.7.2.1.
Inleiding ............................................................................................................................. 24
2.7.2.2.
Toepassingsgebied........................................................................................................... 24
2.7.2.2.1.
Arbeiders en bedienden.......................................................................................... 24
2.7.2.2.2.
Bijzonderheden ........................................................................................................ 26
2.7.2.3.
Bewijslast ............................................................................................................................27
2.7.2.4.
Sanctionering .................................................................................................................... 28
2.7.2.5.
Begrip.................................................................................................................................. 29
2.7.2.5.1.
Gedrag of geschiktheid........................................................................................... 29
2.7.2.5.2.
Noodwendigheden ................................................................................................... 31
2.7.2.6.
2.8.
3.
4.
5.
Toetsing ............................................................................................................................. 32
CONCLUSIE .......................................................................................................................................33
MOTIVERING SINDS HET EENHEIDSSTATUUT ......................................................................35
3.1.
INLEIDING .........................................................................................................................................35
3.2.
TOEPASSINGSGEBIED ...................................................................................................................... 36
3.3.
HET RECHT OM DE REDEN TE KENNEN .........................................................................................38
3.4.
HET KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG ....................................................................................... 39
3.5.
SANCTIONERING ............................................................................................................................. 40
3.6.
BEWIJSLAST....................................................................................................................................... 41
EUROPESE EN INTERNATIONALE CONTEXT ......................................................................... 43
4.1.
EUROPEES......................................................................................................................................... 43
4.2.
INTERNATIONAAL ........................................................................................................................... 45
4.3.
CAO NR. 109 IN EUROPESE EN INTERNATIONALE CONTEXT .................................................... 46
CONCLUSIE BELGISCH ONTSLAGRECHT ................................................................................ 47
HOOFDSTUK II: HET ONTSLAGRECHT IN FRANKRIJK .................................................................... 49
1.
INLEIDING .............................................................................................................................................. 49
2.
WERKELIJKE EN ERNSTIGE REDEN ........................................................................................... 50
2.1.
2.1.1.
Objectief ................................................................................................................................. 50
2.1.2.
Bestaand .................................................................................................................................. 51
2.1.3.
Juist........................................................................................................................................... 51
2.2.
3.
ECHT ................................................................................................................................................. 50
ERNSTIG ........................................................................................................................................... 52
ONTSLAG OM ECONOMISCHE REDEN...................................................................................... 52
3.1.
PERSOON .......................................................................................................................................... 52
3.2.
STOPZETTEN OF AANPASSEN VAN DE ARBEID ..............................................................................53
3.3.
ECONOMISCHE MOEILIJKHEDEN .................................................................................................. 54
3.4.
HERCLASSIFICATIE ......................................................................................................................... 55
iii
3.5.
4.
5.
INDIVIDUEEL EN COLLECTIEF........................................................................................................ 55
ONTSLAG OM PERSOONLIJKE REDEN ....................................................................................... 56
4.1.
FOUTEN ............................................................................................................................................ 56
4.2.
PRIVÉLEVEN ......................................................................................................................................57
PROCEDURE.......................................................................................................................................... 58
5.1.
PERSOONLIJKE REDEN .................................................................................................................... 58
5.1.1.
Persoonlijk onderhoud ........................................................................................................ 58
5.1.2.
Ontslagbrief ........................................................................................................................... 59
5.2.
6.
7.
8.
ECONOMISCHE REDEN ................................................................................................................... 60
5.2.1.
Persoonlijk onderhoud ........................................................................................................ 60
5.2.2.
Consultatie- en informatieprocedure ............................................................................... 61
5.2.3.
Inlichting administratieve overheid .................................................................................. 61
5.2.4.
Ontslagbrief ........................................................................................................................... 62
SANCTIONERING ................................................................................................................................ 62
6.1.
ONREGELMATIG .............................................................................................................................. 63
6.2.
ONRECHTMATIG ............................................................................................................................. 63
BIJZONDERE ONTSLAGBESCHERMING .................................................................................... 64
7.1.
PERSONEELSVERTEGENWOORDIGERS EN VAKBONDSAFGEVAARDIGDEN ............................. 64
7.2.
ZWANGERSCHAP ............................................................................................................................ 66
7.3.
ARBEIDSONGEVAL EN BEROEPSZIEKTES ...................................................................................... 68
CONCLUSIE FRANS ONTSLAGRECHT ....................................................................................... 69
HOOFDSTUK III: HET ONTSLAGRECHT IN NEDERLAND ................................................................. 71
1.
INLEIDING ............................................................................................................................................... 71
2.
OPZEGGING ...........................................................................................................................................72
2.1.
ALGEMEEN OPZEGVERBOD ............................................................................................................. 73
2.2.
TOETSINGSMAATSTAF .................................................................................................................... 74
2.2.1.
Toetsing van een ontslag wegens bedrijfseconomische reden ................................... 74
2.2.1.1.
Slechte financiële situatie ...............................................................................................75
2.2.1.2.
Werkvermindering ...........................................................................................................75
2.2.1.3.
Organisatorische veranderingen ...................................................................................76
2.2.1.4.
Technologische veranderingen ......................................................................................76
2.2.1.5.
Beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten .............................................76
2.2.1.6.
Bedrijfsverhuizing.............................................................................................................76
2.2.1.7.
Vervallen van subsidie ..................................................................................................... 77
2.2.1.8.
Afspiegelingsbeginsel ...................................................................................................... 77
2.2.1.9.
Herindiensttredingsvoorwaarde ...................................................................................78
iv
2.2.2.
2.2.2.1.
Disfunctioneren.................................................................................................................79
2.2.2.2.
Gewetensbezwaren..........................................................................................................79
2.2.2.3.
Verwijtbaar handelen ..................................................................................................... 80
2.2.2.4.
Verstoorde arbeidsrelatie ............................................................................................... 80
2.2.2.5.
Langdurige arbeidsongeschiktheid............................................................................... 81
2.3.
Opzegverbod tijdens een bepaalde periode .....................................................................83
2.3.2.
Opzegverbod omwille van een bepaalde reden ............................................................. 84
DRINGENDE REDEN ........................................................................................................................ 85
2.4.1.
Objectieve dringendheid ..................................................................................................... 85
2.4.2.
Subjectieve dringendheid ................................................................................................... 86
2.4.3.
Onverwijlde mededeling ..................................................................................................... 86
2.4.4.
Persoonlijke omstandigheden ............................................................................................ 86
ONTBINDING .........................................................................................................................................87
3.1.
4.
BIJZONDER OPZEGVERBOD ............................................................................................................ 82
2.3.1.
2.4.
3.
Toetsing van ontslag wegens een andere dan bedrijfseconomische reden ...............78
GEWICHTIGE REDEN ...................................................................................................................... 88
3.1.1.
Dringende reden ................................................................................................................... 88
3.1.2.
Verandering in omstandigheden ....................................................................................... 89
SANCTIONERING ................................................................................................................................ 89
4.1.
ONREGELMATIGHEID ..................................................................................................................... 89
4.2.
KENNELIJKE ONREDELIJKHEID....................................................................................................... 91
5.
NIEUW ONTSLAGRECHT ................................................................................................................ 92
6.
CONCLUSIE NEDERLANDS RECHT ............................................................................................. 92
HOOFDSTUK IV: HET ONTSLAGRECHT IN DE VERENIGDE STATEN ......................................... 95
1.
INLEIDING .............................................................................................................................................. 95
2.
EMPLOYMENT-AT-WILL ....................................................................................................................... 95
2.1.
GESCHIEDENIS ................................................................................................................................. 95
2.2.
BEGRIP .............................................................................................................................................. 96
2.3.
UITZONDERINGEN...........................................................................................................................97
2.3.1.
Public policy ...............................................................................................................................97
2.3.2.
Implied contract ........................................................................................................................ 99
2.3.3.
Good faith ................................................................................................................................100
2.4.
KRITIEK ...........................................................................................................................................100
3.
MONTANA............................................................................................................................................. 103
4.
ALTERNATIEVEN ............................................................................................................................... 105
4.1.
JUST CAUSE ....................................................................................................................................... 106
v
4.2.
5.
PAY-OR-PLAY .................................................................................................................................... 107
CONCLUSIE ONTSLAGRECHT IN DE VS .................................................................................. 108
DEEL II: RECHTSVERGELIJKENDE ANALYSE ...................................................................................................................................................................... 110
HOOFDSTUK I: LANDENKEUZE.................................................................................................................. 111
HOOFDSTUK II: ONTSLAGMACHT ........................................................................................................... 112
1.
INLEIDING ............................................................................................................................................. 112
2.
ONTSLAGMACHT EN MOTIVERING.......................................................................................... 112
3.
VERGELIJKING .....................................................................................................................................113
HOOFDSTUK III: ONTSLAGTOETSING .................................................................................................... 116
1.
BELEIDSVRIJHEID WERKGEVER ................................................................................................. 116
1.1.
BEGRIP ............................................................................................................................................. 116
1.2.
VERGELIJKING ................................................................................................................................ 116
2.
TOETSINGSWIJZE.............................................................................................................................. 118
3.
ONTSLAGREDEN ................................................................................................................................120
DEEL III: EINDCONCLUSIE .................................................................................................................................................................................................................... 122
BIBLIOGRAFIE ......................................................................................................................................................................................................................................................... i
vi
INLEIDING
Bij aanvang van deze scriptie stelde ik mezelf enkele vragen omtrent de motivering van ontslag. Ik
vroeg me onder andere af waarom aan ontslagmotivering wordt gedaan. Wat drijft mensen om de
reden van hun ontslag te willen weten en wat drijft wetgevers om een motiveringsplicht op te leggen ?
Daarnaast stelde ik mijzelf ook de vraag hoe zo’n motivering plaatsvindt. Op welke mogelijke
manieren kan men een ontslag motiveren en wat zijn de voor– en nadelen aan deze vormen ? Het zijn
deze vragen die me geleid hebben doorheen mijn onderzoek.
In het eerste deel tracht ik de motivering van ontslag zoals die plaatsvindt in vier landen te
beschrijven. Ik beschrijf achtereenvolgens het Belgische, Franse, Nederlandse en Amerikaanse
ontslagrecht. Het ontslagrecht wordt telkens beschreven vanuit het recht zelf, voortvloeiend uit de
toepasselijke wetgeving maar ook uit rechtsleer en rechtspraak. Op het einde van elk rechtsstelsel
maak ik een conclusie en stip ik de meest opmerkelijke aspecten aan.
In het tweede deel waag ik me aan een rechtsvergelijkende analyse van elk beschreven ontslagrecht. Ik
leg enkele gelijkenissen en verschillen tussen de ontslagstelsels bloot en tracht oorzaken en gevolgen
aan te stippen. Aspecten van de motivering van ontslag die bij elke beschrijving van ontslagstelsel aan
bod kwamen, worden hier naast elkaar geplaatst en vergeleken. Over bepaalde zaken omtrent de
motivering van ontslag geef ik mijn persoonlijke mening mee en geef ik aan wat volgens mij een
verbetering zou zijn.
Mijn persoonlijke mening komt ook aan bod in het derde en tevens laatste deel van deze scriptie: de
algemene conclusie. Daarnaast tracht ik in dit concluderend gedeelte een antwoord te bieden op de
essentiële vragen die ik mij bij de aanvang stelde. Op deze manier wens ik tot een helder en besluitend
geheel te komen.
Tot slot heb ik mij in deze verhandeling bijna exclusief beperkt tot de gevallen waar het ging om een
ontslag door de werkgever. Gezien de verhouding tussen de gevolgen voor de werknemer en die voor
de werkgever leek dit mij het meest interessante. Slechts zelden wordt dus het ontslag door de
werknemer vermeld. De nadruk wordt ook steeds gelegd op het inhoudelijke aspect. Procedurele
gegevens worden slechts vermeld wanneer zij een invloed hebben op de ontslagreden of de
motivering. Om het lezen te vergemakkelijken, heb ik bovendien besloten de volledige scriptie in de
tegenwoordige tijd te schrijven, ook al gaat het om een situatie die niet langer van toepassing is.
1
DEEL I: BESCHRIJVENDE ANALYSE
2
HOOFDSTUK I: HET ONTSLAGRECHT IN
BELGIË
1. INLEIDING
Recent vond een belangrijke wijziging plaats in het Belgische ontslagrecht. In het kader van een nieuw
eenheidsstatuut is de regelgeving omtrent de motivering van ontslag aangepast door middel van een
cao. Desondanks de invoering van de cao, blijft het volgens mij interessant om ook de situatie zoals
die vroeger was te bestuderen. Op deze wijze kan duidelijk aangetoond worden op welke vlakken
vooruitgang geboekt is. Ik maak daarom eerst een afzonderlijke analyse van het Belgische ontslagrecht
voor cao nr. 109 en beschrijf daarna de inhoud van de cao en de huidige stand van zaken.
2. MOTIVERING VÓÓR HET EENHEIDSSTATUUT
2.1.
PRINCIPE
Het Belgische ontslagrecht kent principieel geen algemene en formele motiveringsplicht voor alle
werknemers. Dit houdt in dat de werkgever in principe geen verplichting heeft de beweegreden voor
het ontslag formeel mee te delen1. Voor de werknemers betekent het dat ze in principe geen recht
hebben om te weten waarom ze ontslagen zijn. Een reden hiervoor kan gevonden worden in de vrees
dat een motiveringsplicht nadelen met zich meebrengt voor de werknemer die een nieuwe job zoekt en
een werkloosheidsuitkering wil verkrijgen2. Bovendien wordt de stabiliteit van de
arbeidsovereenkomst gegarandeerd door de regeling inzake opzeggingstermijnen3. Er wordt verwacht
dat het instellen van lange opzeggingstermijnen een remmende werking heeft op ontslagen4.
Dat betekent echter niet dat een gemotiveerd ontslag volledig onbestaande is in België. Hoewel het
uitgangspunt de niet-motivering was van ontslag, moet in de praktijk vaak toch de reden tot het
ontslag worden meegedeeld. De theoretische grondregel wordt dus in de praktijk genuanceerd. In
allerlei verschillende wettelijke bepalingen wordt immers een bepaalde vorm van motivering
voorgeschreven. Afhankelijk van welke norm de bescherming voorschrijft, verschillen ook de
omvang, het toepassingsgebied en de gevolgen van de motiveringsplicht.
Cass. 4 mei 1985, Soc. Kron. 1985, 142; J. HERMAN, “Over de motivering van het ontslag van een
werknemer”, Or. 1986, 47.
1
2
D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 8.
3
C.-E. CLESSE, Le licenciement abusif: notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-La-Neuve, Anthemis,
2009, 11.
4
D. CUYPERS, Schets van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 163.
3
De bescherming kan vele vormen aannemen. Soms gaat het om een verbod tot ontslag om bepaalde
reden. De werkgever moet dan bewijzen dat hij een andere reden heeft voor het ontslag. Soms geldt er
een verbod tot ontslag tenzij er een bepaalde reden is. De werkgever kan verplicht worden een reden
vooraf te laten goedkeuren door een rechtbank, terwijl er in andere gevallen slechts rechterlijke
controle is in geval van betwisting.
Voorts bieden ook de rechtsfiguren van willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht, van
toepassing op respectievelijk de arbeiders en de bedienden, enige bescherming tegen een
onrechtvaardig ontslag. Deze rechtsfiguren houden in de praktijk op min of meer algemene wijze een
verbod in tegen willekeur in het ontslagrecht5.
Een amalgaam van uitzonderingen stelt zo de facto toch een quasi-motiveringsplicht in. De
verschillende oorsprong van deze bepalingen is geen zegen voor de rechtszekerheid. Voor werknemers
is het een hele taak om te weten te komen of ze al dan niet vallen onder het toepassingsgebied van een
uitzondering. Ook voor werkgevers is het geen pretje, gezien de administratieve lasten en de
verschillende mogelijke sancties. De verschillende motiveringsverplichtingen worden in de volgende
hoofdstukken systematisch geanalyseerd en beschreven.
5
J. HERMAN, “Over de motivering van het ontslag van een werknemer”, Or. 1986, 47.
4
2.2.
C4-FORMULIER
Desondanks de afwezigheid aan een principiële motiveringsplicht moet het ontslag toch gemotiveerd
worden in het kader van de sociale zekerheid. Bij een ontslag wordt door de werkgever steeds het
werkloosheidsbewijs, of de C4, meegeven aan de werknemer6. De precieze reden voor de afdanking
dient op dit document te worden meegedeeld. De werkgever is evenwel niet gebonden door de
meegedeelde reden7. Het meegeven van de reden is een regel uit de sociale zekerheid en heeft
allerminst de motivering van het ontslag als doel8. Op basis van de reden kan de Rijksdienst voor
Arbeidsvoorziening immers controleren of de werknemer recht heeft op een werkloosheidsuitkering.
De werknemer die immers zonder werk zit om een reden of wegens omstandigheden afhankelijk van
zijn wil, kan zijn recht op werkloosheidsuitkering verliezen9. Het gaat dus niet om een
ontslagmotivering in de vorm van bescherming voor de werknemer tegen willekeurig of subjectief
ontslag. Het is eerder een vorm van ontslagmotivering die ook in het nadeel van de werknemer kan
spelen, namelijk als blijkt dat het ontslag plaatsvond door de eigen schuld van de werknemer.
Bovendien is het niet ongebruikelijk dat een werkgever een ‘neutrale’ reden opgeeft op de C4 in plaats
van de werkelijke reden, waar de werknemer schuld in heeft. Een klassiek voorbeeld is de
‘economische reden’. De werkgever wil de werknemer niet nog de bijkomende sanctie van het verlies
op werkloosheidsuitkering opleggen, bovenop het ontslag10. Hoewel de werknemer hier inderdaad
door geholpen wordt, is het verbergen of verdoezelen van de werkelijke reden niet altijd verstandig. In
een eventueel latere rechtszaak, bijv. omtrent willekeurig ontslag, kan immers de werkelijke reden
gevraagd worden. Uiteraard komt een werkgever dan weinig overtuigend over wanneer hij een andere
reden opgeeft dan die op de C411. Een werknemer die nadeel heeft ondervonden door een slechts
ingevulde C4 kan bovendien een schadevergoeding vorderen12. Dat het vaak niet de beste keuze is om
te liegen over de ontslagreden volgt ook uit de strafrechtelijke sancties waar een liegende werkgever
risico op loopt. De werkgever riskeert een gevangenisstraf van 8 dagen tot 3 maanden en een boete
van 100 tot 1.000 euro13.
6
Art. 137 § 1 KB 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, BS 19 december 1991 (hierna:
Werkloosheidsbesluit).
C.-E. CLESSE, “Motivation du C4: Incidence sur les notions de motif équitable et de licenciement abusif”,
Ors. 2006, afl. 9, 10.
7
8
G. MEERSSCHAERT, “Motivering van ontslag”, Or. 1993, 170.
9
Art. 51 Werkloosheidsbesluit.
10
G. MEERSSCHAERT, “Motivering van ontslag”, Or. 1993, 170.
11
G. MEERSSCHAERT, “Motivering van ontslag”, Or. 1993, 170.
D. CUYPERS, “Overzicht van rechtspraak (1987-1989), willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht”,
Or. 1990, 261.
12
13
Art. 226, 1ste lid, 1° en laatste lid Soc.Sw.
5
De verplichting om de ontslagreden te vermelden op het C4-formulier kan men dus moeilijk een
volwaardige uitzondering op het principe van niet-motivering noemen. Bovendien zou een
motiveringsplicht voor de werkgever in principe niet moeten afgeleid worden uit een bepaling uit de
sociale zekerheid. Daar het inderdaad gaat om sociale zekerheid, is het niet het ontslag maar het recht
op werkloosheidsuitkering dat wordt gecontroleerd14.
2.3.
ONTSLAG OM DRINGENDE REDEN
De volgende nuance die dient gemaakt te worden is bij het ontslag omwille van dringende reden. Het
gaat om een ontslag waarbij de overeenkomst onmiddellijk, en dus zonder opzeggingstermijn of
opzeggingsvergoeding wordt beëindigd. Elke partij kan zich beroepen op het ontslag om dringende
reden om over te gaan tot een ontslag voor het verstrijken van de overeengekomen termijn, en dit
omwille van een dringende reden die aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten15. Wat
bijzonder is aan deze vorm van ontslag is dat moet voldaan zijn aan enkele strenge
procedurevoorschriften wat de bekendmaking en de kennisgeving betreft. De persoon die het ontslag
doorvoert moet de dringende reden die dit ontslag rechtvaardigt ter kennis brengen van de andere
partij. Het gevolg is dat er de facto sprake is van een motiveringsplicht.
2.3.1. Kennisname van de feiten
Art. 35 Wet Arbeidsovereenkomsten bepaalt dat een ontslag omwille van dringende reden slechts
gerechtvaardigd is eenmaal aan twee vereisten is voldaan. Ten eerste moet het feit ter rechtvaardiging
van het ontslag sedert ten minste drie werkdagen bekend zijn aan de persoon die zich hierop beroept16.
De persoon die het ontslag geeft moet aldus kennis hebben van de feiten. Pas vanaf dan begint de
termijn van drie dagen te lopen. Gezien de wetgever niet verduidelijkt wat moet worden begrepen
onder ‘het bekend zijn van het feit aan de andere partij’ is hier heel wat verwarring rond in de
rechtspraak. Volgens Cassatie heeft de werkgever kennis genomen van het feit wanneer er voldoende
zekerheid is om met kennis van zaken een beslissing te kunnen nemen. Er moet dus een minimum aan
zekerheid zijn, zowel voor de eigen overtuiging als tegenover de andere partij en het gerecht17. Deze
zekerheid kan bijvoorbeeld verkregen worden door een verhoor van de werknemer18. Bovendien dient
de werkgever die een ontslag omwille van dringende reden doorvoert niet enkel kennis hebben van de
I. VANDEN POEL, “Motivering van het ontslag van een ontslag van een contractant in overheidsdienst: een
bres in het Belgische ontslagrecht?”, TSR 2011, 125.
14
15
Art. 35 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978 (hierna: Wet
Arbeidsovereenkomsten).
16
Art. 35, 3de lid Wet Arbeidsovereenkomsten.
17
Cass. 5 november 1990, RW, 1990-91, 1124; Cass. 6 september 1999, RW 2000-01, 353.
18
Arbh. Luik 5 augustus 2008, JTT 2009, 14.
6
feiten die als ernstige tekortkoming worden beschouwd, maar ook van alle relevante
omstandigheden19.
Dit wil zeggen dat ook voorgaande feiten eventueel een invloed kunnen hebben op het oordeel over de
ernstige tekortkoming. Het is zeker niet abnormaal om vroegere feiten in aanmerking te nemen die een
verduidelijking kunnen vormen van de ernstige tekortkoming die wordt aangevoerd als dringende
reden. Met andere woorden: het is perfect mogelijk dat de feiten die worden aangehaald als dringende
reden, slechts tot ernstige tekortkoming kunnen worden beoordeeld, eenmaal men ze beschouwt in het
licht van voorheen gebeurde feiten. Verzwarende omstandigheden kunnen dus van belang zijn20.
Is het echter zo dat de ernstige tekortkoming die het ontslag moet rechtvaardigen, een voortdurende
tekortkoming is, dan hoort de bepaling van het tijdstip vanaf wanneer die voortdurende tekortkoming
onmiddellijk en definitief elke professionele samenwerking onmogelijk maakt, tot het oordeel van de
partij die wenst gebruik te maken van zijn of haar recht tot ontslag21. Een voorbeeld hiervan is het
herhaaldelijk te laat komen op het werk.
2.3.2. Kennisgeving van de feiten
Daarnaast vereist de wetgever nog dat men de dringende reden te kennen geeft aan de andere partij, en
dit binnen drie werkdagen na het ontslag22. Dergelijke kennisgeving gebeurt bij aangetekend
schrijven, bij gerechtsdeurwaarderexploot of bij afgifte van een geschrift aan de andere partij. Mits
voldaan is aan deze voorwaarde, is het mogelijk zowel het ontslag als de kennisgeving ervan te laten
plaatsvinden als één rechtshandeling23. Het is deze verplichte en formele motivering die de andere
partij in staat stelt een oordeel te vellen over de rechtvaardigheid van het ontslag en zijn of haar kansen
bij een eventuele latere rechtszaak.
De kennisgeving moet op zo’n manier zijn opgesteld dat de partij die deze kennisgeving ontvangt op
nauwkeurige wijze de hem ten laste gelegde feiten kan afleiden. De geadresseerde dient precies te
weten wat hem wordt verweten24. Net daarom zijn onduidelijke en voorgekauwde verklaringen uit den
boze. Wanneer de kennisgeving van de redenen zodanig vaag gebeurt, dan beschouwt men dit als het
ontbreken van een betekening25.
19
S. TORREKENS, Winnen of verliezen in de arbeidsrechtbank, Brugge, Die Keure, 2011, 204-205.
20
Cass. 6 september 2004, RW 2004-05, 742.
21
Cass. 8 maart 2002, AR S010159N, http://jure.juridat.just.fgov.be/?lang=nl.
22
Art. 35, 4de alinea Wet Arbeidsovereenkomsten.
23
C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 231.
24
Arbh. Luik 22 februari 1995, JTT , 1995, 285.
25
Arbh. Gent 9 februari 1987, TSR 1987, 141.
7
Feiten die niet in de kennisgeving worden vermeld, komen in principe niet in aanmerking om
beoordeeld te worden door de rechter26. Uitzonderlijk hield een rechter toch rekening met feiten die
pas na het ontslag zijn ontdekt. Deze feiten vervullen louter een verduidelijkende en aanvullende
functie. Feiten die zich voordeden na het ontslag kunnen nooit beschouwd worden als de dringende
redenen die geleid hebben tot het ontslag27. Een correcte kennisgeving van de ontslagreden moet
tenslotte steeds een handtekening bevatten28.
2.3.3. Dringende reden
Over het begrip dringende reden is niet iedereen het eens. Ex art. 35 Wet Arbeidsovereenkomsten
dient onder dringende reden het volgende te worden verstaan: “de ernstige tekortkoming die elke
professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief
onmogelijk maakt.” Uit de bewoording van art. 35 Wet Arbeidsovereenkomsten blijkt dat een grote
rol is weggelegd voor de rechtspraak bij de invulling van het begrip. Het is immers de rechter die moet
oordelen over de ernst van de redenen die geleid hebben tot het ontslag. Wat zeker moet vaststaan, is
dat de feiten die men als redenen opgeeft voor het ontslag, moeten kunnen beschouwd worden als
fouten29. Men lijkt daarbij vooral te kijken naar het vertrouwen tussen de werkgever en de werknemer
en een eventuele breuk hierin30.
Om te kunnen spreken over dergelijke ernstige tekortkoming, dienen aan drie voorwaarden cumulatief
te zijn voldaan. Er moet een ernstige tekortkoming zijn van de werkgever of de werknemer, de
professionele samenwerking moet hierdoor onmogelijk zijn, en dit op onmiddellijke en definitieve
wijze.
2.3.3.1.
Ernstige tekortkoming
Een ernstige tekortkoming zal pas aanvaard worden als dringende reden indien er een foutief karakter
is31. Deze fout kan zich voordoen in de contractuele sfeer, maar ook fouten uit het privéleven kunnen
worden aangehaald ter rechtvaardiging van het onmiddellijke ontslag32. Wat de dader betreft, moet de
fout niet steeds persoonlijk zijn gemaakt. Wanneer de ontslagen werknemer lastgever is, kan een fout
van één van zijn lasthebbers aangehaald worden ter rechtvaardiging van het ontslag om dringende
26
C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 233.
27
Arbh. Antwerpen 4 oktober 1991, Soc. Kron. 1992, 171.
28
Arbh. Gent 24 oktober 2011, RW 2012-13, 263.
29
Cass. 23 oktober 1989, Arr. Cass., 1990, 108.
30
Cass. 9 maart 1987, RW 1987-88, 259.
31
Arbh. Brussel 6 maart 1984, JTT 1984, 482.
32
Arbrb. Luik 6 januari 1972, JTT 1973, 207; Cass. 9 maart 1987, RW 1987-88, 258.
8
reden van de lastgever33. Hij draagt immers de verantwoordelijkheid over de lasthebbers.
Verder kunnen de partijen steeds conventioneel bedingen wat men verstaat onder een dringende reden.
De rechter is echter nooit gebonden door dergelijke bedingen. Ze zijn enkel van nut om aanvullend
bewijs te leveren van een dringende reden, in die zin dat ze aantonen dat de werknemer op de hoogte
was van welke fouten moesten voorkomen worden, en aan welke aspecten van de job veel belang werd
gehecht34. Dergelijke overeengekomen bedingen kunnen dus dienst doen als verzwarende
omstandigheid bij het beoordelen van de dringende reden.
De ernst van de tekortkoming dient bovendien in concreto te worden beoordeeld. Dit houdt in dat
eenzelfde fout verschillend kan beoordeeld worden en aldus tot verschillende gevolgen leiden,
naargelang de persoon die foutief handelde35.
2.3.3.2.
Die elke professionele tekortkoming onmogelijk maakt
De professionele relatie moet zo geschaad zijn dat een herstel ervan niet mogelijk lijkt. Dat beide
partijen in het privéleven nog een relatie onderhouden, is irrelevant36. Voor de beoordeling van de
dringende reden is de schade die het vertrouwen heeft opgelopen belangrijker dan eventuele geldelijke
schade37.
2.3.3.3.
Op onmiddellijke en definitieve wijze
Dit volgt uit de vorige voorwaarden. Het vertrouwen dient zodanig geschaad te zijn, dat ook een
kortstondige voortzetting van de arbeidsovereenkomst onmogelijk is. Het is dan ook daarom dat een
einde kan worden gemaakt aan de overeenkomst zonder het in acht nemen van een opzeggingstermijn.
Stelt men immers voor om tot ontslag over te gaan met inachtneming van een opzeggingstermijn, dan
is duidelijk dat de tekortkoming niet ernstig genoeg was om over te gaan tot ontslag om dringende
reden38.
33
Cass. 22 april 1985, JTT 1985, 428.
34
Arbh. Brussel 18 juni 2003, Or. 2003, afl. 8, 2.
35
C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 29.
36
D. HEYLEN, I. VERREYT en L. VERMEULEN, De beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder het
eenheidsstatuut, Antwerpen, Intersentia, 2014, 119.
37
Arbh. Brussel 24 maart 1987, Med. VBO 1988, 230.
38
D. HEYLEN, I. VERREYT en L. VERMEULEN, De beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder het
eenheidsstatuut, Antwerpen, Intersentia, 2014, 120.
9
2.4.
ONTSLAG IN DE PUBLIEKE SECTOR
Een volgende vorm van motivering vindt men terug in het administratief recht Een niet onbelangrijke
groep werknemers in de publieke sector zijn immers verbonden door een arbeidsovereenkomst. Het
logische gevolg hiervan is dat deze werknemer onder het toepassingsgebied van de Wet
Arbeidsovereenkomsten vallen39. De bepalingen inzake dringende reden of rechtsmisbruik, die een
vorm van motivering instellen, zijn dus van toepassing. Niet het arbeidsrecht, maar het administratief
recht is hier echter de kwestie. De wet van 29 juli 1991 bepaalt immers dat bestuurshandelingen
uitgaand van een bestuur uitdrukkelijk dienen gemotiveerd te worden40. De vraag die men hier moet
stellen is echter of, en in welke mate ook het ontslag van een contractueel ambtenaar onder het
toepassingsgebied van deze wet valt. Met andere woorden: beschikken contractanten in de publieke
sector over een bijkomende bescherming ten aanzien van de contractanten in de privésector?
2.4.1. Argumenten contra
Essentieel voor het antwoord op deze vraag is het begrip ‘bestuurshandeling’. Volgens de wetgeving is
een bestuurshandeling een eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking die uitgaat van een
bestuur en die beoogt rechtsgevolgen te hebben voor één of meer bestuurden of voor een ander
bestuur41. Het is dus van belang te onderzoeken of een ontslag hieraan beantwoordt. Over het
aanwerven van een contractueel personeelslid bestaat alleszins geen twijfel. Het gaat hier immers niet
om het sluiten van een contract, dewelke een meerzijdige rechtshandeling is, maar om de eenzijdige
beslissing de betrokken persoon aan te werven, die het sluiten van het contract voorafgaat. Deze
beslissing tot aanwerving is een afsplitsbare rechtshandeling, en dient onderscheiden te worden van
het contract zelf. Het gaat om een eenzijdige rechtshandeling, en valt dus onder de motiveringsplicht
van de wet42.
Logischerwijs zou men deze redenering analoog kunnen toepassen op het ontslag, waardoor het
bestuur ook het ontslag formeel zou moeten motiveren. Deze theorie van de afsplitsbare
rechtshandeling wordt echter verworpen in geval van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De
beëindiging van de arbeidsovereenkomst is geen afsplitsbare handeling, maar een contractueel recht en
dus onlosmakelijk verbonden met de arbeidsovereenkomst43. Deze redenering wordt bijgestaan door
rechtspraak van de Raad van State. Het is immers zo dat de Raad van State zich meerdere malen
39
Art. 1, 2de lid Wet Arbeidsovereenkomsten.
40
Art. 2 Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, BS 18
december 07 (hierna: Motiveringswet).
41
Art. 1 Motiveringswet.
42
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET (eds.), Formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure,
2013, 522.
43
M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 151.
10
onbevoegd heeft verklaard om uitspraak te doen over geschillen in verband met
arbeidsovereenkomsten. Dit volgt uit art. 578, 1° van het Gerechtelijk Wetboek, waar de exclusieve
bevoegdheid in verband met arbeidsovereenkomsten aan de arbeidsrechtbanken wordt toegewezen44.
Ook hier kan een argument contra de toepassing van de Motiveringswet op ontslag van een
contractant in de publieke sector in gezien worden.
Bovendien houdt de toepassing van de Motiveringswet op het ontslag van een arbeidscontractant in de
publieke sector in theorie een discriminatie in45. De redenen tot ontslag moeten dan immers enkel te
kennen worden gegeven aan contractanten in de publieke sector, en niet aan contractanten in de
privésector46. Bovendien zou het ontslag in de publieke sector daardoor een bestuurshandeling
worden, en een ontslag in de privésector niet47. Deze redenering werd echter tenietgedaan door het
Arbeidshof te Brussel. De rechtbank oordeelde dat geen sprake is van discriminatie, gezien men
private en publieke werkgevers niet kan vergelijken. Een publieke werkgever streeft immers het
algemeen belang na, zodat het verschil in behandeling verantwoord is48.
Voorts wordt er op gewezen dat in vele gevallen door het arbeidsgerecht een gemeenrechtelijke
schadevergoeding wordt opgelegd wanneer wordt bevonden dat de Motiveringswet is geschonden
door het niet motiveren van een ontslag49. Als men het ontslag als een bestuurshandeling beschouwt,
en dus van mening is dat het valt onder de Motiveringswet, dan dient ook de sanctie op de nietmotivering ervan van bestuursrechtelijke aard te zijn, en niet van gemeenrechtelijke, arbeidsrechtelijke
aard. De redenering om een gemeenrechtelijke sanctie op te leggen wanneer het ontslag van een
contractueel ambtenaar niet is gemotiveerd lijkt dus contradictorisch.
2.4.2. Argumenten pro
Anderzijds kan gelijke behandeling ook worden aangehaald als argument pro toepassing van de
Motiveringswet. Gezien statutairen en contractanten in de overheidssector vaak niet veel verschillen,
44
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET (eds.), De formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die Keure,
2013, 522.
45
Ibid.
I. VANDEN POEL, “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst: een bres in het
Belgische ontslagrecht”, TSR 2011, 147.
46
A. DE BECKER, “Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector” in M. RIGAUX en W.
RAUWS (ed.) , actuele problemen van het arbeidsrecht 8: actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia,
2010, 169.
47
48
Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185.
A. DE BECKER, “De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector”, RW 2007,
102.
49
11
dienen zij ook dezelfde voordelen te genieten50. Met andere woorden: als het ontslag van statutairen in
overheidsdienst formeel dient gemotiveerd te worden, dan geldt hetzelfde voor contractanten.
Verder stelde de wetgever reeds in verschillende situaties een verplichte motivering tot ontslag door de
werkgever in (onder andere in geval van dringende reden). Volgt men de strekking van de toepassing
van de Motiveringswet op ontslag, dan kan art. 6 Motiveringswet soelaas bieden in geval van een
conflict tussen twee of meerdere zo’n motiveringsplichten51. Dit artikel bepaalt immers dat een
bijzondere regeling van toepassing is, wanneer deze een strengere motivering voorschrijft.
Tenslotte kan nog een argument pro gevonden worden op Europees niveau. In een arrest van het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens werd immers besloten dat wanneer men de redenen tot het
ontslag niet kent, men niet kan spreken over een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM wanneer
men het ontslag later aanvecht52. Dit kan beschouwd worden als een argument voor de toepassing van
de Motiveringswet op het ontslag van contractanten in de overheidsdienst, maar is in ruimere zin ook
een argument voor de algemene motivering van ontslag in België. Een algemene motivering zou
tevens leiden tot het wegvallen van de ongelijkheden.
50
D. CUYPERS, “Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik”, Soc. Kron. 2007, 510.
51
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET (eds.), De formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die
Keure, 2013, 528.
52
EHRM 10 juli 2012, nr. 19554/11, K.M.C. t. Hongarije, www.echr.coe.int.
12
2.5.
BIJZONDERE BESCHERMINGSSTATUTEN
In sommige gevallen worden werknemers op een bijkomende wijze beschermd. De wetgever heeft
heel wat bijzondere ontslagverboden en-beperkingen ingesteld, die vaak een zekere vorm van
motiveringsplicht met zich mee brengen voor de werkgever. Doordat men de regels van deze
bijzondere ontslagbeschermingen in diverse rechtsbronnen terugvindt, is het moeilijk een coherent
beeld te schetsen van al deze ontslagbeschermingen. De wetgevende drang om bepaalde categorieën
van werknemers te beschermen bracht jammer genoeg niet de nodige systematiek en duidelijkheid met
zich mee.
Het gaat om wettelijke bescherming voor bepaalde categorieën van werknemers tegen het ontslag
gegeven door de werkgever. Bijna de helft van de werknemers geniet van een bepaalde bijzondere
ontslagbescherming53. Deze verboden en beperkingen kan men grosso modo onderdelen in twee
categorieën: het verbieden van ontslag omwille van een specifieke reden en het beperken van ontslag
tot een bepaalde reden.
2.5.1. Verbod van ontslag omwille van specifieke reden
De eerste categorie behandelt het verbod tot ontslag tenzij het om een reden is die geen verband houdt
met de situatie waarin de werknemer zich bevindt en waardoor hij of zij bescherming geniet. Een
klassiek voorbeeld hiervan is het verbod tot ontslag tijdens de periode van zwangerschap. Een vrouw
die zich in de toestand van zwangerschap bevindt, mag niet afgedankt worden behalve om redenen die
vreemd zijn aan de lichamelijke toestand als gevolg van de zwangerschap54. Het gaat om een tijdelijk
verbod dat wordt opgeheven een maand na het einde van de postnatale rustperiode55. Andere
voorbeelden zijn het verbod van ontslag omwille van het engagement in de politiek56, betaald
educatief verlof57 en het ontslag van een werknemer die een klacht heeft ingediend op basis van
geweld, pestgedrag of ongewenst seksueel gedrag op het werk58.
In al deze gevallen is er sprake van een omkering van bewijslast. Het is aan de verweerder, de
werkgever, om aan te tonen dat het niet de situatie (zwangerschap, klacht, …) is die heeft geleid tot het
ontslag, maar een andere reden. De werkgever is enkel verplicht zijn motieven openbaar te maken in
53
D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 9-10.
54
Art. 40 Arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971 (hierna: Arbeidswet).
55
Art. 40, 1ste lid Arbeidswet
56
Art. 5 Wet van 19 juli 1976 tot instelling van een verlof voor de uitoefening van een politiek mandaat, BS 24
augustus 1976.
57
Art. 118 § 1 Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, BS 24 januari 1985 (hierna: Sociale
Herstelwet).
58
Art. 32tredecies Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun
werk, BS 18 september 1996 (hierna: Wet Welzijn).
13
geval van betwisting. Op het moment zelf van het ontslag dient dus niets gemotiveerd te worden. Men
spreekt hier dan ook van een uitgestelde motivering in plaats van een formele motiveringsplicht59.
De wetgever week in één enkel geval van dit principe af. Een zwangere werkneemster die is ontslagen,
kan de werkgever verzoeken de redenen die tot het ontslag hebben geleid haar schriftelijk te
overhandigen60. Met behulp van die informatie kan een ex-werkneemster een beter oordeel vellen over
de redenen tot ontslag, met het oog op eventuele rechtspleging. Hier dient een werkgever het ontslag
dus te motiveren voor er sprake is van betwisting, doch enkel wanneer de werkneemster hierom
verzoekt.
Gezien de verschillende herkomst van de ontslagverboden en-beperkingen, fluctueren ook de
toepasselijke vergoedingen in geval van inbreuk op het verbod. Het merendeel van de sancties op een
inbreuk op deze beschermingen bedraagt een vergoeding gelijk aan drie tot zes maanden loon61. Op
het ontslag van een preventieadviseur om redenen die niet vreemd zijn aan zijn onafhankelijkheid of
redenen waaruit niet blijkt dat hij onbekwaam is om zijn opdrachten uit te oefenen, staat uitzonderlijk
een vergoeding gelijk aan twee of drie jaar normaal loon of honorarium als sanctie62. In enkele
gevallen stelde de wetgever een keuzerecht in voor de afgedankte werknemer om te kiezen voor een
vergoeding van de werkelijk geleden schade63. De bewijslast omtrent de omvang van de geleden
schade rust dan op de werknemer. Tenslotte in het geval een klacht is neergelegd wegens geweld,
pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk, staat het de ontslagen werknemer vrij reintegratie aan te vragen64.
2.5.2. Beperking van ontslag tot een welbepaalde reden
Ook de personeelsafgevaardigden worden beschermd door een motiveringsplicht. De wet van 19 maart
1991 biedt een ontslagbescherming voor zowel de gewone en plaatsvervangende leden die het
personeel in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de
werkplaatsen vertegenwoordigen als voor de kandidaten hiervoor65. De ratio legis van deze wet vindt
men terug in de onafhankelijkheid van het mandaat. De personeelsafgevaardigden kunnen immers
vaak een doorn in het oog vormen van de werkgever en behartigen belangen die vaak haaks staan op
de belangen van de werkgever. Werknemers zouden zich steeds vrij en onbedreigd dienen te voelen
59
D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 9.
60
Art. 40, 2de lid Arbeidswet.
61
Art. 118 Sociale Herstelwet; art. 6 cao nr. 39, art. 15 cao nr. 64.
62
Art. 10 Wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs, BS 20 januari 2003.
63
Art. 16 §4 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007.
64
Art. 32tredecies § 3 Wet Welzijn.
65
Art. 1 §1 Wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de
ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede
voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden, BS 29 maart 1991 (hierna: Wet Personeelsafgevaardigden).
14
om een kandidatuur in te dienen voor engagement in de werknemersvertegenwoordiging. Bescherming
lijkt hier dan ook eerder nodig dan nuttig. Het is de bedoeling van de wet zowel positieve als negatieve
discriminatie omwille van het statuut te vermijden66.
Concreet houdt de bescherming in dat de reden die tot het ontslag leidt, vooraf dient te worden
aangenomen of erkend. De bescherming neemt twee vormen aan. Ten eerste kan een
personeelsafgevaardigde of kandidaat-personeelsafgevaardigde enkel worden ontslagen omwille van
een dringende reden die vooraf door het arbeidsgerecht is aangenomen67. Ten tweede is een ontslag
van een personeelsafgevaardigde of kandidaat-afgevaardigde omwille van een technische of
economische reden enkel toegestaan indien de reden vooraf door het bevoegd paritair comité werd
erkend68. In beide gevallen wordt bescherming genoten vanaf de dertigste dag voorafgaand aan de
aanplakking van het bericht dat de verkiezingsdatum vaststelt, tot aan het moment waarop de bij de
volgende verkiezingen verkozen kandidaten worden aangesteld69. De kandidaatpersoneelsafgevaardigden die niet worden verkozen genieten bescherming tot twee jaar na de
aanplakking van de uitslag van de verkiezingen70.
2.5.2.1.
Dringende reden
Een werkgever die een personeelsafgevaardigde of kandidaat-afgevaardigde wil ontslaan omwille van
een dringende reden, heeft daartoe voorafgaande erkenning van de dringende reden nodig van het
arbeidsgerecht. De dringende reden moet een tekortkoming uitmaken die dient van die aard te zijn dat
de instandhouding van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk is71. In tegenstelling tot het gemeen recht
wordt een onmiddellijke schending van het vertrouwen niet vereist. Dit is logisch, gezien de
arbeidsovereenkomst nog blijft bestaan, tot de aanvaarding van de dringende reden door het
arbeidsgerecht72.
Als bijkomende vereiste mogen de feiten die de werkgever aanhaalt om het ontslag te motiveren in
geen geval verband houden met de uitoefening van het mandaat van de personeelsafgevaardigde. Dit
wil echter niet zeggen dat de personeelsafgevaardigden over volledige immuniteit beschikken wat hun
mandaat betreft73. De wet verduidelijkt zelf ook wat dient te worden begrepen onder ontslag. Zo is ook
66
Art. 2 §4 Wet Personeelsafgevaardigden.
