Verzuim En Arbeidsconflicten

Verzuim & arbeidsconflicten
De hoofdregel bij verzuim is: geen arbeid, geen loon (artikel 7:627 BW). Op deze regel
zijn twee uitzonderingen:
1. Art. 7:628 BW: De werknemer heeft recht op loon, indien hij zijn arbeid niet kan
verrichten door een omstandigheid die voor rekening van de werkgever dient te
komen (bijvoorbeeld de weersomstandigheden). In het geval van
arbeidsconflicten kan er op basis van dit artikel tevens een loonaanspraak
bestaan. In het arrest Mak/ SGBO heeft de Hoge Raad bepaald dat er onder
omstandigheden bij een arbeidsconflict recht is op loon. De werknemer moet
aannemelijk maken dat de arbeidsomstandigheden zodanig zijn dat met het oog
(of dreiging van) lichamelijke/ psychische klachten, redelijkerwijs niet van hem
gevergd kan worden om te werken. De oorzaak van het niet werken dient dan
wel in redelijkheid voor rekening van de werkgever te komen, en de werknemer
moet alle medewerking verlenen aan inspanningen die erop zijn gericht de
oorzaak van het niet werken weg te nemen.
2. Art. 7:629 BW: De werknemer heeft gedurende 104 weken recht op t.m. 70% van
zijn loon, indien hij ‘door ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de
bedongen arbeid te verrichten’. (voor het begrip ziekte zie art. 19 ZW)
Bij arbeidsconflicten in combinatie met verzuim zijn er voor werkgevers een aantal
handvatten/ stappen welke in acht genomen kunnen worden.
De eerste stap is om vast te stellen of er inderdaad sprake is van arbeidsongeschiktheid
(art. 7:629 BW). Er zijn hierbij vier situaties te onderscheiden:
1. Psychische klachten staan voorop, arbeidsconflict is secundair
2. Er is een medisch probleem, en tevens een arbeidsconflict
3. De ziekmelding is een direct gevolg van het arbeidsconflict (voorheen ook wel
‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ genoemd)
4. De ziekmelding heeft geen relatie met ziekte of gebrek
In de eerste twee situaties is er sprake van ongeschiktheid in de zin van art. 7:629 BW.
Het arbeidsconflict speelt zijdelings een rol bij de ziekmelding, maar er was al sprake
van een objectief bepaalbaar medisch probleem. In de tweede situatie volgt de
ziekmelding meestal kort na het ontstaan van het arbeidsconflict. Het lijkt erop dat er
sprake is van een medisch probleem, echter de bedrijfsarts zal in het vaststellen hiervan
terughoudend moeten zijn. Indien er geen sprake is van medische beperkingen voor de
bedongen arbeid, dan zou de werknemer een beroep op art. 7:628 BW kunnen doen
(conform de eisen zoals vermeld in het zojuist vermelde MAK/SGBO arrest). In de vierde
situatie heeft de werknemer zich ziek gemeld, maar is er geen sprake van ziekte in de zin
van art. 7:629 BW. De werknemer maakt in deze situatie oneigenlijk gebruik van de
loondoorbetalingsplicht van de werkgever. Onder omstandigheden kan de werknemer
een beroep op art. 7:628 BW doen, zo niet dan geldt de hoofdregel: geen arbeid, geen
loon (art. 7:627 BW).
Indien er daadwerkelijk sprake is van een ziekte of gebrek (zoals in de situaties 1 en 2),
dan moet aan alle re-integratieverplichtingen worden voldaan. Daarnaast dient conform
de STECR richtlijn een aantal andere inspanningen ten aanzien van het conflict te
worden opgepakt. Zo adviseert STECR om direct in gesprek te gaan met de werknemer,
leg de uitnodiging tot het gesprek schriftelijk vast. Indien de werknemer niet wil
meewerken aan het gesprek dan kan dit een grond opleveren voor ontbinding van de
arbeidsovereenkomst met een geringe vergoeding (zie Kantonrechter Amsterdam, 25
juli 2011).
Mediation is geen standaardoplossing volgens de STECR en is alleen geschikt indien
partijen er zelf uit willen komen en dit niet meer kunnen en als de bedrijfsarts van
mening is dat partijen zelf tot het probleem behoren en het niet zelf kunnen oplossen.
Een andere mogelijkheid bij een arbeidsconflict en ziekte, is om het tweede spoor
vervroegd in te zetten. Zodra aannemelijk is dat partijen er niet tijdig uit komen en het
eerste spoor levert te weinig resultaat op, dan kan versnelde tweede spoor re-integratie
uitkomst bieden. Hou hierbij wel in de gaten dat spoor 1 dan goed is afgedicht
(schriftelijk). Indien een werknemer weigerachtig is ten aanzien van het meewerken aan
een gesprek om het arbeidsconflict op te lossen of andere re-integratie inspanningen
niet wil verrichten, dan zal de werkgever hier consequenties aan moeten verbinden.
Echter, bij een arbeidsconflict kan een sanctie het conflict juist weer op scherp zetten.
Eventueel overleg met de bedrijfsarts over de aard van de weigering (is deze in de ziekte
gelegen) kan bij de afweging om wel of geen sanctie op te leggen een belangrijke rol
spelen.
Indien bovenstaande maatregelen geen soelaas bieden, dan kan het einde van de
overeenkomst als ultimum remedium dienen. Hierbij hangt het uiteraard van de
specifieke omstandigheden af, of dit überhaupt mogelijk is. Wij adviseren u daarom bij
inzet van dit laatste ‘redmiddel’ een deskundig jurist om bijstand te vragen.