67
Art. 2 §1 Wet Personeelsafgevaardigden.
68
Art. 3 §1 Wet Personeelsafgevaardigden.
69
Art. 2 §2 Wet Personeelsafgevaardigden.
70
Art. 2 §2, 2de lid Wet Personeelsafgevaardigden.
71
Cass. 1 juni 1981, JTT 1981, 259.
72
H. LENAERTS, Het ontslag van beschermde werknemers, Mechelen, Kluwer, 2008, 55.
73
B. MERGITS, De bijzondere ontslagregeling van de personeelsafgevaardigden, Mechelen, Kluwer, 2012, 11.
15
een overplaatsing van een technische bedrijfseenheid naar een andere van een zelfde juridische entiteit
niet toegestaan, behalve indien er instemming is van de betrokken werknemer 74.
De wetgeving richt een ganse procedure in, inclusief onderhandelingsperiode en verzoeningspoging.
Indien er geen verzoening gebeurt, start een gerechtelijke procedure. Het is de voorzitter van de
arbeidsrechtbank die beslist of de betrokken werknemer al dan niet geschorst wordt tijdens deze
procedure75. Gaat het om een kandidaat-personeelsafgevaardigde, dan ligt deze beslissing in handen
van de werkgever76. De werkgever kan tijdens deze procedure nooit een andere reden voor het ontslag
aanhalen dan deze die hij vermeldde op de dagvaarding77. Feiten die na het ontslag zijn vernomen
kunnen echter wel steeds worden in rekening gebracht voor het bewijs van de dringende reden78
De werkgever die zijn dringende reden aanvaard ziet door de arbeidsrechtbank dient zich nog te
houden aan de formaliteiten bepaald in de Arbeidsovereenkomstenwet. Zo dient de werkgever de
werknemer nog in kennis te stellen van de dringende reden binnen de drie dagen vanaf de derde
werkdag vanaf het verstrijken van de termijn voor hoger beroep. In geval van hoger beroep gaat de
termijn in op de derde werkdag na de kennisgeving van het arrest79.
2.5.2.2.
Economische of technische reden
Het ontslag van een personeelsafgevaardigde of kandidaat-personeelsafgevaardigde is ook gerechtigd
wanneer het om een technische of economische reden is, die vooraf door het bevoegd paritair orgaan is
erkend.
Het gaat om een eerder complexe procedure. De werkgever dient bij wijze van aangetekende brief de
gemotiveerde ontslagreden te overhandigen aan het paritair orgaan. Bij afwezigheid van een (werkend)
paritair orgaan, moet de zaak aanhangig worden gemaakt bij de Nationale Arbeidsraad80. Het
bevoegde orgaan doet uitspraak binnen twee maanden na ontvangst van het aangetekend schrijven.
Gebeurt dit niet, dan heeft de werkgever geen recht om over te gaan tot ontslag. Dat recht tot ontslag
heeft de werkgever enkel in geval van sluiting van de onderneming of in geval van het ontslag van een
74
Art. 2 §5 Wet Personeelsafgevaardigden.
75
Art. 5 §3, 3de lid Wet Personeelsafgevaardigden.
76
Art. 5 §5 Wet Personeelsafgevaardigden.
77
Art. 7 Wet Personeelsafgevaardigden.
78
Cass. 13 oktober 1986, JTT 1986, 462.
79
Art. 12 Wet Personeelsafgevaardigden.
80
Art. 3 §1 Wet Personeelsafgevaardigden.
16
welbepaalde personeelsgroep. In dat laatste geval moet de werkgever zich richten tot de
arbeidsrechtbank om een erkenning van de economische of technische reden te bekomen 81.
Een werknemer die werkt(e) in de gesloten onderneming of afdeling daarvan kan men dus ontslaan na
het doorlopen van de termijn van twee maand zonder beslissend antwoord te krijgen van het paritair
comité82. Dit ontslag dient uiteraard steeds te voldoen aan de gemeenrechtelijke regels inzake de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Een definitie of verduidelijk van het begrip ‘economische of technische reden’ vindt men niet terug in
de wet. Uit het merendeel van de rechtspraak leert men dat dit ruim dient geïnterpreteerd te worden83.
Zo kunnen ook non-profit ondernemingen een economische of technische reden aanhalen ter
motivering van een ontslag. Het begrip dient immers op dezelfde wijze te worden opgevat als bij
ondernemingen die wel een winstoogmerk hebben84.
De bewijslast rust op de werkgever. Niet enkel moet hij het bestaan van een economische of
technische reden bewijzen, maar ook het causaal verband tussen deze reden en het ontslag. Bovendien
mag de beslissing van de werkgever om tot ontslag over te gaan op geen enkele manier worden
beïnvloed door het feit dat een werknemer een personeelsafgevaardigde is of dat hij zich kandidaat
heeft gesteld voor dat mandaat85. De werkgever dient dus ook bewijs te leveren dat discriminatie geen
rol speelde in zijn beslissing.
De technische of economische reden moet worden beoordeeld op het ogenblik van het vonnis of van
de uitspraak door het bevoegd paritair orgaan86. Wanneer uitspraak wordt gedaan na het ontslag van
een personeelsafgevaardigde, dient men de economische of technische reden te beoordelen op het
ogenblik van het ontslag87.
2.5.2.3.
Sanctionering
Een werknemer die in strijd met de bepalingen van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden
wordt ontslaan, beschikt over een keuzerecht inzake sanctieregeling. Beide keuzes zijn steeds mogelijk
, ongeacht of het een ontslag omwille van dringende reden was, of een ontslag omwille van technische
of economische reden.
81
Art. 3 §1 Wet Personeelsafgevaardigden.
82
Cass. 24 oktober 2005, JTT 2005, 489.
83
I. PLETS, S. DEMEESTERE, J. HOFKENS en A. VANDENBERGEN (eds.), 20 jaar Wet Ontslagregeling
Personeelsafgevaardigden, Antwerpen, Intersentia, 2011, 82.
84
Cass. 11 oktober 1993, RW 1993-94, 1371.
85
Art. 3 §2 Wet Personeelsafgevaardigden.
86
Arbh. Brussel 19 juli 2002, JTT 2003, 116.
87
Arbh. Luik 6 januari 1992, JTT 1992, 438.
17
Ten eerste kan de werknemer, of de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen, de reintegratie in de onderneming aanvragen onder dezelfde voorwaarden als deze voor het ontslag.
Dergelijke aanvraag gebeurt binnen de dertig dagen volgend op ofwel de datum van de betekening van
de opzegging of de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder opzegging, ofwel de
dag van de voordracht van de kandidaturen zo deze na de datum van de betekening van de opzegging
of de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder opzegging geschiedt88.
Vervolgens beschikt de werkgever over dertig dagen om de re-integratie te aanvaarden. Aanvaardt hij
dit niet, dan is hij gehouden de werknemer een vergoeding te betalen dat gelijk is aan het loon dat
overeenstemt met de duur van twee, drie of vier jaar, naargelang de werknemer in dienst was
gedurende respectievelijk minder dan tien jaar, minder dan twintig jaar of meer dan twintig jaar89. De
aanvraag tot re-integratie is aan bepaalde vormvereisten onderworpen. Toch meent een deel van de
rechtspraak dat een aanvraag ook kan voldoen, zonder de vormvoorwaarden te vervullen90. Zo zou een
mondelinge aanvraag volstaan. De bewijslast rust dan bij de persoon die de bewering doet.
Is er wel een re-integratie, dan dient de werkgever het gederfde loon betalen en bovendien de
werkgevers-en werknemersbijdragen storten91.
88
Art. 14 Wet Personeelsafgevaardigden.
89
Art. 17 §1 Wet Personeelsafgevaardigden.
90
H. LENAERTS, Het ontslag van beschermde werknemers, Mechelen, Kluwer, 2008, 137.
91
Art. 15 Wet Personeelsafgevaardigden.
18
2.6.
COLLECTIEF ONTSLAG
Hoewel het nooit zo in de wetgeving wordt verwoord, kan men ook bij een collectief ontslag een vorm
van motivering verwachten. De wetgeving hieromtrent vond men aanvankelijk terug in cao nr. 24, die
als gevolg van het Renault-debacle deels werd vervangen en aangevuld door de wet van 13 februari
1998 houdende bepalingen tot bevordering van de tewerkstelling, de zogenaamde “Renaultwet”92.
Deze wet is tevens de implementatie een Europese richtlijn betreffende het collectief ontslag93. Wat de
motivering van het ontslag betreft, is vooral hoofdstuk VII van deze wet van belang. Art. 66, § 1 Wet
van 13 februari 1998 heeft het immers over een ‘informatie –en raadplegingsprocedure’.
De wet bepaalt dat de werknemers het recht hebben de redenen van de voorgenomen ontslagen te
kennen in geval van collectief ontslag. Voor deze rechten, en de plicht tot motivering van de
werkgever te analyseren, dient eerst het begrip ‘collectief ontslag’ verduidelijkt te worden.
2.6.1. Begrip
Men spreekt over collectief ontslag wanneer het gaat om:
“Elk ontslag om één of meerdere redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de
werknemer, dat in de loop van een periode van zestig dagen een aantal werknemers treft dat:
- ten minste 10 bedraagt in ondernemingen, waar tijdens het kalenderjaar dat het ontslag voorafgaat,
gemiddeld meer dan 20 maar minder dan 100 werknemers zijn tewerkgesteld;
- ten minste 10% van het aantal werknemers bedraagt in ondernemingen, waar tijdens het kalenderjaar
dat het ontslag voorafgaat, gemiddeld ten minste 100 maar minder dan 300 werknemers zijn
tewerkgesteld;
- ten minste 30 bedraagt in ondernemingen, waar tijdens het kalenderjaar dat het ontslag voorafgaat,
gemiddeld ten minste 300 werknemers zijn tewerkgesteld.”94
Collectief ontslag wordt evenwel enkel op deze wijze gedefinieerd in art. 2 cao nr. 24 en art. 62
Renaultwet, en dus enkel in het kader van de informatie –en raadplegingsprocedure. Een andere, doch
gelijkaardige definitie werd opgemaakt in cao nr. 10, die de collectiefontslagvergoeding behandelt.
92
Tijdens het sociaal drama (circa 3.100 mensen verloren hun job) in 1997 die plaatsvond in de Renaultvestiging in Vilvoorde werden sociale regels bij collectief ontslag grotendeels genegeerd. De wetgever greep met
deze wet in met het oog op het voorkomen van dergelijke situaties.
93
Richtlijn 92/56/EEG van de Raad van 24 juni 1992 tot wijziging van Richtlijn 75/129/EEG betreffende de
aanpassing van de wetgevingen van de Lidstaten inzake collectief ontslag.
94
Art. 2 cao nr. 24 van 2 oktober 1975 betreffende de procedure van inlichting en raadpleging van de
werknemersvertegenwoordigers met betrekking tot het collectief ontslag (hierna: cao nr. 24).
19
Concreet betekent dit dat de werknemers soms een collectiefontslagvergoeding zullen krijgen, maar
geen informatie –en raadplegingsprocedure dient te worden gevolg, en vice versa95.
2.6.2. Procedure
De werkgever die van plan is over te gaan tot collectief ontslag, is gehouden de
werknemersvertegenwoordigers in te lichten en hen daarover te raadplegen96. Er geldt hierbij een
bepaald cascadesysteem. De voornemens van de werkgever dienen schriftelijk voorgelegd worden aan
de ondernemingsraad of, bij ontstentenis daarvan aan de vakbondsafvaardiging. Is ook deze afwezig,
dan richt de werkgever zich tot de werknemers of hun vertegenwoordigers97. Is er geen
ondernemingsraad, noch vakbondsafvaardiging aanwezig, maar wel een Comité voor Preventie en
Bescherming op het Werk, dan neemt deze de rol over van de ondernemingsraad of
vakbondsafvaardiging98. De raadpleging van individuele werknemers of hun vertegenwoordigers
gebeurt dus pas enkel en alleen in het geval geen ondernemingsraad, noch vakbondsafvaardiging, noch
Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk aanwezig is99.
Om deze raadpleging, die het voorkomen of het verminderen van het collectief ontslag als doelstelling
heeft, goed te laten verlopen, moet de werkgever enkele gegevens verstrekken aan het bevoegde
orgaan of in geval van afwezigheid van dergelijk orgaan, aan de werknemers. Onder andere het aantal
en de categorieën van voor ontslag in aanmerking komende werknemers, de periode tijdens welke tot
ontslag zal worden overgegaan en de criteria die aangelegd zullen worden bij het selecteren van de
voor ontslag in aanmerking komende werknemers100. Ook de redenen van het collectief ontslag moet
worden meegedeeld.
Door deze raadplegingsprocedure krijgen de werknemersvertegenwoordigers een bepaalde vorm van
controle over de ontslagmotieven. De werknemersvertegenwoordiging kan nagaan of de opgegeven
reden aanvaardbaar is. Eventueel kunnen zelfs een deel van de ontslagen vermeden worden door het
overleg. De raadplegingsprocedure kan dus leiden tot het beïnvloeden van de besluitvorming en zo een
vorm van inspraak voor de werknemersvertegenwoordiging instellen101. Het besluitvormingsproces
J. PEETERS, “De individuele werknemer en het collectief ontslag” in W. RAUWS, M. RIGAUX, Actuele
problemen van het arbeidsrecht 8: actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 841.
95
96
Art. 66 §1, 1° Wet van 13 februari 1998 houdende bepalingen ter bevordering van de tewerkstelling, BS 19
februari 1998 (hierna: Wet Renault).
97
Art. 66, §1, 1° Wet Renault.
98
Art. 65decies Wet Welzijn.
J. PEETERS, “De individuele werknemer en het collectief ontslag” in W. RAUWS, M. RIGAUX, Actuele
problemen van het arbeidsrecht 8: actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 841.
99
100
Art. 6 in fine cao nr. 24.
101
W. VANDENPUTTE, Ontslagrecht en de arbeidsmarkt: naar een modernisering van het Belgische
ontslagrecht, Brugge, Die Keure, 2012, 583.
20
wordt op deze wijze niet meer exclusief uitgeoefend door de werkgever of door de eigenaar van de
betrokken onderneming.
Daarnaast is de werkgever ook wettelijk verplicht de door de Koning aangewezen ambtenaar in kennis
te stellen van zijn voornemen tot collectief ontslag. Van deze kennisgeving moet een afschrift worden
meegedeeld aan de ondernemingsraad of bij afwezigheid daarvan aan de vakbondsafvaardiging. Ook
moet eenzelfde afschrift worden aangeplakt in de onderneming. Dit dient allemaal te gebeuren op de
dag van de verzending aan de door de Koning aangewezen ambtenaar102.
2.6.3. Sanctionering
Het niet naleven van de vereiste procedures heeft bepaalde gevolgen. Een individuele betwisting kan
pas plaatsvinden op een beperkt aantal gronden. Bovendien dient collectief bezwaar te zijn gemaakt
betreffende de naleving van één of meerdere van de wettelijk vereiste voorwaarden, en dit binnen een
termijn van 30 dagen te rekenen vanaf de dag van de aanplakking. Gebeurt dit niet, dan heeft de
ontslagen werknemer geen kans meer om de naleving van de informatie- en raadplegingsprocedure te
betwisten103. Met collectief bezwaar wordt het bezwaar van de vertegenwoordigers van het personeel
in de ondernemingsraad of, bij ontstentenis ervan, de leden van de vakbondsafvaardiging bedoeld104.
Werden de bepalingen inderdaad niet nageleefd, en is de arbeidsovereenkomst reeds beëindigd, dan
tracht de wet het ontslag te neutraliseren. Dit houdt in dat de werkgever in het geval van een gegronde
betwisting van de procedure, de ontslagen werknemer moet re-integreren. Vindt er geen re-integratie
plaats binnen een termijn van 30 dagen, dan is de werkgever gehouden een bijkomende vergoeding te
betalen105. Deze vergoeding heeft niets te maken met de vergoeding omwille van collectief ontslag
waar cao nr. 10 in voorziet. Bevond de ontslagen werknemer zich in de situatie waarin een
opzegtermijn liep of nog moest beginnen lopen, dan wordt die termijn geschorst106. Deze schorsing
loopt tot zestig dagen nadat de werkgever de procedure correct heeft nageleefd107.
102
Art. 66 §2 Wet Renault.
J. PEETERS, “De individuele werknemer en het collectief ontslag” in W. RAUWS, M. RIGAUX, Actuele
problemen van het arbeidsrecht 8: actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 817.
103
104
Art. 67 Wet Renault.
105
Art. 69 §3 Wet Renault.
106
Art. 68 Wet Renault.
107
W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 393.
21
2.7.
RECHTSMISBRUIK EN WILLEKEURIG ONTSLAG
2.7.1. Rechtmisbruik
Het recht tot ontslag is één van de belangrijkste pijlers in het arbeidsrecht. Maar net zoals alle andere
rechten, kan ook hiervan misbruik worden gemaakt. Rechtsmisbruik vindt zijn oorsprong in artikel
1134, derde lid BW en het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt108. Het kan, in
tegenstelling tot de rechtsfiguur van het willekeurig ontslag (zie infra) door elke werknemer worden
ingeroepen109. Bovendien kan het ook steeds door de werkgever worden ingeroepen, gezien ook de
werknemer zijn recht tot ontslag kan misbruiken.
Het zijn echter vooral werknemers, en meer bepaald bedienden die van de rechtsfiguur trachten
gebruik van te maken, gezien zij geen beroep kunnen doen op het willekeurig ontslag. Rechtsmisbruik
wordt door het Hof van Cassatie algemeen beschreven als de uitoefening van een recht die kennelijk
de grenzen overschrijdt van de normale rechtsuitoefening door een zorgvuldig persoon110. Past men
dit toe op het arbeidsrecht, dan spreekt men van misbruik van het ontslagrecht wanneer dit recht wordt
uitgeoefend op een wijze die de grenzen kennelijk te buiten gaat van de normale uitoefening van dat
recht door een normale en voorzichtige werkgever. Als aanvulling op de definitie vindt men in de
rechtspraak tal van specifieke criteria die duiden op het misbruik van ontslagrecht. Deze criteria
vormen een hulpmiddel voor de rechter bij de beoordeling van rechtsmisbruik111. Onder andere de
rechtsuitoefening met de exclusieve bedoeling om een ander te schaden en het gebruik van een recht
zonder redelijk belang horen daartoe112.
Van groter belang dan deze criteria is echter het woord ‘kennelijk’. De wetgever wil hiermee zo
weinig mogelijk afbreuk doen aan de beleidsmarge van de werkgever. Dit betekent dat de rechter zich
niet in de plaats wil stellen van de titularis van het recht, in dit geval de werkgever113. Gezien het
108
D. CUYPERS, Schets van het Belgisch arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 163; D. CUYPERS,
“Actualia willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht” in M. RIGAUX en W. RAUWS, actuele problemen
van het arbeidsrecht 8: actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 267.
109
Cass. 18 februari 2008, JTT 2008, 117.
110
Cass. 20 november 1987, Arr. Cass. 1987-88, 359; Cass. 18 februari 1988, Arr. Cass. 1987-88, 790; Cass. 18
februari 2008, JTT 2008, 117.
111
C.-E. CLESSE, Le licenciement abusif: notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-La-Neuve,
Anthemis, 2009, 27.
112
Arbh. Gent, 11 januari 1990, RW 1990-91, 58.
W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot hervorming en
re-integratie” TPR 1990, 1056.
113
22
slechts gaat om een beperkte controle, horen de beleidskeuzes nog steeds tot de volledige bevoegdheid
van de werkgever114.
2.7.1.1.
Bewijslast
Het forfaitaire karakter van opzeggingsvergoedingen impliceert de vergoeding van elke schade uit de
arbeidsovereenkomst115. Wanneer de bepalingen inzake opzeggingstermijnen en
opzeggingsvergoedingen zijn nageleefd, kan men dus geen bijkomende schadevergoeding vorderen116.
Door beroep te doen op misbruik van het ontslagrecht kan men dit omzeilen. Men heeft echter enkel
kans op slagen bij een vordering voor misbruik van ontslagrecht wanneer de andere partij een fout kan
worden verweten die verschillend is van het niet-naleven van de opzeggingstermijnen ofvergoedingen.
Gezien de oorsprong van rechtsmisbruik, dient men de gemeenrechtelijke bewijsregels te hanteren117.
De ontslagen werknemer dient het bewijs van de fout aan te tonen, bovenop het bewijs van de schade
die anders is dan diegene die is veroorzaakt door het ontslag zelf118. Daarnaast dient ook het causaal
verband tussen fout en schade worden bewezen. Gezien de schade niet mag veroorzaakt zijn door het
ontslag zelf, dient deze voort te vloeien uit de met het ontslag gepaarde omstandigheden119. Naar
aanleiding van dergelijke omstandigheden kan men proberen te bewijzen dat de werkgever zijn recht
tot ontslag heeft uitgeoefend op een wijze die de grenzen van een normale uitoefening te buiten gaat.
Het gaat vaak om manifest onrechtvaardige of onfatsoenlijke situaties. Zo gaf het onmiddellijke en
respectloze vertrek onder de ogen van de collega’s reeds aanleiding tot een vergoeding omwille van
misbruik van ontslagrecht120. Het is duidelijk dat in de rechtspraak vaak rekening wordt gehouden met
de met het ontslag gepaarde omstandigheden bij de beoordeling van misbruik van ontslagrecht121.
D. CUYPERS, “Actualia willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht” in M. RIGAUX en W. RAUWS,
actuele problemen van het arbeidsrecht 8: actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 264.
114
115
A. GIELEN en M. SIMON, Kroniek ontslagrecht: overzicht van de rechtspraak 2002-2005, Gent, Larcier,
2006, 215.
116
D. CUYPERS, Schets van het Belgisch arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 163.
S. COCKX, “Willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht: overzicht van de rechtspraak (2005-2009)”,
Or. 2010, 141.
117
118
Arbh. Brussel 8 januari 1991, RSR 1991, 187.
119
Cass. 26 september 2005, Soc. Kron. 2006, 69.
120
Arbrb. Nijvel 8 juni 2006, Soc. Kron. 2008, 266.
121
C.-E. CLESSE, Le licenciement abusif: notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-La-Neuve,
Anthemis, 2009, 30.
23
2.7.1.2.
Sanctionering
Wat de sanctionering betreft, gaat het enkel om een financiële sanctie. De beëindiging van de
arbeidsovereenkomst is onomkeerbaar. Men wordt in principe vergoed voor de werkelijk geleden
schade. Gezien de schatting van de werkelijk geleden schade niet vanzelfsprekend is, bepaalt het
arbeidsgerecht in de praktijk vaak de schadevergoeding ex aequo et bono122.
2.7.2. Willekeurig ontslag
2.7.2.1.
Inleiding
Naast het misbruik van ontslagrecht geldt er in België nog een belangrijke rechtsfiguur op vlak van
ontslagmotivering. Het willekeurig ontslag biedt voor een groot deel van de arbeiders een bepaalde
vorm van bescherming tegen een subjectief of onrechtvaardig ontslag. Een werknemer die meent dat
hij willekeurig is ontslagen kan immers een rechtszaak beginnen, waardoor de werkgever de
ontslagreden moet bekendmaken.
Hoewel het niet gaat om een formele, voorafgaande motiveringsplicht, speelt deze figuur toch een niet
te onderschatten rol. Art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten bepaalt het volgende: “Onder willekeurige
afdanking wordt, voor de toepassing van dit artikel, verstaan, het ontslag van een werkman die is
aangeworven voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of
het gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de
onderneming, de instelling of de dienst.” In dit stuk komen het toepassingsgebied, de bewijslast, de
vergoeding en tenslotte de interpretatie van het willekeurig ontslag aan bod.
2.7.2.2.
Toepassingsgebied
2.7.2.2.1. Arbeiders en bedienden
Het willekeurig ontslag biedt enkel bescherming aan arbeiders die verbonden zijn voor onbepaalde
tijd. Voor bedienden is het niet mogelijk om een vordering in te stellen wegens willekeurig ontslag123.
Het is niet bepaald opvallend dat de wetgever ook hier een onderscheid maakte tussen bedienden en
werklieden. Net zoals onder andere bij het vakantiegeld en de regeling inzake tijdelijke werkloosheid,
bestaat er ook op vlak van ontslagbescherming een onevenwicht tussen de twee statuten. Een
discriminatievraagstuk dwong zich dan ook op.
Naar aanleiding van een prejudiciële vraag oordeelde het Grondwettelijk Hof dat art. 63 Wet
Arbeidsovereenkomsten de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet schond124. Het onderscheid dat
122
A. GIELEN en M. SIMON, Kroniek ontslagrecht: overzicht van de rechtspraak 2002-2005, Gent, Larcier,
2006, 215.
123
Cass. 5 september 2005, JTT 2005, 457.
124
Arbitragehof 21 juni 2001, RW 2001, 271.
24
bestond tussen de arbeiders en bedienden inzake willekeurige afdanking was immers een historisch
verantwoord onderscheid. Het Hof verwees onder meer naar de parlementaire voorbereiding van art.
24ter van de wet van 10 maart 1900, de historische voorloper van het willekeurig ontslag. Daaruit
bleek dat een gelijkaardige bescherming voor bedienden niet nodig was, gezien het voordeel dat
bedienden genieten door langere opzeggingstermijnen, die vaak worden omgezet in
opzeggingsvergoedingen125. De figuur van willekeurig ontslag voor werklieden diende dus eerder als
een compensatie voor en correctie op de ontstane ongelijkheid op gebied van opzegtermijnen. De
wetgever oogde gelijkheid in te voeren, eerder dan een ongelijkheid, zo oordeelde het Hof126. Of men
kan nog kan spreken over gelijkheid, wanneer de ene discriminatie tracht te worden weggewerkt door
de andere, is nog maar de vraag. Het lijkt mij immers moeilijk twee statuten dichter bij elkaar te
brengen door ongelijkheden in te richten.
In een recenter arrest oordeelde het Grondwettelijk Hof dan toch dat het onderscheid tussen de twee
statuten op vlak van ontslagbescherming ongrondwettelijk was. Met de wet van 26 december 2013
werden enkele verschillen tussen arbeiders en bedienden betreffende de arbeidsovereenkomst reeds
weggewerkt, onder meer de opzegtermijnen127. Gezien het onderscheid op vlak van
ontslagbescherming een historische compensatie was voor het onderscheid op vlak van
opzeggingstermijnen, werd dit evenwicht verbroken door de gelijkschakeling van de
opzeggingstermijnen. Wat de ontslagmotivering betreft, had nog geen gelijkschakeling
plaatsgevonden. Het Grondwettelijk Hof hield rekening met een geleidelijke harmonisatie van de
statuten en toonde begrip voor de keuze van de wetgever om geen plotselinge afschaffing van het
onderscheid tussen arbeiders en bedienden door te voeren. Desalniettemin oordeelde het Hof dat art.
63 Wet Arbeidsovereenkomsten de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt. Om
rechtsonzekerheid te voorkomen, besloot het echter de gevolgen van deze bepaling te handhaven tot
uiterlijk 1 april 2014128.
Arbeiders die een vordering tot willekeurig ontslag instellen zonder succes, kunnen steeds terugvallen
op het misbruik van ontslagrecht. In dat geval dienen, net als bij bedienden, de gemeenrechtelijke
bewijsregels gevolgd te worden. Indien een opzeggingsvergoeding werd betaald bij het ontslag, zal
slechts een schadevergoeding kunnen gevorderd worden op basis van misbruik van ontslagrecht voor
125
Wetsontwerp tot wijziging van de wetgeving betreffende de arbeidsovereenkomsten, Parl. St. Kamer, 19681969, 270/7, 45.
126
A. GIELEN en M. SIMON, Kroniek ontslagrecht : overzicht van rechtspraak 2002-2005, Gent, Larcier,
2006, 192.
127
Wet betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake
opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen, BS 31 december 2013.
128
GwH 18 december 2014, AR 5775, www.const-court.be.
25
de schade die niet is veroorzaakt door het ontslag, maar door de met het ontslag gepaard gaande
omstandigheden129.
2.7.2.2.2. Bijzonderheden
In verband met het toepassingsgebied ratione personae van het willekeurig ontslag dient de aandacht
nog te worden gevestigd op enkele bijzonderheden. Na het vaststellen van de beperking van het
toepassingsgebied tot arbeiders met een contract voor onbepaalde tijd kan men zich de vraag stellen of
werklieden met een bediendenstatuut ook worden uitgesloten van deze regeling. Dat is echter niet het
geval. Werklieden met een bediendenstatuut blijven werklieden wat betreft de toepassing van art. 63
Wet Arbeidsovereenkomsten130.
Ook arbeiders die zich bevinden in de proefperiode vallen onder de bescherming van het willekeurig
ontslag. De proeftijd moet immers beschouwd worden als een clausule in een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd in plaats van een overeenkomst op zich131. Bij een ontslag van een werknemer
die zich in de proefperiode bevindt, moet men bovendien extra rekening te houden met de
omstandigheid dat dit zich voordoet tijdens zijn proeftijd132.
Studenten kunnen in principe geen beroep doen op het willekeurig ontslag, gezien een overeenkomst
tot studentenarbeid een overeenkomst voor bepaalde tijd is. Wanneer echter geen geschrift is
opgesteld, dan wordt de overeenkomst geacht voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan. In dat geval kan
een student dus wel terugvallen op het willekeurig ontslag133.
Voor huisarbeiders vervolgens is het zo dat zij bescherming genieten tegen willekeurige afdanking,
mits de arbeid die hij of zij levert kan beschouwd worden als de arbeid die werkliederen zouden
leveren, en er in de overeenkomst niet is van afgeweken134.
Tot slot is van de wederkerigheid die aanwezig is bij het misbruik op ontslagrecht geen sprake bij het
willekeurig ontslag. De rechtsfiguur vindt enkel toepassing bij ontslag door de werkgever, niet bij
ontslag door de werknemer. Een werknemer kan nooit beschuldigd worden van willekeurig ontslag135.
129
Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) 19 december 2005, JTT 2006, 133.
130
Arbrb. Charleroi 13 november 2000, Soc. Kron. 2001, 484.
D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 63.
132
ADVOCATENKANTOOR CLAEYS & ENGELS, Praktijkboek ontslag, Mechelen, Kluwer, 2008, 550.
131
133
D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 61.
134
Art. 119, 1ste lid Wet Arbeidsovereenkomsten.
135
H. GOETHALS, Ontslagrecht in de praktijk, Kluwer Antwerpen, 1984, 115.
26
2.7.2.3.
Bewijslast
De wetgever stelde een bewijslast in voor de werkgever. Het is de werkgever die hoort bewijs te
leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen136. De wetgever heeft, gebaseerd op de
redelijkheid en billijkheid, gekozen voor een omkering van de bewijslast. In plaats van de werknemer
die moet aantonen dat het ontslag willekeurig is, rust de bewijslast om aan te tonen dat er geen
willekeurigheid bij de werkgever. De werkgever moet bij betwisting een ontslagreden opgeven dat
verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer en/of dat berust op de
noodwendigheden inzake de werking van de onderneming. Van een vermoeden van willekeurig
ontslag kan men echter niet spreken. Het gaat er vooral om de werknemer het voordeel van twijfel te
geven137. Dat wil echter niet zeggen dat de werknemer passief kan blijven. Zo verschuift de bewijslast
naar de werknemer, wanneer deze beweert dat er andere redenen zijn voor het ontslag, of dat het
ontslag een represaillemaatregel is138.
De werkgever is enkel verplicht het ontslag te motiveren eenmaal er betwisting optreedt, en is dus niet
verplicht bij het ontslag zelf een motivering te geven139. Het gaat dus om een uitgestelde
motiveringsplicht. Een afwezigheid van redenen voor het ontslag op het moment van het ontslag zelf
betekent niet dat het ontslag willekeurig is140.
Het bewijs van de ontslagredenen en dus van het niet-willekeurige karakter van het ontslag, kan door
de werkgever gebeuren met alle middelen van het recht141. Dit is inclusief getuigenverklaringen, maar
ook het C4-formulier speelt vaak een belangrijke rol. Het willekeurig karakter mag echter niet louter
beoordeeld worden op basis van hetgeen vermeld is op de C4142.
In een zaak voor het arbeidsgerecht staat het de werkgever steeds vrij bewijs te leveren van een andere
redenen dan deze vermeld op de C4. De rechtbank moet dan de willekeurigheid toetsen op basis van
de werkelijke reden, en niet de foutieve reden op het C4-formulier143. Het spreekt voor zich dat de
136
Art 63, 2de lid Wet Arbeidsovereenkomsten.
137
M. DEMEDTS, C. SAELAERT en VAN EECKHOUTTE, W., Overzicht van rechtspraak.
Arbeidsovereenkomsten (1976-1987), Brussel, Story-Scientia, 1989, 852.
S. COCKX, “Willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht: overzicht van rechtspraak (2005-2009)”, Or.
2010, afl. 4, 112.
138
139
Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 16 juni 2004, AR 2020193, onuitg.
P. SMEDTS en I. VERHELST, “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de werkgever”,
Or. 2002, afl. 5, 117.
140
A. GIELEN en M. SIMON, Kroniek ontslagrecht : overzicht van rechtspraak 2002 – 2005, Gent, Larcier,
2006, 210; S. COCKX, “Willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht: overzicht van de rechtspraak (20052009)”, Or. 2010, 112.
141
142
C.-E. CLESSE, Le licenciement abusif: notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-La-Neuve,
Anthemis, 2009, 53.
143
J. MAILLÉ, “Verantwoording van een zogenaamde willekeurige afdanking van een arbeider”, Or. 1981, 238.
27
werkgever weinig geloofwaardig overkomt voor het gerecht wanneer hij reeds gelogen heeft op de C4.
Het nieuwe motief moet dan ook bijzonder streng beoordeeld worden144. Soms kan hetgeen vermeld is
op het C4-formulier echter in het voordeel van de werkgever spelen. Zo stelde het Arbeidshof van
Brussel dat de op het document vermelde gegevens moeilijk in twijfel mag getrokken worden145. Het
gaat immers om een officieel document.
2.7.2.4.
Sanctionering
De werkman die op willekeurige wijze is afgedankt, heeft recht op een vergoeding die overeenstemt
met het loon van zes maanden, behalve indien een andere vergoeding is vastgesteld door een door de
Koning algemeen verbindend verklaarde cao146. De omvang van de schade dient niet te worden
bewezen, gezien het om een forfaitaire vergoeding gaat.
Met het loon wordt het brutoloon bedoeld147. De vergoeding omwille van willekeurig ontslag is zelf
geen morele schadevergoeding148. De vergoeding kan weliswaar gecumuleerd worden met een morele
schadevergoeding. Het recht tot dergelijke schadevergoeding ontstaat meestal op basis van de
omstandigheden die gepaard gaan met het ontslag. Zo oordeelde de arbeidsrechtbank van Antwerpen
dat een morele schadevergoeding diende te worden toegekend samen met de vergoeding omwille van
willekeurige afdanking op basis van het feit dat de werknemers die ontslagen waren amper de tijd
kregen hun goederen uit conciërgewoning te halen149.
Wat de kwalificatie van deze vergoeding betreft, zijn de meningen verdeeld. Zo menen sommigen dat
de schadevergoeding loon is150. Daarvoor wordt gekeken naar de arbeidsrechtelijke definitie van
loon151 Of dergelijke vergoeding loon uitmaakt of niet is vooral van belang voor de mogelijke
interesten. Interesten op loon beginnen immers te lopen vanaf het moment van opeisbaarheid152.
Wordt echter besloten dat de vergoeding geen loon uitmaakt zoals gedefinieerd in de
Loonbeschermingswet, dan begint de interest pas te lopen vanaf de ingebrekestelling, in dit geval de
144
Arbrb. Brussel 20 december 1993, Soc. Kron. 1996, 23.
145
Arbh. Brussel 11 december 2000, Soc. Kron. 2002, 43.
146
Art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten.
147
Arbh. Luik 30 juni 1998, JTT 1998, 428.
148
Arbh. Brussel 4 juni 2012, JTT 2012, 419-420.
149
Arbrb. Antwerpen 1 februari 2001, JTT 2001, 262.
150
M. DEMEDTS, C. SAELAERT en W. VAN EECKHOUTTE, Overzicht van rechtspraak.
Arbeidsovereenkomsten (1976-1987), Brussel, Story-Scientia, 1989, 854.
151
Art. 2 Wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, BS 1 augustus 1965
(hierna: Loonbeschermingswet).
152
Art. 10 Loonbeschermingswet.
28
dagvaarding153. Over het algemeen wordt de schadevergoeding als loon zoals beschreven in de
Loonbeschermingswet beschouwd154. Bovendien maakt de vergoeding geen loon uit zoals bedoeld in
de RSZ-wetgeving. Bijgevolg zijn er geen RSZ-bijdragen erop verschuldigd155.
De schadevergoeding kan tenslotte niet gecumuleerd worden met forfaitaire vergoedingen die men
ontvangt in geval men een ontslag krijgt die strijdig is met bepaalde ontslagverboden en -beperkingen,
zoals in geval van betaald educatief verlof of zwangere vrouwen156. Het is zelfs tegenstrijdig om
tegelijk een beschermingsvergoeding ingevolge zwangerschap te eisen en een vergoeding wegens
willekeurige afdanking157.
De vergoeding kan men echter wel cumuleren met een opzeggingsvergoeding. Dat blijkt ook impliciet
uit de bewoording van het artikel, dat stipuleert dat de vergoeding kan verkregen worden ongeacht het
verkrijgen van een opzeggingsvergoeding. Een vordering op grond van art. 63
Arbeidsovereenkomstenwet verjaart één jaar na het eindigen van de overeenkomst 158.
2.7.2.5.
Begrip
Een ontslag is willekeurig wanneer de reden geen verband houdt met de geschiktheid of het gedrag
van de werkman of wanneer de reden niet berust op de noodwendigheden inzake de werking van de
onderneming, instelling of dienst. Maar wat dient hieronder verstaan te worden ?
2.7.2.5.1. Gedrag of geschiktheid
Een ontslag is niet willekeurig wanneer het verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de
arbeider. Dit kan foutief gedrag impliceren van de werkman. Wanneer men het heeft over ontslag bij
een foutief gedrag van de werkman, zal dit in de praktijk vaak gedrag zijn dat tevens een dringende
reden uitmaakt voor het ontslag. Dergelijke vorm van ontslag eist immers dat een fout gemaakt
wordt159. Een ontslag omwille van dringende redenen kan evenwel ook onterecht zijn, wanneer de
werkgever er foutief van uitging dat het gedrag van de werkman kon gekwalificeerd worden als een
dringende reden. In dat geval onmiddellijk stellen dat het, gezien er geen dringende reden is, ook geen
verband is met het gedrag of de geschiktheid van de werkman, en er dus sprake is van willekeurig
153
Arbrb. Ieper 5 februari 1982, Soc. Kron. 1982, 344; Arbh. Brussel 12 november 2007, JTT 2008, 64.
154
A. GIELEN en M. SIMON, Kroniek ontslagrecht: overzicht van de rechtspraak 2002-2005, Gent, Larcier,
2006, 212.
155
D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 66.
156
Art. 63, 4de lid Arbeidsovereenkomstenwet.
157
Arbrb. Brussel 2 december 1982, JTT 1983, 123.
158
Art. 15 Arbeidsovereenkomstenwet.
159
Cass. 23 oktober 1989, RW 1988-89, 1318.
29
ontslag, is te kort door de bocht160. Het foutief gedrag dat onvoldoende dringende reden uitmaakt,
verhindert niet dat datzelfde gedrag wel voldoende kan zijn om een ontslag als niet willekeurig te
beschouwen. Het Hof van Cassatie vernietigde immers een arrest van het arbeidshof van Brussel
waarin het arbeidsgerecht foutief ervan uitging dat een ontslag willekeurig is wanneer het gedrag dat
voor dit ontslag werd aangehaald niet kon beschouwd worden als een dringende reden tot dat
ontslag161. Het blijkt duidelijk dat men een onderscheid dient te maken tussen een ernstige
tekortkoming in de zin van art. 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet en een ernstige tekortkoming in
de zin van art. 63 van de Arbeidsovereenkomstenwet162.
Daarnaast houdt het gedrag van de man ook niet-foutief gedrag in. Maar kan men ook oordelen dat een
ontslag niet willekeurig is, omdat het in verband staat met niet-foutief gedrag van de arbeider ?
Doordat het wetsartikel dit nergens expliciet vermeldt, is men geneigd te denken van wel163. Hoewel
het moeilijker zal zijn een ontslag als niet-willekeurig te beschouwen op basis van niet-foutief gedrag
dan op basis van foutief gedrag, is het evenwel toch mogelijk164. Het Hof van Cassatie bevestigt dit
ook165. Het is dus voldoende om te oordelen dat het ontslag te maken heeft met het gedrag van de
werkman. Zo kan het meermaals afwezig zijn op het werk omwille van ziekte een gedrag uitmaken dat
als storend voor de onderneming kan worden ervaren en een ontslag niet-willekeurig maken166. De
afwezigheid leidt immers tot een negatieve arbeidssituatie waardoor de werking van het bedrijf in het
gedrang kan komen. In dezelfde redenering is het ontslag zonder opzegging vóór de
arbeidsongeschiktheid meer bedraagt dan zes maanden wel onregelmatig, maar niet willekeurig167.
Recenter merkt men in de rechtspraak wel de neiging het ontslag dat werd gegeven omwille van
afwezigheid op het werk ingevolge ziekte sneller als willekeurig te beoordelen, althans wanneer
medische attesten deze ziekte rechtvaardigen168. Uit nog recentere rechtspraak blijkt dat de werkgever
kan gevraagd worden bewijs te leveren dat de afwezigheden van de werknemer de gemiddelde
afwezigheidsgraad overtreffen en de goede werking van de dienst in het gedrang brengen. Bij
M. DE VOS, “Het gedrag dat het ontslag van een voor onbepaalde tijd in dienst genomen werkman nietwillekeurig maalt” RW 1996-97, 737.
160
161
Cass. 22 januari 1996, Pas. 1996, 48.
162
S. GILLIAMS, Een evenwichtsoefening van vrouwe Justitia: dansen op de slappe koord tussen
ontslagvrijheid en sociale bescherming, JTT 1996, 233.
M. DE VOS, “Het gedrag dat het ontslag van een voor onbepaalde tijd in dienst genomen werkman nietwillekeurig maalt” RW 1996-97, 738.
163
164
Arbeidsovereenkomsten, TPR, p 841
165
Cass. 22 januari 1996, Arr. Cass. 1996, 48; Cass. 6 juni 1994, RW 1994-95, 996.
166
Arbh. Brussel 21 april 1986, JTT 1987, 65.
167
Cass. 19 oktober 1981, JTT., 1983, 22.
168
Arbrb. Brussel 24 juni 1985, Soc. Kron. 1989, 117.
30
afwezigheid van bewijs hiervan, werd een ontslag van een werkman omwille van meerdere
afwezigheden ingevolge ziekte als willekeurig beschouwd169.
Naast het gedrag kan ook de geschiktheid van de werkman een rol spelen. Een ontslag is niet
willekeurig wanneer de reden tot dit ontslag verband houdt met de geschiktheid van de persoon. Het is
steeds de bedoeling van de werkgever de onderneming of het bedrijf optimaal te laten draaien, met het
oog op maximale efficiëntie. Hij behoudt dan ook als enige het recht te oordelen of een werknemer al
dan niet geschikt is voor de werking van dat bedrijf of onderneming. Zo staat een werkgever recht in
zijn schoenen wanneer hij een arbeider ontslaat die niet overeenkomt met een overste170.
De beweerde ongeschiktheid van de werkman kan verschillende vormen aannemen. Gezien in de
wetgeving nergens gewag gemaakt wordt van voorafgaande verwittigingen, kan men dit redelijkerwijs
niet eisen van de werkgever171. De afwezigheid van voorafgaande verwittigingen aan het adres van de
werknemer maakt een ontslag dus niet automatisch willekeurig. De impact of de omvang van deze
(on)geschiktheid op het werk is irrelevant bij de beoordeling van het al dan niet willekeurig zijn van
het ontslag172.
2.7.2.5.2. Noodwendigheden
Het tweede criterium dat gehanteerd wordt bij de beoordeling van de willekeurigheid zijn de
noodwendigheden van de onderneming. Een ontslag is willekeurig als het niet berust op de
noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst173 Men kan dit
begrip vergelijken met hetgeen verstaan wordt onder economische of technische redenen174.
De noodwendigheid inzake de werking van de onderneming hangt nauw samen met de beleidsvrijheid
die de werkgever heeft. Het is de werkgever die aan het hoofd van de onderneming staat, en in
principe dus het beste oordeel heeft over het belang van de onderneming. Hij heeft het recht, en de
macht om een werknemer te ontslaan, indien dit volgens hem in het belang van de onderneming is.
Ook in geval van een tekort aan arbeid, kan de werkgever gebruik maken van zijn recht de minst
geschikte werkman van de twee te ontslaan175. Het is duidelijk dat de economische belangen van de
169
Arbrb. Brussel 20 december 1993, Soc. Kron., 1996, 23.
170
Arbh. Bergen 4 oktober 2005, AR 19162, onuitg.
171
Arbh. Brussel 21 juni 2004, AR 44015, onuitg.
172
Arbh. Brussel 3 januari 2010, JTT 2010, 282.
173
Art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten.
174
A. GIELEN en M. SIMON, Kroniek ontslagrecht : overzicht van rechtspraak 2002-2005, Gent, Larcier,
2006, 204.
175
Arbh. Antwerpen, 3 maart 1983, TSR, 1983, 508.
31
werkgever primeren op de individuele belangen van de werknemers176. Deze hiërarchie tussen
verschillende belangen blijkt tevens uit de mogelijkheid tot beslissing om de onderneming te
stopzetten. De werkgever heeft het recht om de onderneming te sluiten, indien dit hem de beste keuze
lijkt. Men is niet verplicht een verlieslatende onderneming in stand te houden. Het ontslag van
werknemers ten gevolge van dergelijke sluiting is dan ook niet willekeurig177.
Desondanks deze ongelijkheid in belangen, kunnen noodwendigheden van de onderneming niet
worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een ontslag wanneer de werkgever zichzelf in deze positie
heeft gebracht178. Zo kwam een zaak voor het Hof van Cassatie, waarin een werkgever een
arbeidsongeschikte werknemer had vervangen door een andere werknemer, tevens voor onbepaalde
tijd. Gezien de werkgever bij het einde van de arbeidsongeschiktheid twee werknemer tot zijn
beschikking had, ontsloeg hij één ervan. Cassatie aanvaardde het inroepen van de noodwendigheden
van de onderneming niet als grond tot ontslag, omwille van het feit dat hij deze situatie zelf had
teweeg gebracht179.
Tot slot kunnen feiten of omstandigheden die zich voordoen na het moment van het ontslag niet
worden ingeroepen ter verantwoording van dit ontslag. Men dient aldus de noodwendigheden te
beoordelen op het ogenblik van het ontslag180. In geval van opzegging is dit de dag van de betekening
van de opzegging.
2.7.2.6.
Toetsing
Over het algemeen wordt aanvaard dat een ontslag niet willekeurig kan zijn indien de door de
werkgever ingeroepen ontslagreden en het causaal verband tussen deze reden en ontslag bewezen
is181. De rechter beschikt over de beperkte vrijheid om te oordelen over het bewijs van de feiten en het
causaal verband, niet over de opportuniteit hiervan182. Arresten waarin zowel de feiten als het causaal
verband worden bewezen, en toch wordt besloten dat het ontslag willekeurig is, omwille van de
onredelijkheid ervan, worden door het Hof van Cassatie verbroken183.
176
Arbh. Gent, 6 oktober 1986, TGR, 1986, 55.
177
Arbh. Antwerpen, 15 oktober 1980, RW, 1980-81, 2551.
S. GILLIAMS, “Een evenwichtsoefening van vrouwe Justitia: dansen op de slappe koord tussen
ontslagvrijheid en sociale bescherming”, JTT 1996, 235.
178
179
Cass. 31 oktober 1983, AR 9358, onuitg.
180
Arbh. Brussel 21 maart 1994, Soc. Kron., 1996, 18.
181
I. VERDONCK, “Willekeurig ontslag: het ontslagmotief sterker gewogen”, Soc. Weg. 2011, nr. 6, p. 16
182
Arbh. Gent (afd. Brugge) 4 september 1991, JTT 1997, 51; Arbh. Brussel 23 februari 1999, Soc. Kron. 2000,
36.
183
Cass. 6 juni 1994, RW 1994-95, 996; Cass. 7 juni 2001, JTT 2001, 407.
32
De beoordelingsmarge van de rechters strekt zich aldus uit tot de vaststelling of de redenen tot ontslag
bewezen zijn. Dat over de opportuniteit niet kan geoordeeld worden, leidt vaak tot een gevoel van
onrechtvaardigheid, zeker in het geval het gedrag van de werknemer niet foutief is184.
Deze zeer beperkte vorm van controle op het ontslag wordt bekritiseerd. Sommigen menen dat de
rechtbanken de bevoegdheid moeten hebben om te oordelen over de rechtvaardigheid van een
ontslag185. Een opportuniteitsoordeel moet gehanteerd worden als handig criterium binnen de beperkte
macht van de rechter om willekeur te vermijden186. Ook vanuit de rechtspraak klinkt er protest. Zo
oordeelt de arbeidsrechtbank van Doornik dat een ontslag willekeurig kan zijn, ongeacht het bewijs
van de feiten en het causaal verband. In casu was een werkman ontslagen omdat hij op basis van de
regels bepaald in een collectieve arbeidsovereenkomst zou overgaan naar een hogere loonklasse187. De
rechtbank begrensde hier de vrije appreciatie van de werkgever.
Met twee arresten in 2010 zette het Hof van Cassatie de deur open voor een strengere controle op het
willekeurig ontslag188. In beide arresten werd duidelijk dat ook wanneer de reden tot een ontslag in
verband kon gebracht worden met het gedrag van een werkman, dit ontslag toch willekeurig kan
bevonden worden, indien de reden tot dit ontslag kennelijk onredelijk is189. Het komt erop neer dat het
Hof van Cassatie erkent dat niet elk gedrag van een werkman het ontslag niet-willekeurig maakt190.
Op deze manier laat het Hof de rechtbanken toe over te gaan tot een striktere toetsing van het motief
tot ontslag. Tevens voert het een zekere redelijkheidstoetsing in ter bescherming van de werknemers.
2.8.
CONCLUSIE
Het Belgische recht zoals net beschreven kent geen veralgemeende motiveringsplicht bij ontslag. Het
kent daarentegen een systeem waarin talrijke bijzondere regelingen een uitzondering vormen op de
principiële afwezigheid van motivering. De poging van de wetgever om verschillende categorieën van
werknemers te beschermen, door de werkgever een motiveringsplicht op te leggen, leidt tot een
chaotische aaneenrijging van bepalingen. De verschillende statuten en voorschriften vormen een risico
184
I. VERDONCK, “Willekeurig ontslag: het ontslagmotief sterker gewogen”, Soc. Weg. 2011, 16.
185
A. GIELEN en M. SIMON, Kroniek ontslagrecht : overzicht van rechtspraak 2002-2005, Gent, Larcier,
2006, 212.
186
C.-E. CLESSE, Le licenciement abusif: notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-La-Neuve,
Anthemis, 2009, 76.
187
Arbrb. Doornik 13 maart 1987, JTT 1987, 374.
188
Cass. 27 september 2010, Arr. Cass. 2010, 2310; Cass. 22 november 2010, Arr. Cass. 2010, 2791.
189
I. VERDONCK, “Willekeurig ontslag: het ontslagmotief sterker gewogen”, Soc. Weg. 2011, 16.
D. RYCKX, “Enkele bemerkingen bij de cassatiearresten van 27 september en 22 november 2010 met
betrekking tot willekeurig ontslag van werklieden: anders…maar beter?”, Soc. Kron. 2011, 3.
190
33
voor de rechtszekerheid. De onzekerheid omtrent de toepassing van de Motiveringswet op het ontslag
op overheidscontractanten is daar een duidelijk voorbeeld van.
Verder is de motivering bij ontslag om dringende reden beperkt tot de gevallen waar de
arbeidsovereenkomst op onmiddellijke en definitieve wijze moet beëindigd worden. Ook de talrijke
bijzondere opzeggingsverboden en –beperkingen dragen niet bij aan de coherentie van het
ontslagrecht. Door de rechtsonzekerheid moet de werkgever steeds op zijn hoede zijn voor een
bijzondere bescherming bij een voorgenomen ontslag.
Vervolgens biedt ook de figuur van het willekeurig ontslag niet steeds de nodige en correcte oplossing.
Deze beschermingsvorm verliest een deel van haar waarde door de beperking van het
toepassingsgebied op arbeiders. Bovendien biedt de figuur maar een povere en louter inhoudelijke
bescherming tegen onrechtvaardige of willekeurige ontslagen. Een echte formele motiveringsplicht
blijft uit, behoudens de dubieuze vermelding van de ontslagreden op het C4-formulier. Het aantal
succesvolle beroepen op het willekeurig ontslag is dan ook aan de lage kant191.
Een principe verliest per bijkomende uitzondering een deel van haar kracht. Bij een optelling van de
bovengenoemde uitzonderingsgevallen op de principiële afwezigheid van motiveringsplicht wordt al
snel duidelijk dat dit principe niet veel inhoud meer kent. Het beginsel is bijna volledig uitgehold door
de vele uitzonderingen. CUYPERS vergelijkt het Belgische ontslagrecht , naar mijn mening terecht,
met een verbrokkeld geheel van gebouwen, waarbij telkens een nieuw gebouw wordt bijgeplaatst
indien dit nodig wordt geacht192.
Deze problematiek en het tekort aan een planmatige regeling rond de motivering van ontslag is dan
ook een betoog voor een wetgevend optreden. Er is nood aan systematisering. Een algemene,
coherente regeling zou een einde maken aan het gepalaver omtrent toepassingsgebieden en
discriminatoire verschillen in ontslagbescherming en zou bovendien de rechtszekerheid en zo de
sociale bescherming van werknemers ten goede komen. Deze laatsten hebben immers, zonder
uitzondering, recht om te weten waarom ze zijn ontslagen.
191
D. CUYPERS, Schets van het Belgisch arbeidsrecht , Antwerpen, Intersentia, 2009, 163; M. VAN PUTTEN,
Het arbeidsrecht en de onderneming , Antwerpen, Intersentia, 2009, 782.
192
D. CUYPERS, Schets van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 163.
34
3. MOTIVERING SINDS HET EENHEIDSSTATUUT
3.1.
INLEIDING
Het onderscheid tussen arbeider en bediende staat al een aantal jaar ter discussie. De verschillende
statuten zorgden steeds voor discriminatievraagstukken bij het Grondwettelijk Hof193. Na toenemende
druk194, startten de sociale partners en de regering de onderhandelingen over een eenheidsstatuut.
Op 31 december 2013 verscheen in het Belgisch Staatsblad de wet betreffende de invoering van een
eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag en
begeleidende maatregelen. Dit eenheidsstatuut ging van kracht op 1 januari 2014. Art. 38 van deze wet
vermeldt de opheffing van art. 63 Wet Arbeidsovereenkomsten, waarin het willekeurig ontslag werd
geregeld, vanaf de inwerkingtreding van een in de Nationale Arbeidsraad gesloten collectieve
arbeidsovereenkomst betreffende de motivering van ontslag door de werkgevers. Hiermee ging de
wetgever in tegen het advies van de Raad van State. In dit advies werd immers benadrukt dat de
beslissingen omtrent de essentiële elementen van de regeling van de motivering van ontslag niet
dienen te worden doorgeschoven naar een paritair overlegorgaan, maar door de wetgever zelf dienen
worden vastgesteld. Het is volgens de Raad van State zo dat dergelijke regeling moet worden
opgenomen in dwingende wetbepalingen, en niet in een collectieve arbeidsovereenkomst195. Volgens
de regering is de Nationale Arbeidsraad echter bevoegd om cao’s te sluiten wanneer deze de rechten
en plichten van werkgevers en werknemers regelt, en is er dus geen sprake van delegatie van
bevoegdheid aan de sociale overlegorganen196.
Desalniettemin werd op de zitting van 12 februari 2014 in de Nationale Arbeidsraad de collectieve
arbeidsovereenkomst nr. 109 goedgekeurd, waarin een regeling tot motivering van ontslag werd
opgenomen voor zowel bedienden als arbeiders. De cao, die algemeen verbindend is verklaard, trad in
werking op 1 april 2014. In het volgende hoofdstuk analyseer ik de verschillende bepalingen van de
cao en overloop ik het toepassingsgebied en de mogelijke gevolgen van de motiveringsplicht.
193
Zie supra p. 25.
194
In een arrest van 7 juli 2011 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat de regelingen inzake opzeggingstermijnen
en de carenzdag ongrondwettelijk waren, gezien het onderscheid tussen bedienden en arbeiders. Het
Grondwettelijk Hof gaf aan dat moest voorzien worden in een nieuwe regeling door de wetgever, en dit uiterlijk
voor 18 juli 2013.
195
Adv.Rvs nr. 54.231/1 bij de wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut
tussen arbeiders en bedienden inzake de opzegtermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen, BS 31
december 2013.
196
Wetsontwerp betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de
opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen, Parl. St. Kamer 2013-14, 3244/001, 26.
35
3.2.
TOEPASSINGSGEBIED
De cao is niet van toepassing op alle werknemers. Een belangrijk gevolg van de eenheidsmaking is
wel dat geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen bedienden en arbeiders wat de motivering van
ontslag betreft.
De cao bepaalt dat het van toepassing is op alle werknemers die zijn tewerkgesteld op grond van een
arbeidsovereenkomst en op de werkgever die hen tewerkstellen197. De cao vertrekt dus van de
algemene toepassing op alle werknemers met een arbeidsovereenkomst, en bepaalt vervolgens de
uitzonderingen. De vereiste van een arbeidsovereenkomst heeft als gevolg dat personen die verbonden
zijn door een leerovereenkomst of stageovereenkomst geen beroep kunnen doen op de bepalingen van
de cao. Met ‘alle werknemers’ worden ook enkel de werknemers in de private sector bedoeld. Voor de
publieke sector moet nog een gelijkaardige regeling volgen198.
De categorieën werknemers die van het toepassingsgebied van de cao worden uitgesloten, kan men
opdelen naargelang het aspect van de cao waarvan ze worden uitgesloten. De cao heeft het enerzijds
over het recht om de redenen tot het ontslag te kennen en anderzijds over de bescherming die een
werknemer geniet wanneer sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Sommige werknemers
vallen enkel buiten de regeling van motivering, sommigen enkel buiten de regeling van het kennelijk
onredelijk ontslag en voor sommige categorieën geldt geen van beide regelingen. Werknemers die
ontslagen worden om dringende reden vallen niet onder de regeling van de ontslagmotivering199. Voor
hen blijft de procedure van kennisgeving waarin art. 35 Wet Arbeidsovereenkomsten voorziet (zie
supra) onverkort van toepassing.
Uit de bewoording van de cao omtrent het kennelijk onredelijk ontslag blijkt dat deze regeling ook niet
van toepassing is op werknemers die zijn aangeworven voor bepaalde tijd200. Men kan dus enkel recht
hebben op een vergoeding omwille van kennelijk onredelijk ontslag, eenmaal men voor onbepaalde
tijd is verbonden. Of het gaat om een overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is daarentegen
irrelevant op het vlak van motivering.
197
Art. 2, §1 cao nr. 109.
198
Art. 38, 2° van de wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen
arbeiders en bedienden inzake de opzegtermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen, BS 31 december
2013 (hierna: Wet Eenheidsstatuut).
199
Art. 2, §4 cao nr. 109.
Art. 8 cao nr. 109 bepaalt immers: “Een kennelijk onredelijk ontslag is een ontslag van een werknemer die is
aangeworven voor onbepaalde tijd, …”
200
36
Noch de regeling inzake ontslagmotivering, noch de regeling inzake kennelijk onredelijk ontslag zijn
van toepassing op de volgende categorieën van werknemers die worden ontslagen201:
- tijdens de eerste 6 maanden van de tewerkstelling;
- tijdens een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid;
- tijdens een arbeidsovereenkomst voor studentenarbeid;
- met het oog op werkloosheid met bedrijfstoeslag;
- om aan de voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst een einde te maken vanaf de eerste
dag van de maand volgend op de maand waarin de werknemers de wettelijke pensioenleeftijd bereikt;
- wegens definitieve stopzetting van de activiteit;
- wegens de sluiting van hun onderneming in de zin van artikel 3 van de wet van 26 juni 2002
betreffende de sluiting van de ondernemingen; en
- in het kader van een collectief ontslag.
Daarnaast kunnen ook werknemers die vallen onder een bijzondere ontslagbescherming geregeld door
wet of door cao geen beroep doen op de bepalingen van cao nr. 109202. Hiermee wordt onder andere
de ontslagbescherming bedoeld die geldt voor de personeelsafgevaardigden van de
ondernemingsraden203. De cao verleent dus voorrang aan een bijzondere motiveringsplicht. Ook de
bescherming die wordt geboden bij collectief ontslag lijkt voor de sociale partners voldoende,
waardoor deze ontslagen worden uitgesloten van het toepassingsgebied van de cao.
De cao blijft evenwel van toepassing op de categorieën werknemers die een bepaalde
ontslagbescherming genieten maar waarvoor geen specifieke ontslagprocedure is uitgestippeld, zoals
de zwangere werkneemster204.
Normaliter was artikel 63 Wet Arbeidsovereenkomsten voor alle werknemers enkel nog van
toepassing tot 31 maart 2014. In de cao wordt echter bepaald dat voor de werknemers die onder de
tijdelijke uitzonderingsontslagregeling205 vallen, het oude artikel 63 Wet Arbeidsovereenkomsten nog
van toepassing blijft tot 31 december 2015. Vanaf 1 januari 2016 geldt ook voor hen de
motiveringsregeling waarin de cao voorziet206. Daarnaast worden ook de werknemers die onder de
201
Art. 2, §2 cao nr. 109.
202
Art. 2, §3 cao nr. 109.
203
Commentaar bij art. 2 van cao nr. 109.
204
D. HEYLEN, I. VERREYT en L. VERMEULEN, Addendum (n.a.v. cao nr. 109 van 12 februari 2014) bij
“De beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder het eenheidsstatuut”, Antwerpen, Intersentia, 2014, 128.
205
Art. 70, §1 Wet Eenheidsstatuut.
206
Art. 2, §5, 2de lid cao nr. 109.
37
structurele uitzonderingsregime207 vallen, uitgesloten van de bepalingen van de cao. Artikel 63 Wet
Arbeidsovereenkomsten blijft voor hen gelden, zonder een beperking in de tijd208. Verder kunnen ook
de contractanten in overheidsdienst nog steeds een beroep doen op art. 63 Wet
Arbeidsovereenkomsten, zolang geen gelijkaardige regeling betreffende ontslagmotivering voor hen is
ingevoerd209.
3.3.
HET RECHT OM DE REDEN TE KENNEN
Zoals reeds eerder vermeld, kent de cao twee grote krachtlijnen. Een eerste daarvan is het recht voor
de ontslagen werknemer om de concrete redenen te kennen die hebben geleid tot het ontslag. Dit
betekent echter niet dat er een algemene en automatische plicht tot motiveren ontstaat voor de
werkgever in het geval van een ontslag. In plaats van plicht is het gepaster te spreken over een recht op
motivering210. Het recht op motivering ontstaat pas wanneer de werknemer de werkgever hierom
verzoekt. Dit ontslaat de werkgever overigens niet van zijn verplichting om steeds de reden van de
beëindiging van de overeenkomst te vermelden op het C4-formulier211.
Het verzoek van de werknemer dient bij aangetekende brief ingediend te worden binnen de twee
maanden na het ontslag212. Werd de arbeidsovereenkomst echter door de werkgever beëindigd met
inachtneming van een opzegtermijn, dan geldt een termijn van zes maanden na de betekening van de
opzeg door de werkgever, zonder twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen
overschrijden213. Wanneer de werknemer deze termijnen niet respecteert, dan kan een verschuiving
van bewijslast daar een mogelijk gevolg van zijn. Ook wanneer niet voldaan is aan de voorwaarde van
aangetekend schrijven, kan een verschuiving van bewijslast optreden214.
Indien dergelijk verzoek is gedaan aan een werkgever, is deze gehouden binnen de twee maanden na
ontvangt van de aangetekende brief de concrete redenen die geleid hebben tot het ontslag mee te delen
aan de werknemer. Ook dit dient te verlopen via aangetekend schrijven. De werknemer moet op basis
van dit schrijven met zekerheid de redenen kennen die geleid hebben tot het ontslag215. Dit houdt
207
Art. 70, §4 Wet Eenheidsstatuut.
208
Art. 2, §5, 1ste lid cao nr. 109.
209
G. DEVILLE, P. GEEREBAERT, “cao nr. 109: een gemotiveerde analyse”, Soc. Kron. 2014, 139.
D. DEJONGHE en K. DECRUYENAERE, “Ontslagmotivering en bescherming tegen kennelijk onredelijk
ontslag. De cao nr. 109 als sluitstuk van het nieuwe ontslagrecht”, Or. 2014, 98.
210
D. DEJONGHE en K. DECRUYENAERE, “Ontslagmotivering en bescherming tegen kennelijk onredelijk
ontslag. De cao nr. 109 als sluitstuk van het nieuwe ontslagrecht”, Or. 2014, 99.
211
212
Art. 4, 1ste lid cao nr. 109.
213
Art. 4, 2de lid cao nr. 109.
214
G. DEVILLE, P. GEEREBAERT, “cao nr. 109: een gemotiveerde analyse”, Soc. Kron. 2014, 130.
215
Art. 5 cao nr. 109.
38
onder andere in dat vage motiveringen niet worden goedgekeurd216. De werkgever moet bovendien de
redenen vermelden die determinerend waren voor het ontslag. Andere redenen dan de werkelijke
aanhalen zorgt dat de motivering gebrekkig is en heeft de bijpassende sancties als gevolg217.
Het is voor de werkgever ook steeds mogelijk uit vrijwillige beweging de concrete redenen mee te
delen aan de werknemer. Het vrijwillig meedelen dient schriftelijk te gebeuren, maar moet niet via
aangetekende brief. Als de vrijwillige mededeling alle elementen bevat die de werknemer toelaten om
de concrete redenen te kennen, dan is de werkgever niet verplicht te antwoorden op een eventueel later
verzoek, uitgaand van de werknemer. Indien deze vrijwillige mededeling gebrekkig of onvoldoende
duidelijk is, dan geldt dezelfde sanctie als bij een verzochte mededeling218.
3.4.
HET KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG
De tweede krachtlijn die de cao kent, handelt over het kennelijk onredelijk ontslag. Onder een
kennelijk onredelijk ontslag wordt verstaan: “Een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor
onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het
gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de
onderneming, de instelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke
werkgever.” Er is een duidelijke gelijkenis met de bewoording van het oude artikel 63 Wet
Arbeidsovereenkomsten inzake willekeurig ontslag, gezien ook daar melding werd gemaakt van ‘het
gedrag of de geschiktheid van de werknemer’ en ‘de noodwendigheden inzake de werking van de
onderneming’.
Twee voorwaarden moeten vervuld zijn opdat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag219. Ten
eerste mogen de motieven voor het ontslag niet in verband staan met de geschiktheid of het gedrag van
de werknemer, of met de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming.
Ten tweede zou nooit tot een ontslag zijn besloten door een normale en redelijke werkgever. Door
deze afweging te maken, wordt een extra maatstaf toegevoegd. De werkgever behoudt echter een
ruime beslissingsvrijheid. In het commentaar van art. 8 valt te lezen dat de toetsing van de
onredelijkheid slechts een marginale toetsing is. Enkel in geval van een ‘kennelijk’ onredelijk ontslag
heeft de werkgever foutief gehandeld. De sociale partners hebben ervoor gekozen de rechter niet in de
stoel van de werkgever te plaatsen en zo dezelfde beleidsvrijheid te geven.
D. DEJONGHE en K. DECRUYENAERE, “Ontslagmotivering en bescherming tegen kennelijk onredelijk
ontslag. De cao nr. 109 als sluitstuk van het nieuwe ontslagrecht”, Or. 2014, 98.
216
217
G. DEVILLE, P. GEEREBAERT, “cao nr. 109: een gemotiveerde analyse”, Soc. Kron. 2014, 131.
218
Art. 7, §1 cao nr. 109
219
G. DEVILLE en P. GEEREBAERT, “cao nr. 109: een gemotiveerde analyse”, Soc. Kron. 2014, 133.
39
De vraag dient tenslotte nog gesteld te worden of cumulatief aan de twee voorwaarden moet voldaan
zijn of als de vervulling van één voorwaarde voldoende is om te kunnen spreken over een kennelijk
onredelijk ontslag. Concreet: is het mogelijk dat een ontslag dat door een normale en redelijke
werkgever ook zou zijn genomen, geen kennelijk onredelijk ontslag is, ook al houdt het absoluut geen
verband met de geschiktheid of gedrag van de werkman, of de noodwendigheden van de
onderneming220 ? Als men de voorwaarden beschouwt als niet cumulatief, dan dient de vereiste dat
niet zo zou worden beslist door een normale en redelijke werkgever als loutere aanvulling op de
andere voorwaarde. In dat geval stelt de cao niet veel meer voor dan de recente rechtspraak van het
Hof van Cassatie, gegoten in een wettelijke jasje221.
Het lijkt mij dan ook logisch dat de beide voorwaarden samen dienen vervuld te worden. In het andere
geval krijgt men situaties waarin het ontslag van een werknemer geen kennelijk onredelijk ontslag is,
zonder dat het ontslag ook maar enige band heeft met het gedrag of de geschiktheid van de
werknemer, noch met de noodwendigheden van de onderneming, zolang de werknemer ook zou
worden ontslagen door een normale en redelijke werkgever. Het is in zo’n geval van groot belang juist
en precies te oordelen wat een normaal en redelijk werkgever zou doen. Gezien de rechter niet
bevoegd is zich uit te spreken over de opportuniteit van de beslissingen van een werkgever, kan hij
niet zo’n precies oordeel vellen. De werkgever is immers tot op grote hoogte vrij zelf te beslissen over
wat redelijk is222. Net daarom is het plausibeler dat de voorwaarden cumulatief moeten vervuld
worden dan niet.
3.5.
SANCTIONERING
Verzuimt de werkgever aan zijn verplichtingen inzake de motivering, dan wacht hem een financiële
sanctie. Dit is zowel in het geval van niet-mededeling als in het geval van gebrekkige of laattijdige
mededeling. De sanctie is een forfaitaire burgerlijke boete die overeenstemt met twee weken loon223.
Of de boete zelf als loon dient beschouwd te worden, is nog niet duidelijk. De sociale partners stellen
alleszins voor om de boete niet als loon te beschouwen, zodat geen sociale zekerheidsbijdragen erop
verschuldigd zijn, en de vergoeding kan gecombineerd worden met een werkloosheidsuitkering224.
220
G. DEVILLE en P. GEEREBAERT, “cao nr. 109: een gemotiveerde analyse”, Soc. Kron. 2014, 134.
221
I. VAN HIEL, “Nieuwe cao verplicht werkgever ontslag te motiveren”, Juristenkrant 2014, 5.
222
Commentaar bij art. 8 cao nr. 109.
223
Art. 7, §1 cao nr. 109.
NAR, Advies betreffende harmonisering van het statuut arbeiders/bediende – motivering van het ontslag, 12
februari 2014, nr. 1.891, http://www.cnt-nar.be/ADVIES/advies-1891.pdf.
224
40
Bovendien kan de werkgever ook nog een andere financiële sanctie verwachten225. Inbreuken op
algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten worden immers bestraft met een
administratieve geldboete226.
Is er echter sprake van een kennelijk onredelijk ontslag, dan wordt aan de werknemer een
schadevergoeding toegekend. De omvang van deze schadevergoeding schommelt tussen minimum
drie weken en maximum zeventien weken loon227. De precieze omvang wordt bepaald door de rechter,
die dient rekening te houden met het niveau van kennelijke onredelijkheid228. Vergeleken met de
schadevergoeding van zes maanden loon bij het willekeurig ontslag, is dit zeker een mildere sanctie
voor de werkgever. Deze schadevergoeding kan men cumuleren met een opzeggingsvergoeding, een
niet-concurrentievergoeding, een uitwinningsvergoeding en een aanvullende vergoeding die bovenop
de sociale uitkeringen worden betaald. Voor andere vergoedingen naar aanleiding van de beëindiging
van de arbeidsovereenkomst is cumulatie niet mogelijk229. De schadevergoeding kan men wel steeds
cumuleren met de forfaitaire boete die wordt toegekend in geval van miskenning van de
ontslagmotivering230. Ook deze schadevergoeding mag niet beschouwd worden als loon, zo is de NAR
van mening231.
De werknemer beschikt steeds over de mogelijkheid om de vergoeding van zijn reële schade te vragen.
In dat geval kan hij geen beroep doen op de bewijsregeling van de cao, maar dient hij volgens het
gemeen recht fout van de werkgever, schade en het causaal verband tussen deze twee te bewijzen232.
De te bewijzen schade zal dan de schade zijn die voortvloeit uit de met het ontslag gepaarde
omstandigheden, gezien de opzeggingsvergoeding alle schade vergoedt die voortvloeit uit de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst233.
3.6.
BEWIJSLAST
Tot slot heeft de cao het tevens over de bewijslast. Ook hier is een duidelijk verschil merkbaar met het
willekeurig ontslag. De regeling beoogt een evenwichtige verdeling van de bewijslast tussen de
partijen en kan men opdelen in drie hypotheses.
225
G. DEVILLE en P. GEEREBAERT, “cao nr. 109: een gemotiveerde analyse”, Soc. Kron. 2014, 133.
226
Art. 189 Soc.Sw.
227
Art. 9, §2 cao nr. 109.
228
Commentaar bij art. 9 cao nr. 109.
229
Art. 9 §3 cao nr. 109.
230
Art. 7, §3 cao nr. 109.
NAR, Advies betreffende harmonisering van het statuut arbeiders/bediende – motivering van het ontslag, 12
februari 2014, nr. 1.891, http://www.cnt-nar.be/ADVIES/advies-1891.pdf.
231
232
Commentaar bij art. 9 cao nr. 109.
233
G. DEVILLE en P. GEEREBAERT, “cao nr. 109: een gemotiveerde analyse”, Soc. Kron. 2014, 137.
41
De eerste hypothese is die waarin de werkgever op geldige wijze de redenen van het ontslag heeft
meegedeeld aan de werknemer. In dat geval, draagt de partij die iets aanvoert daarvan de bewijslast234.
De werkgever moet dus het bestaan van de ontslagredenen die hij (op verzoek of vrijwillig) heeft
meegedeeld bewijzen 235. Is de werknemer van mening dat er sprake is van een kennelijk onredelijk
ontslag, dan moet hij zijn beweringen staven met bewijs.236 Dit betekent het bewijs dat het ontslag
geen verband houdt met zijn geschiktheid of gedrag, noch met de noodwendigheden van de
onderneming en het bewijs van kennelijk onredelijk karakter van het ontslag.
Men merkt een verschuiving op van bewijslast ten aanzien van het willekeurig ontslag. Bij de
willekeurige afdanking volstond het immers voor de werknemer om te betwisten. Vervolgens rustte de
druk om te bewijzen dat het ontslag niet willekeurig was op de werkgever. Onder de toepassing van de
cao is het in eerste instantie de werknemer die bewijs moet leveren van het kennelijk onredelijk
ontslag237. Met de inwerkingtreding van deze cao kwam er dus ook een wijziging op het vlak van
bewijslast, althans in deze hypothese.
In de tweede hypothese heeft de werkgever de ontslagreden meegedeeld, weliswaar op een wijze die
niet strookt met de artikelen 5 en 6 van de cao. De reden meedelen na het verstrijken van de termijn,
de reden meedelen binnen de termijn maar niet via aangetekend schrijven of de reden zo vaag
omschrijven dat het voor de werknemer niet mogelijk is de concrete redenen te kennen die tot zijn
ontslag hebben geleid, zijn voorbeelden van deze hypothese. In dergelijke gevallen kan de werkgever
nog bewijs leveren van de ingeroepen redenen om aan te tonen dat het ontslag niet kennelijk
onredelijk is238. De bewijslast rust hier volledig op de werkgever.
De derde en laatste hypothese behandelt de situatie waarin de werknemer nooit, of op ongeldige wijze
een verzoek heeft ingediend en de werkgever ook niets heeft meegedeeld. In dat geval rust de
bewijslast volledig op de werknemer. Het is de werknemer die bewijs moet leveren van elementen die
wijzen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag239. Betekent dit dat de werknemer het kennelijk
onredelijk karakter van het ontslag moet bewijzen, of enkel de elementen die hier op wijzen ? Enkel
het laatste, indien men de letterlijke tekst volgt. Volgens V. EECKHOUTTE is er echter niet veel
verschil. Bewijst men dat er elementen zijn die wijzen op het kennelijk onredelijk karakter, dan
234
Art. 10, 1ste lid cao nr. 109.
D. DEJONGHE en K. DECRUYENAERE, “Ontslagmotivering en bescherming tegen kennelijk onredelijk
ontslag. De cao nr. 109 als sluitstuk van het nieuwe ontslagrecht”, Or. 2014, 102.
236
W. VAN EECKHOUTTE, “De motiveringsplicht van de CAO nr. 109. Wie moet wat bewijzen?”, Socompact
7-13 februari 2014, www.Socompact.be, 2.
237
W. VAN EECKHOUTTE, “De motiveringsplicht van de CAO nr. 109. Wie moet wat bewijzen?”, Socompact
7-13 februari 2014, www.Socompact.be, 2.
235
238
Art. 10, 2de lid cao nr. 109.
239
Art. 10, 3de lid cao nr. 109.
42
bewijst men impliciet dat er manifest geen behoorlijke redenen zijn, en het ontslag dus kennelijk
onredelijk is240.
Ook in deze situatie merkt men een verschil op tegenover het willekeurig ontslag. Een werknemer die
onder het nieuwe recht geen verzoek indient om de reden te kennen, draagt daarvan de gevolgen op
het vlak van bewijslast. Onder het oude recht bleef het in eerste instantie toch de werkgever die bewijs
moest leveren van de ingeroepen ontslagreden in dezelfde situatie. De conclusie die men hieruit kan
afleiden is dat een verschuiving van bewijslast heeft plaatsgevonden ter compensatie van het recht die
de werknemers onder het huidige recht hebben gekregen om de werkgever te verzoeken de
ontslagreden mee te delen.
4. EUROPESE EN INTERNATIONALE CONTEXT
4.1.
EUROPEES
Ook op Europees en internationaal vlak is er regelgeving omtrent de motivering van ontslag. Vooral
het Verdrag van Lissabon speelt hier een belangrijke rol. In dit verdrag zelf vindt men nergens een
bepaling terug waarin regels worden uitgewerkt voor het motiveren van ontslag. Het verdrag bepaalt
echter wel dat het de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest van de
grondrechten van de Europese Unie erkent, en dit Handvest dezelfde rechtskracht geeft als het Verdrag
zelf241. Hiermee krijgt het Handvest een opwaardering tot juridisch bindende tekst, zonder dat de tekst
zelf wordt opgenomen in het Verdrag van Lissabon. Voor de motivering van ontslag is enkel art. 30
van het Handvest van belang. Dit artikel bepaalt immers het volgende: “Iedere werknemer heeft recht
op bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag overeenkomstig het Gemeenschapsrecht en de
nationale wetgevingen en praktijken.”
Gezien het Handvest een juridisch bindende tekst is geworden, kan men zich de vraag stellen of, en in
welke mate hierdoor een wettelijke motiveringsplicht is geïntroduceerd in België. Kan een werknemer
ten gevolge van het Verdrag van Lissabon zich nu beroepen op art. 30 van het Handvest van de
grondrechten van de Europese Unie en eisen dat zijn ontslag wordt gemotiveerd ?
Volgens sommige rechtsleer wel. Zo is MONSEREZ van mening dat art. 30 van het Handvest zo veel
mogelijk moet ingevuld worden overeenkomstig het IAO-verdrag nr. 158. Uit de toelichting van art.
30 van het Handvest blijkt immers dat de inhoud ervan geïnspireerd is op artikel 24 van het herzien
Europees Sociaal Handvest. Dit artikel waarborgt aan de ene kant dat werknemers niet kunnen worden
ontslagen zonder geldige reden die verband houdt met hun geschiktheid of gedrag of die steunt op de
W. VAN EECKHOUTTE, “De motiveringsplicht van de cao nr. 109. Wie moet wat bewijzen?”, SoCompact
7-13 februari 2014, www.Socompact.be, 2.
240
241
Art. 6 VEU.
43
behoeften inzake de werking van de onderneming, en aan de andere kant dat werknemers recht hebben
of een financiële tegemoetkoming indien een ontslag plaatsvond zonder geldige reden. Veel belang
heeft dit artikel in België niet gehad, gezien het verdrag geratificeerd werd met voorbehoud voor dit
artikel242. Art. 24 van het herzien Europees Sociaal Handvest is echter op zijn beurt gebaseerd op
IAO-verdrag nr. 158. Volgens deze redenering houdt het Verdrag van Lissabon dus in dat een
motiveringsplicht is ingevoerd, waarvan de inhoud zoveel mogelijk moet bepaald worden
overeenkomstig IAO-verdrag nr. 158243.
Opdat een ontslagen werknemer zich zou kunnen beroepen op de bescherming die art. 30 Handvest
biedt, is vereist dat deze bepaling directe werking heeft. Concreet betekent dit dat de bepaling
voldoende duidelijk en nauwkeurig moet zijn, zodat een nationale rechter de bepaling kan hanteren,
zonder zich daarbij een wetgevende of uitvoerende macht toe te eigenen244. Hoewel de bepaling
voldoende duidelijk en nauwkeurig is, wordt algemeen aanvaard dat sociale grondrechten geen directe
werking hebben245. Volgens MONSEREZ zijn er echter genoeg argumenten om toch directe werking
toe te kennen aan art. 30 van het Handvest. Zo werd al directe werking toegekend aan het recht op
arbeid en op vrije beroepskeuze van arbeid, toch beiden ook sociale grondrechten246.
Bovendien dient nog een voorwaarde te zijn vervuld. Uit het Handvest blijkt immers dat bepalingen
van het Handvest enkel kunnen worden ingeroepen tegen de lidstaten wanneer zij het recht van de
Unie ten uitvoer brengen247. Het mag met andere woorden niet om een uitsluitend nationale zaak gaan.
Men dient een aanknopingspunt te vinden in het Europees recht als men zich wil beroepen op een
bepaling van het Handvest248.
Niet iedereen is hier evenwel van overtuigd. Volgens andere rechtsleer leidt het Verdrag van Lissabon
niet tot een verplichte motivering van ontslag in België. Zo kan gesteld worden dat de bescherming,
waarvan sprake is in art. 30 van het Handvest reeds is ingesteld in de Belgische wetgeving, in de vorm
242
Wet 15 maart 2002 houdende de instemming met het herzien Europees Sociaal Handvest en met de Bijlage
gedaan te Straatsburg op 3 mei 1996, BS 10 mei 2004.
L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or.
2010, afl. 4, 103.
243
A.M. VAN DEN BOSSCHE en J.M. PRINSSEN, “Overzicht van rechtspraak. Recht van de Europese Unie.
Rechtsbescherming”, TPR 2008, 177.
244
W. VANDENHOLE, “Het leerstuk van de directe werking van verdragsbepalingen inzake socio-economische
mensenrechten in beweging”, RW 2008-09, 1001.
245
Cass. 29 september 2008, JTT 2008, 464; L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de
ontslagmacht van de werkgever?”, Or. 2010, afl. 4, 106.
246
247
Art. 51, §1 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.
L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or.
2010, afl. 4, 107.
248
44
van het willekeurig ontslag.249.Op de vraag of het Handvest voor een algemene uitdrukkelijke
motiveringsplicht in België heeft gezorgd, bestaat dus voorlopig geen sluitend antwoord.
4.2.
INTERNATIONAAL
Daarenboven zijn ook buiten de Europese grenzen bepalingen ontworpen die gaan over de
ontslagmotivering. Van de Internationale Arbeidsorganisatie zijn twee aanbevelingen en een verdrag
afkomstig waarin het thema motiveringsplicht werd aangeraakt. Aanbeveling nr. 119 van het IAO, dat
ondertussen is opgeheven, bevatte een bepaling die dienst deed als inspiratiebron voor art. 63 Wet
Arbeidsovereenkomsten250. Vrij vertaald kwam het er op neer dat ontslag niet kon plaatsvinden, tenzij
een geldige reden voor handen was, die te maken had met de geschiktheid of het gedrag van de
werknemer of gebaseerd was op de operationele vereisten van de onderneming, instelling of dienst.
Na de opheffing van deze aanbeveling bracht de Internationale Arbeidsorganisatie nog aanbeveling nr.
166 en vervolgens verdrag nr. 158 uit. Artikel 4 van dit verdrag bepaalt hetzelfde als hetgeen werd
vermeld in aanbeveling nr. 119. Daarnaast worden in andere bepalingen omstandigheden opgesomd
die niet mogen gezien worden als geldige ontslagreden. Bovendien wordt in art. 7 van het Verdrag
bepaald dat werknemers niet kunnen worden ontslagen, vooraleer hij of zij de kans heeft gekregen
zichzelf te verdedigen tegen de gedane beweringen. Opdat een persoon zichzelf succesvol moet
kunnen verdedigen, moet hem de redenen tot het ontslag worden bekendgemaakt. De IAO benadrukt
dat de bedoeling van het artikel is dat dialoog voorafgaat aan de beslissing tot ontslag251. Bovendien
verwijst de IAO naar aanbeveling nr. 166, waarin een schriftelijke mededeling van de redenen die
geleid hebben tot het ontslag wordt aanbevolen252.Volgens MONSEREZ houdt deze verplichte
hoorprocedure uit art. 7 Verdrag nr. 158 voorafgaand aan het ontslag dus tevens een verplichting tot
motivering in253.
De weigering van de Belgische regering tot ratificatie van dit verdrag gebeurde om dezelfde reden als
de weigering van art. 24 HESH, namelijk het vermijden van een algemene motiveringsplicht bij
249
B. THEEUWES en S. BEUTELS, “Nieuwe ontslagregeling”, NJW 2011, 678.
250
D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 15.
251
ILO, Note on Convention No. 158 and Recommendation No. 166 concerning termination of employment, 9
maart 2009,
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/meetingdocument/wcms_100768.pd
f.
252
ILO, Termination of Employment Recommendation, 22 juni 1982, nr. 166,
http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:R166.
L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or.
2010, afl. 4, 103.
253
45
ontslag254. Toch mag men niet stellen dat het verdrag daarom van geen belang is in het Belgische
rechtsstelsel. De Internationale Arbeidsorganisatie heeft immers vastgesteld dat ook rechtbanken in
landen die het Verdrag niet ratificeerden, in hun redenering durven verwijzen naar het Verdrag. Ook
voor niet-ratificerende landen kan het Verdrag dus een referentiepunt zijn en van enig belang zijn255.
4.3.
CAO NR. 109 IN EUROPESE EN INTERNATIONALE CONTEXT
Het is tenslotte boeiend om het nieuwe recht in het licht van de Europese en internationale wetgeving
te plaatsen. Uit het verslag blijkt immers dat de cao zich wenst in te schrijven in een Europese en
internationale context256.
De regeling die is uitgewerkt in de cao voldoet alleszins aan hetgeen wordt vereist in art. 4 van het
IAO-verdrag nr. 158. Een ontslag dient immers te steunen op een reden die verband houdt met het
gedrag of de geschiktheid van de werknemer of de noodwendigheden van de onderneming. Van een
voorafgaande hoorplicht, zoals art. 7 van het IAO-verdrag nr. 158 voorschrijft, is echter geen sprake in
de cao.
In de Europese context is vooral art. 30 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
van belang. Dit artikel bepaalt dat ‘iedere’ werknemer recht heeft op bescherming tegen kennelijk
onredelijk ontslag. Doordat deze cao een einde maakt aan de discriminatie tussen bedienden en
arbeiders lijkt nu ook hier aan voldaan. Toch zijn nog steeds bepaalde categorieën van werknemers
uitgesloten van de werking van de cao. Ik denk hierbij onder andere aan de werknemers in de publieke
sector.
254
Wetsontwerp houdende instemming met het herzien Europees Sociaal Handvest en met de Bijlage, gedaan te
Straatsburg op 3 mei 1996, Senaat, Gedr. St.2000-01, nr.2-838/1, 6; J. CLESSE en A. MORTIER, “Le contrôle
des motifs du licenciement et le licenciement abusif des employés” in: C.-E. CLESSE en S. GILSON, Le
licenciement abusif. Notions, évolutions, questions spéciales, Anthémis, Louvain-la-Neuve 2009, p. 14.
255
ILO, Note on Convention No. 158 and Recommendation No. 166 concerning termination of employment, 9
maart 2009,
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/meetingdocument/wcms_100768.pd
f.
256
Verslag bij cao nr. 109.
46
5. CONCLUSIE BELGISCH ONTSLAGRECHT
Het Belgische ontslagrecht kenmerkt zich door een afwezigheid aan principiële motivering van
ontslag. Ontslag moet enkel worden gemotiveerd wanneer een wet dit uitdrukkelijk voorschrijft. Het
ontslagrecht bestaat uit een principe van niet-motivering, uitgehold door verschillende vormen van
ontslagbescherming. Zoals reeds eerder aangebracht, brengt dit systeem veel nadelen en onzekerheid
met zich mee.
Met de inwerkingtreding van cao nr. 109 verandert dit. De cao brengt een coherente structuur aan in
het ontslagrecht en voert in België iets in wat lange tijd niet werd aanvaard, desondanks de Europese,
internationale en nationale druk: een algemene motiveringsplicht. Het gros van de Belgische
werknemers kan zich nu beroepen op de maatregelen van de cao, die hen een recht op
ontslagmotivering geeft en bescherming biedt in geval van kennelijk onredelijk ontslag. Door een
algemene motiveringsplicht in te voeren werkt men de rechtsonzekerheid weg die er was als gevolg
van de uitholling van de principiële niet-motivering door de talrijke uitzonderingen.
Ook de juridische onzekerheid die gepaard gaat met de onderscheiden behandeling van arbeiders en
bedienden is bij deze weggewerkt257. Wat de bewijslast betreft is de cao een enorme stap vooruit voor
de bedienden. Zij hoeven immers niet langer de volledige bewijslast te dragen, zoals dat het geval was
bij misbruik van ontslagrecht. Ter compensatie hiervan, vallen enkele categorieën buiten het
toepassingsgebied van de cao, bijv. werknemers tijdens de eerste zes maanden van de
tewerkstelling258. Voor de werknemers in het algemeen brengt de regeling van de bewijslast trouwens
een niet te onderschatten verantwoordelijkheid mee. De bewijslast rust immers volledig op de
werknemer, indien die niet of niet correct heeft gebruik gemaakt van zijn recht op motivering259. Een
werknemer doet er dus telkens goed aan de werkgever te verzoeken om de reden voor het ontslag mee
te delen.
Toch bevat de nieuwe regeling nog enkele pijnpunten. Ten eerste lijkt het problematisch om de
omvang van de schadevergoeding te laten afhangen van de gradatie van kennelijke onredelijkheid van
het ontslag. Dit houdt immers in dat dezelfde rechter die slechts een marginale toetsing kan
doorvoeren over het kennelijk onredelijke karakter van een ontslag, ook moet beslissen over hoe
kennelijk onredelijk dat ontslag is260. Naar mijn mening was een vaste schadevergoeding hier beter
geweest.
257
Dit was één van de doelstellingen van cao nr. 109.
258
I. VAN HIEL, “Nieuwe cao verplicht werkgever ontslag te motiveren”, De Juristenkrant 12 maart 2014, 5.
259
Art. 10, 3de lid cao nr. 109.
D. DEJONGHE en K. DECRUYENAERE, “Ontslagmotivering en bescherming tegen kennelijk onredelijk
ontslag. De cao nr. 109 als sluitstuk van het nieuwe ontslagrecht”, Or. 2014, 104.
260
47
Ten tweede is het ontbreken van een gelijkaardige regeling voor de publieke sector betreurenswaardig.
Door de onzekerheid en het debat rond het ontslag in de publieke sector is deze nochtans niet
ongewild.
Tot slot zorgt de cao niet voor een maximale ontslagbescherming. Het gaat immers over een
motiveringsplicht op verzoek. Over een automatische motiveringsplicht kan men dus niet spreken.
Hoewel het recht om de ontslagreden te kennen er steeds is, zal een werknemer deze reden ook pas
vernemen eenmaal hij daarom verzoekt. Een ontslagregeling waarbij de werkgever systematisch
verplicht wordt de ontslagreden mee te delen bij elk ontslag, ongeacht een verzoek, had meer
bescherming geboden.
48
HOOFDSTUK II: HET ONTSLAGRECHT IN
FRANKRIJK
1. INLEIDING
Het Franse recht kent verschillende wijzen waarop een arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Er zijn
de gemeenrechtelijke wijzen en de arbeidsrechtelijke wijzen van beëindiging. De gemeenrechtelijke
wijzen waarop een arbeidsovereenkomst kan beëindigd worden, spreken voor zich. Het gaat onder
meer om de wederzijdse verbreking en de dood van de werknemer. Daarom beperk ik mij tot de
arbeidsrechtelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst.
Vóór 1973 gold in Frankrijk het principe dat elke partij vrij stond een arbeidsovereenkomst van
onbepaalde duur op eender welk moment te verbreken. Een motivering of het aangeven van de
redenen was daarbij helemaal niet verplicht261. Het principe werd wel enigszins genuanceerd. Zo
moest steeds rekening gehouden worden met het misbruik van ontslagrecht. De werknemer moest
bewijzen dat het ontslagrecht was misbruikt. Met de wet van 13 juli 1973, vervolledigd door de wet
van 2 augustus 1989 kwam een belangrijke wijziging. Elk ontslag moet sindsdien gemotiveerd worden
door een werkelijke en ernstige reden. Het ontbreken van dergelijke reden heeft niet langer de
onregelmatigheid van het ontslag als gevolg, maar de onwettigheid. Bovendien is het niet langer de
werknemer die steeds de bewijslast moet dragen262.
Volgens het Franse arbeidsrecht kan ontslag gebeuren zowel met als zonder inachtneming van een
opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding. Een ontslag zonder opzeggingstermijn of
opzeggingsvergoeding is enkel rechtmatig indien er sprake is van een zware of erge fout263.
De beëindiging van een arbeidsovereenkomst met opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding kan
volgens het Franse ontslagrecht op twee manieren gebeuren264. Een ontslag met inachtneming van een
opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding kan gegeven worden om persoonlijke reden of om
economische reden. Men onderscheidt de twee door te bepalen of de reden voor het ontslag al dan niet
261
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 249.
262
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 250.
C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or. 2002,
253.
263
264
Ibid., 254.
49
inherent is aan de persoon van de werknemer. Is dat het geval, dan spreekt men over een ontslag om
persoonlijke reden. Een economische ontslagreden staat los van de persoon van de werknemer265.
Het Franse ontslagstelsel is eerder complex. Verschillende termen zoals individueel en collectief
ontslag of ontslag om persoonlijke of economische reden worden door elkaar gebruikt en hebben vaak
overlappende toepassingsgebieden.
2. WERKELIJKE EN ERNSTIGE REDEN
Zowel in geval van ontslag om economische reden als ontslag om persoonlijke reden, dient de
werkgever steeds over een echt en ernstig motief (cause réelle et sérieuse) te beschikken266. Het is de
basisvoorwaarde voor elk ontslag, waardoor men van een algemene motiveringsplicht kan spreken.
Van deze verplichting voor de werkgever kan niet via overeenkomst worden afgeweken, gezien de
verplichting van openbare orde is267. Elk andersluidend beding is dus nietig.
Wat moet verstaan worden onder een werkelijke en ernstige reden wordt niet gedefinieerd door de
wetgever, wat veel ruimte laat voor rechtspraak en rechtsleer. Een definitie is echter wel noodzakelijk,
daar het gebrek aan een vaste definitie rechtsonzekerheid in de hand werkt. Het gaat immers om een
begrip waar zowel plichten als rechten uit voortvloeien268. Het Franse Hof van Cassatie doet een
poging door te stipuleren dat de reden exact, precies en objectief moet zijn269.
2.1.
ECHT
De ‘echtheid’ van een ontslagreden kan men beoordelen aan de hand van drie criteria. Een echte reden
is objectief, bestaand en juist270.
2.1.1. Objectief
Het spreekt voor zich dat een geoorloofde ontslagreden een objectief karakter moet hebben. Een
ontslag mag immers niet berusten op persoonlijke redenen of vooroordelen. De reden moet dus elk
teken van subjectiviteit missen271. Dit objectieve karakter moet zich daarnaast veruitwendigen in
waarneembare elementen. Aan de hand van gedragingen en handelingen moet de objectiviteit van de
reden controleerbaar zijn. Zo is een ontslag niet objectief wanneer het slechte karakter van de
265
Ibid., 254.
266
Art. 1232-1 & art. 1233-2 C. Trav.
267
Cass. Soc. (fr.) 18 december 1975 Bull. Civ. V, n° 619.
268
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 288.
269
Cass. Soc. (fr.) 2 juni 1988 RJS 2/98 n° 153.
270
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 289.
271
J.O. déb. Ass. Nat. 23 mei 1973, 1445, col. 2.
50
werknemer als ontslagreden wordt aangegeven, maar geen enkele manifestatie van dit slechte karakter
zich voordoet272. Ook wanneer de werkgever het verlies van vertrouwen opgeeft als ontslagreden, mist
het ontslag de nodige objectiviteit. Volgens het Franse Hof van Cassatie is het verlies van vertrouwen
geen motief voor ontslag273. Op dit principe moet echter een nuance gemaakt worden. Een verlies aan
vertrouwen kan immers van die mate zijn dat het de goede werking van de onderneming kan verstoren
of zelfs de onderneming in gevaar kan brengen. In dat geval is er genoeg objectieve veruitwendiging
om van een motief tot ontslag te kunnen spreken274. Het verlies van vertrouwen op zich is echter niet
voldoende om als ontslagreden op te geven.
2.1.2. Bestaand
Vervolgens moet de ontslagreden bestaan. Hiermee wordt bedoeld dat de werkgever het bestaan van
ingeroepen feiten moet bewijzen. Als de werknemer bijvoorbeeld is ontslagen omwille van
professionele tekortkomingen, dient de werkgever het bestaan van deze tekortkomingen te bewijzen.
De loutere bewering volstaat niet meer. Het is dan aan de rechters om te oordelen of de
tekortkomingen zich hebben voorgedaan of niet275.
2.1.3. Juist
Opdat een reden ‘echt’ zou zijn, moet hij bovendien ook juist zijn. Dit criterium voegt in principe niets
toe aan de afbakening van de echtheid van een ontslagreden. Het speelt echter wel een belangrijke rol
wanneer de werkgever een ontslagmotief opgeeft die in feite een voorwendsel is voor de werkelijke
reden. Het gaat om een situatie waarbij de werknemer niet het bestaan van de feiten betwist, maar
betwist dat deze feiten het werkelijke motief zijn276. In de praktijk zal de werkgever vaak een andere
reden opgeven omdat de werkelijke reden onder een ontslagverbod valt, bijv. de zwangerschap,
huidskleur of engagement in werknemersvertegenwoordiging.
Daarnaast is een ontslagreden ook onjuist wanneer de feiten die de werkgever inroept hebben
plaatsgevonden na het moment van ontslag. De beslissing om over te gaan tot ontslag was immers al
voor de feiten gebeurd, zodat die feiten van geen invloed kunnen geweest zijn277.
272
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 289.
273
Cass. Soc. (fr.) 29 november 1990, RJS 1/91, n° 16.
274
A. JEAMMAUD, Le licenciement, Parijs, Dalloz, 1993, 62.
275
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 290.
276
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 291.
277
A. JEAMMAUD, Le licenciement, Parijs, Dalloz, 1993, 63.
51
2.2.
ERNSTIG
Een ontslagreden dient niet enkel ‘echt’ te zijn, er moet ook een bepaald niveau van ernst aanwezig
zijn. De parlementaire voorbereidingen verduidelijken wat men moet verstaan onder een ernstige
reden. Een ernstige reden is een reden die met een bepaalde gewichtigheid is bekleed en die ervoor
zorgt dat in geen geval de arbeidsovereenkomst kan worden voortgezet zonder daarbij de onderneming
schade toe te brengen. Een ernstige reden maakt met andere woorden het ontslag noodzakelijk278. Men
heeft op deze manier een toetsing ingesteld waarmee wordt vermeden dat zelfs het begaan van een
lichte fout voldoende ernstig is om over te gaan tot ontslag. In plaats van de werknemer te laten
bewijzen dat het ontslag omwille van een lichte fout een onrechtmatig ontslag is, is het nu aan de
rechters om te oordelen of een fout wel ernstig genoeg is om als ontslagreden op te geven279. Het
uitgangspunt is met andere woorden gewijzigd. Terwijl vroeger het rechtmatig ontslag het
uitgangspunt was, is nu het onrechtmatig ontslag het uitgangspunt.
Moet een fout daarom een erge fout zijn vooraleer sprake is van een rechtmatig ontslag ? Volgens de
rechtspraak niet. Doordat een onderscheid wordt gemaakt tussen een erge fout en een ernstige fout
kent de rechtspraak zichzelf een grote appreciatiebevoegdheid toe. Een fout kan immers noch licht,
noch erg zijn, maar wel voldoende ernstig om een rechtmatig ontslag uit te maken280.
3. ONTSLAG OM ECONOMISCHE REDEN
Art. L. 1233-3 C. Trav. bepaalt wat men mag verstaan onder een ontslag om economische redenen:
“Een ontslag gegeven door de werkgever voor één of meerdere motieven die niet in verband staan met
de persoon van de werknemer en die voortvloeien uit het stopzetten of het aanpassen van de arbeid of,
gevolgd door een weigering van de werknemer, het aanpassen van een essentieel element van de
arbeidsovereenkomst, voortkomend uit economische moeilijkheden of technologische
verschuivingen”.
3.1.
PERSOON
Uit deze definitie volgt dat het ontslag niet mag ingegeven zijn door een reden die inherent is aan de
persoon. Het verband met de persoon van de werknemer is een duidelijke grens tussen de twee
ontslagredenen. Het verschil tussen beide categorieën van ontslag heeft gevolgen op verschillende
vlakken.
278
J.O. déb. Ass. Nat. 30 mei 1973, 1699, col. 2.
279
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 292.
280
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 292.
52
In de praktijk kan echter soms sprake zijn van een ontslag dat is ingegeven door zowel economische
motieven als motieven die inherent zijn aan de werknemer. Het bepalen van de toepasselijke
wetsbepalingen hangt in zo’n geval af van het al dan niet aanwezig zijn van een verband tussen de
motieven. Is er geen enkel verband tussen de economische motieven en de motieven inherent aan de
werknemer, dan wordt de keuze in principe overgelaten aan de werkgever. De werkgever is gebonden
door zijn keuze, en dient de toepasselijke wetsbepalingen te volgen281. Is er echter sprake van een
‘gemengd ontslag’, waarbij een duidelijk verband tussen economische motieven en motieven inherent
aan de werknemer kan aangetoond worden, dan heeft de werkgever geen keuzerecht. In dat geval
neemt men het meest beslissende motief in aanmerking282.
Het is dus belangrijk de motieven duidelijk af te bakenen. In de praktijk wordt nu en dan een ander
motief voorgelegd dan het werkelijk motief. Zo is een ontslag dat voornamelijk gebaseerd is op de
leeftijd van de werknemer geen ontslag om economische reden283. Hetzelfde geldt voor het ontslag van
de werknemer die niet langer voldoet aan de wettelijke vereisten voor de job284. Beiden ontslagen zijn
uiteraard ingegeven door een persoonlijk motief.
3.2.
STOPZETTEN OF AANPASSEN VAN DE ARBEID
Voorts moet ook sprake zijn van het stopzetten of aanpassen van de arbeid of het aanpassen van een
essentieel element van het arbeidscontract285. Men kan niet van een ontslag om economische reden
spreken indien geen van deze handelingen heeft plaatsgevonden. Het stopzetten van arbeid impliceert
het verbod om een nieuwe werknemer aan te nemen voor dezelfde of een gelijkaardige job als de
ontslagen werknemer286. Een verdeling van de taken die werden uitgevoerd door de ontslagen
werknemer onder de resterende werknemers is daarentegen niet verboden287. De inhoud van de job
wordt hier immers verdeeld onder andere werknemers, waardoor de job zelf in feite verdwijnt. Ook de
vervanging van een werknemer door vrijwilligers is een stopzetting van arbeid288.
De weigering bij een aanpassing van een essentieel element van de arbeidsovereenkomst wordt
gelijkgesteld met het stopzetten of aanpassen van de arbeid. Dat de aanpassing van het contract niet
281
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 305.
282
Cass. Soc. (fr.) 10 october 1990, CSB 1991, A. 13.
283
Cass. Soc. (fr.) 24 april 1990 Bull. Civ. V, n° 181.
284
Cass. Soc. (fr.) 3 juni 1998 Bull. Civ. V, n° 295.
285
Art. L 1233-3 C. Trav.
286
Cass. Soc. (fr.) 22 februari 1995 Bull. Civ. V, n° 183.
287
Cass. Soc. (fr.) 2 juni 1993 Bull. Civ. V, n° 155.
288
Cass. Soc.(fr.) 7 oktober 1992 Bull. Civ. V, n° 502.
53
gepaard gaat met een feitelijke stopzetting van de arbeid verhindert niet dat het zou gaan om een
ontslag om economische reden289.
3.3.
ECONOMISCHE MOEILIJKHEDEN
Daarnaast dient het ontslag een gevolg te zijn van economische moeilijkheden of technologische
ontwikkeling. Deze voorwaarde wordt als de oorzakelijke of oorspronkelijke voorwaarde gezien290. De
stopzetting van de arbeid dient voort te vloeien uit een economische oorzaak. De normale
schommelingen die zich voordoen op de economische markt mag men niet gelijkstellen met
economische moeilijkheden291. De economische moeilijkheden dienen daarenboven beoordeeld te
worden op het moment van het einde van de arbeidsovereenkomst. Toch kan men nog rekening
houden met elementen die het ontslag voorafgingen292.
Ook het gedrag van de werkgever speelt een rol. Zo kan men niet rechtmatig oordelen dat een ontslag
een ontslag om economische reden is wanneer de economische moeilijkheden waarin de onderneming
zich bevindt, ontstaan zijn door het frauduleus gedrag van de werkgever 293. Bij de beoordeling van de
economische moeilijkheden dient men bovendien steeds rekening te houden met de sector waarin de
onderneming zich bevindt. De toetsing dient dus te gebeuren op sectoraal niveau.
Daarnaast kunnen tevens technologische ontwikkelingen de oorzaak zijn van een ontslag om
economische reden. Wanneer een werknemer zich bij de invoering van technologische innovaties in de
onderneming weigert aan te passen, is het ontslag van deze werknemer op economische wijze
rechtmatig gemotiveerd294.
Tenslotte aanvaardt de rechtspraak dat ook een reorganisatie om de competitiviteit van de
onderneming te behouden de oorzaak kan zijn tot een ontslag om economische reden295. De werkgever
beschikt dus steeds over de nodige beleidsvrijheid om de strijd met de competitie aan te gaan. Hij
moet daartoe bewijs leveren dat de genomen maatregelen noodzakelijk zijn om de competitiviteit te
vrijwaren296.
289
Cass. Soc. (fr.) 9 oktober 1991 Bull. Civ. V, n° 399.
C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or. 2002,
255.
290
291
Cass. Soc. (fr.) 6 juli 1999 Bull. Civ. V, n° 327.
292
Cass. Soc. (fr.) 26 maart 2002 Bull. Civ. V, n° 106.
293
Cass. Soc. (fr.) 5 oktober 1999 Bull. Civ. V, n° 365.
294
Cass. Soc. (fr.) 9 oktober 2002, www.legifrance.gouv.fr.
C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or. 2002,
255.
295
296
Cass. Soc. (fr.) 11 juni 1997 Bull. Civ. V, n° 219.
54
3.4.
HERCLASSIFICATIE
De werkgever moet er nog alles aan gedaan hebben om de werknemer te herclassificeren. Een
herclassificatie kan voorgesteld worden binnen dezelfde onderneming of in een onderneming binnen
dezelfde groep van ondernemingen297. De werkgever dient deze verplichting, net als alle
verplichtingen, op een correcte wijze en met goede trouw na te leven.
Men kan niet spreken over een ontslag om economische reden indien de werkgever geen moeite
gedaan heeft om een beschikbare baan te zoeken voor de werknemer. De werkgever wordt niet bevrijd
van zijn verplichting door het loutere feit dat een sociaal plan is opgesteld298. Deze verplichting moet
evenwel onderscheiden worden van de verplichting tot re-integratie. Het gaat immers niet om het
verplicht aanbieden van dezelfde job aan de betrokken werknemer.
3.5.
INDIVIDUEEL EN COLLECTIEF
Binnen de categorie ‘ontslag om economische reden’ kan men nog het individueel en het collectief
ontslag onderscheiden. Een precies afgebakend onderscheidingscriterium is niet voor handen.
Logischerwijs zou men spreken over een individueel ontslag wanneer het slechts één werknemer treft.
Een collectief ontslag is dan wanneer meerdere werknemers worden ontslagen. Dit simplistisch
onderscheid is echter niet steeds correct. Zo kan ook een alleenstaand ontslag deel uitmaken van een
collectief ontslag, wanneer in een latere fase nog werknemers worden ontslagen om dezelfde
economische reden299. Anderzijds spreekt men niet automatisch van een collectief ontslag indien er
sprake is van meerdere ontslagen op hetzelfde ogenblik. Deze ontslagen kunnen immers allemaal om
verschillende economische of persoonlijke redenen zijn. Men spreekt dan over een opeenstapeling van
individuele ontslagen300. Over het algemeen spreekt men over een collectief ontslag indien twee of
meer werknemers zijn getroffen door eenzelfde reden en dit op het zelfde moment of althans binnen
een korte tijd volgend op elkaar301.
297
Art. L. 1233-4 C. Trav.
298
Cass. Soc. (fr.) 22 februari. 1995 Bull. Civ. V, n° 66.
299
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 306.
300
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 306.
301
D. GATUMEL, F. DELÉCAUT en D. DUMONT, Le droit du travail en France: principes et approche
pratique du droit du travail, Levallois, Lefebvre, 1996, 175.
55
4. ONTSLAG OM PERSOONLIJKE REDEN
Bij het ontslag om persoonlijke reden wordt, in tegenstelling tot bij het ontslag om economische reden,
geen onderscheid gemaakt tussen individueel of collectief ontslag. Een ontslag om persoonlijke reden
is steeds een individueel ontslag302. Het ontslag om persoonlijke reden moet te wijten zijn aan de
persoon van de werknemer zelf. Het Franse Hof van Cassatie verduidelijkt door te bepalen dat de
ingeroepen feiten aan de werknemer persoonlijk moeten kunnen worden toegeschreven, en moeten
hebben plaatsgevonden tijdens de uitvoering van het arbeidscontract303.
4.1.
FOUTEN
In geval van ontslag om persoonlijke reden kan de ernstige reden voortvloeien uit foutief gedrag, maar
ook uit niet-foutief gedrag. Voorbeelden van niet-foutief gedrag zijn de langdurige afwezigheid
omwille van ziekte of de fysieke ongeschiktheid van de werknemer om de arbeid te leveren304.
Men kan in geval van foutief gedrag vier soorten van fouten onderscheiden, afhankelijk van de ernst
en de zwaarte van de fout305. Een fout kan zodanig licht dat ze niet kan beschouwd worden als
voldoende ernstige reden. In dat geval kan de werkgever de feiten niet inroepen ter rechtvaardiging
van het ontslag306.
Een ‘gewone’ fout vervolgens vindt plaats indien het gedrag van de werkman in die mate foutief is dat
de goede werking van de onderneming geschaad wordt, zonder de voortzetting van de
arbeidsovereenkomst evenwel volledig en onmiddellijk onmogelijk te maken307. Het gaat dus niet om
een erge of zware fout. Toch is de ‘gewone’ fout voldoende echt en ernstig om tot een ontslag over te
gaan. Een typevoorbeeld is het herhaaldelijk onwettig afwezig zijn.
Iets erger dan de ‘gewone’ fout is de erge fout. Onder een erge fout verstaat men het feit of de
opeenstapeling van feiten die een schending vormen van de verplichtingen die voortvloeien uit de
arbeidsovereenkomst en die zodanig ernstig zijn dat het onmogelijk is om de betrokkene nog langer te
302
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 279.
303
Cass. Soc. (fr.) 13 oktober 1993, www.legifrance.gouv.fr ; Cass. Soc. (fr.) 18 april 1991
www.legifrance.gouv.fr.
304
G. GUÉRY, Pratique du droit du travail : la réglementation du travail, les relations individuelles entre
l’employeur et le salarié, les relations collectives au sein de l’entreprise, Parijs, Montchrestien, 1999, 9de editie,
214.
C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or. 2002,
254.
305
306
F. LEFEBVRE, Social: droit du travail, securité social, Parijs, Lefebvre, 1999, 636.
307
G. GUÉRY, Pratique du droit du travail : la réglementation du travail, les relations individuelles entre
l’employeur et le salarié, les relations collectives au sein de l’entreprise, Parijs, Montchrestien, 1999, 9de editie,
212.
56
werk te stellen in de onderneming308. De werkgever draagt de bewijslast van de erge fout309. In geval
van een erge fout verliest de werknemer zijn recht op zowel de opzeggingsvergoeding als de
ontslagvergoeding.
De laatste categorie tenslotte betreft de zware fout. Het grote verschil tussen de erge en de zware fout
is het intentioneel karakter van de fout. Bij een zware fout heeft de werknemer de duidelijke intentie
om de werkgever of de onderneming schade toe te brengen310. Naast het verlies van
opzeggingsvergoeding en ontslagvergoeding, loopt de werknemer nog de kans getroffen te worden
door een vordering tot schadevergoeding, uitgaand van de werkgever311.
De rechter oordeelt over de ernst van de fout, en is daarbij niet gebonden door voorheen afgesproken
kwalificaties312. Bovendien dient men de ernst te beoordelen op de dag waarop besloten wordt de
arbeidsovereenkomst te beëindigen313. Wat deze fouten betreft, geldt trouwens het non bis in idemprincipe. Indien de gemaakte fouten reeds bestraft zijn door een waarschuwing of een disciplinaire
maatregel, dan kunnen deze niet meer in aanmerking komen bij de beoordeling van de echte en
ernstige reden. Hebben nieuwe foutieve handelingen plaatsgevonden na de eerste sanctionering, dan
komen deze uiteraard wel in aanmerking314.
4.2.
PRIVÉLEVEN
In principe kunnen feiten uit het privéleven van de werknemer geen fouten vormen die een ontslag om
persoonlijke reden rechtvaardigen315. Dit principe geldt echter niet absoluut, gezien de rechtspraak een
correctie doorvoerde op het principe316. Wanneer het gedrag van de werknemer de werking van het
bedrijf stoort en een negatief effect uitoefent op de onderneming, dan kan rekening gehouden worden
met de aan de basis liggende feiten, ook al vinden deze feiten oorsprong in het privéleven van de
werknemer317. Het belang en de goede werking van de onderneming dienen steeds centraal te staan.
Fouten in de professionele sfeer kunnen bestaan uit het weigeren van de arbeid te leveren waarvoor de
308
F. LEFEBVRE, Social: droit du travail, securité social, Parijs, Lefebvre, 1999, 636
309
Cass. Soc. (fr.) 9 oktober 2001, Bull. Civ. V 2001, n° 245.
C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or. 2002,
259.
310
311
F. LEFEBVRE, Social: droit du travail, securité social, Parijs, Lefebvre, 1999, 637.
312
F. LEFEBVRE, Social: droit du travail, securité social, Parijs, Lefebvre, 1999, 636.
313
Cass. Soc. (fr.) 5 januari 1999, RJS 1999, 111.
314
F. LEFEBVRE, Social: droit du travail, securité social, Parijs, Lefebvre, 1999, 821.
315
Cass. Soc. (fr.) 16 december 1997, Bull. Civ. V. 1997, n° 315.
316
J.-J. TOUATI, Le motif du licenciement à la loupe, Parijs, Liaisons, 225.
317
Cass. Soc. (fr.) 16 december 1998, Bull. Civ. V, n° 559.
57
werknemer was aangenomen. In dergelijk geval is een ontslag om persoonlijke reden rechtmatig318.
Gaat het echter om werk waarvoor de werknemer niet gekwalificeerd is, dan is een werkweigering
terecht319.
5. PROCEDURE
5.1.
PERSOONLIJKE REDEN
5.1.1. Persoonlijk onderhoud
De procedure die dient gevolgd te worden, bestaat uit enkele fases. Ten eerste verzoekt de werkgever
de werknemer via aangetekend schrijven of via persoonlijke afgifte tegen ontvangstbewijs samen te
komen. In de brief verduidelijkt de werkgever het onderwerp van de bijeenkomst, en waar en wanneer
dit zal doorgaan320. Dit onderhoud dient steeds de beslissing van het ontslag vooraf te gaan, ongeacht
de zwaarte van de begane fout321. De werknemer is niet verplicht om in te gaan op dit verzoek. Hij kan
echter ook geen nieuwe afspraak eisen van de werkgever322. De werkgever geeft tijdens het onderhoud
zijn redenen mee voor de voorgenomen beslissing en hij luistert naar de toelichting en uitleg van de
werknemer323. Deze moet zich vrij kunnen uitspreken over de desbetreffende feiten en moet in staat
zijn zichzelf te verdedigen. Hetgeen de werknemer tijdens het onderhoud zegt, kan geen reden tot
ontslag zijn324. De werknemer mag zich hierbij laten bijstaan door een persoon naar keuze. Ook de
werkgever kan zich volgens het Franse Hof van Cassatie laten bijstaan, zolang hierbij de belangen van
de werknemer niet worden geschaad325. Zich laten bijstaan mag dus nooit een uiting van intimidatie
zijn.
Deze voorafgaande persoonlijke ontmoeting tussen werkgever en werknemer heeft als doel een
transparant effect te creëren op de procedure. Het vermijdt afstandelijkheid tussen de partijen en wil
een duidelijke sfeer scheppen rond het ontslag. Anderzijds krijgt de betrokken werknemer de kans om
zich te verdedigen tegenover de werkgever. Hij kan uitleg verschaffen omtrent de feiten die aanleiding
hebben gegeven tot het ontslag.
318
Cass. Soc. (fr.) 17 oktober 1983 Bull. Civ. V, n° 495.
319
Cass. Soc.(fr.) 20 januari 1983 Bull. Civ. V., n° 27.
320
Art. 1232-2 C. Trav.
321
Cass. Soc. (fr.) 22 maart 1979 Dr. Soc. 1979. 292.
322
Cass. Soc. (fr.) 26 mei 2004 RJS 8-9/04, n° 898.
323
Art. 1232-4 C. Trav.
324
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 282; Cass. Soc. (fr.)
19 juni 1991, RJS 8-9/91, n° 959.
325
Cass. Soc. (fr.) 12 maart 1986 Bull. Civ. V, n° 48.
58
Hoewel deze soort van verzoeningspoging verplicht is voor de werkgever, leidt het gebrek hieraan
toch niet automatisch tot een gebrek aan een echt en ernstig motief326. Is er sprake van een echt en
ernstig motief, maar is de procedure niet correct gevolgd (bijv. geen onderhoud), dan kan de rechter de
werkgever verplichten de procedure te volbrengen of kan hij de betrokken werknemer een
schadevergoeding toekennen die niet groter kan zijn dan het loon van één maand327.
5.1.2. Ontslagbrief
In een volgende fase volgt de kennisgeving en de feitelijke motivering van het ontslag. Dit gebeurt in
een motivatiebrief aan de werknemer en is verplicht bij alle vormen van ontslag328. Het is pas na de
samenkomst dat de werkgever de werkelijke beslissing tot ontslag mag nemen, en niet tijdens. Een
procedure is dan ook onregelmatig wanneer de werkgever op het einde van het onderhoud de
werknemer zijn definitieve beslissing tot ontslag meedeelt. Hieraan kan niet verholpen worden door op
een later moment een kennisgevingsbrief te versturen329. In de wet wordt zelfs bepaald dat de
werkgever de ontslagbrief niet mag versturen minder dan twee dagen na het onderhoud tussen
werknemer en werkgever330.
De kennisgeving gebeurt via een aangetekende brief en tegen ontvangstbewijs. In meerdere zaken
heeft het Franse Hof van Cassatie echter al duidelijk gemaakt dat het ontvangstbewijs slechts
functioneert als bewijsmiddel, en niet als noodzakelijke formaliteit. Een procedure is dus niet
onregelmatig bij de loutere afwezigheid van een ontvangstbewijs331.
Voorts moet het aangetekend schrijven precies gemotiveerd zijn. Het is hier waar de werkelijke
motivering van ontslag tot zijn recht komt. De werkgever moet zijn motieven duidelijk kenbaar
maken, zodat de werknemer precies weet wat de oorza(a)k(en) van het ontslag zijn. Dit houdt in dat de
opgegeven redenen objectief en verifieerbaar zijn332. Een loutere verwijzing naar de brief waarmee de
werknemer werd opgeroepen tot het onderhoud is onvoldoende. De grens tussen precies en onprecies
is zeer delicaat. Zo is de vermelding van de professionele tekortkomingen van de werknemer precies
genoeg333, terwijl de formulering van een verlies aan vertrouwen dat niet is334.
326
Cass. Soc. (fr.) 16 december. 1987, Bull. Civ. V, n° 731.
327
Art. 1235-2 C. Trav.
328
Cass. Soc. (fr.) 9 april 1987, www.legifrance.gouv.fr.
329
Cass. Soc. (fr.) 22 juni 1993, n° 2415.
330
Art. 1232-6 C. Trav.
331
G. GUÉRY, Pratique du droit du travail : la réglementation du travail, les relations individuelles entre
l’employeur et le salarié, les relations collectives au sein de l’entreprise, Parijs, Montchrestien, 1999, 9de editie,
216.
332
Cass. Soc. (fr.) 23 mei 2000 Bull. Civ. V, n° 193.
333
Cass. Soc. (fr.) 20 november 1996, Bull. Civ. V, n° 396.
59
De bekendmaking van het ontslag brengt enkele gevolgen met zich mee. Zo kan de werknemer vanaf
dan in principe niet meer op zijn bedoelingen terugkomen. Enkel mits akkoord van de werknemer, kan
nog op het ontslag worden teruggekomen335. Bovendien is de dag waarop de aangetekende brief wordt
verstuurd tevens de dag waarop het ontslag plaatsvindt336. De kennisgevingsbrief bepaalt tenslotte ook
de grenzen van de bevoegdheid van de rechters die het werkelijk en ernstige motief moeten
onderzoeken. Enkel hetgeen in de motivatiebrief staat, kan immers in aanmerking komen voor dit
onderzoek337. De rechter onderzoekt ambtshalve of voldaan is aan de wettelijke voorwaarden.
Is de kennisgeving niet gemotiveerd, dan is er ook geen sprake van een werkelijk en ernstig motief
voor het ontslag. Volgens de rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie is dit ontslag dan ook
onregelmatig. Hetzelfde geldt overigens als de kennisgeving onvoldoende precies is gemotiveerd338.
5.2.
ECONOMISCHE REDEN
De toepasselijke procedureregels verschillen bij een ontslag om economische motieven, afhankelijk of
het om een individueel dan wel collectief ontslag gaat. Binnen de categorie ‘collectief ontslag’
onderscheidt men nog eens een collectief ontslag van minder dan tien werknemers binnen dezelfde
periode van dertig dagen en een collectief ontslag van tien of meer werknemers binnen dezelfde
periode van dertig dagen339. Men spreekt hier over respectievelijk ‘kleine’ en ‘grote’ collectieve
ontslagen.
5.2.1. Persoonlijk onderhoud
Voorts dient ook hier, net zoals bij het ontslag om persoonlijke reden, de werkgever de betrokken
werknemer(s) uit te nodigen voor een persoonlijk onderhoud. Dergelijk onderhoud vindt enkel plaats
indien het gaat om een individueel ontslag of een collectief ontslag van niet meer dan tien
werknemers340. Het onderhoud vindt op haast exact dezelfde wijze plaats als bij een ontslag om
persoonlijke reden. De werknemer kan zich laten bijstaan, de werkgever geeft zijn motieven mee en
luistert naar het antwoord van de werknemer. Dergelijk onderhoud tussen werknemer en werkgever is
334
Cass. Soc. (fr.) 7 december 1999, RJS 2000, n° 25, 31.
335
Cass. Soc. (fr.) 22 november 1989, Bull. Civ. V, n° 4503.
336
Cass. Soc. (fr.) 28 november 2006, Bull. Civ. V, n° 354.
337
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 283.
338 338
G. GUÉRY, Pratique du droit du travail : la réglementation du travail, les relations individuelles entre
l’employeur et le salarié, les relations collectives au sein de l’entreprise, Parijs, Montchrestien, 1999, 9de editie,
216.
339
Art. 1233-21 C. Trav.
J. PÉLISSIER, Droit de l’emploi: insertion, reinsertion, recrutement, contrats de travail, main-d’oeuvre
extérieure, maintien dans l’emploi, modification de l’emploi, licenciements, autres modes de rupture, chômage,
Parijs, Dalloz, 1997, 672.
340
60
niet verplicht bij het ontslag van meer dan tien werknemers, indien een ondernemingsraad of
personeelsvertegenwoordigers in de onderneming aanwezig zijn341.
5.2.2. Consultatie- en informatieprocedure
Vervolgens is er sprake van een consultatie- en informatieprocedure met de
personeelsvertegenwoordigers. De vooringenomen ontslagen worden besproken en men bepaalt de
rangorde van ontslagen342. Deze volgorde wordt bij gebrek aan collectieve arbeidsovereenkomst
gedefinieerd aan de hand van een aantal criteria, die de werkgever zelf opstelt. Daarbij houdt de
werkgever vooral rekening met een aantal wettelijke criteria, zoals de anciënniteit en de gezinslast, in
het bijzonder bij alleenstaande ouders343. De criteria die de werkgever hanteert mogen uiteraard niet
discriminatoir zijn344. Een rangorde dient bij elk ontslag om economische reden te worden gevolgd.
Zelfs bij een individueel ontslag om economische reden dient de werkgever rekening te houden met
deze criteria bij het bepalen van de ontslagen werknemer. De consultatie- en informatieprocedure moet
enkel gevolg worden in geval van collectief ontslag345. De werkgever dient in dat geval een aantal
partijen op te roepen en te consulteren. Heeft de onderneming meer dan 50 werknemers, dan gaat het
om de ondernemingsraad. Zijn er minder dan 50 werknemers actief in de onderneming, dan hoort de
werkgever de personeelsvertegenwoordigers te raadplegen346. Een aantal gegevens zoals de
economische motieven en het aantal ontslagen die in overweging worden genomen, worden
meegedeeld aan de partijen347.
5.2.3. Inlichting administratieve overheid
De werkgever is tevens verplicht de administratieve autoriteiten in te lichten van de voorgenomen
ontslagen. De administratieve controle neemt niet langer de vorm aan meer van een machtiging tot
ontslag. Dergelijk systeem leidde immers tot veel juridische problemen, zoals onzekerheid omtrent het
bereik van de controle of de beroepsmogelijkheden tegen een weigering door de administratieve
overheid348. Met de wetten van 3 juli 1986 en 30 december 1986 is van dit systeem afgestapt. Een
verhoogde mate van procesvoering was het logische gevolg. Gezien geen administratieve controle
meer werd gevoerd, weerhield niets een werknemer ervan om naar de rechtbank te stappen om een
schadevergoeding te vorderen wegens het gebrek aan echte en ernstige reden of wegens een schending
341
Art. 1233-38 C. Trav.
342
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 309.
343
Art. 1233-5 C. Trav.
344
Cass. Soc. (fr.) 8 april 1992, Dr. Soc. 1992, 628.
345
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 311.
346
Art. 1233-8 C. Trav.
347
Art. 1233-10 C. Trav.
348
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 314.
61
van de procedurele voorschriften. Op deze wijze vond een verschuiving plaats van een administratieve
controle a priori naar een juridische controle a posteriori349.
De administratieve overheid hield echter wel enige bevoegdheid inzake ontslag om economische
reden. Gaat het om een individueel of ‘klein’ collectief ontslag, dan kan de informatieverplichting
voldaan worden na de ontslagen350. Bij een ontslag van meer dan tien personen dient de werkgever het
voornemen tot ontslag mee te delen aan de administratieve overheid vooraleer over te gaan tot het
effectieve ontslag351. De bevoegde instantie is telkens de directeur van het departement werk en
arbeid352. Er wordt gecontroleerd op de regelmatigheid van de procedure en of de regelgeving verwant
met de arbeidsrechtelijke maatregelen zijn gerespecteerd. In geval van een onregelmatigheid wordt dit
schriftelijk meegedeeld aan de werkgever. Daarnaast kan de bevoegde instantie ook een wijziging van
het sociaal plan voorstellen353.
5.2.4. Ontslagbrief
Tot slot hoort ook bij het ontslag om economische reden telkens een gemotiveerde kennisgeving van
ontslag. Hoewel de inhoud niet dezelfde moet zijn, moet de motivatie, net als bij ontslag om
persoonlijke reden, voldoende precies zijn. Vage bewoordingen of een onnauwkeurige uitleg zijn dus
uit den boze354.
6. SANCTIONERING
In de “Code du Travail” zijn een aantal verschillende sancties opgenomen. De sancties verschillen
naargelang het gaat om een onregelmatig of onrechtmatig ontslag. Men spreekt over een onregelmatig
ontslag indien een echte en ernstige reden aanwezig is, maar bepaalde wettelijke
procedurevoorschriften zoals het verplichte onderhoud, geschonden zijn355. Wanneer een werknemer
ontslagen wordt zonder dat dit ontslag gegrond is op een ernstige reden, is het ontslag onrechtmatig.
Een ontslag kan echter ook onrechtmatig zijn als gevolg van de omstandigheden van het ontslag356.
Niet elk onrechtmatig ontslag mist dus een echte en ernstige reden.
349
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 315.
350
Art. L. 1233-19 C. Trav.
351
Art. L. 1233-46 C. Trav.
352
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 316.
353
A. JEAMMAUD, Le licenciement, Parijs, Dalloz, 1993, 106.
354
Cass. Soc. (fr.) 5 oktober 1994, Bull. Civ.V, n° 258.
355
F. LEFEBVRE, Social: droit du travail, securité social, Parijs, Lefebvre, 1999, 663.
356
F. LEFEBVRE, Social: droit du travail, securité social, Parijs, Lefebvre, 1999, 662.
62
Daarnaast kan de werkgever ook gesanctioneerd worden bij schending van een bepaling uit een cao.
Wanneer de werknemer nadeel heeft geleden door deze inbreuk kan een schadevergoeding gevorderd
worden om dit nadeel te herstellen.
6.1.
ONREGELMATIG
Wanneer een onregelmatigheid zich heeft voorgedaan bij een ontslag, kan een rechter steeds de
correcte uitvoering van de procedure aan de werkgever opleggen. Een schadevergoeding van ten
hoogste één maand loon aan de werknemer kan daar worden bijgevoegd. Wanneer het duidelijk is dat
het herbeginnen van de procedure weinig of geen nut heeft, kan men het houden bij een
schadevergoeding357. In geen geval mag de nietigheid van een ontslag worden uitgesproken omwille
van een schending van een procedureel voorschrift358. Uiteraard kunnen zowel individuele als
collectieve ontslagen onregelmatig zijn.
6.2.
ONRECHTMATIG
Indien het ontslag onrechtmatig is, heeft de rechter de keuze uit een drietal sancties. Ten eerste kan de
rechter steeds de re-integratie voorstellen. De werknemer krijgt dan de kans om terug aan het werk te
gaan in de onderneming, met behoud van de verworven voordelen359. Het gaat louter om een voorstel
door de rechter, hij is niet verplicht om deze sanctie op te leggen360. Anderzijds zijn ook de partijen
nooit verplicht om in te gaan op dit voorstel. Zowel de werknemer als de werkgever kunnen
uitdrukkelijk deze sanctie weigeren. De praktijk leert ons dat de re-integratie zelden wordt
uitgesproken361.
Wanneer één van de partijen de re-integratie weigert, of het gerecht deze sanctie zelfs niet voorstelt, is
een schadevergoeding het alternatief. De rechter kent de schadevergoeding toe en bepaalt de omvang
ervan. De schadevergoeding bedraagt ten minste zes maanden loon362. De omvang wordt bepaald door
de werkelijk geleden schade. Daarbij wordt rekening gehouden met alle gevolgen van het ontslagen en
de omstandigheden, bijvoorbeeld een langdurige werkloosheid363. Deze vergoeding is steeds
357
Cass. Soc. (fr.) 17 maart 1993, RJS 5/93, n° 499.
358
Cass. Soc. (fr.) 6 juli 1983, n° 1492.
359
Art. L. 1253-3 C. Trav.
360
Cass. Soc. (fr.) 18 december 1975, Bull. Civ. V., n° 619.
361
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 296.
362
Art. L. 1253-3 C. Trav.
363
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 296.
63
cumuleerbaar, behalve met de vergoeding die men ontvangt omwille van de onregelmatigheid van het
ontslag364.
Een derde sanctie bestaat uit het terugbetalen van de werkloosheidsuitkeringen. Het gaat om de gehele
of gedeeltelijke terugbetaling van de werkloosheidsuitkeringen aan de instantie die deze heeft
uitgegeven, met een maximale begrenzing van zes maanden uitkeringen365. Op deze manier herstelt de
werkgever tot op bepaalde hoogte het verlies dat de sociale zekerheid heeft geleden doordat het
ontslag niet berustte op een gegronde en ernstige reden.
Deze sancties gelden evenwel niet voor elke werknemer. De werknemers die minder dan twee jaar
anciënniteit hebben binnen de onderneming en de ondernemingen die minder dan elf werknemers
tewerkstellen vallen buiten het toepassingsgebied van deze sancties. Men gebruikt de dag waarop de
ontslagbrief wordt ontvangen om de anciënniteit te bepalen366. Een rechter voor deze werknemers
steeds een schadevergoeding opleggen om de geleden schade te vergoeden indien een ontslag
plaatsvond zonder ernstige reden367. Het arbeidsgerecht houdt daarbij in het bijzonder rekening met het
verlies aan loon tijdens de periode tussen het ontslag en het vinden van een nieuwe job en de leeftijd
van de betrokken werknemer368.
7. BIJZONDERE ONTSLAGBESCHERMING
Naast de algemene sociale bescherming die werknemers onder het Franse arbeidsrecht genieten, geldt
er een bijzondere bescherming voor bepaalde categorieën van werknemers. Indien de werkgever wil
overgaan tot ontslag van één van deze werknemers, moet hij rekening houden met bijkomende
maatregelen. Deze bescherming vindt uiteraard geen toepassing wanneer de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst gebeurt op initiatief van de werknemer zelf.
7.1.
PERSONEELSVERTEGENWOORDIGERS EN VAKBONDSAFGEVAARDIGDEN
Verschillende werknemers die zich engageren in de vertegenwoordiging van het personeel of actief
deelnemen aan de vakbondsorganisaties worden door de “Code du Travail” beschermd. Art. L. 2411-1
C. Trav. verduidelijkt over welke personen het gaat. Onder andere de vakbondsafgevaardigden,
personeelsafgevaardigden, verkozen leden van de ondernemingsraad en leden van het comité voor
hygiëne, beveiliging en arbeidsomstandigheden vallen onder het toepassingsgebied van het artikel .Het
364
F. LEFEBVRE, Social: droit du travail, securité social, Parijs, Lefebvre, 1999, 663.
365
Art. L. 1235-4 C. Trav.
366
Cass. Soc. (fr.) 1 april 1992, Bull. Civ. V, n° 224.
367
Art. L. 1235-5 C. Trav.
368
Cass. Soc. (fr.) 6 november 1980, n° 2384.
64
is irrelevant voor de bescherming of de werknemer is verkozen of aangeduid voor de uitvoering van
het mandaat.
De bescherming vangt in principe aan nog voor de uitoefening van het mandaat aanvangt. Vanaf de
werkgever op de hoogte is van de kandidaten voor de uitoefening van het mandaat geldt de
bescherming. Ook na de stopzetting van het mandaat blijft de werknemer enige tijd beschermd. Het
gaat om twaalf maanden na de stopzetting bij vakbondsafgevaardigden, zes maanden na de stopzetting
bij de overige mandaten369. De bescherming kent dus een grotere tijd in werking dan het mandaat zelf.
De bescherming houdt in dat een ontslag niet kan plaatsvinden zonder toestemming van de
arbeidsinspecteur370. Vooraleer deze toestemming wordt verzocht, moet de werkgever, net als bij het
ontslag van een ‘gewone’ werknemer, samenkomen met de betrokken werknemer371. Ook hier wordt
een uitzondering gemaakt in het geval van een ontslag van meer dan tien werknemers. Daarna volgt
het inwinnen van advies bij de ondernemingsraad. De arbeidsinspecteur kan steeds de toestemming
weigeren indien één van deze stappen niet is gevolgd.
Het belangrijkste aspect is echter het onderzoek door de arbeidsinspecteur en de eventuele
toestemming tot ontslag. Dit onderzoek gebeurt op tegenspraak. In geval van ontslag om persoonlijke
reden onderzoek de arbeidsinspecteur of de feiten ernstig genoeg zijn om tot ontslag over te gaan.
Indien de werknemer een fout heeft begaan, dan moet de werkgever daar bewijs van leveren. De
arbeidsinspecteur mag bij de beoordeling van de zwaarte van de fout rekening houden met de functie
van de werknemer indien de begane fouten tevens kunnen leiden tot een strafrechtelijk onderzoek372.
Het verlies van vertrouwen is in principe niet voldoende om een ontslag te rechtvaardigen. Echter,
gezien het belang van de functie van de werknemer, kan het verlies van vertrouwen toch als
zelfstandige reden voldoende zijn om toestemming te verlenen373. In geval van ontslag om economisch
motief beschikt de arbeidsinspecteur over een ruime appreciatiebevoegdheid. De arbeidsinspecteur
onderzoekt of de situatie in de onderneming acceptabel genoeg is voor het verzochte ontslag. Er moet
ook rekening gehouden worden met de moeite die wordt gedaan om de werknemer te herclassificeren.
Het ontslag kan geweigerd worden indien de werkgever geen poging onderneemt om de werknemer
J. PÉLISSIER, Droit de l’emploi: insertion, reinsertion, recrutement, contrats de travail, main-d’oeuvre
extérieure, maintien dans l’emploi, modification de l’emploi, licenciements, autres modes de rupture, chômage,
Parijs, Dalloz, 1997, 662.
369
370
Art. L. 2411-3 C. Trav.
371
Art. R. 2421-8 C. Trav.
J. PÉLISSIER, Droit de l’emploi: insertion, reinsertion, recrutement, contrats de travail, main-d’oeuvre
extérieure, maintien dans l’emploi, modification de l’emploi, licenciements, autres modes de rupture, chômage,
Parijs, Dalloz, 1997, 679.
372
373
CE 10 juni 1994, Compagnie française du thermalisme, RJS 8-9/1994, n° 1012.
65
elders in het arbeidsproces in te passen374. De arbeidsinspecteur mag tevens redenen van algemeen
belang aanhalen om de toestemming te weigeren375. De arbeidsinspecteur neemt een beslissing op
basis van dit onderzoek en deelt deze mee aan de werknemer en werkgever. De beslissing moet
uitdrukkelijk en gemotiveerd zijn, gezien het om een administratieve beslissing gaat. Een rechter kan
de toestemming vernietigen indien de beslissing niet voldoende gemotiveerd is376.
Een ontslag is onregelmatig indien het heeft plaatsgevonden zonder inachtneming van de wettelijke
procedurevoorschriften of tegen de weigering tot toestemming door de arbeidsinspecteur in377. De
werknemer kan de vernietiging van het ontslag aanvragen. De nietigheid van het ontslag biedt de
werknemer een recht op re-integratie of schadevergoeding. Re-integratie is een direct gevolg van de
nietigheid van het ontslag. Het ontslag heeft immers geen gevolg meer en de arbeidsovereenkomst
blijft dus bestaan zoals die was378. De re-integratie geldt trouwens ook voor het mandaat die de
werknemer uitoefende. De werkgever kan de re-integratie slechts weigeren indien deze onmogelijk is.
Volgens het Franse Hof van Cassatie is dit enkel het geval indien de onderneming niet langer bestaat
of de specifieke job van de werknemer reeds is afgeschaft379. Daarnaast maakt een beschermde
werknemer die onregelmatig is ontslagen steeds aanspraak op een schadevergoeding. Voor de
toekenning van een schadevergoeding is het irrelevant welk aspect van de bescherming geschonden
werd380.
7.2.
ZWANGERSCHAP
Een bijzondere bescherming is ingesteld voor zwangere werkneemsters. De werkgever mag een
werkneemster niet ontslaan tijdens de periode van medisch vastgestelde zwangerschap en tijdens het
moederschapsverlof. De bescherming vangt aan vanaf de werkgever op de hoogte is van de
zwangerschap en geldt tot vier weken na de beëindiging van het moederschapsverlof381. De periode
waarin men pogingen onderneemt om zwanger te raken valt buiten deze bescherming. Ik denk daarbij
374
CE 30 september 1994, Sté Manpower France, RJS 12/1994, n° 1404.
J. PÉLISSIER, Droit de l’emploi: insertion, reinsertion, recrutement, contrats de travail, main-d’oeuvre
extérieure, maintien dans l’emploi, modification de l’emploi, licenciements, autres modes de rupture, chômage,
Parijs, Dalloz, 1997, 675.
375
376
CE 13 mei 1992, Mars et a., RJS 10/1992, n° 1128.
J. PÉLISSIER, Droit de l’emploi: insertion, reinsertion, recrutement, contrats de travail, main-d’oeuvre
extérieure, maintien dans l’emploi, modification de l’emploi, licenciements, autres modes de rupture, chômage,
Parijs, Dalloz, 1997, 691.
377
378
V.G. COUTURIER, “Les nullités du licenciement”, Dr. Soc. 1997, 215.
379
Cass. Soc. (fr.) 24 juni 1998, Bull. Civ. V. n° 340, 257.
J. PÉLISSIER, Droit de l’emploi: insertion, reinsertion, recrutement, contrats de travail, main-d’oeuvre
extérieure, maintien dans l’emploi, modification de l’emploi, licenciements, autres modes de rupture, chômage,
Parijs, Dalloz, 1997, 695.
380
381
Art. L. 1225-4 C. Trav.
66
vooral aan procedures in verband met in-vitrofertilisatie. Het ontslag dat wordt gegeven tijdens zo’n
periode mag echter nooit zijn gemotiveerd door de ondernomen pogingen. Een werkneemster die
aantoont dat ze ontslagen is omwille van de poging(en) tot zwangerschap heeft recht op een
schadevergoeding382.
Deze bescherming moet men evenwel nuanceren. De werkgever kan de werkneemster steeds ontslaan
tijdens de periodes van bescherming wanneer de werkneemster een erge fout gemaakt heeft die geen
verband houdt met de zwangerschap. Zo verliest een werkneemster die deelneemt aan frauduleuze
praktijken haar recht op ontslagbescherming383. Een ontslag is ook toegelaten indien het onmogelijk is
om de arbeidsovereenkomst verder te zetten omwille van een andere reden dan de zwangerschap384.
Louter economische moeilijkheden zijn onvoldoende om de onmogelijkheid aan te tonen. Een
algemene personeelsinkrimping wordt wel aanvaard385. De werkgever die meent dat het onmogelijk is
de arbeidsovereenkomst voort te zetten, dient op straffe van nietigheid de reden hiervoor op te geven
in de ontslagbrief.
Het ontslag dat plaatsvindt met miskenning van deze bepalingen is nietig386. De nietigheid volgt
eenmaal de betrokken werkneemster binnen vijftien dagen na het ontslag de werkgever een medisch
attest aflevert waaruit bewijs van de zwangerschap volgt. De werknemer kan als gevolg van de
nietigheid re-integratie vorderen, de werkgever mag die niet weigeren387. Daarnaast heeft de
werknemer de mogelijkheid om een schadevergoeding te vorderen. Bovendien heeft het ontslag tijdens
het moederschapsverlof geen uitwerking. De ontslagprocedure kan door de werkgever opgestart
worden, maar hij moet steeds wachten tot het einde van deze periode om de ontslagbrief te
versturen388.
Voor ouders die zich in adoptieverlof bevinden geldt trouwens dezelfde bescherming. Ook daar wordt
het ontslag dat een schending vormt van de wettelijke bepalingen vernietigd389.
382
Cass. Soc. (fr.) 15 januari 1997, Bull. Civ. V., n° 17.
383
Crim. 8 januari 1991, RJS 1991. 196, n° 321.
384
Art. L. 1225-4 C. Trav.
385
Cass. Soc. (fr.) 4 mei 1972, Bull. Civ. V. n° 316.
386
Art. L. 1225-70 C. Trav.
387
Cass. Soc. (fr.) 30 april 2003, Bull. Civ. V. n° 152.
J. PÉLISSIER, Droit de l’emploi: insertion, reinsertion, recrutement, contrats de travail, main-d’oeuvre
extérieure, maintien dans l’emploi, modification de l’emploi, licenciements, autres modes de rupture, chômage,
Parijs, Dalloz, 1997, 667.
388
389
Art. L. 1225-39 C. Trav.
67
7.3.
ARBEIDSONGEVAL EN BEROEPSZIEKTES
Tenslotte worden ook de werknemers die het slachtoffer zijn van een arbeidsongeval of een
beroepsziekte op bijzondere wijze beschermd. De bescherming volgt uit de wet van 7 januari 1981390.
De bescherming houdt in dat de arbeidsovereenkomst tijdens de onderbreking naar aanleiding van het
arbeidsongeval of de beroepsziekte wordt opgeschort. De bescherming geldt voor alle werknemers,
ongeacht de anciënniteit of soort van arbeidsovereenkomst. Zo kunnen ook thuiswerkers zich beroepen
op de bescherming391. Ongelukken die zich voordoen op de weg naar of van het werk vallen niet onder
deze bescherming392.
Tijdens de periode van opschorting is het verboden voor de werkgever om de werknemer te ontslaan.
De werkgever moet op de hoogte zijn van het professioneel karakter van het ongeval of de ziekte. Ook
hier geldt dezelfde nuancering als bij de bescherming inzake zwangerschap. Ontslag is wel mogelijk in
geval van een erge fout die niet gerelateerd is aan het ongeval of de ziekte. Onder andere een leugen
door de werknemer omtrent zijn gezondheid maakt een erge fout uit393. Ook in geval van
onmogelijkheid om de arbeidsovereenkomst verder te zetten, is een ontslag toch mogelijk. Zo is een
ontslag niet verboden wanneer het werf waarop de werknemer tewerkgesteld was, is opgeruimd en
verdwenen394.
Een ontslag dat toch plaatsvindt ondanks het verbod, is nietig. Als gevolg van de nietigheid mag de
werknemer de re-integratie vorderen. De werkgever moet de werknemer dus zijn oude job aanbieden,
als de werknemer opnieuw arbeidsgeschikt is bevonden. Indien de specifieke job reeds verdwenen is,
kan een re-integratie gevorderd worden in een gelijkaardige onderneming en onder dezelfde
arbeidsvoorwaarden395. Een weigering van re-integratie is mogelijk door zowel de werknemer als de
werkgever. Bij een weigering heeft de werknemer recht op een bijkomende schadevergoeding die niet
minder mag bedragen dan twaalf maanden loon396. De schadevergoeding wordt begroot in functie van
de geleden schade 397.
Loi n° 81-3 du 7 janvier 1981 relative à la protection de l’emploi des salarié’s victimes d’un accident du
travail ou d’une maladie professionnelle, JO 8 januari 1981.
390
J. PÉLISSIER, Droit de l’emploi: insertion, reinsertion, recrutement, contrats de travail, main-d’oeuvre
extérieure, maintien dans l’emploi, modification de l’emploi, licenciements, autres modes de rupture, chômage,
Parijs, Dalloz, 1997, 669.
391
392
Cass. Soc. (fr.) 23 april 1980, Bull. Civ.V. n° 335.
393
Cass. Soc. (fr.) 21 mei 1996, RJS 1996. 504, n° 782.
394
Cass. Soc. (fr.) 5 april 1990, Bull. Civ. V. n° 485.
395
Cass. Soc. (fr.) 22 oktober 1997, Bull. Civ. V. n° 324.
396
Art. L. 1226-15 C. Trav.
397
Cass. Soc. (fr.) 8 juli 2003, Bull. Civ. V. n° 218.
68
Bovendien moet, in geval de arts de werknemer ongeschikt acht om te werken, de werkgever actief op
zoek gaan naar nieuwe arbeid, aangepast aan de nieuwe capaciteiten van de werknemer398. De
werkgever moet, indien noodzakelijk, maatregelen nemen zoals het wijzigen van de
arbeidsomstandigheden of de het aanpassen van de werkuren. Het initiatief dient steeds van de
werkgever te komen. Slaagt de werkgever er niet in om een gelijkaardige job te vinden voor de
werknemer, dan dient hij de betrokken werknemer daar schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte van
te brengen399.
8. CONCLUSIE FRANS ONTSLAGRECHT
Het ontslagrecht in Frankrijk wordt gekenmerkt door een algemene motiveringsplicht. Elk ontslag
moet een echte en voldoende ernstige reden hebben. Wat hieronder moet begrepen worden, wordt
bepaald in de rechtsleer en de rechtspraak. De invulling van het begrip verschilt naargelang het gaat
om een ontslag om economische reden of een ontslag om persoonlijke reden. Gezien het om een
bepaling van openbare orde gaat, kan niet van deze vereiste worden afgeweken.
Men spreekt over een ontslag om economische reden wanneer het ontslag geen verband houdt met de
persoon van de werknemer, maar het gevolg is van economische moeilijkheden. Een ontslag om
persoonlijke reden vindt zijn oorsprong dan weer in het gedrag van de werknemer. Het foutief gedrag
van een werknemer wordt onderverdeeld in vier categorieën, overeenkomstig de zwaarte van de fout.
Enkel bij een erge of zware fout verliest de werknemer zijn recht op opzeggingsvergoeding of –
termijn.
Wat de procedure betreft, is het onderhoud tussen werkgever en werknemer voorafgaand aan het
ontslag bijzonder. Het verplichte onderhoud benadrukt het belang van communicatie en transparantie
bij ontslag. De werknemer krijgt de kans om zijn versie van de feiten te brengen en eventueel
argumenten aan te brengen tegen het ontslag. De werkelijke ontslagbeslissing mag steeds pas volgen
na dit onderhoud. De werkelijke ontslagbeslissing moet bovendien op straffe van onrechtmatigheid
precies gemotiveerd zijn. Bij een economisch ontslag wordt tevens het onderscheid gemaakt tussen
een individueel en collectief ontslag. In dat laatste geval dient nog een consultatie- en
informatieprocedure met de personeelsvertegenwoordigers te worden gevolgd.
Voor verschillende werknemers geldt een bijzondere bescherming. De meest voorkomende zijn de
personeelsvertegenwoordigers, zwangere werkneemster en werknemers die het slachtoffer waren van
398
Art. L. 1226-10 C. Trav.
399
Cass. Soc. (fr.) 10 mei 2006, RDT 2006, 184.
69
een arbeidsongeval of een beroepsziekte. Een ontslag dat ingaat tegen deze bescherming is nietig en
heeft dus in principe de re-integratie als gevolg.
Het ontslag dat ingaat tegen de algemene motiveringsplicht is onrechtmatig. In geval van een
onrechtmatig ontslag zijn drie sancties beschikbaar: de re-integratie van de werknemer, een
schadevergoeding of het terugbetalen van de werkloosheidsuitkeringen aan de bevoegde instantie.
Wanneer het gaat om een werknemer die minder dan twee jaar anciënniteit heeft binnen de
onderneming of om een ondernemingen die minder dan elf werknemers tewerkstelt, dan geldt een
beperkter sanctiemechanisme.
Bij het niet respecteren van procedurevoorschriften spreekt men over een onregelmatig ontslag. De
correcte uitvoering van de procedure kan gevorderd worden in dat geval, naast een schadevergoeding.
70
HOOFDSTUK III: HET ONTSLAGRECHT IN
NEDERLAND
1. INLEIDING
Een Nederlandse arbeidsovereenkomst kan op vier wijzen beëindigd worden400. Ten eerste is het voor
de partijen steeds mogelijk de overeenkomst te beëindigen wanneer beiden daarin toestemmen. De
beëindiging met wederzijds goedvinden is een rechtstreeks gevolg van de contractvrijheid.
De beëindiging kan, ten tweede, van rechtswege zijn. Dit gebeurt wanneer de overeenkomst is
aangegaan voor bepaalde tijd. Bij het verstrijken van de bepaalde tijd, eindigt de overeenkomst van
rechtswege401. Gezien de partijen zelf contracteren op welk moment in de toekomst de overeenkomst
een einde neemt, gaat het hier eigenlijk om een variant van het einde door wederzijds akkoord402. Een
arbeidsovereenkomst wordt ook van rechtswege beëindigd bij het overlijden van de werknemer, of
wanneer een ontbindende voorwaarde is voldaan.
Een derde mogelijke manier is het ontslag op eenzijdig initiatief van een partij, ofwel de opzegging.
Gezien het eenzijdige karakter dient zo’n ontslag aan bepaalde voorwaarden te voldoen. De term
‘opzegging’ krijgt een andere invulling dan in het Belgische recht. Opzegging in het Nederlandse
ontslagrecht kan immers ook via onmiddellijke beëindiging.
Tot slot kan men ook een beroep doen op de rechter om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Indien
een gewichtige reden voorhanden is, kan men de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te
ontbinden.
Deze vier ontslagvormen zijn echter niet van even groot belang. Dat twee partijen met elkaar kunnen
een akkoord sluiten om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, lijkt mij vanzelfsprekend. Ook de
werking van het ontslag van rechtswege is voor de hand liggend. Ik beperk me daarom bij mijn
beschrijving van het Nederlandse ontslagrecht tot de twee belangrijkste ontslagvormen: de eenzijdige
beëindiging en de ontbinding door de rechter.
De twee belangrijkste ontslagvormen zorgen voor een duaal ontslagstelsel: twee ontslagroutes bestaan
naast elkaar. Dit zorgt niet zelden voor verwarring. Het Nederlandse ontslagrecht staat dan ook bekend
400
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 135; G.J.J. HEERMA VAN VOSS, “Ontslagrecht in Nederland”, TPR 2001, afl. 4, 2167; J. DOP en M.M.
KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 22.
401
Art. 7: 667 BW.
402
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 22.
71
om zijn onsamenhangendheid. Verschillende procedures, termen en sancties zorgen voor een chaotisch
systeem en een aaneenrijging van wettelijke bepalingen.
Ondanks de onsamenhangendheid biedt het Nederlandse ontslagrecht een ruime sociale bescherming.
Een werkgever moet in beginsel toestemming vragen en krijgen vooraleer hij kan overgaan tot
opzegging. Er vindt dus een preventieve toetsing van het ontslag en de ontslagreden plaats.
Ook Nederland heeft recent een wijziging doorgevoerd in het ontslagrecht. Sinds 1 juli 2015 heeft men
geopteerd voor één enkele ontslagroute in plaats van twee. Het gevolg is dat het ontslagrecht veel
soepeler, sneller en eenvoudiger is. Gezien bepaalde terminologie hetzelfde is gebleven bestudeer ik
ook hier, net als bij het Belgische ontslagrecht, de situatie zoals die tot zeer recent was. Daarna
analyseer ik kort het nieuwe ontslagrecht.
2. OPZEGGING
Eén van de meest gehanteerde wijzen om een arbeidsovereenkomsten te beëindigen in Nederland is de
opzegging. Opzegging is de eenzijdige rechtshandeling, afkomstig van de werkgever of werknemer,
die het einde van de arbeidsverhouding teweegbrengt403. Hieronder moet de opzegging met
inachtneming van de toepasselijke bepalingen worden verstaan, maar ook de opzegging waar geen
rekening is gehouden met de voorschriften, en waar het effectieve ontslag dus onmiddellijk
plaatsgrijpt.
De partij die opzegt, geeft de reden van de opzegging mee aan de andere partij, wanneer die daarom
verzoekt404. De mededeling dient schriftelijk te gebeuren. In principe staat er geen sanctie op de
weigering ervan, hoewel een weigering een teken kan zijn van kennelijk onredelijk ontslag in een
latere procedure405.
Dergelijk ontslag speelt een grote rol in het Nederlandse arbeidsrecht, gezien in veruit de meeste
gevallen van opzegging een preventieve toestemming voor het ontslag is vereist. Hoewel de
ontslagvergunning enkel vereist is bij opzegging, is ze niet vereist bij alle opzeggingen. Op deze
manier poogt het recht willekeurige ontslagen te vermijden406. De vereiste toestemming functioneert
dus als sociale bescherming voor de werknemers. Gezien de werkgever niet mag opzeggen zonder de
403
HR 19 november 1948, NJ 1949, 86.
404
Art. 7: 669 BW.
405
P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN en E. VERHULP (eds.), Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht,
voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 179-180.
406
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 135.
72
vereiste toestemming, spreekt men over een algemeen opzegverbod. Daarnaast bestaan ook nog tal van
bijzondere opzegverboden.
2.1.
ALGEMEEN OPZEGVERBOD
Het algemeen opzegverbod houdt in dat een eenzijdige verbreking van de arbeidsovereenkomst
verboden is, tenzij toestemming van het UWV WERKbedrijf is verkregen. Dergelijke toestemming
wordt ook wel een ontslagvergunning genoemd. Ik overloop alle aspecten van de vereiste toestemming
in chronologische volgorde.
De ontslagvergunning is een gevolg van de invoering van het Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen in 1945407. Zoals de naam doet vermoeden, betrof het een uitzonderlijke
maatregel, die werd gebruikt als tijdelijke reddingsboei om de arbeidsmarkt na de oorlog opnieuw te
reguleren en het economisch herstel van het land te bevorderen. In 1953 werd echter tijdens
parlementaire debatten besloten om de regelgeving te behouden408. Vandaag is de voornaamste
bestaansreden de toetsing van een ontslag op redelijkheid409. Naast het BBA is tevens het
Ontslagbesluit een belangrijke rechtsbron voor de opzegging.410.
Een verzoek tot ontslagvergunning wordt behandeld in de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening
van UWV WERKbedrijf411. Het was echter niet steeds het UWV WERKbedrijf dat bevoegd was om
de ontslagredenen te toetsen. In 2008 had de Centrale organisatie voor werk en inkomen nog die
bevoegdheid. Het CWI is sinds 1 januari 2009 een tak geworden van het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen (UWV) als gevolg van een fusie.
De voorafgaandelijke toetsing van het ontslag is niet vereist voor elk ontslag. Bepaalde categorieën
van werknemers worden uitdrukkelijk uitgesloten van het volledige toepassingsgebied van het BBA.
Dit geldt onder andere voor werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam en personen die een
geestelijk ambt bekleden412. Daarnaast wordt nog bepaald dat in andere gevallen het BBA wel van
toepassing is, maar desalniettemin de werkgever geen ontslagvergunning moet verkrijgen. Dat is het
geval bij opzegging tijdens de proeftijd en de opzegging die het gevolg is van faillissement van de
407
Hierna: BBA.
408
E.G. VAN ARKEL, A Just Cause for Dismissal in the United States and the Netherlands: a study on the
extent of protection against arbitrary dismissal for private-sector employees under American and Dutch law in
light of Article 4 of ILO Convention 158, Den Haag, Boom, 2007, 217.
409
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 136.
410
Besluit van 6 december 2005, Stcrt. 13 december 2005, nr. 242.; http://wetten.overheid.nl.
411
E. FRANSSEN, J. HEINSIUS en J. PEETERS, Bedrijfseconomisch ontslag, Antwerpen, Maklu, 2011, 20.
412
Art. 2 BBA.
73
werkgever of een schuldsaneringsregeling. Verder dient de werkgever ook geen toestemming van het
UWV WERKbedrijf af te wachten wanneer de opzegging rechtsgeldig geschiedt om een dringende
reden413. Op deze manier kan de werkgever dus de preventieve toetsing van het ontslag vermijden. Hij
loopt dan wel nog steeds het risico veroordeeld te worden tot een kennelijk onredelijk ontslag.
Het UWV vermeldt zelf bovendien dat de werkgever goed aan doet om toestemming aan te vragen in
geval van twijfel414. Beschouwt de UWV zich vervolgens onbevoegd, dan mag de werkgever zich
hierop berusten. Het gegeven ontslag blijft dan rechtsgeldig, ook wanneer later wordt geoordeeld dat
een ontslagvergunning toch vereist was415. Op deze manier draagt het UWV bij aan de rechtszekerheid
en biedt ze enige vorm van bescherming aan de werkgevers.
2.2.
TOETSINGSMAATSTAF
Nog belangrijker dan de te volgen procedure is uiteraard de toetsing zelf. De toetsing gebeurt aan de
hand van het Ontslagbesluit en enkele beleidsregels die samengesteld zijn. Op grond van dit
Ontslagbesluit oordeelt het UWV WERKbedrijf of het ontslag al dan niet redelijk is. De
mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en eventuele andere belangen
worden daarbij in aanmerking genomen416. Naast deze algemene toetsingsmaatstaf zijn er nog
bijkomende criteria om uit te maken of een ontslag voldoende redelijk is. De criteria verschillen
naargelang de aard van de opgegeven ontslagreden.
2.2.1. Toetsing van een ontslag wegens bedrijfseconomische reden
De werkgever kan een bedrijfseconomische reden opgeven voor het ontslag. Hieronder verstaat men
bijvoorbeeld een slechte financiële positie of technische wijzigingen in het productieproces417.
De toetsing van een bedrijfseconomische reden is steeds delicaat, gezien men rekening moet houden
met de ondernemersvrijheid. Hoewel een aantasting van de absolute beleidsvrijheid van een werkgever
onvermijdelijk is, moet men toch trachten de schade te beperken en de werkgever nog zo veel
mogelijk beleidsruimte toekennen. Het UWV bepaalt dan ook dat het in geval van
bedrijfseconomische reden slechts een marginale toetsing toepast418. De redelijkheid van het ontslag
wordt beoordeeld vanop een afstand, en niet vanuit het standpunt van een belanghebbende in de zaak.
Uit respect voor de beleidsvrijheid van een werkgever controleert het UWV WERKbedrijf dus enkel
413
Art. 6, 2de lid BBA.
414
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 22.
415
HR 29 maart 1957, NJ 1957, 505; HR 20 maart 1970, NJ 1970, 250.
416
Art. 3: 1 Ontslagbesluit.
417
E. FRANSSEN, J. HEINSIUS en J. PEETERS, Bedrijfseconomisch ontslag, Antwerpen, Maklu, 2011, 22.
418
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 60.
74
of de reden aannemelijk is419. Het onderzoek houdt enkel de controle in of de werkgever in
redelijkheid tot de ontslagbeslissing heeft kunnen komen en of er geen sprake is van een valse of
voorgewende reden420.
Het UWV verdeelt in de beleidsregels de bedrijfseconomische redenen op in verschillende
categorieën. Per categorie wordt verduidelijkt welke toetsingsmaatstaf wordt gehanteerd, rekening
houdend met de omstandigheden van de ontslagreden. In het beleidsdocument wordt ook bepaald
welke gegevens minimaal moeten verstrekt worden door de werkgever opdat het UWV een oordeel
kan vellen over de aannemelijkheid van het ontslag. De verstrekte gegevens dienen bovendien als
basis voor de beslissing van de werknemer om al dan niet verweer te voeren421.
2.2.1.1.
Slechte financiële situatie
Het ontslag kan volgens de werkgever het gevolg zijn van een slechte financiële situatie. Het UWV
moet op basis van enkele gegevens hierover oordelen. Zo moet de werkgever de feiten bezorgen
waaruit de financiële situatie moet blijken. Dit is mogelijk aan de hand van financiële verslaggeving,
zoals winst- en verliesrekeningen. Tevens dient hij aan te tonen dat andere kostenbesparende
maatregelen zijn genomen. De werkgelegenheid speelt een grote rol bij de toetsing van dergelijk
ontslag422.
2.2.1.2.
Werkvermindering
Van werkvermindering is er sprake wanneer door het wegvallen van arbeid het personeel een grotere
capaciteit kent dan effectief nodig is voor het aanwezige werk. Het UWV maakt een onderscheid
tussen acute en geleidelijke werkvermindering. De werkgever moet onder andere de reden meedelen
bij acute werkvermindering en moet kunnen aantonen welk bepaald werk net is weggevallen. De
beweringen moeten onderbouwd zijn door cijfermatige verslaggeving423. Ook bij geleidelijke
werkvermindering moet de reden worden meegegeven en het bewijs dat de vermindering structureel
is. Is de vermindering het logische gevolg van seizoensgebonden arbeid, dan moet dit bewezen
worden424.
419
Art. 4:1, 1ste lid Ontslagbesluit.
420
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 62.
421
E. FRANSSEN, J. HEINSIUS en J. PEETERS, Bedrijfseconomisch ontslag, Antwerpen, Maklu, 2011, 24.
422
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 63.
423
E. FRANSSEN, J. HEINSIUS en J. PEETERS, Bedrijfseconomisch ontslag, Antwerpen, Maklu, 2011, 26.
424
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 65.
75
2.2.1.3.
Organisatorische veranderingen
Organisatorische veranderingen kunnen een gevolg zijn van de beleidskeuze van de werkgever om met
de onderneming een koerswijziging door te voeren, vaak als reactie op een concurrentiestrijd. Het
UWV benadrukt nog eens duidelijk dat het de werkgever wil toelaten deze beleidskeuzes te maken.
Door zo’n ontslagreden marginaal te toetsen, beklemtoont het de weigering zich in de plaats van de
werkgever te stellen425.
2.2.1.4.
Technologische veranderingen
Is het ontslag ingegeven door technologische veranderingen, dan geeft de werkgever de reden voor de
technologische veranderingen mee aan het UWV en de eventuele gevolgen in het geval de
veranderingen niet worden doorgevoerd426. Het UWV kan pas een oordeel vellen over de
aannemelijkheid van het ontslag, wanneer ze de volledige gegevens hebben ontvangen.
2.2.1.5.
Beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten
De beëindiging van de bedrijfsactiviteiten kan een gevolg zijn van bedrijfseconomische malaise. In dat
geval heeft de werkgever vaak niet veel keuze. Op basis van financiële verslaggeving kan het UWV
WERKbedrijf snel uitmaken of de beëindiging onvermijdelijk is. De beëindiging van
bedrijfsactiviteiten kan echter ook het gevolg zijn van een keuze van de werkgever. Wanneer de
beëindiging om een ander motief dan het puur bedrijfseconomische plaatsvindt, zal het moeilijker
worden om het ontslag voldoende redelijk te vinden. De werkgever heeft immers een
verantwoordelijkheid om voor zijn werknemers te zorgen. Daarnaast wordt ook rekening gehouden
met het feit of er de moeite is genomen om te zorgen voor een financiële tegemoetkoming voor de
werknemers427.
2.2.1.6.
Bedrijfsverhuizing
Vervolgens kan ook het verhuizen van het bedrijf worden opgegeven als ontslagreden. Tot op een
bepaalde grens wordt verwacht van de werkgever dat hij moeite doet de betrokken werknemers mee te
verhuizen. Ook hier dient de werkgever de reden voor de bedrijfsverhuizing op te geven, naast de oude
en nieuwe locatie. Het UWV toetst de beslissing marginaal428.
425
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 65.
426
E. FRANSSEN, J. HEINSIUS en J. PEETERS, Bedrijfseconomisch ontslag, Antwerpen, Maklu, 2011, 27.
427
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 66.
428
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 67.
76
2.2.1.7.
Vervallen van subsidie
Als het vervallen van subsidies wordt aangehaald als motief voor het ontslag, kan aanvankelijk
worden geëist van de werkgever dat hij op zoek gaat naar andere manieren om het verlies aan
subsidies te compenseren. Daarnaast moet de werkgever de ontslagbeslissing met stukken staven en
moet hij bewijs leveren dat inspanningen zijn gedaan om de subsidies te behouden429.
2.2.1.8.
Afspiegelingsbeginsel
Naast de toetsing van het ontslag dient het UWV bij een aanvraag tot toestemming tot opzegging nog
een aspect na te gaan. Het UWV moet nagaan of de werkgever de volgorde gevolgd heeft die bepaalt
welke werknemers eerst dienen ontslagen te worden. In paragraaf 4 van het Ontslagbesluit is deze
rangorde van ontslag opgenomen, die ook wel het afspiegelingsbeginsel wordt genoemd. Dit bepaalt
hoe een werkgever moet te werk gaan indien meerdere ontslagen om bedrijfseconomische redenen
plaatsvinden, en indien de betrokken werknemer uitwisselbare functies uitvoeren.
Volgens dit beginsel moet het volledige personeel opgedeeld worden in vijf categorieën op basis van
leeftijd. Een leeftijdscategorie omvangt telkens tien jaren. De eerste categorie begint met de leeftijd
van vijftien jaar, terwijl de laatste categorie de werknemers bevat die meer dan 55 jaar zijn430. De
ontslagen moeten vervolgens zo gerangschikt worden dat de verhouding van aantal werknemers tussen
de verschillende leeftijdscategorieën hetzelfde blijft, indien mogelijk. Op deze manier voorkomt men
dat enkel jonge werknemers ontslagen worden431. Binnen éénzelfde leeftijdscategorie kiest de
werkgever voor het ontslag van de werknemers met het kortste dienstverband. Op deze manier speelt
dus ook anciënniteit een rol.
Er zijn enkele afwijkingen op het beginsel mogelijk. Het UWV bepaalt dat een afwijking telkens moet
gemotiveerd zijn en een hechte grondslag hebben432. Indien volgens voornoemde werkwijze de
werkgever uitkomt bij een werknemer die over zodanige kwaliteiten en kennis beschikt dat zijn
ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn, dan kan het UWV deze
werknemer buiten beschouwing laten indien daarom wordt verzoekt door de werkgever. Een
voorbeeld is de werknemer die een potentiele opvolgende leidinggevende is433. De werkgever dient
429
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 69.
430
Art. 4:2, 1ste lid Ontslagbesluit
431
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 138.
432
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 82.
433
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 66.
77
bewijs te leveren van de onmisbaarheid van de betrokken werknemer434. Door te eisen van de
werkgever dat hij stukken overlegt om zijn beweringen te staven, wordt de voorkoming van willekeur
gewaarborgd435.
Daarnaast houdt het UWV ook rekening met een zwakke arbeidspositie van een werknemer. Het kan
de ontslagvergunning weigeren voor zo’n werknemer, indien de volgende werknemer in de rangorde
een sterkere positie op de arbeidsmarkt heeft436. Om de verplichtingen van de werkgever te
vereenvoudigen, heeft het UWV WERKbedrijf bovendien een vrijwillig stappenplan en bijhorende
rekenvoorbeelden opgesteld437.
2.2.1.9.
Herindiensttredingsvoorwaarde
In principe kan het UWV geen voorwaarde koppelen aan de toestemming tot opzegging omwille van
bedrijfseconomische redenen438. Hiervan wordt afgeweken wanneer het ontslag is ingegeven door
bedrijfseconomische redenen. Het UWV kan immers aan de ontslagvergunning de voorwaarde
verbinden dat binnen de 26 weken na de toestemming tot opzegging geen werknemer in dienst mag
genomen worden voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard als die van de werknemer
waarvoor de toestemming tot opzegging was verleend. De werkgever moet tenminste eerst de
opgezegde werknemer de gelegenheid geven zijn vroegere werkzaamheden te hervatten, en dit onder
dezelfde voorwaarden439. Deze voorwaarde wordt steeds verbonden aan de ontslagvergunning indien
als reden het vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer wordt opgegeven. Uit de praktijk blijkt
dat de voorwaardekoppeling regelmatig wordt toegepast440. Zo houdt het UWV ook na het gegeven
ontslag tijdelijk een oogje in het zeil ter voorkoming van willekeur.
2.2.2. Toetsing van ontslag wegens een andere dan bedrijfseconomische
reden
Een werkgever kan ook een werknemer opzeggen omwille van een persoonlijke reden. In het
Ontslagbesluit wordt een onderverdeling gemaakt van verschillende redenen. Men onderscheidt het
disfunctioneren, gewetensbezwaren van de werknemer tegen zijn werkzaamheden, verwijtbaar
handelen door de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie en de langdurige arbeidsongeschiktheid.
434
Art. 4:2, 4de lid Ontslagbesluit.
435
E. FRANSSEN, J. HEINSIUS en J. PEETERS, Bedrijfseconomisch ontslag, Antwerpen, Maklu, 2011, 33.
436
Art. 4:2, 5de lid Ontslagbesluit.
437
. J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 85-95.
438
Art. 2:7, 2de lid Ontslagbesluit.
439
Art. 4:5 Ontslagbesluit.
440
A.T.J.M. JACOBS, Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties, Deventer, Kluwer, 2004, 21.
78
2.2.2.1.
Disfunctioneren
De werkgever kan de opzegging motiveren door te bepalen dat de werkgever ongeschikt is voor zijn
functie. Disfunctioneren onderscheidt zich van verwijtbaar handelen door het wilselement. De
werknemer heeft niet de intentie om te disfunctioneren, het is eerder een kwestie van onmacht441.
De werkgever moet het disfunctioneren aannemelijk maken. Hij kan hiervoor verschillende
bewijsmiddelen gebruiken, zoals periode evaluaties of verslagen van gesprekken442.
Bovendien moet ook aangetoond worden dat de werknemer de kans is gegeven om zijn prestaties te
verbeteren443. Dat wil zeggen dat een toestemming niet zal verleend worden wanneer de werkgever
niet eerst de werknemer heeft aangesproken over zijn disfunctioneren. Beide partijen dienen moeite te
doen om de ongeschiktheid voor de functie te verbeteren en om het ontslag te voorkomen444. Uit de
rechtspraak vallen enkele voorbeelden af te leiden. Zo kan van een werkgever worden verwacht dat hij
extra moeite doet qua begeleiding en geduldiger is bij een jonge werknemer die nog in een leerfase
zit445. Ook moet de werkgever een grotere beoordelingsmarge aan de dag brengen wanneer het gaat
om een werknemer die reeds lange tijd in dienstverband is446. Het Ontslagbesluit bepaalt verder nog
dat et disfunctioneren niet mag te wijten zijn aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden
van de zijde van de werkgever. Ook ziekte of gebreken van de werknemer mogen niet de oorzaak zijn
van het disfunctioneren447. In dat geval is immers art. 5:2 Ontslagbesluit van toepassing.
2.2.2.2.
Gewetensbezwaren
In geval van gewetensbezwaren bij de werknemer zal de werkgever eerst moeten proberen de
werknemer een aangepaste of andere functie aan te bieden. Enkel wanneer redelijkerwijs geoordeeld
kan worden dat dit niet mogelijk is, zal een toestemming tot opzegging verleend worden448. De
werkgever moet de nodige moeite doen om een alternatief te zoeken, nadat de werknemer zijn
bezwaar heeft meegedeeld.
441
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 215.
442
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 216.
443
C. BOSSE, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, Brussel, Diss. Doct. Rechten
Universiteit Tilburg, 2003, 231.
444
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 69.
445
Ktr. Hilversum 13 juli 1998, JAR 1998, 187.
446
Ktr. Zuidbroek 8 februari 1996, Prg. 1996, nr. 4485.
447
Art. 5:1, 1ste lid Ontslagbesluit.
448
Art. 5:1, 2de lid Ontslagbesluit.
79
2.2.2.3.
Verwijtbaar handelen
Als grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst kan eveneens het verwijtbaar handelen of
het nalaten van de werknemer worden aangevoerd. De reden moet door de werkgever aannemelijk
gemaakt worden. Daarnaast moet het verwijtbaar handelen zodanig zijn dat van de werkgever in alle
redelijkheid niet kan verwacht worden dat hij de arbeidsverhouding verderzet449. Enkel als laatste
middel dient het ontslag aangewend te worden.
Ook hier wijst het UWV op het onderscheid tussen disfunctioneren en verwijtbaar handelen. Enkel bij
deze laatste is het intentioneel element aanwezig. Verwijtbaar handelen of wangedrag is niets minder
dan een intentionele en verwijtbare vorm van disfunctioneren. Toestemming tot opzegging zal dus niet
gegeven worden wanneer blijkt dat de werkgever het verwijtbaar handelen aangeeft als reden, terwijl
de desbetreffende feiten buiten de wil van de werknemer hebben plaatsgevonden450.
Voor de beoordeling van verwijtbaar handelen kan een beroep gedaan worden op zowel wetgeving als
rechtspraak. Bij de beoordeling kan het UWV zich laten leiden door de opsomming van dringende
redenen vermeld in art. 7:678 BW451. Daarnaast is uiteraard een grote rol weggelegd voor de
rechtspraak om te bepalen wat men kan verstaan onder verwijtbaar handelen.
Wat het aannemelijk maken betreft, moeten geen ‘harde’ bewijzen aangebracht worden. Het
verwijtbaar handelen dient wel voldoende concreet te zijn gemaakt. Zo kan het bewijs van schending
van regels eigen aan de onderneming soms voldoende zijn452. Het UWV benadrukt dat men
getuigenverklaringen met de nodige omzichtigheid moet behandelen, gezien het mogelijke subjectieve
karakter.
2.2.2.4.
Verstoorde arbeidsrelatie
Indien de werkgever de verstoorde arbeidsrelatie opgeeft als ontslaggrond, moet hij aannemelijk
maken dat van dergelijke verstoring sprake is en dat bovendien het herstel van de arbeidsrelatie
onmogelijk lijkt453. Het gebeurt niet zelden dat een meningsverschil tussen werknemer en werkgever
zich voordoet. Om dit als ontslagreden in te roepen, moet de situatie al vergevorderd zijn. De relatie
tussen werkgever en werknemer moet onherstelbaar geschaad zijn. Wanneer de relatie tussen twee
werknemers verstoord is, valt dit in principe buiten het toepassingsgebied van art. 5:1 lid 4
Ontslagbesluit. Enkel de relatie tussen werkgever en werknemer is in dat opzicht relevant. Een relatie
449
Art. 5: 1, 3de lid Ontslagbesluit.
450
. J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 225.
451
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 69.
452
. J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 227.
453
Art. 5:1 4de lid Ontslagbesluit.
80
tussen werknemers kan echter zodanig verstoord zijn dat het doorwerkt op de relatie tussen werkgever
en één van de, of beide werknemers. In dat geval is het Ontslagbesluit toch van toepassing454.
Bij wie de schuld ligt, is irrelevant. Dit aspect speelt echter wel een rol bij een eventuele rechterlijke
beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is455. Verder mag de werknemer ook niet compleet
verrast worden wanneer de werkgever het heeft over een verstoorde arbeidsrelatie456. Er moet dus al
een uitwisseling van gedacht geweest zijn tussen de partijen over de feiten die aanleiding hebben
gegeven tot verzuring van de arbeidsrelatie. Zowel werkgever als werknemer moeten moeite doen het
probleem op te lossen. Communicatie is hier dus troef.
2.2.2.5.
Langdurige arbeidsongeschiktheid
Tot slot kan ook toestemming verleend worden wanneer de werkgever ziekte of gebreken van de
werknemer aanvoert als grond voor de opzegging. Daartoe moet de werkgever aannemelijk maken dat
het niet mogelijk is om de werknemer in een passende functie binnen de onderneming te herplaatsen.
Het UWV beoordeelt of de werkgever er voldoende aan gedaan heeft om de werknemer aan het werk
te krijgen. Deze ‘poortwachterstoets’ vindt plaats op het einde van de periode van twee jaren. De
toetsing is niet enkel van belang voor de werkgever. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid kan een zieke
werknemer immers mogelijk een WIA-uitkering krijgen. Indien de geleverde inspanningen positief
worden beoordeeld, volgt de beoordeling van de uitkering. Voor de werkgever betekent een positieve
beoordeling dat hij kan overgaan tot opzegging457. Bovendien moet ook aannemelijk gemaakt worden
dat binnen de 26 weken geen herstel van de ziekte zal optreden458.
Naast deze toepassing van het algemene opzegverbod geldt er nog een bijzonder opzegverbod omtrent
een werknemer die arbeidsongeschikt is omwille van ziekte. Art. 7:670, lid 1 BW bepaalt dat een
werkgever een werknemer die arbeidsongeschikt is door ziekte niet kan opzeggen, tenzij de
ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd. Dat weerhoudt de werkgever er echter niet van
een toestemming aan te vragen en het UWV om een toestemming toe te kennen. Het bijzonder
454
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 239.
455
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 70.
456
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 243-244.
457
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 259.
458
Art. 5:2 Ontslagbesluit.
81
opzegverbod blijft echter gelden, zodat pas ten vroegste na twee jaar arbeidsongeschiktheid tot
opzegging kan worden overgegaan459.
Langdurige arbeidsongeschiktheid dient onderscheiden te worden van regelmatig ziekteverzuim. Een
werknemer kan ten gevolge van een gevoelige gezondheid veelvuldig en in onderbroken periodes ziek
zijn. In principe kan regelmatig ziekteverzuim geen reden zijn voor ontslag van de werknemer460. In
uitzonderlijke gevallen wordt hier echter van afgeweken. De frequentie en de regelmatigheid van het
ziekteverzuim dient van die mate te zijn dat het verstorend werkt op de voortgang van het
productieproces of op de collega’s. Het ziekteverzuim dient met andere woorden abnormaal hoog te
zijn. Het UWV beoordeelt dit criterium geval per geval en houdt steeds rekening met het gemiddelde
ziekteverzuimpercentage van de afdeling of de onderneming waar de werknemer is tewerkgesteld461.
Daarnaast wordt ook hier beroep gedaan op de periode van 26 weken om te oordelen of er verbetering
in zicht is. Kan dit redelijk worden vermoed, dan zal het UWV geen ontslagvergunning toekennen462.
2.3.
BIJZONDER OPZEGVERBOD
In geval van een bijzonder opzegverbod is de werkgever volledig verboden over te gaan tot opzegging.
De werkgever kan steeds een toestemming aanvragen. Het UWV zal bij een aanvraag tot toestemming
vervolgens de procedure doorlopen zoals anders, maar de werkgever zal niet gerechtigd zijn om de
arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen, ook al is hij in het bezit van een toestemming463. In
bepaalde gevallen zal het UWV de werkgever er wel op wijzen dat er een vermoedelijk civielrechtelijk
opzegverbod geldt. Het UWV zal echter nooit een toestemming weigeren omwille van een bijzonder
opzegverbod. Er is dus een duidelijke grens tussen de bestuursrechtelijke toets en het volgen van
hetgeen voorgeschreven wordt door het burgerlijk recht464.
Net als bij het algemeen opzegverbod vinden deze verboden geen toepassing in geval van proeftijd of
ontslag op staande voet465. In dat laatste geval loopt de werkgever uiteraard het risico gesanctioneerd
te worden in een latere rechtszaak. Het spreekt voor zich dat een opzegverbod ook niet van toepassing
459
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 257.
460
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 70.
461
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 267.
462
Art. 5:2 Ontslagbesluit.
463
P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN en E. VERHULP (eds.), Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht,
voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 183.
464
J. MEIJER (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag, SDU
Uitgevers, 2010, 24.
465
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 76.
82
is indien de werknemer schriftelijk instemt met het ontslag.
De opzegverboden die vermeld worden in het BW kan men opdelen naargelang ze van toepassing zijn
tijdens een bepaalde periode, of naargelang ze betrekking hebben op een bepaalde reden466. Sommige
verboden kan men in beide categorieën onderbrengen.
2.3.1. Opzegverbod tijdens een bepaalde periode
Zoals reeds vermeld, mag een werkgever tijdens de eerste twee jaar van ziekte niet overgaan tot
ontslag467. Met dit verbod wil men de zieke werknemer beschermen tegen eventuele psychische druk
die vaak gepaard gaat met een opzegging tijdens ziekte. De bescherming is echter niet absoluut en
onvoorwaardelijk. Zo kan steeds afgeweken worden van het verbod bij collectieve
arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan468.
Bovendien hangt een en ander ook af van de gedragingen van de werknemer zelf. Wanneer de
werknemer zonder deugdelijke grond niet ingaat op de pogingen die de werkgever onderneemt om
hem passende arbeid aan te bieden of medewerking te verlenen, valt de bescherming weg469. Het
weigeren van medewerking kan een werknemer dus duur te komen staan.
Voorts regelt het BW dat het opzegverbod ook niet geldt wanneer de ziekte een aanvang heeft
genomen nadat de werkgever een verzoek tot toestemming tot opzegging bij het UWV heeft
ingediend470. Van de bescherming misbruik maken is op deze manier niet mogelijk gemaakt. Bij een
weigering van de toestemming krijgt het opzegverbod opnieuw toepassing471. Omdat het opzegverbod
tijdens een bepaalde periode geldt, zijn ook opzeggingen die helemaal geen verband houden met de
ziekte verboden472.
Ook de zwangere werkneemster genieten een sociale bescherming in het Nederlandse recht. De
arbeidsovereenkomst mag niet eenzijdig beëindigd worden door de werkgever tijdens de
zwangerschap of tijdens het bevallingsverlof473. Dit verbod geldt vanaf er een vermoeden is dat de
466
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 140.
467
Art. 7:670, 1ste lid BW.
468
Art. 7:670, 13de lid BW.
469
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 72.
470
Art. 7:670, 1ste lid BW.
471
P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN en E. VERHULP (eds.), Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht,
voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 184.
472
P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN en E. VERHULP (eds.), Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht,
voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 184.
473
Art. 7:670, 2de lid BW.
83
werkneemster zwanger is. De werkneemster draagt de bewijslast in een eventueel geschil over dit
vermoeden474. Een uitzondering hierop is mogelijk wanneer het aannemelijk is dat de zwangerschap er
reeds was op het ogenblik van de opzegging, maar pas later is geopenbaard. In dat geval draagt de
werkgever de bewijslast475.
Verder geldt er een opzegverbod tijdens militaire dienst of tijdens lidmaatschap van een
medezeggenschapsorgaan, zo blijkt uit art. 7:670 BW. In de wetgeving wordt precies vermeld welke
medezeggenschapsorganen bedoeld worden.
Werknemers die beschermd worden omwille van de zwangerschap of engagement in
werknemersvertegenwoordiging horen uiteraard tevens thuis in de categorie ‘opzegverbod omwille
van een bepaalde reden’.
2.3.2. Opzegverbod omwille van een bepaalde reden
Een opzegverbod kan ook gelden omwille van een bepaalde reden, eerder dan tijdens een bepaalde
periode. Voorbeelden zijn het opzegverbod wegens politiek verlof of zorg- en ouderschapsverlof.
Bovendien worden bepaalde werknemers op een bijkomende manier beschermd. De werkgever die wil
overgaan tot opzegging van de personen, vermeld in art. 7:670a BW, moet daartoe eerst toestemming
vragen aan de kantonrechter. Wanneer toestemming is verkregen, moeten ook de gebruikelijke
opzegbepalingen in acht genomen worden476. Het gaat onder meer om leden van de ondernemingsraad
en hun vervangers.
Het meest ruime opzegverbod vindt men terug in verschillende wettelijke bepalingen: het opzegverbod
wegens gelijke behandeling. Enkele toepassingen van dit beginsel zijn het verbod op opzegging
wegens discriminatie op basis van geslacht477, op basis van het al dan niet tijdelijke karakter van de
arbeidsovereenkomst478 of op basis van de duur van de arbeidsovereenkomst479. Dergelijke
discriminatoire ontslagen zijn verboden, tenzij er een objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden
474
475
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 73.
HR 9 maart 1990, NJ 1990, 561.
476
P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN en E. VERHULP (eds.), Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht,
voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 187.
477
Art. 7:646 BW.
478
Art. 7:649 BW.
479
Art. 7:648 BW.
84
aangevoerd. De rechtvaardigingsgrond moet voldoen aan drie eisen: proportionaliteit, legitimiteit en
doelmatigheid480.
2.4.
DRINGENDE REDEN
Naast de opzegging die gepaard gaat met voorafgaande toestemming is nog een tweede vorm van
opzegging mogelijk: het ontslag op staande voet. Wanneer een dringende reden aanwezig is, kan één
van de partijen de arbeidsovereenkomst beëindigen met onmiddellijke ingang. Het gaat hier dus niet
om een vorm van opzegging, niet om een ander soort ontslag. Zoals reeds eerder vermeld, is een
toestemming van het UWV WERKbedrijf niet vereist bij een ontslag op staande voet481. Ook de
bijzondere opzegverboden zijn niet van toepassing. De opzegging dient wel te gebeuren met
onverwijlde mededeling van de reden aan de andere partij482. Enkele voorwaarden dienen vervuld te
zijn.
2.4.1. Objectieve dringendheid
De reden moet over een objectieve dringendheid beschikken. Dit houdt in dat ook buitenstaanders de
reden als dringend moeten ervaren483. De dringendheid van de reden mag dus niet enkel afhangen van
het oordeel van de partijen. Elk weldenkend mens moet de aangevoerde reden als dringend ervaren484.
De wet somt enkele voorbeelden op, doch louter exemplarisch: dronkenschap, diefstal, misleiding bij
sollicitatie en werkweigering485. De rechter oordeelt of de dringende reden objectief is. Hij houdt
steeds rekening met de maatschappelijke opvattingen486. Bovendien kan de objectiviteit van een
dringende reden verschillen naargelang de arbeidssector. Zo is grof taalgebruik meer toegelaten in
bepaalde sectoren dan in andere487. Het is daarnaast opmerkelijk dat geen schuld of opzet vereist is
van de werknemer488.
480
P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN en E. VERHULP (eds.), Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht,
voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 109.
481
Art. 6 BBA lid 2
482
Art. 7: 677 BW.
483
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 145.
484
R.M. BELTZER, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer Kluwer, 2004, 12.
485
Art. 7: 678 BW.
486
R.M. BELTZER, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer Kluwer, 2004, 13.
487
Rb. Amsterdam 21 februari 2001, JAR 2001, 52.
488
C. BOSSE, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, Brussel, Diss. Doct. Rechten
Universiteit Tilburg, 2003, 254.
85
2.4.2. Subjectieve dringendheid
Daarnaast moet de reden ook subjectief dringend zijn. De partij die opzegt moet dit onmiddellijk doen
wanneer het feit dat de reden vormt voor de opzegging zich heeft voorgedaan489. Het gaat dus over de
dringendheid zoals de partij die opzegt het zelf ervaart. Een voortzetting van de arbeidsovereenkomst
kan niet meer mogelijk zijn, zelfs niet tijdelijk. Enkel wanneer een onderzoek moet gevoerd worden
naar de gebeurde feiten, is een tijdelijke voortzetting van de arbeidsovereenkomst mogelijk490. Ook
deze voorwaarde verschilt van bedrijf tot bedrijf. Voorts moet ermee rekening gehouden worden of de
andere partij reeds was aangesproken over zijn gedragingen of tekortkomingen. Zo zal het te laat
komen op het werk slechts een voldoende dringende reden zijn indien de persoon in kwestie hierover
was aangesproken en er toch geen verbetering kwam in de laattijdigheid491.
2.4.3. Onverwijlde mededeling
De dringende reden moet worden meegedeeld aan de andere partij, zodat deze zelf de dringendheid
kan beoordelen492. De mededeling gebeurt gelijktijdig met het ontslag. Het moet voor de wederpartij
steeds duidelijk zijn welke reden tot het ontslag heeft geleid.
Daarnaast dient na het moment waarop de partij op de hoogte is of redelijkerwijs op de hoogte behoort
te zijn van het feit dat een dringende reden oplevert, de opzegging te gebeuren. Onverwijld betekent
hier niet hetzelfde als onmiddellijk493. De partij die opzegging wegens dringende reden overweegt
heeft dus enige vorm van marge voor over te gaan tot ontslag. Zo is het mogelijk om eerst nog intern
overleg te plegen voor over te gaan tot opzegging494.
2.4.4. Persoonlijke omstandigheden
De laatste voorwaarde bepaalt dat bij de beoordeling steeds rekening moet worden gehouden met
persoonlijke omstandigheden. Onder andere de leeftijd en de persoonlijke gevolgen van het ontslag
moeten in acht worden genomen495. Deze vereiste is aan de overige toegevoegd door de Nederlandse
rechtspraak. De rechter heeft niet de plicht om de persoonlijke omstandigheden ambtshalve te
489
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 146.
490
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 146.
491
HR 15 februari 1991, NJ 1991, 340.
492
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 147.
493
R.M. BELTZER, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer Kluwer, 2004, 15.
494
HR 18 september 1987, NJ 1988, 283.
495
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 148.
86
onderzoeken, maar houdt er wel rekening mee wanneer ze zijn aangevoerd door de betrokken
werknemer496.
3. ONTBINDING
Een alternatief voor de opzegging is de ontbinding. De ontbinding is een ontslagvorm die volledig
naast de opzegging bestaat en steeds mogelijk is voor elke partij497. Een voordeel van deze
ontslagvorm is de snelheid. Men start de procedure door een eenvoudig schriftelijk verzoekschrift bij
de kantonrechter. Er is geen tijdrovende procedure vereist zoals bij de toestemming tot opzegging. Het
spoedeisende karakter blijkt tevens uit de afwezigheid van een beroepsmogelijkheid. Ook wanneer een
werkgever de overeenkomst wil beëindigen omwille van een dringende reden, maar niet zeker is of die
reden dringend genoeg is, kan gekozen worden voor de ontbinding. In dat geval spreekt men over een
uitgestelde dringende reden498.
Daarnaast hoeft een werkgever die de arbeidsovereenkomst laat ontbinden geen rekening te houden
met bepaalde barrières zoals ontslagvergunning en opzeggingstermijnen499. Bovendien kan de
mogelijkheid tot ontbinding door of voor geen enkele partij contractueel worden uitgesloten500.
De bijzondere opzegverboden werken door in het ontslagsysteem omtrent ontbinding. De
kantonrechter moet steeds de aanwezigheid van een opzegverbod onderzoeken. Is er een opzegverbod
van toepassing, dan zal enkel wanneer zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden
vormen voor de ontbinding de kantonrechter het ontbindingsverzoek niet afwijzen501. Zo kan een
werkneemster toch ontslagen worden tijdens het zwangerschap, als duidelijk wordt aangetoond dat er
bedrijfseconomische redenen zijn voor de ontbinding.
Zoals de naam doet vermoeden, wordt bij een geslaagde procedure de arbeidsovereenkomst door een
rechterlijke uitspraak ontbonden. Dit is mogelijk op basis van een gewichtige reden of op basis van
een wanprestatie. Enkel de ontbinding op basis van een gewichtige reden wordt hier besproken.
496
HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174.
497
Art. 7:685 BW.
498
G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers,
2011, 163.
499
H.L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK, W.J.P.M FASE en F.M. NOORDAM, Schets van het Nederlandse
arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 159.
500
Art. 7:685, 1ste lid BW.
501
P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN en E. VERHULP (eds.), Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht,
voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 224.
87
3.1.
GEWICHTIGE REDEN
Bij het bepalen van een gewichtige reden wordt onder meer verwezen naar de dringende reden uit art.
7:677 1ste lid BW. De overeenkomst kan ontbonden worden wanneer een ontslaggrond wordt
aangevoerd die een dringende reden zou kunnen uitmaken bij een ontslag op staande voet. Daarnaast
kan ook de verandering in omstandigheden een gewichtige reden uitmaken. Hoewel het belangrijk is te
weten op welke precieze ontbindingsgrond een beroep wordt gedaan, is de rechter niet gebonden door
hetgeen door de verzoeker wordt bepaald. De rechter bepaalt zelf de kwalificatie, waar trouwens geen
beroep tegen mogelijk is502. Zo kan de rechter de overeenkomst ontbinden omwille van veranderde
omstandigheden, terwijl de eiser een dringende reden naar voor schoof503.
3.1.1. Dringende reden
Het verzoek tot ontbinding kan gebaseerd zijn op een dringende reden zoals die wordt gehanteerd bij
het ontslag op staande voet. Het begrip moet in beide ontslagvormen op dezelfde wijze worden
geïnterpreteerd. Het moet dus om een dringende reden gaan die de opzegging zonder
ontslagvergunning zou rechtvaardigen504. Van de werkgever kan niet worden verwacht dat hij de
arbeidsovereenkomst laat voortduren. Ook moeten dezelfde voorwaarden als bij het ontslag op staande
voet zijn vervuld. Bij de ontbinding wordt dus ook rekening gehouden met objectieve en subjectieve
dringendheid. Enkel de vereiste van onverwijlde mededeling wordt achterwege gelaten, gezien er
helemaal geen opzegging is505.
Gezien de invulling van het begrip ‘dringende reden’ op dezelfde wijze gebeurt, kan men zich de
vraag stellen waarom men dan niet kiest voor het ontslag op staande voet in plaats van de ontbinding.
Waarom kiezen voor een gerechtelijke procedure als die helemaal niet nodig is ? Vaak is het ontslag
op staande voet voor werkgevers niet risicoloos. Blijkt immers dat de reden niet dringend genoeg was
voor een ontslag op staande voet, dan heeft de werkgever in principe opgezegd zonder de vereiste
ontslagvergunning. Het gevolg is dat het ontslag vernietigbaar is en dat een loonvordering kan
verwacht worden506. Werkgevers vermijden dit risico door dezelfde ontslaggrond te gebruiken in een
ontbindingsprocedure.
502
HR 4 april 1986, NJ 1986, 549; HR 22 november 1996, NJ 1997, 203.
503
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 22.
504
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 120.
505
R.M. BELTZER, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer Kluwer, 2004, 17.
506
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 121.
88
3.1.2. Verandering in omstandigheden
In de meeste gevallen wordt echter de ontbinding uitgesproken op grond van een verandering in de
omstandigheden507. Omdat enkel bij de ontbinding wegens veranderde omstandigheden een
vergoeding wordt toegekend, wordt een dringende reden in de praktijk vaak als primair motief
aangegeven. Pas in subsidiaire orde geeft men als grond de wijziging van de omstandigheden op, om
zo een eventuele vergoeding te vermijden. De omstandigheden moeten van die aard zijn dat dat de
arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd beëindigd moet worden508. Deze categorie bevat een
brede waaier aan ontslagredenen. Door de ruime toepassing gaat het in feite om een restcategorie.
Onder meer het disfunctioneren van de werknemer, bedrijfseconomische redenen, een verstoorde
arbeidsrelatie en arbeidsongeschiktheid kan men plaatsen onder deze categorie.
Enkel bij ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden kan een vergoeding worden
toegekend aan een partij. De rechter is hiertoe echter niet verplicht509. De vergoeding wordt bepaald
naar billijkheid en redelijkheid510.
4. SANCTIONERING
De verscheidenheid aan sancties in het Nederlandse ontslagrecht draagt zeker en vast bij tot de
complexiteit van het recht. Verschillende sancties zijn van toepassing naargelang de overtreding. In
plaats van een opdeling in sancties koos ik voor een opdeling in overtredingen. De toepasselijke
sancties vermeld ik er bij.
4.1.
ONREGELMATIGHEID
Een onregelmatig ontslag is een ontslag dat in strijd is met uitdrukkelijke regels, vastgelegd in een wet
of contract511. Een ontslag kan dus onregelmatig zijn wanneer het de opzeggingstermijn niet
respecteert maar ook een ontslag dat ingaat tegen een opzegverbod is onregelmatig. Een onregelmatig
ontslag geeft aanleiding tot twee mogelijke sancties. Wanneer het gaat om de overtreding van een
opzegverbod is de vernietigbaarheid van de opzegging de toepasselijke sanctie. Het gaat hier om
zowel het algemene opzegverbod als de bijzondere. Met een overtreding van het algemene
opzegverbod wordt aldus bedoeld dat een opzegging heeft plaatsgevonden zonder de vereiste
toestemming van het UWV WERKbedrijf. De werknemer heeft in dat geval zes maanden de tijd om
507
P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN en E. VERHULP (eds.), Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht,
voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 222.
508
Art. 7:685, 2de lid BW.
509
HR 22 september 1995, NJ 1996, 38.
510
Art. 7:685, 8ste lid BW.
511
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 28.
89
een beroep te doen op de vernietigingsgrond512. De opzegging wordt geacht nooit te hebben
plaatsgevonden. Voor de overtreding van de bijzondere opzegverboden geldt dezelfde sanctie. In dat
geval beschikt de werknemer over twee maanden de tijd om de opzegging teniet te doen513.
Een werknemer heeft steeds de keuze het ontslag te accepteren en te kiezen voor een
schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging514. Daarnaast kan de werknemer een vordering
instellen tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag515. De werknemer beschikt dus
steeds over een keuze: hij kan het ontslag tenietdoen of hij kan het accepteren. Een ontslag kan heel
wat wrevel veroorzaken, zodat door de verstoorde relatie tussen werkgever en werknemer soms wordt
gekozen voor de schadevergoeding.
Bestaat de onregelmatigheid uit de overtreding van een wettelijke bepaling, anders dan die omtrent de
opzegverboden, dan is schadeplichtigheid de sanctie. Het gaat voornamelijk om het niet naleven van
de opzeggingstermijnen. De werknemer kan binnen de zes maanden een rechtsvordering tot
schadevergoeding instellen516. Een werknemer kan echter ook kiezen voor het herstel in natura en dus
voor het herstel van de arbeidsovereenkomst517. Het gaat in dat geval niet om de voortzetting van de
oude arbeidsovereenkomst, maar om een volledige nieuwe overeenkomst. Het herstel is dus een
schadevergoeding in natura. Gezien een rechter niet verplicht is om in te gaan op het verzoek tot
herstel, stelt een werknemer best in subsidiaire orde een vordering tot schadevergoeding in518. De
rechter kan de werkgever echter niet verplichten tot herstel van de arbeidsovereenkomst 519. Daarom
wordt vaak een afkoopsom opgenomen in de veroordeling tot herstel. Zo kan de werkgever het recht
op herstel van de arbeidsovereenkomst afkopen. Het verzoek tot herstel is enkel mogelijk in geval van
onregelmatige opzegging zoals in art. 7:677 BW of kennelijke onredelijke opzegging waarvan sprake
in art. 7:681 BW. Uit de praktijk blijkt dat het herstel van een arbeidsovereenkomst zelden worden
gevorderd en toegekend520.
512
Art. 9, 3de lid BBA.
513
Art. 7:677, 5de lid BW.
514
HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 225.
515
P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN en E. VERHULP (eds.), Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht,
voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 186.
516
Art. 7:683 BW.
517
HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98.
518
P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN en E. VERHULP (eds.), Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht,
voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 219.
519
HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441.
520
Ktr. Utrecht 13 juli 2011, JAR 2011, 118.
90
4.2.
KENNELIJKE ONREDELIJKHEID
Elke eenzijdige beëindiging van een dienstbetrekking kan beoordeeld worden op de kennelijke
onredelijkheid van de beëindiging521. De kennelijke onredelijkheid is een aspect van dwingend recht
van het Nederlandse ontslagrecht dat volledig apart staat van de regelmatigheid. Het gaat om een
beoordeling van de redelijkheid van het ontslag waarbij geen rekening wordt gehouden met eventuele
inbreuken op wettelijke of contractuele regels. De kennelijke onredelijkheid is een norm waarmee de
rechter moet bepalen of er onrecht is geschied. Het vertegenwoordigt de opvattingen in het
maatschappelijk verkeer en geeft zo rechters de nodige flexibiliteit om zich aan te passen naargelang
de maatschappij evolueert522.
De wet geeft een niet-limitatieve lijst omtrent wat men kan verstaan onder een kennelijk onredelijk
ontslag. Art. 7:681 BW verdeelt de voorbeelden overeenkomstig het onderscheid tussen opzegging
door de werkgever en opzegging door de werknemer. Zo zal de opzegging door de werkgever
kennelijk onredelijk zijn indien het enkel gebeurde omwille van het feit dat de werknemer weigerde de
bedongen arbeid te verrichten omwille van een gewetensbezwaar523. Voor de werknemer geldt dat de
opzegging kennelijk onredelijk is indien de gevolgen voor de werkgever te ernstig zijn in vergelijking
met het belang van de werknemer524.
De eventueel toegekende ontslagvergunning bindt de rechter niet. Het oordeel van het UWV
WERKbedrijf mag dus niet zomaar worden overgenomen. De rechter moet zelfstandig oordelen over
de kennelijke onredelijkheid van de opzegging525.
De sanctie bij een kennelijk onredelijk ontslag is in principe de schadeplichtigheid. De rechter bepaalt
de schadevergoeding en houdt rekening met de omstandigheden die zich voordeden voor de ingang
van het ontslag526. Het gaat om een echte schadevergoeding en onderscheidt zich daarmee van de
billijkheidsvergoeding die wordt toegekend in geval van ontbinding van de overeenkomst527. Ook hier
kan de werknemer kiezen voor een herstelvordering.
521
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 83.
522
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 27.
523
Art. 7:681, 2de lid BW.
524
Art. 7:681, 3de lid BW.
525
HR 5 april 1991, NJ 1991, 442.
526
HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245.
527
HR 27 november 2009, JAR 2009, 305.
91
5. NIEUW ONTSLAGRECHT
Zoals reeds vermeld, zijn recent wijzigingen doorgevoerd in het Nederlandse ontslagrecht. Men heeft
willen vernieuwen met het oog op een eenduidiger en simpeler ontslagrecht. In Nederland spreekt men
steeds over het duaal ontslagrecht. Men kan hiermee de tweedeling bedoelen tussen preventieve
ontslagtoetsing en het repressieve karakter van een kennelijk onredelijk ontslag. Anderzijds verwijst
het ook naar het kiezen tussen het UWV WERKbedrijf of de kantonrechter. Eenzelfde ontslaggrond
kan aanleiding geven tot twee ontslagroutes. Deze keuzemogelijkheid is met het nieuwe recht niet
meer mogelijk. Voortaan wordt het UWV WERKbedrijf enkel nog aangewend bij een ontslag om
bedrijfseconomische reden en langdurige arbeidsongeschiktheid. Een ontslag om persoonsgebonden
reden komt automatisch voor de kantonrechter.
De dualiteit van het ontslagstelsel wordt dus verlaten in die zin dat het naast elkaar bestaan van twee
ontslagroutes niet meer mogelijk is. Men is nu gebonden door één ontslagroute: die van het UWV of
die van de kantonrechter. De dualiteit wordt echter niet verlaten in die zin dat er nog steeds twee
ontslagroutes bestaan. Bovendien zijn er nog steeds twee instellingen die bevoegd zijn voor het
ontslag.
In verband met de ontslagprocedure bij het UWV worden de toepasselijke regels uit het BBA
opgenomen in het BW. De BBA komt te vervallen en het ontslagrecht wordt geconcentreerd in het
BW528. De beoordelingscriteria voor ontslag blijven dezelfde, net als de preventieve toets. De
bevoegde instelling voor de preventieve toetsing is louter afhankelijk gemaakt van de opgegeven
ontslaggrond529.
Tenslotte is het ontslagrecht eenvoudiger gemaakt door te bepalen dat de vereiste toestemming niet
meer verplicht is, indien de werknemer instemt met het ontslag. Zo wordt voorkomen dat de in
principe nutteloze ontslagvergunning moet verkregen worden wanneer een werknemer schriftelijk
instemt met het ontslag530.
6. CONCLUSIE NEDERLANDS RECHT
Het Nederlandse ontslagrecht ken twee belangrijke manieren om tot ontslag over te gaan. Enerzijds is
er de opzegging. Bij elke opzegging geldt het algemeen opzegverbod. Een opzegging mag immers niet
gebeuren zonder de vereiste toestemming. Uitzonderingen zijn de opzegging wegens dringende reden
en opzegging tijdens de proefperiode. Het ontslag zonder toestemming is absoluut verboden. Opdat de
werkgever toestemming, ook wel een ontslagvergunning genoemd, zou krijgen, dient hij bij zijn
528
Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, MvT, p. 66.
529
Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, MvT, p. 25.
530
Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, MvT, p. 26.
92
verzoek tot toestemming de ontslagreden mee te geven en te motiveren. De bevoegde instantie, het
UWV WERKbedrijf verleent of weigert de toestemming, naargelang het oordeel over het
ontslagmotief. Dergelijke procedure duurt meestal zes tot acht weken531. De betrokken werknemer kan
steeds schriftelijke opmerkingen overmaken aan het UWV wanneer die de aanvraag heeft
goedgekeurd.
Bij de beoordeling deelt men de ontslagredenen op in bedrijfseconomische en andere redenen. De
toetsing door het UWV is afhankelijk van de subcategorie van ontslagreden en kan variëren van
inhoudelijke toetsing tot redelijkheidsoordeel. Een ontslag zonder de vereiste toestemming leidt tot
vernietigbaarheid of schadevergoeding. In het eerste geval wordt de opzegging geacht nooit te hebben
plaatsgevonden.
Anderzijds is er de rechterlijke ontbinding. Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst laten
ontbinden door de kantonrechter. In dat geval is geen ontslagvergunning nodig. Een ontbinding moet
gebaseerd zijn op een gewichtige reden of op een wanprestatie. Onder gewichtige reden verstaat men
een dringende reden of een verandering in de omstandigheden. De kantonrechter zal een repressieve
controle uitvoeren op de ontbinding, gelijkaardig met de controle van het UWV.
Daarnaast gelden nog enkele bijzondere opzegverboden, zoals in geval van zwangerschap of
lidmaatschap van de ondernemingsraad. Een schending van deze opzegverboden leidt tevens tot de
vernietigbaarheid van het ontslag. Bovendien is een repressieve controle door de kantonrechter steeds
mogelijk, ongeacht of het ontslag plaatsvond in de vorm van opzegging of ontbinding. De rechter
controleert of het ontslag niet kennelijk onredelijk is en kent in beginsel een schadevergoeding toe
indien dit wel het geval is.
Het naast elkaar bestaan van deze twee vormen van ontslag leidt tot een keuzerecht voor de
werkgever. Men spreekt dan ook van een dubbel of duaal ontslagstelsel532. Het duaal karakter kan
evenwel op nog iets anders wijzen. De eis van een redelijke grond voor het ontslag wordt immers op
twee wijzen ingevuld in Nederland: door de preventieve toetsing in geval van opzegging maar ook
door de repressieve controle op een kennelijk onredelijk ontslag533. Met de invoering van het nieuwe
recht valt de keuzemogelijkheid tussen het UWV en de kantonrechter weg. De opgegeven reden
531
E.G. VAN ARKEL, A Just Cause for Dismissal in the United States and the Netherlands: a study on the
extent of protection against arbitrary dismissal for private-sector employees under American and Dutch law in
light of Article 4 of ILO Convention 158, Den Haag, Boom, 2007, 164.
532
E.G. VAN ARKEL, A Just Cause for Dismissal in the United States and the Netherlands: a study on the
extent of protection against arbitrary dismissal for private-sector employees under American and Dutch law in
light of Article 4 of ILO Convention 158, Den Haag, Boom, 2007, 163.
533
E. VERHULP, C.L. LOONSTRA, L.G. VERBURG, C.G. SCHOLTENS en G.J.J. HEERMA VAN VOSS,
Ontslagrecht in beweging, Den Haag, SDU, 2004, 29.
93
bepaalt nu de bevoegde instantie. Uit dit alles kan men afleiden dat het duaal Nederlands ontslagrecht
een verregaande ontslagbescherming instelt voor de werknemers.
94
HOOFDSTUK IV: HET ONTSLAGRECHT IN DE
VERENIGDE STATEN
1. INLEIDING
Het ontslagrecht in Amerika is interessant om te bestuderen, gezien de uniciteit ervan. Het kent geen
nationale wetgeving die een gegronde reden vereist voor een ontslag. Het ontslagrecht wordt
voornamelijk beheerst door de employment-at-will-regel, volgens dewelke een eenzijdig ontslag op elk
moment en om elke reden mogelijk is. Behoudens bijzondere statelijke en federale uitzonderingen
omtrent discriminatie en de bescherming die gesyndiceerde werknemers genieten, is dit het
grondprincipe in de VS. Dat betekent dat niet-gesyndiceerde werknemers in de privésector bitter
weinig sociale bescherming genieten tegen ontslag.
Ik leg het principe uit en soms vervolgens de voornaamste uitzonderingen en bijzonderheden op
omtrent deze doctrine. Als laatste geef ik enkele alternatieven mee en concludeer ik.
2. EMPLOYMENT-AT-WILL
2.1.
GESCHIEDENIS
In Amerika kent men geen uitgebreide ontslagregeling dat dient om de werknemers te beschermen en
de werkgevers een motiveringsplicht op te leggen. Een groot deel van de Amerikaanse werknemers
kan immers op staande voet worden ontslagen zonder dat hiervoor een reden dient te worden
opgegeven534. Deze regeling is bekend als de employment-at-will-doctrine.
De herkomst van de employment-at-will-doctrine is op zijn minst problematisch te noemen. Over de
ware oorsprong zijn er twee theorieën. In het begin van de negentiende eeuw bepaalde het Engelse
common law dat een arbeidsovereenkomst dat voor onbepaalde tijd was aangegaan, werd
verondersteld te zijn aangegaan voor de duur van één jaar. Er is steeds verwarring geweest of deze
regel ook van toepassing was in de Verenigde Staten535. Door deze verwarring ontstaat in de rechtsleer
alternatieve regelgeving. Zo wordt in 1877 voor het eerst de regel van employment-at-will vermeld. In
een verhandeling over het recht tussen meester en slaaf beschreef WOOD de regeling waarbij ontslag
K. SWIFT, “The Public Policy Exception to Employment At-Will: Time to Retire a Noble Warrior ?”,
Mercer L. Rev. 2010, 551.
534
535
B. WOLKINSON (and the MSU Employment Law Group), Employment law, The Workplace Rights of
Employees and Employers, 2008, Blackwell, 330.
95
mogelijk is op louter eenzijdig initiatief536. Deze nieuwe regel werd door de Amerikaanse rechtbanken
snel aanvaard, overgenomen en toegepast. De theorie stemde immers perfect overeen met het concept
van contractvrijheid dat de tijdgeest van de late negentiende eeuw in de Verenigde Staten
kenmerkte537. In de employment-at-will-doctrine wordt per slot van rekening de nadruk gelegd op
hetgeen tussen de partijen is overeengekomen in plaats van wat de wet voorschrijft. Deze geschiedenis
werd jarenlang aangenomen als de juiste oorsprong van de doctrine.
In een artikel uit The Berkley Journal of Employment & Labor Law wordt deze stelling echter
weerlegd. In plaats van een plots juridisch voortbrengsel uit de negentiende eeuw blijkt dat de
employment-at-will-regel reeds doorheen de ganse geschiedenis van Amerika werd toegepast538. Door
de regel plots toe te passen op arbeidsovereenkomsten werd dus geen nieuwe doctrine gecreëerd, maar
werd beroep gedaan op een reeds bestaande regel. De regel werd door de rechtbanken in de
negentiende eeuw uitdrukkelijk toegepast, omdat ze reeds een deel uitmaakte van het toen bestaande
ontslagrecht.
2.2.
BEGRIP
Terwijl over de oorsprong van de doctrine dus nog onduidelijkheid heerst, is de betekenis en de
bedoeling ervan ons beter bekend. Volgens de employment-at-will-doctrine kan zowel de werknemer
als de werkgever op elk moment een einde maken aan de arbeidsovereenkomst, zolang deze
overeenkomst voor een onbepaalde tijd is aangegaan. De stopzetting van de overeenkomst kan
gebeuren zonder reden of om het even welke reden dan ook, zelfs een kwaadwillige reden539. Ook
dient men volgens de leer geen opzeggingstermijnen of opzeggingsvergoedingen te respecteren. Het
ontslag is met andere woorden onmiddellijk en definitief. De werkzekerheid van de werknemer ligt
volledig in handen van de werkgever. Omgekeerd heeft ook de werknemer de mogelijkheid om op te
stappen op eender welk moment en zonder dat hiervoor een reden wordt vereist.
Het gaat hier dus ten eerste om de mogelijkheid om over te gaan tot een ontslag op staande voet en ten
tweede om de afwezigheid van bepaalde vorm van motiveringsplicht. Het gevolg is dat werknemers in
principe geen vordering kunnen instellen tegen de werkgever omwille van een onrechtmatig ontslag540.
536
B. WOLKINSON (and the MSU Employment Law Group), Employment law, The Workplace Rights of
Employees and Employers, 2008, Blackwell, 330.
537
B. WOLKINSON (and the MSU Employment Law Group), Employment law, The Workplace Rights of
Employees and Employers, 2008, Blackwell, 330.
D. A. BALLAM, “Exploding the Original Myth Regarding Employment-At-Will: The True Origins of The
Doctrine”, Berkeley J. Emp. & Lab. L. 1996, 91.
538
539
J. FINEMAN, Vulnerable Subject at Work: A New Perspective on the Employment at-Will Debate, Sw. L.
Rev. 2013, 275.
F. J. CAVICO, “Employment-at-will, Public Policy and the Nursing Profession”, Quinnipiac Health L. J.
2005, 163.
540
96
Deze leer strookt volledig met het libertarisme en de sfeer van vrijheid die de Verenigde Staten
kenmerkt. Partijen beschikken over de absolute vrijheid om overeenkomsten aan te gaan en dienen
hierbij niet gereguleerd te worden door de overheid. Aan deze vrijheid kleeft echter een prijs. Van
sociale bescherming is immers geen sprake. Werknemers zijn nooit zeker of ze de volgende dag nog
een job hebben en kunnen bovendien, behoudens eventuele uitzonderingen, willekeurig ontslagen
worden. Dit alles maakt de employment-at-will-regeling een harde en vaak unfaire regeling.
2.3.
UITZONDERINGEN
De employment-at-will-doctrine kent een groot aantal uitzonderingen. Dit leidt er toe dat de
rechtszekerheid toch niet zo groot is, ondanks dat het principe van het ontslagsysteem zeer duidelijk is.
De werkgever dient dus steeds goed geïnformeerd te zijn als hij wil overgaan tot een ontslag.
Uitzonderingen kunnen voortvloeien uit zowel statelijke als federale wetgeving541. Ook collectieve
arbeidsovereenkomsten kunnen een bron van uitzonderingen zijn. Diegene die zich wenst te beroepen
op de uitzondering dient daarvan bewijs te leveren. Indien dit bewijs geleverd wordt en geoordeeld
wordt dat het ontslag inderdaad onder het toepassingsgebied van een uitzondering valt, dan is sprake
van een wrongful termination of wrongful discharge. De rechtbank die een vordering tot wrongful
discharge accepteert, bepaalt tevens de sanctie.
Gezien de verschillende oorsprong, kennen de uitzonderingen zeer uiteenlopende toepassingsgebieden.
Zo genieten veel gesyndiceerde werknemers of werknemers in de publieke sector een bescherming
tegen onrechtmatig ontslag, maar toch niet alle werknemers. Bovendien verschillen uitzonderingen
ook van staat tot staat. Gezien het grote aantal uitzonderingsgevallen is het niet mogelijk deze allemaal
aan bod te laten komen. Ik overloop daarom enkel drie uitzonderingen die men vaak tegenkomt.
2.3.1. Public policy
Van de public policy-uitzondering is voor het eerst sprake in 1959. In de zaak Petermann vs.
International Brotherhood of Teamsters werd voor het eerst geoordeeld dat het ontslagrecht van de
werkgever niet ongelimiteerd mag zijn. In casu werd de werknemer gevraagd om tijdens een juridisch
onderzoek te liegen en foute antwoorden te geven op de vragen die hem werden gesteld over eventuele
corruptie. De werknemer vertelde echter de waarheid en werd vervolgens ontslagen. Het ontslag werd
onrechtmatig bevonden542. Het was het begin van de sociale bescherming die werknemers genieten
541
S. SMYTH, “Wrongful Termination and Employment-at-Will Status”, Preventive L. Rep. 2001, 40.
542
C. MUHL, “The employment-at-will doctrine: three major exceptions”, Monthly Lab. Rev. 2001, 5.
97
wanneer het ontslag een inbreuk vormt op een bepaling van openbare orde. Ontslag ‘at will’ is dus niet
mogelijk indien hiermee duidelijk de openbare orde zou geschonden worden543.
Hoewel men ‘public policy’ niet precies definieert en de betekenis verschilt van staat tot staat, kan
men er het volgende onder verstaan: het rechtsbeginsel dat inhoudt dat geen enkele persoon is
toegelaten handelingen te stellen die schade kunnen toebrengen aan de bevolking of aan het algemeen
belang544. Het gaat dus om een amalgaam van bepalingen die haast unaniem door de maatschappij
wordt aanvaard, zoals de gelijkheid tussen man en vrouw. Zowel de statelijke als de federale
wetgeving doet dienst als bron van bepalingen van openbare orde. Daarnaast kan ook de rechtspraak
een bron van ‘public policy’ zijn545.
Het doel van deze uitzonderingsregel is enerzijds om grenzen te stellen aan de absolute flexibiliteit van
de ontslagregeling en anderzijds om de belangen van de maatschappij te beschermen. De afwezigheid
van overheidsregulering mag niet gelijkstaan aan een onbegrensde contractvrijheid. Een absoluut recht
zonder limieten zoals de openbare orde en het algemeen belang is enkel mogelijk in een staat van
wetteloosheid.
De uitzondering geldt in de meeste staten waar de employment-at-will als principe geldt. Het
toepassingsgebied en de werking van de uitzondering kan echter verschillen van staat tot staat. Zo
stellen sommige staten de bijkomende vereiste dat de geschonden regel van openbare orde
uitdrukkelijk moet opgenomen zijn in statelijke of federale wetgeving of dat de bepaling de
bescherming van het publieke belang als doeleinde moet hebben in plaats van een privébelang546.
Voorts wordt het toepassingsgebied soms ook beperkt in de rechtspraak. Zo is al geoordeeld dat
voorrang moet gegeven worden aan andere wettelijke of administratieve bepalingen die een vorm van
ontslagbescherming inhouden indien deze beschikbaar zijn547.
Een klassiek voorbeeld van bescherming onder de public policy- uitzondering is het recht dat een
werknemer heeft om te weigeren een strafbaar feit te plegen. Ook het aangeven van een strafbaar feit
gepleegd door de werkgever valt onder de uitzonderingsregel. Het is dus in deze uitzondering op de
employment-at-will-doctrine waar de herkomst ligt van de bescherming die zogenaamde
543
E. G. VAN ARKEL, A Just Cause for Dismissal in the United States and the Netherlands: a study on the
extent of protection against arbitrary dismissal for private-sector employees under American and Dutch law in
light of Article 4 of ILO Convention 158, Den Haag, Boom, 2007, 93.
K. SWIFT, “The Public Policy Exception to Employment At-Will: Time to Retire a Noble Warrior?” Mercer
L. Rev. 2010, 558.
545
F.J. CAVICO, “Employment-at-Will, Public Policy, and the Nursing Profession”, Quinnipiac Health L. J.
2005, 183.
544
546
S. SMYTH, “Wrongful Termination and Employment-at-Will Status”, Preventive L. Rep. 2001, 40.
547
P. PARTEE, “Reversing the Presumption of Employment At Will”, Vand. L. Rev. 1991, 694.
98
klokkenluiders genieten548. De uitzonderingsregel vindt evenzeer toepassing wanneer een werknemer
wordt ontslagen doordat hij een wettelijk recht uitoefent, zoals een politieke stem uitbrengen549. Een
schending van de uitzonderingsregel leidt in principe tot een vordering tot schadevergoeding.
2.3.2. Implied contract
Een tweede belangrijke uitzondering op het ontslag op eenzijdig initiatief vindt zijn oorsprong in het
contractenrecht. De uitzondering houdt in dat verklaringen of bepaalde handelingen van de werkgever
die een vorm van werkzekerheid impliceren voor de werknemers, kunnen beschouwd worden als
contractuele verplichtingen550. Door mondeling of schriftelijk blijk te tonen van een bepaalde
zekerheid gaat de werkgever dus een impliciet contract aan met de werknemer. De bepaling of
handeling die indiceert dat de werknemer enkel kan ontslagen worden in geval van een goede reden,
creëert een contractuele verplichting voor de werkgever, indien het legitieme verwachtingen heeft
veroorzaakt omtrent de werkzekerheid van de werknemer. Wordt de werknemer toch ontslagen zonder
dat daarvoor een goede reden wordt gegeven, dan is een vordering tot onrechtmatig ontslag
mogelijk551.
Deze verwachtingen kunnen op verschillende manieren in het leven worden geroepen. De belofte van
de werkgever op langdurige werkzekerheid of verschillende bepalingen in een handboek omtrent
personeelsbeleid kunnen voldoende zijn. Zelfs een grote anciënniteit of het algemeen ontslagbeleid
van de onderneming dat valt af te leiden uit de houding tegenover andere werknemers kan contractuele
verplichtingen voortbrengen552.
Een nadeel aan deze uitzondering is dat de voorwaarden eerder vaag zijn. De uitzondering bepaalt niet
duidelijk wanneer bij de werknemer legitieme verwachtingen zijn ontstaan. De rechtsonzekerheid leidt
ertoe dat werkgevers zich soms contractueel verbinden zonder zich daarvan bewust te zijn, en zonder
dit gewild te hebben. Om op zeker te spelen, kunnen werkgevers in een duidelijke en ondubbelzinnige
disclaimer bepalen dat geen impliciete contractuele verbintenissen worden gecreëerd. Op die manier
kan geen enkele werknemer in redelijkheid verwachten dat een contractueel recht op werkzekerheid is
K. SWIFT, “The Public Policy Exception to Employment At-Will: Time to Retire a Noble Warrior?”, Mercer
L. Rev. 2010, 561.
548
549
B. WOLKINSON (and the MSU Employment Law Group), Employment law, The Workplace Rights of
Employees and Employers, 2008, Blackwell, 343.
550
P. PARTEE, “Reversing the Presumption of Employment At Will”, Vand. L. Rev. 1991, 697.
551
C. MUHL, “The employment-at-will doctrine: three major exceptions”, Monthly Lab. Rev. 2001, 8.
D. AUTOR, J. DONOHUE III, S. SCHWAB, “The costs of wrongful-discharge laws”, NBER Working Paper
Series, 6.
552
99
ontstaan en kan een werkgever zich dus uitdrukkelijk vrijwaren van contractuele verplichtingen die hij
niet wenst553.
2.3.3. Good faith
De laatste grote uitzondering tenslotte handelt rond de goede trouw in een overeenkomst en is in
principe een toepassing van gelijkheid en eerlijkheid in het contractenrecht. Deze uitzondering op de
employment-at-will-doctrine gaat ervan uit dat in elke arbeidsovereenkomst een bijkomende
overeenkomst van goede trouw en billijke behandeling zit. De overeenkomst bepaalt dat geen partij is
toegelaten de andere partij schade toe te brengen louter om zelf voordeel uit het contract te halen554.
Het houdt dus met andere woorden in dat elke beslissing omtrent het personeel moet voldoen aan een
bepaalde minimumstandaard van eerlijkheid555.
Deze beperking op de employment-at-will-doctrine heeft echter niet evenveel invloed als de andere
uitzonderingen. In bepaalde staten is de uitzondering zelfs uitdrukkelijk geweigerd omwille van de
manifeste tegenstrijdigheid met de employment-at-will-doctrine. Bovendien werd de toepassing van de
uitzondering in de staten waar het wel aanvaard werd ernstig gelimiteerd556. De meeste rechtbanken
passen een enge interpretatie toe, zodat de uitzondering enkel van toepassing is bij ontslag waar sprake
was van kwaadwilligheid, bedrog of misleiding van de werkgever557.
Het lijkt inderdaad moeilijk om enerzijds de volledige vrijheid van beide partijen als basisprincipe te
hanteren, maar anderzijds dit principe proberen te remmen in zijn werking door te bepalen dat telkens
de goede trouw moet gerespecteerd worden. Volledige vrijheid om eenzijdig tot ontslag over te gaan
brengt immers steeds het risico met zich mee dat de goede trouw wordt geschonden. Een co-existentie
van beide principes lijkt mij dan ook onmogelijk.
2.4.
KRITIEK
De doctrine zorgde reeds voor veel controverse. Hoewel het ongemotiveerde ontslag op staande voet
nog steeds beschermd wordt, kent de leer ook veel tegenstanders. Vooral de ongevoeligheid en het
gevoel van onrechtvaardigheid leidt tot veel kritiek. De absolute mogelijkheid voor partijen om het
553
C. MUHL, “The employment-at-will doctrine: three major exceptions”, Monthly Lab. Rev. 2001, 8.
554
B. WOLKINSON (and the MSU Employment Law Group), Employment law, The Workplace Rights of
Employees and Employers, 2008, Blackwell, 343.
555
C. MUHL, “The employment-at-will doctrine: three major exceptions”, Monthly Lab. Rev. 2001, 10.
C. SUMMERS, “Employment at will in the United States: the divine right of employers”, U. Pa. J. Lab. &
Emp. L. 2000, 76.
556
557
B. WOLKINSON (and the MSU Employment Law Group), Employment law, The Workplace Rights of
Employees and Employers, 2008, Blackwell, p. 344.
100
arbeidscontract eenzijdig op te zeggen wordt vaak als oubollig ervaren. In dit hoofdstuk plaats ik
enkele van de argumenten tegenover elkaar.
De employment-at-will-leer gaat uit van een gelijkheid tussen werkgever en werknemer. De twee
partijen worden als gelijken beschouwd. Gezien deze veronderstelde gelijkheid, hoeft de wetgever niet
in te grijpen om de economisch zwakkere te beschermen558. De regels van de vrije markt zijn immers
gelijk voor elke partij. Deze redenering past overigens volledig in het kader van de Amerikaanse
vrijheid en de afkeer tegen alle mogelijke overheidsbemoeienis.
De theorie verschilt echter van de praktijk. Daar wordt immers duidelijk dat de partijen zeer vaak geen
gelijken zijn en dus niet over dezelfde onderhandelingskracht beschikken bij het aangaan van een
arbeidsovereenkomst. In de relatie tussen een werknemer en een onderneming die één van de grootste
spelers op zijn markt is, is de macht nooit gelijk verdeeld. In zo’n geval houdt de mogelijkheid tot
ontslag op staande voet de ongelijkheid in stand in plaats van gelijkheid te creëren. De
arbeidsovereenkomst steunt dan niet langer op een gelijke verdeling van macht.
Daarnaast maakt de employment-at-will-doctrine het ontslag om persoonlijke reden in principe
mogelijk. Deze term mag echter niet verward worden met het ontslag om persoonlijke reden in het
Franse recht. Het gaat hier om een ontslag door de werkgever om een eerder subjectieve reden. De
werknemer die wordt ontslagen en de werkgever verdenkt dit gedaan te hebben omwille van een
persoonlijke vete heeft in principe geen poot om op te staan. Zolang de werkgever immers geen
statelijke of federale sociale wetten heeft overtreden en het ontslag niet valt onder één van de
uitzonderingen, mag de werkgever immers ontslaan om welke reden dan ook559.
Bovendien wordt, door ontslag op eenzijdig initiatief mogelijk te maken, vaak de bedoeling van
verscheidene antidiscriminatiebepalingen ondermijnd. De gediscrimineerde werknemer geniet niet van
de nodige bescherming tegen ontslag560. Wetgeving omtrent discriminatie wordt zo niet enkel
ondermijnd, maar ook overmatig ingeroepen. Wanneer een werkgever geen reden opgeeft voor het
ontslag, zal een werknemer al snel vermoeden dat het ontslag was ingegeven door een discriminatoir
motief zoals geslacht, ras of leeftijd. Vervolgens wordt soms een beroep gedaan op
D. E. YOUNG, “Racial Releases, Involuntary Separations, and Employment At-Will”, ”, Loy. L.A. L. Rev.
2001, 356.
558
D. E. YOUNG, “Racial Releases, Involuntary Separations, and Employment At-Will”, ”, Loy. L.A. L. Rev.
2001, 358.
559
D. E. YOUNG, “Racial Releases, Involuntary Separations, and Employment At-Will”, ”, Loy. L.A. L. Rev.
2001, 359.
560
101
antidiscriminatiebepalingen, terwijl van discriminatie geen sprake is. Op deze manier verliest deze
wetgeving zijn waarde561.
Tot slot kan men zich de vraag stellen of het ontslag op staande voet wel strookt met de basisprincipes
van rechtvaardigheid. De manifeste afwezigheid aan werkzekerheid kan als onfair beschouwd
worden. De oneerlijke machtsverhouding tussen werknemer en werkgever zorgt ervoor dat
werknemers de afwezigheid van sociale bescherming soms accepteren, louter om hun werk te
behouden.
Toch kent de leer ook voorstanders. Zo wordt geargumenteerd dat de vrijheid om een overeenkomst te
sluiten en de vrijheid dit te doen onder de voorwaarden die men wil belangrijker is dan de
oneerlijkheid van de employment-at-will-doctrine. Wanneer blijkt dat de overeenkomst nadelige
gevolgen heeft voor een partij, dan moet die leren uit zijn fouten en heeft de overeenkomst zo toch zijn
nut gehad562.
Het is ook zo dat de oneerlijkheid van de overeenkomst voor beide partijen gelijk is. Dit houdt in dat
ook de werknemer kan profiteren van een onevenwichtige verdeling van macht. Zo kan een
werknemer steeds dreigen met ontslag om betere loonvoorwaarden te bekomen. Op dit punt zorgt de
employment-at-will-doctrine ervoor dat aanpassingen van de overeenkomst mogelijk zijn in beide
richtingen, en dus zo toch een vorm van gelijkheid creëert. Terwijl de imminente dreiging van ontslag
voor een hogere productiviteit zorgt en voorkomt dat de werknemers profiteren van de werkgever,
zorgt de mogelijkheid voor een werknemer om op elk moment op te stappen er voor dat de werkgever
niet profiteert van de werknemer563. Het evenwicht zou op deze wijze bewaard blijven. De flexibiliteit
van dit ontslagrecht is bovendien nog eens ideaal om om te gaan met wijzigende omstandigheden564.
Tenslotte kan men argumenteren dat de employment-at-will-leer een voordeel met zich meebrengt
voor de werknemers. Wordt er immers door één van de partijen foutief gehandeld, dan zal dit steeds
groter reputatieverlies met zich meebrengen wanneer het gebeurt door de werkgever dan door de
werknemer565.
N. PORTER, “The Perfect Compromise: Bridging the Gap Between At-Will Employment and Just Cause”,
Neb. L. Rev. 2009, 76.
561
562
R. EPSTEIN, In defense of the Contract at Will, 964
http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2290&context=journal_articles.
563
R. EPSTEIN, In defense of the Contract at Will, 965,
http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2290&context=journal_articles.
J. FINEMAN, “The Vulnerable Subject at Work: A New Perspective on the Employment at-Will Debate”,
Sw. L. Rev. 2013. 281.
564
565
R. EPSTEIN, In defense of the Contract at Will, 968,
http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2290&context=journal_articles.
102
3. MONTANA
De situatie in Montana is een interessante om toe te lichten, gezien ze uniek is in de Verenigde Staten.
De staat Montana is immers de enige Amerikaanse staat waar het arbeidsovereenkomstenrecht op dit
ogenblik niet wordt beheerst door de employment-at-will-doctrine en zijn uitzonderingen. De
werkgever beschikt hier niet over de absolute vrijheid om een werknemer om welke reden dan ook te
ontslaan. Sinds de inwerkingtreding van The Wrongful Discharge from Employment Act566 is een
gegronde reden vereist voor bijna elk ontslag van een werknemer567. Deze wetgeving kwam er in 1987
en was het gevolg van een aantal uitspraken van de Montana Supreme Court in verband met
onrechtmatige ontslagen. De rechtbank kende de werknemer steeds meer en meer rechten toe in deze
materie en zorgde zo voor de geleidelijke afschaffing van het ongemotiveerd ontslag op staande
voet568. Met WDEA kwam er een definitief einde aan de doctrine in Montana.
Volgens de wetgeving is het ontslag van een werknemer onrechtmatig in drie gevallen. Ten eerste is
een ontslag onrechtmatig indien het zich voordoet als vergelding tegen de werknemer die weigerde de
openbare orde te schenden of die een schending van de openbare orde heeft gemeld569. De openbare
orde wordt gedefinieerd als alles wat de volksgezondheid, de volksveiligheid of het algemeen welzijn
aangaat en is opgenomen in een grondwettelijke bepaling, een gewone wet of een administratieve
regel570. Op deze wijze heeft Montana één van de belangrijkste uitzonderingen op de employment-atwill-doctrine opgenomen in de wet.
Ten tweede is het ontslag van een werknemer die zich niet meer in de proefperiode bevindt
onrechtmatig, indien de werkgever geen gegronde reden opgeeft als motief voor het ontslag571. Deze
bepaling is veruit de belangrijkste, gezien het een bepaalde standaard van motivering oplegt aan de
meeste gevallen van ontslag. Het belang ervan mag echter niet overschat worden, gezien de beperking
die wordt gemaakt omtrent werknemers in de proefperiode. De werknemers die zich nog in de
proefperiode bevinden kunnen immers geen beroep doen op deze motiveringsplicht. Hoelang een
proefperiode duurt wordt nergens bepaald, zodat de werkgever in principe vrij is om de duur ervan te
566
Hierna: WDEA.
567
De wetgeving bepaalt dat er vrijstellingen zijn.
B. EWING, C. NORTH en B. TAYLOR, “The employment effects of a “good cause” discharge standard in
Montana”, Indus. & Lab. Rel. Rev. 2005, 19.
568
569
§ 904 (1) WDEA.
570
§ 903 (7) WDEA.
571
§ 904 (2) WDEA.
103
bepalen572. Een werkgever zou hiervan gebruik kunnen maken om de motiveringsplicht (tijdelijk) te
omzeilen.
Wat men moet verstaan onder gegronde reden wordt wel verduidelijkt. Een gegronde reden is een
redelijke, werk gerelateerde reden dat gebaseerd is op het gebrek om de arbeidstaken naar behoren uit
te voeren, de verstoring van de werking van de onderneming of andere legitieme zakelijke
motieven573. Drie motieven kan men uit deze definitie afleiden. Een ontslag is correct gemotiveerd als
het plaatsvindt omwille van tekortkomingen in de werkkwaliteiten van de werknemer. Daarnaast kan
de werkgever ook beroep doen op moeilijkheden in de onderneming om een ontslag te motiveren. Een
onderscheid tussen deze categorieën wordt dus gemaakt naargelang de reden voor het ontslag in
verband staat met de werknemer of niet. De laatste categorie doet functie als restcategorie.
Een rechtszaak naar aanleiding van een gegronde reden kan twee vormen aannemen. Enerzijds is het
mogelijk dat de werknemer de nauwkeurigheid van de gegronde reden in twijfel trekt. Een voorbeeld
is wanneer de werkgever als gegronde reden het kwaliteitstekort opgeeft van de arbeidstaken, terwijl
de werknemer toch meent dat de nodige kwaliteit is behaald. In dat geval spreekt men van een ‘single
motive case’. De bewijslast rust hier bij de eiser, dus de werknemer.
Daarnaast is het mogelijk dat de werknemer van mening is dat de door de werkgever opgegeven reden
voor het ontslag een voorwendsel is. Hier spreekt men over een ‘dual motive case’, gezien er twee
motieven voorhanden zijn zogezegd. De werknemer dient hier te bewijzen dat er een andere,
werkelijke reden voor het ontslag is574.
Ten derde dient een ontslag als onrechtmatig te worden beschouwd indien de werkgever door het
ontslag of door de wijze van ontslag ingaat tegen de uitdrukkelijke bepalingen van zijn eigen
personeelsbeleid575. Het gaat hier om de verzameling van alle regels binnen de onderneming die te
maken hebben met het personeel, zoals promoties, het werkrooster en het evaluatiebeleid. Een
werkgever kan op twee manieren hiertegen ingaan. Wanneer in de personeelsreglementering wordt
bepaald dat een ontslag slechts mogelijk is om een specifieke reden, en de werkgever overgaat tot
ontslag om een andere reden, dan is dit ontslag onrechtmatig. Verder moet de werkgever ook de
procedurele maatregelen respecteren die hij zelf heeft ingevoerd, zoals een eventueel persoonlijk
572
L. SCHRAMM, Montana employment law and the 1987 discharge from employment act: a new order begins,
51 Mont. L. Rev. 94 1990 (p. 116).
573
§ 903 (5) WDEA
W. CORBET, “Resolving Employee Discharge Disputes under the Montana Wrongful Discharge Act
(MWDA), Discharge Claims Arising Apart from the MWDA, and Practice and Procedure Issues in the Context
of a Discharge Case”, Mont. L. Rev. 2005, 385.
574
575
§ 904 (3) WDEA
104
onderhoud tussen beide partijen576. De werkgever is op die manier gebonden door hetgeen hij zelf
bepaald heeft.
De reglementering in verband met het personeel kan echter ook in het voordeel spelen van de
werkgever. Vaak worden immers richtlijnen in deze reglementering opgenomen in verband met de
prestaties van werknemers en hun evaluatie. Een werkgever kan zich beroepen op deze normen om
bewijs te leveren dat er een gegronde reden is voor het ontslag, namelijk dat de werknemer niet
voldoet aan de objectieve verwachtingen omtrent zijn job of de kwaliteit van zijn job577.
Bovendien dient er een duidelijk causaal verband te zijn tussen de reden voor het ontslag en de
bepaling uit de personeelsreglementering die door de werkgever geschonden is578. Zo is het ontslag
van een werknemer die onvoldoende presteert niet onrechtmatig louter omdat de werkgever eenmalig
te laat het loon heeft betaald en daarmee een bepaling uit het personeelsreglement heeft geschonden.
De twee feiten staan immers niet in verband met elkaar.
4. ALTERNATIEVEN
Zoals reeds eerder vermeld, krijgt de ontslagregeling in Amerika veel kritiek. Veel rechtsgeleerden
pleiten dan ook voor een afschaffing van het principe dat ontslag op staande voet mogelijk is voor
welke reden dan ook579. Volgens sommigen is het einde van het principe reeds in zicht als gevolg van
de toenemende uitholling ervan door de talrijke uitzonderingen in rechtspraak en wetgeving op het
principe580.
Indien de kritiek resulteert in de afschaffing van de employment-at-will-doctrine, dwingt zich de vraag
op hoe het dan verder moet met ontslag en de eventuele motivering ervan. Met andere woorden: zijn er
alternatieven beschikbaar ? Ik overloop de –volgens mij- twee belangrijkste alternatieven, en hun
voor- en nadelen. Kritiek op de employment-at-will-theorie doorneem ik niet meer, gezien die reeds
behandeld is (zie supra).
W. CORBET, “Resolving Employee Discharge Disputes under the Montana Wrongful Discharge Act
(MWDA), Discharge Claims Arising Apart from the MWDA, and Practice and Procedure Issues in the Context
of a Discharge Case”, Mont. L. Rev. 2005, 100.
576
W. CORBET, “Resolving Employee Discharge Disputes under the Montana Wrongful Discharge Act
(MWDA), Discharge Claims Arising Apart from the MWDA, and Practice and Procedure Issues in the Context
of a Discharge Case”, Mont. L. Rev. 2005, 368.
577
W. CORBET, “Resolving Employee Discharge Disputes under the Montana Wrongful Discharge Act
(MWDA), Discharge Claims Arising Apart from the MWDA, and Practice and Procedure Issues in the Context
of a Discharge Case”, Mont. L. Rev. 2005, 383.
578
579
R. ARNOW-RICHMAN, “Just Notice: Re-reforming Employment at Will”, UCLA L. Rev. 2011, 4.
580
J. FINEMAN, Vulnerable Subject at Work: A New Persepective on the Employment at-Will Debate,
Southwestern Law Review, vol. 43, Issue 2 (2013), p. 287.
105
4.1.
JUST CAUSE
Eén van de meest voorgestelde alternatieven is de just-cause-doctrine. Deze theorie gaat uit van het
verbod aan werkgevers om een werknemer te ontslaan, zonder dat daarvoor een gegronde reden is.
Wanneer de betrokken werknemer meent dat er geen gegronde reden is voor het ontslag, dient hij zich
tot de rechtbank te wenden. Diegene die iets aanvoert, draagt daar dan de bewijslast van. Deze
ontslagregeling leunt dicht aan bij het Belgische recht. Het kent een grotere bescherming dan het
huidige recht in Verenigde Staten.
De employment-at-will-doctrine krijgt vaak als kritiek te horen dat het weinig eerbaar is en partijdige
ontslagen in de hand werkt. Door van de werkgever een juiste en gefundeerde reden te eisen zorgt men
voor een forse objectivering van het ontslag. Ontslag om privéredenen of volstrekt willekeurig ontslag
is op deze manier niet langer mogelijk581.
Daarnaast zorgt de huidige regelgeving en vooral de bijhorende uitzonderingen voor veel procedurele
onzekerheid en verwarring. Ontslagen werknemers weten vaak niet op welke uitzondering ze zich
kunnen beroepen. Ook het feit dat de regelgeving en de uitzonderingen vaak verschillen van staat tot
staat helpt de consistentie niet vooruit. Een just-cause-doctrine kan ook hier de oplossing bieden. Door
het invoeren van de algemene regel dat de ontslagreden gegrond en correct moet zijn, stijgt de
rechtszekerheid. Zowel werkgevers als werknemers hebben voordeel aan een samenhangende
structuur en een praktische werkwijze582.
Verder laat de leer van een gegronde reden nog steeds genoeg ruimte voor de beleidsvrijheid van de
werkgever. De werkgever beschikt nog steeds over de nodige flexibiliteit om de juiste beslissingen te
kunnen maken in verband met de onderneming583. Op deze manier vindt de doctrine een evenwicht
tussen de sociale bescherming van de werknemer en overheidsregulering.
Dit voordeel vormt echter ook onmiddellijk een nadeel. Daardoor vallen immers niet alle werknemers
onder de bescherming die de doctrine biedt. Enkel de werknemers die kunnen bewijzen dat er geen
rechtmatige reden voor het ontslag was, worden beschermd. De doctrine belet de werkgever niet om
de nodige beleidskeuzes te maken en zo werknemers te ontslagen omwille van economische
moeilijkheden. Voor de werknemers die hun job verliezen om dergelijke, niet prestatie gerelateerde
reden heeft de doctrine dus niet veel nut584. Zij kunnen immers nog steeds op staande voet ontslagen
J. FINEMAN, “The Vulnerable Subject at Work: A New Perspective on the Employment at-Will Debate”,
Sw. L. Rev. 2013, 279.
582
R. ARNOW-RICHMAN, “Just Notice: Re-reforming Employment at Will”, UCLA L. Rev. 2010, 15.
581
A. GUTIÉRREZ, “The pitfalls of at-will and just cause employment: a comparative analysis of employment
law in the United States and Colombia”, ILSA J. Int’l & Comp. L. 2013, 473.
584
R. ARNOW-RICHMAN, “Just Notice: Re-reforming Employment at Will”, UCLA L. Rev. 2010, 7.
583
106
worden en hebben geen verhaal gezien de werkgever een terechte reden heeft. Het toepassingsgebied
ratione personae is dus eerder beperkt.
Daarnaast kent de ontslagregeling dat zich voornamelijk focust op een gegronde ontslagreden nog
nadelen. Terwijl het voor de werknemer voordelig is dat een rechter controle kan uitoefenen op de
ontslagreden, is het uiteraard voor de werkgever nadelig dat de rechter zijn beleidskeuzes in twijfel
kan trekken.
Ook de bewijslast kan een hinderpaal vormen585. Voor een werknemer is het immers niet
vanzelfsprekend om aan te tonen dat het ontslag niet berust op een gegronde reden of dat er een
achterliggend, werkelijk motief is voor het ontslag. Omgekeerd kan ook een werkgever moeite
ondervinden om zijn gefundeerde reden hard te maken. Dit praktisch struikelblok kan men naar mijn
mening wegwerken door gecoördineerde bewijsvermoedens in te stellen.
Tot slot dient men duidelijk te weten wat men kan verstaan onder een gegronde reden. Om
rechtsonzekerheid te voorkomen is een ondubbelzinnige en precieze definitie noodzakelijk. Men kan
stellen dat een gegronde reden dient gebaseerd te zijn op enerzijds ernstig wangedrag of serieuze
professionele tekortkomingen van de werknemer of anderzijds aanzienlijke economische redenen of
externe factoren586. Vaak is een grote rol weggelegd voor de rechtspraak om precieze grenzen af te
bakenen. Wat moet worden begrepen onder economische moeilijkheden ? Is een lichte dip in de
verkoopcijfers een voldoende gegronde reden om over te gaan tot ontslag ? En mag de werkgever
feiten uit het privéleven van de werknemer aanhalen om het ontslag te motiveren ?
In dergelijke ontslagregeling is het begrip gegronde reden één van de fundamenten. Hoewel een
duidelijk omschreven begrip dus vereist is, moet ook enige marge gelaten worden aan de rechtspraak.
4.2.
PAY-OR-PLAY
In het tweede alternatief staat de kennisgeving centraal. Elke partij die de arbeidsovereenkomst wilt
beëindigen, dient volgens deze theorie de andere partij daarvan op de hoogte te brengen. Pas na een
redelijk termijn na de kennisgeving kan het echte ontslag dan plaatsvinden. De werkgever die liever
niet de overeenkomst nog tijdelijk verderzet, kan er ook voor opteren om een vergoeding te betalen.
Deze procedure is in het Belgische arbeidsrecht uiteraard beter bekend als dat van de
opzeggingstermijnen en opzeggingsvergoedingen.
N. PORTER, “The Perfect Compromise: Bridging the Gap between At-Will Employment and Just Cause”,
Neb. L. Rev. 2008, 78.
585
J. FINEMAN, “Vulnerable Subject at Work: A New Perspective on the Employment at-Will Debate”, Sw. L.
Rev, 279.
586
107
Het grote voordeel van deze werkwijze is dat het plotse verlies van inkomen voor de werknemer wordt
opgevangen587. De werknemer krijgt tijdens de opzeggingstermijn de nodige tijd om een nieuwe job te
zoeken zodat werkloosheid kan vermeden worden. Ook zonder opzeggingstermijn behoudt de
werknemer tijdelijk zijn loon in de vorm van een opzeggingsvergoeding. Het is met andere woorden
een verlichtende maatregel die bedoeld is om het zoeken naar een nieuwe job te vergemakkelijken.
De rechtspraak kan hierbij de mogelijke souplesse aan de dag brengen om rekening te houden met
allerlei factoren bij het bepalen van de omvang van de opzeggingstermijn of -vergoeding. Zo kan men
onder meer de leeftijd, de anciënniteit en het loon in aanmerking nemen588.
Door het gebruik van opzeggingstermijnen en –vergoedingen verbreedt men bovendien het personeel
toepassingsgebied in vergelijking met de just-cause-doctrine. Ook werknemers die om gegronde
redenen zoals economische moeilijkheden worden ontslagen, vallen immers onder deze vorm van
bescherming. Niet enkel werknemers die onrechtmatig worden ontslagen genieten zo van (tijdelijke)
zekerheid van inkomen.
In ruil voor het naleven van opzeggingstermijnen en –vergoedingen behouden werkgevers het recht de
overeenkomst te beëindigen naar believen. In plaats van de mogelijke ontslagmotieven te beperken,
richt deze regeling zich op het assisteren van werknemers bij het onvermijdelijke verlies van
inkomsten589. De focus verschuift zich duidelijk van de opgegeven reden voor het ontslag naar de
gevolgen van het ontslag. In dit systeem speelt de ontslagmotivering dan ook amper een rol.
Bovendien is er steeds het risico dat de werkgevers de kosten die gemaakt worden indirect verhalen op
de lonen. Wanneer de lonen dalen, zijn het in werkelijkheid de werknemers die opdraaien voor de
kosten van hun eigen opzegvergoedingen590. In dat geval heeft deze aanpak niet veel nut.
Voorts bestaat er steeds de kans dat de invoering van opzeggingstermijnen en –vergoedingen leidt tot
een toename aan procedures. Gezien de kosten die zijn verbonden aan procesvoering, wordt zo het
voordeel van inkomenszekerheid tenietgedaan.
5. CONCLUSIE ONTSLAGRECHT IN DE VS
In de VS vindt men geen nationale wetgeving terug die een gemotiveerd ontslag voorschrijft. Het
ontslagrecht wordt vooral gekenmerkt door de employment-at-will-theorie. Volgens deze doctrine is er
in principe niets wat een werkgever ervan weerhoudt om een werknemer op elk moment zonder
587
R. ARNOW-RICHMAN, “Just Notice: Re-reforming Employment at Will”, UCLA L. Rev. 2010, 41.
588
R. ARNOW-RICHMAN, “Just Notice: Re-reforming Employment at Will”, UCLA L. Rev. 2010, 50.
589
R. ARNOW-RICHMAN, “Just Notice: Re-reforming Employment at Will”, UCLA L. Rev. 2010, 72.
590
R. ARNOW-RICHMAN, “Just Notice: Re-reforming Employment at Will”, UCLA L. Rev. 2010, 74.
108
opgegeven reden of zonder kennisgeving te ontslaan. Amerika is daardoor op zijn minst gezegd een
buitenbeentje wat het ontslagrecht betreft.
Onder andere door deze unieke positie van de VS tegenover andere delen van de wereld, krijgt deze
doctrine veel kritiek. Aan de ene kant wordt gezegd dat het een onfair en hard systeem is, gekenmerkt
door een tekort aan bescherming en respect voor de werknemers en een ongelijkheid tussen de twee
contractspartijen. Anderzijds wordt geopperd dat dit ontslagsysteem zorgt voor meer flexibiliteit op de
arbeidsmarkt en dus voor een efficiëntere en betere economie.
Men mag het belang van de employment-at-will-doctrine echter niet overschatten. Een afwezigheid
aan algemene nationale wetgeving omtrent het ontslagrecht weerhoudt de staten er immers niet van
zelf sociale wetgeving uit te vaardigen. Statelijke, maar ook federale wetgeving beknotten zo de
werking van de doctrine. Geleidelijk aan heeft het aantal uitzonderingen toegenomen en heeft
logischerwijs een matiging van het at-will-principe plaatsgevonden. De rechtbanken trachten het harde
karakter van het principe te temperen en de belangen van de werknemers toch enigszins te
behartigen591. ‘The law in action’ neemt zo afstand van, en biedt meer bescherming dan ‘the law on
the books’. Een geleidelijke evolutie vindt plaats in het Amerikaanse ontslagrecht, in die zin dat de
louter economische visie op ontslag stilaan wordt verlaten en toenadering wordt gezocht bij een meer
sociale visie592
Gezien de kritiek op de regeling en de langzame uitholling van het principe door de toename aan
uitzonderingen, is het geen verrassing dat alternatieve ontslagstelsels worden aangeboden. Onder
andere een nationaal wetgevend optreden waardoor elk ontslag een gegronde moet hebben, wordt
voorgesteld.
De gerechtelijke pogingen om uitzonderingen op de employment-at-will te vinden en te bepalen dragen
bij tot de (beperkte) sociale bescherming voor werknemers. Toch blijft de VS een zonderling wat
ontslagmotivering betreft. Ook hier ben ik, net als in België het geval was, van mening dat een
wetgevend optreden zeker waardevol kan zijn voor het arbeidsrecht. Een nationale; uniforme regeling
biedt de werknemers in de VS niet enkel een gelijke ontslagbescherming aan, het brengt het
Amerikaans ontslagrecht ook dichter bij het ontslagrecht zoals dat geldt in de in deze scriptie
onderzochte landen. Voorlopig blijft echter in de VS de leer, waarin bepaald wordt dat ontslag zonder
motivering mogelijk is, in beginsel van toepassing.
591
E.G. VAN ARKEL, A Just Cause for Dismissal in the United States and the Netherlands: a study on the
extent of protection against arbitrary dismissal for private-sector employees under American and Dutch law in
light of Article 4 of ILO Convention 158, Den Haag, Boom, 2007, 90.
592
E.G. VAN ARKEL, A Just Cause for Dismissal in the United States and the Netherlands: a study on the
extent of protection against arbitrary dismissal for private-sector employees under American and Dutch law in
light of Article 4 of ILO Convention 158, Den Haag, Boom, 2007, 346.
109
DEEL II: RECHTSVERGELIJKENDE
ANALYSE
110
HOOFDSTUK I: LANDENKEUZE
Een goede rechtsvergelijkende studie moet steeds de keuze van de vergeleken rechtstelsels kunnen
verantwoorden593. Daarom licht ik eerst mijn landenkeuze toe.
De keuze voor het Belgische ontslagrecht hoeft volgens mij geen betoog. Het is mijn moederland en
bovendien het land waarin ik mijn studies heb gedaan en mijn diploma wil behalen.
Daarnaast koos ik ook om het Franse ontslagrecht te betrekken in mijn rechtsvergelijkend onderzoek.
Naast het feit dat het een buurland is, telt zeker ook de uitstraling van het Franse recht mee in deze
keuze. De receptie en de verspreiding van het Franse recht in de 19de eeuw mag men immers niet
onderschatten. Bovendien kent het Franse ontslagrecht enkele belangwekkende procedurele aspecten.
Een tweede buurland die in het onderzoek is betrokken, is Nederland. Het Nederlandse ontslagrecht is
interessant gezien de verregaande ontslagbescherming die er geldt. De preventieve toetsing van de
ontslagreden is een maatregel die haast uniek is en dus zeker van toegevoegde waarde is voor deze
scriptie.
Tenslotte heb ik ook het Amerikaanse ontslagrecht in aanmerking genomen. Het is steeds boeiend om
een rechtsstelsel te kiezen uit de familie van rechtsstelsels waar het common law geldt. Bovendien is
het niet onbelangrijk om te bestuderen hoe het sociaal recht en meer bepaald de motivering van
ontslag wordt geregeld in een land van zo’n omvang en waar zoveel werknemers zijn tewerkgesteld.
Het is interessant om te kijken of de regelgeving inzake ontslagmotivering wordt beïnvloed door het
aantal inwoners.
593
F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN, F. REYNTJENS, W. DE BONDT en K. LEMMENS,
Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 31.
111
HOOFDSTUK II: ONTSLAGMACHT
1. INLEIDING
Een eerste vergelijking tussen de stelsels gebeurt op vlak van ontslagmacht. Daarvoor dient eerst
verduidelijkt te worden wat men verstaat onder ontslagmacht.
Ontslagmacht is één van de meest fundamentele principes van het arbeidsrecht. Het principe houdt in
dat een partij, zij het nu werknemer of werkgever, de overeenkomst eenzijdig kan beëindigen, ook
wanneer dit niet is toegelaten. De uitwerking van het ontslag is met andere woorden volgens de
ontslagmacht definitief, ongeacht de onregelmatigheid of onrechtvaardigheid van het ontslag. Het
schenden van bepalingen uit het ontslagrecht tast de geldigheid van het ontslag niet aan. De andere
partij zal de verdere uitvoering van de overeenkomst niet kunnen eisen594. Het uiteindelijke doel van
het ontslag zal steeds bereikt worden: de beëindiging van de arbeidsovereenkomst595. Een
onregelmatigheid bij het ontslag leidt in principe enkel tot schadeplichtigheid. Het recht op uitvoering
in natura wordt dus vervangen door het recht op schadevergoeding596. Kortom: de ontslagmacht houdt
in dat wanneer een partij eenzijdig een einde wil maken aan de arbeidsovereenkomst, dat hij deze wil
aan de wederpartij kan opleggen.
2. ONTSLAGMACHT EN MOTIVERING
De ontslagmacht staat op twee wijzen in verband met de motivering van ontslag. Ten eerste kan men
de motivering van ontslag beschouwen als een afzwakking van de ontslagmacht. De werkgever heeft
nog steeds de absolute mogelijkheid om over te gaan tot ontslag, maar dient daar wel een
gemotiveerde reden voor op te geven. In dat opzicht is de motivering van ontslag niet meer dan een
verzachting van de ontslagmacht. Het vormt geen echt obstakel voor de ontslagmacht.
De motivering van ontslag is daarnaast op een tweede manier van belang voor de ontslagmacht. In een
aantal gevallen leidt een onvoldoende of een tekort aan motivering tot nietigheid van het ontslag. De
nietigheid heeft als gevolg dat het ontslag wordt geacht nooit te hebben bestaan, en dat de
arbeidsovereenkomst dus verderloopt zoals normaal. Vaak is de arbeidsovereenkomst echter al
beëindigd, waardoor er een re-integratie van de werknemer moet volgen. Soms wordt de re-integratie
zelfs uitdrukkelijk als sanctie voorzien bij een ongemotiveerd ontslag597. De mogelijkheid tot reintegratie op zich is in feite al een uitzondering op de ontslagmacht. Het doel van het ontslag, namelijk
594
E. FRANSSEN, J. HEINSIUS en J. PEETERS, Bedrijfseconomisch ontslag, Antwerpen, Maklu, 2011, 108.
595
F. VERMANDER, De opzegging van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2013, 260.
596
Cass. 16 oktober 1969, TSR 1969, 355; Cass. 9 maart 1973, Arr.Cass. 1973, 671.
597
Art. 14 Wet Personeelsafgevaardigden; Art. 69 § 1 Wet Renault; Art. L. 1253-3 C. Trav;
112
de beëindiging van de overeenkomst wordt door de re-integratie immers naast zich neergelegd. De
sanctionering van een ongegrond of ongemotiveerd ontslag kan dus ook van invloed zijn op de
ontslagmacht.
3. VERGELIJKING
In België kent de ontslagmacht slechts enkele lichte nuanceringen, zoals de motiveringsplicht bij het
ontslag om dringende reden of de ontslagbescherming die personeelsafgevaardigden genieten. Dit zijn
evenwel slechts kleine afremmingen van het principe, die geen schade toebrengen aan het basisidee
van de ontslagmacht. Een werkgever of werknemer kan volgens geen enkele bepaling uit het
Belgische ontslagrecht gedwongen worden de arbeidsovereenkomst verder te zetten na een ontslag. In
dat opzicht heeft elk van de partijen steeds de ‘macht’ om het de beëindiging definitief te houden. In
enkele bepaalde gevallen wordt evenwel de mogelijkheid gegeven tot re-integratie in een poging om
de ontslagmacht te omzeilen598. Indien één van de partijen weigert, blijft de overeenkomst evenwel
beëindigd. In subsidiaire orde wordt een schadevergoeding opgelegd.
Dezelfde stelling vindt men terug bij het Franse ontslagrecht, zij het in minder beperkte mate. De reintegratie wordt niet enkel in uitzonderlijke gevallen mogelijk gemaakt, maar is mogelijk indien een
werknemer ontslagen is zonder dat daar een werkelijke en ernstige reden voor was. Deze sanctie is
evenwel enkel mogelijk wanneer de ontslagenen over twee jaar anciënniteit beschikt of wanneer de
onderneming minimaal elf werknemers tewerkstelt. Ook hier is de toestemming van beide partijen
nodig en gaat het dus slechts om een schijnuitzondering op de ontslagmacht.
In Nederland is een ontslag nietig wanneer het ontslag niet gebeurde met de vereiste
ontslagvergunning of tegen een bijzonder opzegverbod in. De nietigheid heeft als gevolg dat het
ontslag wordt geacht nooit te hebben plaatsgevonden. De overeenkomst zou dus voortgezet moeten
worden. Zelfs wanneer de schadeplichtigheid in principe de sanctie is, kan een werknemer kiezen voor
het herstel van de arbeidsovereenkomst. De oude overeenkomst herleeft dan evenwel niet, het gaat om
een nieuwe arbeidsovereenkomst die wordt aangegaan. Geen enkele partij kan echter verplicht worden
tot herstel van de overeenkomst. De rechter bepaalt vaak zelfs een afkoopsom, zodat de plicht tot
herstel kan gekocht worden.
In de VS komt de re-integratie als sanctie op een ongegrond ontslag vooral voort uit cao’s. In het
merendeel van de cao’s wordt immers bepaald dat het voor de beoordeling van het onredelijke
karakter van het ontslag een beroep wordt gedaan op arbitrage. Indien het ontslag onrechtmatig wordt
bevonden, kiest een arbiter vaak voor de re-integratie. Een logische zaak, gezien arbiters in principe
enkel de uitvoering van het contract kunnen uitspreken. Een schadevergoeding toekennen behoort in
598
Art. 32tredecies § 3 Wet Welzijn; Art. 14 Wet Personeelsafgevaardigden.
113
principe niet tot hun bevoegdheid599. In de praktijk wordt deze sanctie vaak omzeild doordat de
onderneming een financiële vergoeding voorstelt in plaats van de re-integratie.
De re-integratie is duidelijk één van de mogelijke sancties bij miskenning van de regels inzake
ontslagmotivering. De sanctie komt veel vaker aan bod in Frankrijk en Nederland dan in België en de
VS. Logischerwijs zou men kunnen stellen dat de ontslagmacht, althans wat de re-integratie betreft,
heel wat minder is in de twee buurlanden van België dan in de VS en België zelf. Gezien de reintegratie in deze twee laatste landen slechts uitzonderlijk wordt voorgeschreven, zou het arbeidsrecht
er meer doordrongen zijn van het principe van de ontslagmacht.
Deze stelling klopt evenwel enkel in theorie. Uit de praktijk blijkt dat er weinig verschil is qua
omvang van het principe in de genoemde landen. De re-integratie is mogelijk als sanctie, soms zelfs
verplicht, maar nooit afdwingbaar. Een uitzondering doet zich voor bij het ontslag van een beschermde
personeelsafgevaardigde in Frankrijk. Daar besliste het Hof van Cassatie dat de weigering van een reintegratie slechts toegelaten is indien het bedrijf of de job van de ontslagene niet langer bestaat600.
In het algemeen worden de partijen in de praktijk onvoldoende gedwongen tot effectieve re-integratie
om van een echte beperking op de ontslagmacht te spreken. Als er al een re-integratie voorhanden is,
gaat het dus eerder om een theoretische beperking. In de praktijk manifesteren zich weinig grote
verschillen tussen de onderzochte ontslagstelsels op vlak van ontslagmacht.
In subsidiaire orde is haast telkens een schadevergoeding voorzien. Werkgevers die absoluut weigeren
de ontslagene opnieuw in dienst te nemen of de oude arbeidsovereenkomst verder te zetten kunnen
hun weigering op deze manier ‘kopen’. In sommige gevallen wordt zelfs bepaald dat als
schadevergoeding het loon moet verder betaald worden gedurende een bepaalde periode door de
werkgever wanneer die de re-integratie weigert601. Puur theoretisch gezien gaat het dan om de
eenzijdige verderzetting van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Hij moet immers nog zijn
plicht van loon nakomen, terwijl de werknemer geen arbeid meer levert.
Re-integratie blijkt zeer moeilijk als sanctie op een onvoldoende of niet gemotiveerd ontslag. Een
persoon verplichten om de arbeidsovereenkomst verder te zetten is een delicate evenwichtsoefening op
het kruispunt van enkele basisprincipes van het arbeidsrecht. Zo moet men onder andere vanuit het
standpunt van de werknemer steeds rekening houden met het verbod op dwangarbeid, dat in haast elk
land in de wetgeving is opgenomen. In België wordt bepaald dat de verbintenis om iets te doen dient
opgelost te worden in een schadevergoeding602. Dit leidt tot wat men ‘het kopen van het recht op re-
599
M.S. WEST, “The Case against Reinstatement in Wrongful Discharge”, U. Ill. L. Rev. 1988, 24.
600
Cass. Soc. (fr.) 24 juni 1998, Bull. Civ. V. n° 340, 257.
601
Art. 17 § 1 Wet Personeelsafgevaardigden, Art. 69 § 3 Wet Renault; Art. L. 1225-71 C. Trav.
602
Art. 1142 BW.
114
integratie’ noemt. Werkgevers betalen een omvangrijke schadevergoeding om zo de ontslagene niet
opnieuw te moeten aannemen of de overeenkomst verder te zetten.
Naar mijn mening is het dan ook beter om aan de weigering van re-integratie door de werkgever
enkele voorwaarden te koppelen. Ik stel een ontslagregeling voor waar zowel de werkgever als de
werknemer de re-integratie kunnen weigeren. De werknemer kan steeds weigeren en kan een
schadevergoeding vorderen als alternatief. De werkgever die de overeenkomst absoluut niet wenst
verder te zetten, dient zich daarvoor te verantwoorden. De weigering van de re-integratie is mogelijk
en in subsidiaire orde volgt een schadevergoeding voor de werknemer. De omvang van de
schadevergoeding wordt bepaald door de reden die de werkgever opgeeft voor de weigering van de reintegratie. Indien omstandigheden buiten de wil van de werkgever het moeilijk of onmogelijk maken
de overeenkomst verder te zetten, daalt de omvang van de schadevergoeding. Omgekeerd kan men de
schadevergoeding vergroten indien de werkgever geen gegronde of geen ernstige reden opgeeft voor
de weigering.
Naast de motivering van het ontslag kan men op deze manier ook een motivering van de weigering tot
re-integratie instellen. Zo wordt de ontslagen werknemer niet enkel beschermd wat het ontslag betreft,
maar geniet hij tevens bescherming in de periode na het ontslag. Door de werkgever bovendien onder
druk te zetten om te kiezen voor re-integratie wordt de activering van de werknemer op de
arbeidsmarkt gepromoot. Het afkopen van het ontslag is in dit systeem een ultimum remedium.
115
HOOFDSTUK III: ONTSLAGTOETSING
1. BELEIDSVRIJHEID WERKGEVER
1.1.
BEGRIP
Bij de motivering van ontslag en meer bepaald de toetsing van die motivering komt men steeds in
aanraking met de beleidsvrijheid van de werkgever. Het is in beginsel de werkgever die het best een
oordeel kan vellen over een ontslag binnen zijn onderneming. Hij is het meest op de hoogte over de
financiële situatie van de onderneming en de bekwaamheden en kwaliteiten van de werknemers binnen
die onderneming.
Hoewel beleidsvrijheid en ontslagmacht zeker dicht bij elkaar aanleunen, krijgen de begrippen toch
een andere invulling. Terwijl het doel van de ontslagmacht de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst is, heeft de beleidsvrijheid een breder doel, namelijk de vrije inrichting en
organisatie van de onderneming door de werkgever. Beleidsvrijheid is dus een veel ruimer begrip dan
ontslagmacht. De ontslagmacht maakt in principe slechts een deel uit van de beleidsvrijheid van de
werkgever.
De werkgever een ongelimiteerde beleidsvrijheid toekennen lijkt niet mogelijk. De beleidsvrijheid en
de controle op de ontslagreden staan immers steeds in verbinding met elkaar. De omvang van de één
bepaalt de omvang van de ander. Een toetsing van de ontslagreden impliceert dus steeds een verlies
aan beleidsvrijheid.
1.2.
VERGELIJKING
Dat de beleidsvrijheid niet onaangetast kan blijven, wordt ook duidelijk in België. Voor de invoering
van het nieuwe recht vond ontslagtoetsing in verschillende situaties plaats. Zo ook bij het willekeurig
ontslag, waar aanvankelijk veel beleidsmarge werd gelaten voor de werkgever. De rechter beschikte
niet over een opportuniteitsoordeel en werd dus beperkt tot de controle van het bewijs van de feiten en
het causaal verband. Later vond dan toch een verstrenging van de toetsing plaats in cassatierechtspraak
en kreeg de rechter meer beoordelingsmarge over de willekeurigheid van een ontslag603.
Het nieuwe ontslagrecht in België is duidelijker wat de beleidsvrijheid betreft. Cao nr. 109 bepaalt dat
de rechter de ontslagbeslissing mag toetsen aan de beslissing van een normale en redelijke werkgever,
maar stelt ook meteen perken aan de beoordeling van de rechter gezien het slechts om een marginale
603
Zie supra (Deel I: Hoofdstuk I: 2.7.2.6.)
116
toetsing mag gaan. De beleidsvrijheid van de werkgever wordt zo op de minst verregaande manier
aangetast. Het is nooit de bedoeling dat de rechter zich in de plaats van de werkgever stelt om te
oordelen over ontslagbeslissingen.
Ook in Frankrijk beschikt de werkgever over een relatief grote beleidsvrijheid en beperkt men de
beoordelingsmarge van de rechter zo veel mogelijk. Dit gegeven uit zich in het feit dat het vrijwaren
van de competitiviteit kan opgegeven en aanvaard worden als economische reden tot ontslag. De
werkgever wordt geacht het best de markt te kennen waar de onderneming actief is, en dus het best te
beslissen wanneer en hoe competitie moet bestreden worden. Niet enkel economische moeilijkheden
maar ook competitie behoort immers tot het ondernemingsleven en tot de beleidsvrijheid van de
werkgever.
Wat ontslag om persoonlijke reden betreft in Frankrijk komt de beleidsvrijheid tot uiting door te
bepalen dat ook redenen uit het privéleven in aanmerking kunnen komen voor een ontslag.
Privéredenen kunnen aanvaard worden als ontslagreden wanneer de goede werking van de
onderneming of het bedrijf in het gedrang komt. Ook hier laat men de beoordeling van de werkgever
omtrent zijn onderneming zoveel mogelijk over aan de werkgever zelf. Bij professioneel foutief
gedrag heeft men de toetsing voor de rechter vergemakkelijkt door vier categorieën in te stellen
naargelang de ernst van de fout.
De toetsing van de ontslagreden gebeurt in Nederland op verschillende manieren, naargelang de
opgegeven ontslagreden. Dit betekent evenwel geen beknotting van de beleidsvrijheid. Het UWV
bepaalt uitdrukkelijk dat het zich niet in de plaats wil stellen van de werkgever en enkel een marginale
toetsing doorvoert. Slechts de aannemelijkheid van de ontslagreden wordt gecontroleerd. Bij een
ontslag om bedrijfseconomische wordt enkel het bestaan van de ingeroepen reden gecontroleerd, bijv.
de financiële malaise of de werkvermindering. Ook bij ontslag omwille van organisatorische
veranderingen velt het UWV geen opportuniteitsoordeel.
Toch gaat het ook hier niet om een ongelimiteerde beleidsvrijheid. Bij de beëindiging van de
bedrijfsactiviteiten heeft de werkgever immers nog steeds de verantwoordelijkheid om voor zijn
werknemers te zorgen. Hier kan het UWV dus toch een licht opportuniteitsoordeel doorvoeren
wanneer de beëindiging van de activiteiten om een andere dan puur bedrijfseconomische reden
gebeurt. Ook het afspiegelingsbeginsel tempert de vrijheid van de werkgever doordat het de volgorde
bepaalt van werknemers die ontslagen worden. Het gaat evenwel slechts om kleine correcties op de
beoordelingsvrijheid van de werkgever.
De werkgever in de VS heeft als gevolg van de flexibele employment-at-will-doctrine een ruimere
beleidsvrijheid dan in de voornoemde landen. Een Amerikaanse rechter zal zichzelf bij
bedrijfseconomisch ontslag niet de bevoegdheid toekennen om te oordelen over de opportuniteit van
117
een ontslag. Enkel het bewijs van een uitzonderingsgeval wordt beoordeeld604. De grote beleidsruimte
wordt tevens benadrukt door de mogelijkheid van de werkgever om een eigen personeels- of
ontslagbeleid uit te stippelen. De ruime beleidsvrijheid van de werkgever kan beschouwd worden als
één van de reden waarom de employment-at-will-leer nog van toepassing is in de VS.
Een goed ontslagrecht kenmerkt zich door een evenwicht tussen de belangen van de werknemer en de
belangen van de werkgever. Datzelfde geldt in het bijzonder ook voor de beleidsvrijheid van de
werkgever. Het ontslagrecht poogt de belangen van de werknemers te behartigen bij een eventueel
ontslag maar moet daarbij steeds het nodige respect aan de dag brengen voor de beleidsruimte van de
werkgever.
De discussie rond beleidsvrijheid komt het best tot zijn recht in geval van ontslag om
bedrijfseconomische of financiële redenen. In alle onderzochte landen wordt bepaald dat het slechts
om een marginale rechterlijke toetsing mag gaan van de ontslagreden. Nergens wordt de rechter in de
ondernemingszetel geplaatst om te oordelen of een bedrijfseconomisch ontslag wel redelijk genoeg is.
De grenzen van de toetsing strekken zich uit tot de ‘kennelijke’ onredelijkheid.
De beleidsvrijheid en de keuzemogelijkheden in de bedrijfswereld vormen één van de belangrijkste
aspecten in het ondernemingsleven en kan leiden tot het succes of de teloorgang van een
onderneming. Het is volgens mij dan ook goed dat deze vrijheid niet aan een rechter wordt overgelaten
die misschien minder goed op de hoogte is van het ondernemingsleven, maar aan de meest competente
persoon om te oordelen over de onderneming: de werkgever. Uiteraard zijn correcties hierop, zoals zo
vaak, niet enkel nuttig maar ook nodig.
2. TOETSINGSWIJZE
Voorts is het ook nog interessant om de verschillende wijzen van ontslagtoetsing en de invloed van
een bepaalde vorm op de omvang van ontslagbescherming te analyseren. Uit de studie van de
onderzochte rechtsstelsels kunnen enkele toetsingsvormen worden afgeleid. Hoe kan een rechter of
een andere bevoegde instantie de reden van het ontslag controleren en wat zijn de voor- en nadelen aan
elke toetsingswijze ?
Grosso modo kan men twee belangrijke vormen van ontslagtoetsing onderscheiden. Er is enerzijds de
preventieve toetsing, waarbij de reden tot het ontslag wordt gecontroleerd voor de ontslagbeslissing
kan plaatsvinden. Anderzijds is er de repressieve controle op de ontslagreden, dat enkel kan
aangewend worden na het ontslag.
604
Bijv. bewijs dat de werknemer is ontslagen omdat hij weigerde een wet te overtreden.
118
Het is deze laatste vorm die zowat de meest voorkomende is. In elk van de vier onderzochte
rechtsstelsels vindt men immers een vorm repressieve ontslagtoetsing terug. In België was een toezicht
op de ontslagreden in principe na elk ontslag mogelijk. Ook het nieuwe Belgische ontslagrecht gaat uit
van een repressieve controle. De beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag gebeurt
immers na het ontslag zelf. Hetzelfde geldt voor Frankrijk en de VS: de beoordeling over de
redelijkheid en het bijhorende besluit omtrent een sanctie vindt in principe nooit plaats voor de
effectieve ontslagbeslissing.
Op dit vlak is Nederland duidelijk het buitenbeentje van de onderzochte landen. Doordat de werkgever
in principe voor elk ontslag, behoudens uitzonderingen, toestemming moet krijgen van het UWV
WERKbedrijf, wordt de ontslagreden gecontroleerd nog voor het ontslag plaatsvindt. Bij de
voorafgaandelijke toetsing wordt rekening gehouden met de opgegeven reden en de meegedeelde
bewijsstukken.
Preventieve toetsing is echter niet een louter Nederlands gegeven. In Frankrijk en België komt het in
uitzonderlijke gevallen ook voor. In tegenstelling tot Nederland gaat het hier evenwel telkens om een
zeldzaamheid605. Deze toetsingswijze is niet onbelangrijk in het Nederlandse ontslagrecht, gezien de
nietigheid van het ontslag dat plaatsvond zonder de vereiste toestemming. Het belang ervan mag
echter ook niet overschat worden, daar werkgevers de preventieve toets kunnen omzeilen door over te
gaan tot een ontslag op staande voet. Het ontslag kan dan door een repressief toezicht nog steeds als
kennelijk onredelijk worden beschouwd. Een Nederlandse werkgever kan dus, in principe en met het
risico op een vergoeding omwille van kennelijk onredelijk ontslag, kiezen tussen een preventieve en
repressieve toetsing.
Het lijkt er dus op dat een voorafgaandelijke toetsing van de ontslagreden het minst gehanteerd wordt.
De preventieve toetsing in Nederland wordt dan ook wel eens als vervelend beschouwd en een
opstopping voor het arbeidsrecht genoemd606. Vooral de lange procedure is voor velen een doorn in
het oog. Tevens wordt aangebracht dat de aanvankelijke weigering van een ontslagvergunning door
het UWV vaak de uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet kan vermijden. Een
preventieve toetsing zou dus niet het gewenste effect hebben om het aantal ontslagen te voorkomen607.
Naar mijn mening lijkt de repressieve toetsingswijze die men voornamelijk terugvindt in het
Belgische, Franse en Amerikaanse ontslagrecht het voordeligste systeem. Men vermijdt de
605
Het ontslag van een personeelsafgevaardigde in België omwille van dringende reden vereist de erkenning van
de dringende reden door het arbeidsgerecht. Ook in Frankrijk kan een ontslag van een
personeelsvertegenwoordiger niet plaatsvinden zonder toestemming, ditmaal van de arbeidsinspecteur.
606
J. DOP en M.M. KROON (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 26.
607
E.G. VAN ARKEL, A Just Cause for Dismissal in the United States and the Netherlands: a study on the
extent of protection against arbitrary dismissal for private-sector employees under American and Dutch law in
light of Article 4 of ILO Convention 158, Den Haag, Boom, 2007, 383.
119
administratieve rompslomp en bovendien dient men niet te wachten op een toestemming om de
werknemer te kunnen ontslaan. De voornaamste doelstelling van een preventieve controle, het
vermijden van onbezonnen ontslagen, kan volgens mij ook bereikt worden door extra nadruk te leggen
op re-integratie met een bijkomende verhoging van de schadevergoedingen inzake kennelijk onredelijk
ontslag.
3. ONTSLAGREDEN
Een laatste aspect dat vanuit rechtsvergelijkend perspectief wordt beschreven, zijn de ontslagredenen.
Een duidelijk onderscheid tussen verschillende ontslagredenen vindt men niet terug in het Belgische
ontslagrecht. Vóór cao nr. 109 van toepassing was en het ontslagrecht bepaalde werd enkel bij het
willekeurig ontslag een wettelijk onderscheid gemaakt.
Een laatste aspect dat vanuit rechtsvergelijkend perspectief wordt beschreven, zijn de ontslagredenen.
Aanvankelijk vond men in België geen algemeen onderscheid tussen verschillende ontslagredenen.
Vóór cao nr. 109 van toepassing was en het ontslagrecht bepaalde, werd enkel bij het willekeurig
ontslag een wettelijk onderscheid gemaakt. Een ontslag werd als willekeurig beschouwd indien het
geen verband hield met de geschiktheid of het gedrag van een werknemer of de noodwendigheden
inzake de werking van de onderneming. De invulling van deze begrippen toonde duidelijk een verschil
aan tussen redenen die inherent zijn aan de persoon en andere ontslagredenen.
Ditzelfde onderscheid heeft nu een veel ruimer toepassingsgebied, gezien het is opgenomen in cao nr.
109. Een ontslag is immers kennelijk onredelijk indien het onder andere geen verband houdt met de
geschiktheid of het gedrag van de werknemer of met de noodwendigheden inzake de werking van de
onderneming.
Nog duidelijker wordt het verschil aangetoond in Frankrijk. Het onderscheid tussen een ontslag om
persoonlijke reden en een ontslag om economische reden heeft daar verregaande gevolgen wat
procedure en invulling van het begrip betreft. De twee categorieën worden apart gedefinieerd en
hebben een apart toepassingsgebied.
Ook in Nederland verschilt het recht naargelang de ontslagreden. De toetsingsmaatstaf die wordt
gehanteerd door het UWV WERKbedrijf verschilt naargelang de opzegging om een
bedrijfseconomische reden ging of een andere reden. In de beleidsregels van het UWV wordt zelfs nog
een verdere onderverdeling gemaakt binnen de bedrijfseconomische redenen. Het nieuwe Nederlandse
ontslagrecht tekent het onderscheid nog meer af door te bepalen dat een ontslag om persoonlijke reden
nu steeds voor de kantonrechter moet komen. Een ontslag om een andere reden komt voor het UWV
WERKbedrijf.
120
Zo’n duidelijke tweesplitsing vindt men niet terug in de VS. De employment-at-will-theorie maakt in
principe geen onderscheid tussen welke reden de werkgever voor het ontslag opgeeft. Hij mag in
beginsel zelfs een slechte reden opgeven.
Over het algemeen zijn er dus twee vaak terugkerende categorieën van ontslagreden: het ontslag om
redenen die eigen zijn aan de werknemer zelf en economische of financiële redenen voor het ontslag.
Sommige redenen komt men echter overal tegen, namelijk bij bepaalde verboden tot ontslag. Zo vindt
men onder andere in elk rechtsstelsel het verbod tot ontslag omwille van discriminatie tegen. Het lijkt
er op dat deze ontslagredenen zodanig manifest onrechtvaardig zijn dat het verbod op een ontslag om
zo’n reden haast overal wordt aanvaard.
121
DEEL III: EINDCONCLUSIE
122
Eén van de vragen die ik mijzelf stelde bij de aanvang van deze scriptie was de reden voor het
motiveren van ontslag. Waarom motiveert men of moet men een ontslag motiveren ? Uit deze scriptie
blijkt dat de ratio legis tevens dezelfde reden is als voor het bestaan van vele andere aspecten van het
arbeidsrecht, namelijk de bescherming van werknemers. De motivering van ontslag houdt immers
meer in dan het louter meegeven van de ontslagreden aan de werknemer. Het vormt een sluitstuk van
het arbeidsrecht dat functie doet als sociaal toezicht op de rechten van de werknemer. Zo houdt de
motivering van ontslag ook in dat de ontslagreden kan getoetst worden en dat een sanctie voor de
werkgever mogelijk is. De mogelijkheid van een toetsing beschermt de werknemers tegen
willekeurige, subjectieve of onrechtvaardige ontslagen. De objectivering van het ontslag is een
duidelijk doel en gevolg van ontslagmotivering. Daarnaast speelt de ontslagmotivering een grote rol in
de bescherming van bepaalde categorieën van werknemers, zoals personeelsvertegenwoordigers.
De ultieme doelstelling van de motivering van ontslag is dus, net als van het complete ontslagrecht,
het vinden van een evenwicht tussen de belangen van de werknemer en die van de werkgever, met de
aanwezigheid van de nodige flexibiliteit om zich aan te passen aan wijzigende omstandigheden. Het is
een continue zoektocht naar het middelpunt tussen deze belangen. Het zoeken van een evenwicht
manifesteert zich onder andere in de verhouding tussen de ontslagmacht en het recht op re-integratie
en tussen de beleidsvrijheid van de werkgever en de toetsingsbevoegdheid van de rechter of bevoegde
instantie.
De bescherming die het Belgische ontslagrecht biedt, heeft een toename gekend sinds de invoering van
cao nr. 109. Vóór deze nieuwe wetgeving was het Belgisch ontslagrecht een buitenbeentje in
vergelijking met de in deze scriptie onderzochte rechtsstelsels, en bij uitbreiding Europa. Volgens de
huidige stand van zaken bestaat ontslagmotivering niet langer uit een wildgroei aan bijzondere
bepalingen, maar wel uit een algemene regeling. Het Belgische ontslagrecht is zo meer in
overeenkomst met de Europese regelgeving inzake motivering van ontslag gebracht. Vanuit
rechtsvergelijkend perspectief biedt de Belgische motivering van ontslag een relatief sterke sociale
bescherming voor de werknemers. Dit gegeven wordt zeker duidelijk bij een vergelijking met het
ontslagrecht in de VS, waar in beginsel een ontslag niet of door een manifest onrechtvaardige reden
kan gemotiveerd worden. De geleidelijke evolutie die plaatsvindt in de VS wat ontslagrecht betreft
kan evenwel niet ontkend worden. De twee andere onderzochte landen, en dan in het bijzonder
Nederland, bieden een nog iets ruimere ontslagbescherming. De preventieve ontslagtoetsing in
Nederland zorgt ervoor dat een werkgever zich tweemaal bedenkt vooraleer hij overgaat tot ontslag.
Ook in Frankrijk kent men een ‘sterke’ motivering van ontslag, door te eisen dat elk ontslag een
werkelijke en ernstige reden moet hebben.
Een antwoord op de tweede vraag die ik mijzelf stelde, namelijk de wijze van motivering, is eerder
uiteenlopend. Het antwoord omvat immers niet enkel een beschrijving van de wijze van motivering,
123
maar tevens de wijze van toetsing van deze motivering en de wijze waarop gesanctioneerd wordt bij
miskenning van de motiveringsregels.
De motivering zelf gebeurt voornamelijk op schriftelijke wijze en vaak via aangetekend schrijven.
Zowel mondelinge als vage motiveringen worden snel geweigerd. In Frankrijk springt onmiddellijk
het persoonlijk onderhoud tussen werkgever en werknemer in het oog. Hoewel het niet om een
mondelinge motivering gaat, moet deze verzoeningspoging bejubeld worden gezien het belang van
communicatie bij een ontslag. Transparantie dient bij de wijze van motivering steeds één van de
belangrijkste componenten te zijn.
De wijze waarop de rechter of de bevoegde overheid de ontslagreden toetst, is opnieuw een voorbeeld
van de machtsstrijd tussen werkgevers en werknemers. Werkgevers willen uiteraard zo weinig
mogelijk van hun beleidsvrijheid afstaan terwijl werknemers willen dat de reden tot hun ontslag
grondig gecontroleerd wordt. In de onderzochte rechtsstelsels komt voornamelijk de marginale
toetsing vaak terug, waardoor vermeden wordt dat het arbeidsgerecht of de bevoegde instantie zichzelf
een ondernemingstaak toekent. Daarnaast onderscheidt men tevens de preventieve toetsing van de
repressieve, met elk zijn voor –en nadelen608.
De sanctionering is uiteindelijk misschien wel de belangrijkste dimensie aan de motivering van
ontslag. De sanctionering bepaalt immers deels de waarde van een ontslagregeling en zo indirect
hoeveel belang gehecht wordt aan de sociale rechten van de werknemers. Ik beschreef eerder in deze
scriptie het belang van re-integratie en de verhouding tussen deze sanctie en de ontslagmacht van de
werkgever609.
Het wetgevend optreden in België bij wijze van cao nr. 109 is zeker en vast lovenswaardig te noemen
en een meerwaarde voor het Belgische arbeidsrecht. Dit betekent echter niet dat men moet ter plaatse
blijven trappelen: er is nog ruimte voor verbetering. Zo is het, met de nodige overdrijving,
betreurenswaardig te noemen dat het nieuwe Belgische ontslagrecht geen effectieve motiveringsplicht
instelt, maar eerder een motiveringsrecht. Het gaat immers om een verzoek om de ontslagreden te
kennen. Uiteraard wordt dit gecompenseerd door het feit dat de werkgever vrijwillig de reden kan
meegeven of de reden zal moeten meegeven en bewijzen wanneer een rechtszaak omtrent kennelijk
onredelijk ontslag volgt. Tevens moet nog steeds de reden vermeld worden op het C4-formulier. Toch
pleit ik voor een automatische plicht tot motiveren bij het ontslag, in plaats van een verzoek tot
motivering. Het getuigt bovendien van niet veel deskundigheid wanneer een beroep moet gedaan
worden op regelgeving uit het socialezekerheidsrecht om een ontslagrechtelijk aspect te regelen.
608
Zie supra (Deel II, Hoofdstuk III, 2).
609
Zie supra (Deel II, Hoofdstuk II).
124
Wat de toetsing betreft, ben ik van mening dat een repressieve controle op de ontslagreden de beste
keuze is. Een preventieve toetsing valt volgens mij niet te rijmen met het snel bewegende karakter van
het arbeidsrecht, en in het bijzonder het ontslagrecht. Een verdere bureaucratisering moet vermeden
worden. De nadruk moet daarentegen volgens mij gelegd worden op de re-integratie van een
werknemer wanneer de motiveringsvoorschriften geschonden zijn. De toetsende instantie de
bevoegdheid toekennen om meer en sneller een re-integratie te kunnen opleggen, heeft de meest
verregaande sociale bescherming voor de werknemer als gevolg, gezien het behoud aan werk.
Eventueel kan men er een systeem aan koppelen waarbij men voorwaarden stelt opdat een werkgever
de re-integratie kan weigeren, zoals bijkomende schadevergoedingen. Het is de bedoeling om het
herstel in natura op deze wijze aanlokkelijker te maken dan het financieel herstel. De jammerlijke
praktijk waarbij sociale rechten soms ‘afgekocht’ kunnen worden en de ontslagen werknemer eindigt
met een som geld maar geen werk, wordt op deze manier niet afgeschaft maar toch minstens beperkt.
125
BIBLIOGRAFIE
BELGIË
Rechtspraak
EHRM 10 juli 2012, nr. 19554/11, K.M.C. t. Hongarije, www.echr.coe.int.
Arbitragehof 21 juni 2001, RW 2001, 271.
Cass. 1 juni 1981, JTT 1981, 259, concl. H. LENAERTS.
Cass. 19 oktober 1981, JTT., 1983, 22.
Cass. 31 oktober 1983, AR 9358, onuitg.
Cass. 22 april 1985, JTT 1985, 428.
Cass. 4 mei 1985, Soc. Kron. 1985, 142.
Cass. 13 oktober 1986, JTT 1986, 462.
Cass. 9 maart 1987, RW 1987-88, 259.
Cass. 20 november 1987, Arr. Cass. 1987-88, 359.
Cass. 18 februari 1988, Arr. Cass. 1987-88, 790.
Cass. 23 oktober 1989, Arr. Cass., 1990, 108.
Cass. 23 oktober 1989, RW 1988-89, 1318.
Cass. 6 september 1999, RW 2000-01, 353.
Cass. 5 november 1990, RW, 1990-91, 1124.
Cass. 11 oktober 1993, RW 1993-94, 1371.
Cass. 6 juni 1994, RW 1994-95, 996.
Cass. 22 januari 1996, Arr. Cass. 1996, 48.
Cass. 7 juni 2001, JTT 2001, 407.
Cass. 8 maart 2002, AR S010159N, http://jure.juridat.just.fgov.be/?lang=nl.
Cass. 6 september 2004, RW 2004-05, 742.
Cass. 5 september 2005, JTT 2005, 457.
Cass. 26 september 2005, Soc. Kron. 2006, 69.
Cass. 24 oktober 2005, JTT 2005, 489.
Cass. 18 februari 2008, JTT 2008, 117.
Cass. 27 september 2010, Arr. Cass. 2010, 2310.
Cass. 22 november 2010, Arr. Cass. 2010, 2791
Arbh. Antwerpen, 15 oktober 1980, RW, 1980-81, 2551.
Arbh. Antwerpen, 3 maart 1983, TSR, 1983, 508.
i
Arbh. Gent, 6 oktober 1986, TGR, 1986, 55.
Arbh. Gent 9 februari 1987, TSR 1987, 141.
Arbh. Brussel 24 maart 1987, Med. VBO 1988, 230.
Arbh. Gent, 11 januari 1990, RW 1990-91, 58.
Arbh. Brussel 8 januari 1991, RSR 1991, 187.
Arbh. Gent (afd. Brugge) 4 september 1991, JTT 1997, 51.
Arbh. Antwerpen 4 oktober 1991, Soc. Kron. 1992, 171.
Arbh. Luik 6 januari 1992, JTT 1992, 438.
Arbh. Brussel 21 maart 1994, Soc. Kron., 1996, 18.
Arbh. Luik 22 februari 1995, JTT , 1995, 285.
Arbh. Luik 30 juni 1998, JTT 1998, 428.
Arbh. Brussel 23 februari 1999, Soc. Kron. 2000, 36.
Arbh. Brussel 11 december 2000, Soc. Kron. 2002, 43.
Arbh. Brussel 19 juli 2002, JTT 2003, 116.
Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185.
Arbh. Brussel 18 juni 2003, Or. 2003, afl. 8, 2.
Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 16 juni 2004, AR 2020193, onuitg.
Arbh. Brussel 21 juni 2004, AR 44015, onuitg.
Arbh. Bergen 4 oktober 2005, AR 19162, onuitg.
Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) 19 december 2005, JTT 2006, 133.
Arbh. Brussel 12 november 2007, JTT 2008, 64.
Arbh. Luik 5 augustus 2008, JTT 2009, 14.
Arbh. Brussel 3 januari 2010, JTT 2010, 282.
Arbh. Gent 24 oktober 2011, RW 2012-13, 263.
Arbh. Brussel 4 juni 2012, JTT 2012, 419-420.
Arbrb. Luik 6 januari 1972, JTT 1973, 207.
Arbrb. Ieper 5 februari 1982, Soc. Kron. 1982, 344.
Arbrb. Brussel 2 december 1982, JTT 1983, 123.
Arbrb. Brussel 24 juni 1985, Soc. Kron. 1989, 117.
Arbrb. Doornik 13 maart 1987, JTT 1987, 374.
Arbrb. Brussel 20 december 1993, Soc. Kron. 1996, 23.
Arbrb. Charleroi 13 november 2000, Soc. Kron. 2001, 484.
Arbrb. Antwerpen 1 februari 2001, JTT 2001, 262.
Arbrb. Nijvel 8 juni 2006, Soc. Kron. 2008, 266.
ii
Rechtsleer
Tijdschriften
COCKX, S., “Willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht: overzicht van rechtspraak (20052009), Or. 2010, 111-121.
DEVILLE, G. en GEEREBAERT, P., “cao nr. 109: een gemotiveerde analyse”, Soc. Kron. 2014, 123140.
HERMAN, J., “Over de motivering van het ontslag van een werknemer”, Or. 1986, 45–49.
MAILLIÉ, J., “Verantwoording van een zogenaamde willekeurige afdanking van een arbeider”, Or.
1981, 233-241.
MEERSSCHAERT, G., “Motivering van ontslag”, Or. 1993, 166-176.
VANDENPOEL, I., “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst: een bres in
het Belgisch ontslagrecht?”, TSR 2011, 115-153.
VERDONCK, I., “Willekeurig ontslag: het ontslagmotief sterker gewogen”, Sociale Wegwijzer 2011,
15-16.
RYCKX, D., “Enkele bemerkingen bij de cassatiearresten van 27 september en 22 november 2010 met
betrekking tot willekeurig ontslag van werklieden: anders…maar beter ?”, Soc. Kron. 2011, 1-14.
GILLIAMS, S., “Een evenwichtsoefening van vrouwe Justitia: dansen op de slappe koord tussen
ontslagvrijheid en sociale bescherming. Overzicht van de evolutie met betrekking tot de toepassing
van artikel 63, eerste lid, van de wet betreffende de arbeidsovereenkomsten aan de hand van
gepubliceerde en niet-gepubliceerde arresten”, JTT 1996, 220-235.
VERHELST, I. en SMEDTS, P., “Buiten zonder reden? De motivering van het ontslag door de
werkgever”, Or. 2002, 153-159.
WEEKERS, B., “De ontslagbrief gericht aan een door een arbeidsovereenkomst met de gemeente
verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?”, TGEM 2005, 233-237.
iii
Boeken
ADVOCATENKANTOOR CLAEYS & ENGELS, Praktijkboek ontslag, Mechelen, Kluwer, 2008,
XXXIX + 862 p.
BUYSSE, B., COX, G., DE GOLS, M. en RIGAUX, M., De nieuwe procedure collectief ontslag :
naar een efficiëntere bescherming van het recht op informatie en raadpleging?, Antwerpen,
Intersentia, 1998, X + 151 p.
CLESSE, C.-E., Le licenciement abusif: notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-La-Neuve,
Anthemis, 2009, 278 p.
CUYPERS, D., Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Brugge, Die Keure, 2002, XI + 285
p.
CUYPERS, D., Schets van het Belgische arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, XIX + 209 p.
DE VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure,
2005, XV + 209 p.
DEMEDTS, M., SAELAERT, C. en VAN EECKHOUTTE, W., Overzicht van rechtspraak.
Arbeidsovereenkomsten (1976 – 1987), Brussel, Story-Scientia, 1989, 902 p.
ENGELS, C., Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 295 p.
GIELEN, A. en SIMON, M., Kroniek ontslagrecht : overzicht van rechtspraak 2002-2005, Gent,
Larcier, 2006, 458 p.
GORLÉ F., BOURGEOIS, G., BOCKEN, H., REYNTJENS, F., DE BONDT, W. en LEMMENS, K.,
Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, XVII + 359 p.
HALS, H., Ontslagrecht in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1984, XIX + 243 p.
HEYLEN, D., VERMEULEN, L. en VERREYT I., De beëindiging van het arbeidsovereenkomst
onder het eenheidsstatuut, Antwerpen, Intersentia, 2014, X + 184 p.
HEYLEN, D., VERREYT, I. en VERMEULEN, L., De beëindiging van de arbeidsovereenkomst
onder het eenheidsstatuut, Antwerpen, Intersentia, 2014, 183 p.
LENAERTS, H., Het ontslag van beschermde werknemers, Mechelen, Kluwer, 2008, 210 p.
MERGITS, B., De bijzondere ontslagregeling van personeelsafgevaardigden, Mechelen, Kluwer,
2012, IX + 133 p.
iv
OPDEBEEK, I. en COOLSAET A. (eds.), Formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, Die
Keure, 2013, XXXI + 569 p.
PLETS, I., DEMEESTERE, S., HOFKENS, J. en VANDENBERGEN, A. (eds.), 20 jaar wet
ontslagregeling personeelsafgevaardigden : artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia,
2011, XVII + 303 p.
RIGAUX, M. en RAUWS, W. (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: actualia van het
ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, XXV + 857 p.
STEYAERT, J., DE GANCK, C. en DE SCHRIJVER, L., Arbeidsovereenkomst, Brussel, StoryScientia, 1990, XLVI + 822 p.
TORREKENS, S., Winnen of verliezen in de arbeidsrechtbank, Brugge, Die Keure, 2011, 208 p.
VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, XLV + 591 p.
VAN PUTTEN, M., Het arbeidsrecht en de onderneming, Antwerpen, Intersentia, 2009, XXII + 885
p.
VANDENPUTTE, W., Ontslagrecht en de arbeidsmarkt: naar een modernisering van het Belgische
ontslagrecht, Brugge, Die Keure, 2012, XXI + 747 p
Online vindplaats
VAN EECKHOUTTE, W., “De motiveringsplicht van de cao nr. 109. Wie moet wat bewijzen?”,
SoCompact 7-13 februari 2014, www.socompact.be , 1-2.
FRANKRIJK
Rechtspraak
CE 10 juni 1994, Compagnie française du thermalisme, RJS 8-9/1994, n° 1012.
CE 30 september 1994, Sté Manpower France, RJS 12/1994, n° 1404.
CE 13 mei 1992, Mars et a., RJS 10/1992, n° 1128.
Crim. 8 januari 1991, RJS 1991. 196, n° 321.
Cass. Soc. (fr.) 4 mei 1972, Bull. Civ. V. n° 316.
Cass. Soc. (fr.) 18 december 1975 Bull. Civ. V, n° 619.
Cass. Soc. (fr.) 22 maart 1979 Dr. Soc. 1979. 292.
Cass. Soc. (fr.) 23 april 1980, Bull. Civ.V. n° 335.
v
Cass. Soc. (fr.) 6 november 1980, n° 2384.
Cass. Soc.(fr.) 20 januari 1983 Bull. Civ. V., n° 27.
Cass. Soc. (fr.) 17 oktober 1983 Bull. Civ. V, n° 495.
Cass. Soc. (fr.) 6 juli 1983, Bull. Civ. V., n° 1492.
Cass. Soc. (fr.) 12 maart 1986 Bull. Civ. V, n° 48.
Cass. Soc. (fr.) 9 april 1987, www.legifrance.gouv.fr.
Cass. Soc. (fr.) 16 december. 1987, Bull. Civ. V, n° 731.
Cass. Soc. (fr.) 2 juni 1988 RJS 2/98 n° 153.
Cass. Soc. (fr.) 22 november 1989, Bull. Civ. V, n° 4503.
Cass. Soc. (fr.) 10 oktober 1990, CSB 1991, A. 13.
Cass. Soc. (fr.) 5 april 1990, Bull. Civ. V, n° 485.
Cass. Soc. (fr.) 24 april 1990 Bull. Civ. V, n° 181.
Cass. Soc. (fr.) 29 november 1990, RJS 1/91, n° 16.
Cass. Soc. (fr.) 18 april 1991 www.legifrance.gouv.fr.
Cass. Soc. (fr.) 19 juni 1991, RJS 8-9/91, n° 959.
Cass. Soc. (fr.) 9 oktober 1991 Bull. Civ. V, n° 399.
Cass. Soc. (fr.) 1 april 1992, Bull. Civ. V, n° 224.
Cass. Soc.(fr.) 7 oktober 1992 Bull. Civ. V, n° 502.
Cass. Soc. (fr.) 17 maart 1993, RJS 5/93, n° 499.
Cass. Soc. (fr.) 2 juni 1993 Bull. Civ. V, n° 155.
Cass. Soc. (fr.) 22 juni 1993, Bull. Civ. V, n° 2415.
Cass. Soc. (fr.) 13 oktober 1993, www.legifrance.gouv.fr.
Cass. Soc. (fr.) 5 oktober 1994, Bull. Civ. V, n° 258.
Cass. Soc. (fr.) 22 februari. 1995 Bull. Civ. V, n° 66.
Cass. Soc. (fr.) 22 februari 1995 Bull. Civ. V, n° 183.
Cass. Soc. (fr.) 21 mei 1996, RJS 1996. 504, n° 782.
Cass. Soc. (fr.) 20 november 1996, Bull. Civ. V, n° 396.
Cass. Soc. (fr.) 15 januari 1997, Bull. Civ. V, n° 17.
Cass. Soc. (fr.) 11 juni 1997 Bull. Civ. V, n° 219.
Cass. Soc. (fr.) 22 oktober 1997, Bull. Civ. V, n° 324.
Cass. Soc. (fr.) 16 december 1997, Bull. Civ. V, 1997, n° 315.
Cass. Soc. (fr.) 3 juni 1998 Bull. Civ. V, n° 295.
Cass. Soc. (fr.) 16 december 1998, Bull. Civ. V, n° 559.
Cass. Soc. (fr.) 5 januari 1999, RJS 1999, 111.
Cass. Soc. (fr.) 6 juli 1999 Bull. Civ. V, n° 327.
Cass. Soc. (fr.) 5 oktober 1999 Bull. Civ. V, n° 365.
Cass. Soc. (fr.) 7 december 1999, RJS 2000, n° 25, 31.
vi
Cass. Soc. (fr.) 23 mei 2000 Bull. Civ. V, n° 193.
Cass. Soc. (fr.) 9 oktober 2002, www.legifrance.gouv.fr.
Cass. Soc. (fr.) 9 oktober 2001, Bull. Civ. 2001 V, 245.
Cass. Soc. (fr.) 26 maart 2002 Bull. Civ. V, n° 106.
Cass. Soc. (fr.) 30 april 2003, Bull. Civ. V, n° 152.
Cass. Soc. (fr.) 8 juli 2003, Bull. Civ. V, n° 218.
Cass. Soc. (fr.) 26 mei 2004 RJS 8-9/04, n° 898.
Cass. Soc. (fr.) 10 mei 2006, RDT 2006, 184.
Cass. Soc. (fr.) 28 november 2006, Bull. Civ. V, n° 354.
Rechtsleer
Tijdschriften
AMELOOT, C. en PLATEL, B. “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or.
2002, 253.
COUTURIER, V.G., “Les nullités du licenciement”, Dr. Soc. 1997, 215.
Boeken
G. LYON-CAEN, J. PÉLISSIER en A. SUPIOT, Droit du travail, Parijs, Dalloz, 1994, 249.
GATUMEL, D., DELÉCAUT, F. en DUMONT, D., Le droit du travail en France: principes et
approche pratique du droit du travail, Levallois, Lefebvre, 1996, 175.
GUÉRY G., Pratique du droit du travail : la réglementation du travail, les relations individuelles
entre l’employeur et le salarié, les relations collectives au sein de l’entreprise, Parijs, Montchrestien,
1999, 9de editie, 216.
JEAMMAUD, A., Le licenciement, Parijs, Dalloz, 1993, 63.
LEFEBVRE, F., Social: droit du travail, securité social, Parijs, Lefebvre, 1999, 636.
PÉLISSIER J., Droit de l’emploi: insertion, reinsertion, recrutement, contrats de travail, maind’oeuvre extérieure, maintien dans l’emploi, modification de l’emploi, licenciements, autres modes de
rupture, chômage, Parijs, Dalloz, 1997, XII + 1075 p.
TOUTATI, J-J., Le motif du licenciement à la loupe, Parijs, Liaisons, 264 p.
vii
NEDERLAND
Rechtspraak
HR 19 november 1948, NJ 1949, 86.
HR 29 maart 1957, NJ 1957, 505.
HR 20 maart 1970, NJ 1970, 250.
HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98.
HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441.
HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 225.
HR 4 april 1986, NJ 1986, 549.
HR 18 september 1987, NJ 1988, 283.
HR 9 maart 1990, NJ 1990, 561.
HR 15 februari 1991, NJ 1991, 340.
HR 5 april 1991, NJ 1991, 442.
HR 22 september 1995, NJ 1996, 38.
HR 22 november 1996, NJ 1997, 203.
HR 17 oktober 1997, JAR 1997, 245.
HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174.
HR 27 november 2009, JAR 2009, 305.
Rb. Amsterdam 21 februari 2001, JAR 2001, 52.
Ktr. Hilversum 13 juli 1998, JAR 1998, 187.
Ktr. Zuidbroek 8 februari 1996, Prg. 1996, nr. 4485.
Ktr. Utrecht 13 juli 2011, JAR 2011, 118.
Rechtsleer
Tijdschriften
HEERMA VAN VOSS, G.J.J., “Ontslagrecht in Nederland”, TPR 2001, afl. 4, 2160-2183.
viii
Boeken
BAKELS, H.L., ASSCHER-VONK, I.P., FASE, W.J.P.M. en NOORDAM, F.M., Schets van het
Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, XXI + 456 p.
BELTZER, R.M., Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer, Kluwer, 2004, 89 p.
BOSSE C., Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, Brussel, Diss. Doct.
Rechten Universiteit Tilburg, 2003, XIV + 350.
DOP, J. en KROON, M.M. (eds.), Handboek ontslagrecht, Antwerpen, Maklu, 2012, 255 p.
FRANSSEN, E., HEINSIUS, J. en PEETERS, J., Bedrijfseconomisch ontslag, Antwerpen, Maklu,
2011, 227 p.
JACOBS, A.T.J.M., Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties, Deventer, Kluwer, 2004, XIV + 127 p.
MEIJER, J. (ed.), Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf: Beleidsregels en regelgeving, Den Haag,
SDU Uitgevers, 2010, 425 p.
VAN ARKEL, E.G., A Just Cause for Dismissal in the United States and the Netherlands: a study on
the extent of protection against arbitrary dismissal for private-sector employees under American and
Dutch law in light of Article 4 of ILO Convention 158, Den Haag, Boom, 2007, 525 p.
VAN DER HEIJDEN, P.F., VAN SLOOTEN, J.M. en VERHULP, E., Arbeidsrecht: tekst en
commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het
arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, XXI + 1224 p.
VAN VOSS HEERMA, G.J.J., Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag, Boom Juridische
Uitgevers, 2011, 343 p.
VERHULP, E., LOONSTRA, C.L., VERBURG, L.G., SCHOLTENS, C.G. en HEERMA VAN
VOSS, G.J.J., Ontslagrecht in beweging, Den Haag, SDU, 2004, 135 p.
VERENIGDE STATEN
Rechtsleer
Tijdschriften
ARNOW-RICHMAN, R., “Just Notice: Re-reforming Employment at Will”, UCLA L. Rev. 2010, 172.
ix
AUTOR, D. H., DONOHUE III, J. J. en SCHWAB, S. J., “The Costs of Wrongful-Discharge Laws”,
Working Paper Series 2002, 1-33 en DOI: 10.3386/w9425.
BALLAM, D. A., “Exploding the Original Myth regarding Employment-at-Will: The True Origins of
the Doctrine”, Berkeley J. Emp. & Lab. L. 1996, 91-130.
CAVICO, F. J., “Employment at Will and Public Policy”, Akron L. Rev. 1992, 497-546.
CAVICO, F. J., “Employment-at-Will, Public Policy, and the Nursing Profession”, Quinnipiac Health
L. J. 2005, 161-238.
CORBETT, W. L., “Resolving Employee Discharge Disputes under the Montana Wrongful Discharge
Act (MWDA), Discharge Claims Arising Apart from the MWDA, and Practice and Procedure Issues
in the Context of a Discharge Case”, Mont. L. Rev. 2005, 329-404.
EPSTEIN, R. A., “In Defense of the Contract at Will”, U. Chi. L. Rev. 1984, 947-982.
EWING, B., NORTH, C. en TAYLOR, B., “The employment effects of a good cause discharge
standard in Montana”, Indus. & Lab. Rel. Rev. 2005, 17-33.
FINEMAN, J., “The Vulnerable Subject at Work: A New Perspective on the Employment at-Will
Debate”, Sw. L. Rev. 2013, 275-318.
GUTIERREZ, A., “The Pitfalls of at-Will and Just Cause Employment: A Comparative Analysis of
Employment Law in the United States and Colombia”, ILSA J. Int’l & Comp. L. 2013, 473-508.
MUHL, C. J., “The employment-at-Will Doctrine: Three Major Exceptions”, Monthly Lab. Rev. 2001,
3-11.
PARTEE, P. S., “Reversing the Presumption of Employment At-Will”, Vand. L. Rev. 1991, 689-712.
PORTER, N. B., “The Perfect Compromise: Bridging the Gap between At-Will Employment and Just
Cause”, Neb. L. Rev. 2008, 62-124.
SCHRAMM, L. H., “Montana Employment Law and the 1987 Wrongful Discharge from Employment
Act: A New Order Begins”, Mont. L. Rev. 1990, 94-125.
SMYTH, S., “Wrongful Termination and Employment-at-Will Status”, Preventive L. Rep. 2001, 4041.
SUMMERS, C. W., “Employment at Will in the United States: The Divine Right of Employers”, U.
Pa. J. Lab. & Emp. L. 2000, 65-86.
x
SWIFT, K., “The Public Policy Exception to Employment At-Will: Time to Retire a Noble Warrior
?”, Mercer L. Rev. 2010, 551-584.
WEST, M.S. “The Case against Reinstatement in Wrongful Discharge”, U. Ill. L. Rev. 1988, 12-34.
YOUNG, D. E., “Racial Releases, Involuntary Separations, and Employment At-Will”, Loy. L.A. L. Rev. 2001,
351-438.
Boeken
WOLKINSON, B., Employment law, The Workplace Rights of Employees and Employers, Malden,
Blackwell Pub., 2003, XI + 449 p.
xi