Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming onder druk

Vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming:
de juridische legitimatie erodeert
1
Inleiding
De vraag of het Nederlandse systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming
aan de eisen van de huidige tijd voldoet, houdt de gemoederen al tijden bezig. Deze
aandacht hangt samen met maatschappelijke ontwikkelingen als decentralisering van
arbeidsvoorwaardenoverleg, individualisering en flexibilisering op het terrein van de
vormgeving van de arbeid.1 In de meest recente discussie ligt de nadruk op de
positie van de vakbonden en hun legitimatie vanuit representatief oogpunt alle
werkenden te vertegenwoordigen en te binden.2 Die legitimatie is op het eerste
gezicht niet vanzelfsprekend. Vakbonden zijn, door hun juridische vormgeving,
ledenorganisaties: verenigingen in de zin van Boek 2 BW. De vereniging behartigt de
belangen van de leden – die het bestuur kunnen heenzenden indien dat hun
belangen onvoldoende behartigt (art. 2:37 lid 6 BW). Vakbonden worden echter
tevens geacht op te komen voor de belangen van álle werkenden, getuige hun zitting
in organen als de SER en de Stichting van de Arbeid en, op het niveau van
arbeidsvoorwaardenvorming, getuige de cao als succesvol en door werkgevers breed
aanvaard instrument. Indien leden en werkenden van een vergelijkbare
samenstelling zijn dan wel vergelijkbare belangen hebben, vallen beide
behartigingstaken samen. Jaren ging dat goed. Daarvan is echter steeds minder
sprake. Vakbonden zijn relatief eenzijdig in hun ledensamenstelling – blank, man, al
jaren aan het werk - hetgeen wordt weerspiegeld in de zaken waarvoor zij zich de
laatste jaren op nationaal niveau hebben hard gemaakt: prepensioen, het ontslagrecht
en de AOW. Ter illustratie: ten aanzien van het wetsvoorstel jongeren langer in
ontslagrechtelijke onzekerheid te laten verkeren (vier contracten voor bepaalde tijd in
plaats van het algemene maximum van drie), hebben de vakbonden vrijwel niet
geprotesteerd.3 Vanuit een juridisch-representatief oogpunt is die handelwijze goed
te begrijpen, vanuit het oogpunt dat de vakbonden de belangen van alle werkenden
vertegenwoordigen is dat minder het geval. De laatste jaren verschijnen steeds meer
verschillende andere groepen op de arbeidsmarkt die vaak niet alleen geen lid zijn,
maar zich evenmin vertegenwoordigd lijken te voelen door de klassieke bonden:
zzp’ers, buitenlandse EU-werknemers en flexibele arbeidskrachten. Met andere
woorden: de vakbonden vergrijzen, terwijl de beroepsbevolking verkleurt.
Het voorgaande betekent niet dat vakbonden zich niet ook voor anderen dan
de eigen leden inspannen – zo hebben zzp’ers in 2010 dankzij de FNV een zetel in de
SER bemachtigd - maar het wordt voor hen niettemin steeds moeilijker bij
verdelingsvraagstukken waar zij de knoop namens de werkenden (maar ook namens
gepensioneerden) moeten doorhakken met alle belangen rekening te houden. Een
van de eerste wapenfeiten van voornoemd SER-lid – Linde Gonggrijp - was in
Zie over deze wijzigingen – bij mijn weten: voor het eerst uitgebreid - het preadvies van P.F.
van der Heijden & F.M. Noordam voor de Nederlandse Juristen-Vereniging: De waarde(n) van
het sociaal recht, Deventer: W.E.J Tjeenk Willink 2001.
2 Jelle Visser legt in zijn bijdrage “Agnes Jongerius overspeelde haar hand”in NRC
Handelsblad van 27 november 2009 de vinger op de zere plek.
3 Met uitzondering van de jongerenorganisaties van bepaalde bonden. Inmiddels is dit
voorstel wet geworden: Staatsblad 2010, 274.
1
verschillende publicaties duidelijk maken dat de vakbonden hun wissels moeten
omleggen.4
Niet alleen leiden voornoemde ontwikkelingen tot een roep om verandering
van de interne (beslissings)structuur bij vakbonden en een aanpassing van het caorecht, de roep om andere arrangementen, zoals arbeidsvoorwaardenoverleg met de
ondernemingsraad (VNO-NCW)5 of zelfs een radicale herziening van het systeem
(Baliegroep)6 wordt steeds vaker gehoord.
2
Juridische legitimiteit
Het voorgaande geeft mij aanleiding de vraag te stellen welke juridische legitimiteit
bestaat voor sociale partners als (mede)ontwerpers van collectieve
arbeidsvoorwaarden. Legitimiteit van vakbonden kan men vanuit verschillende
disciplines benaderen. Zo kan men de perceptie van werkenden, burgers en overheid
jegens de vakbonden analyseren, maar men kan evenzeer een juridisch-normatieve
definitie hanteren: de vakbond heeft veel of juist (te) weinig leden, is onafhankelijk of
niet, kan een vuist maken, enzovoort.
Ik focus mij bij de vraag naar de juridische legitimiteit op de collectieve
arbeidsvoorwaardenvorming. Het juridische spanningsveld bestaat namelijk in het
bijzonder ten aanzien van de vraag in hoeverre werkgevers en werknemers door
vakbonden gebonden kunnen worden aan arbeidsvoorwaarden aan de
totstandkoming waaraan zij part noch deel hebben gehad. Het juridische perspectief
betreft derhalve in het bijzonder de legitimatie van vakbonden anderen dan hun leden
te binden. Bestudering van in de literatuur en de rechtspraak (soms expliciete, soms
impliciet) ingenomen standpunten brengen mij tot drie argumenten voor juridische
legitimatie.
3
Representativiteit als legitimatie: de meerderheid beslist maar vakbonden hebben zelden een meerderheid
Bezien vanuit het perspectief van de bond als ledenorganisatie, dringt zich direct één
juridische grondslag op: het aantal leden binnen de onderneming of bedrijfstak in
kwestie. Zelfs als men zou uitgaan van een 100%-lidmaatschap van het personeel,
dan nog kunnen vakbonden nimmer te allen tijde alle belangen accommoderen. Het
rekening houden met de belangen van alle werkenden bij het
arbeidsvoorwaardenoverleg is alleen al daarom problematisch, nu in elke op
democratische leest geschoeide omgeving geldt dat de meeste stemmen gelden. Dit is
echter niet het bezwaar dat verder onderzoek behoeft, omdat het inherent is aan op
democratische leest geschoeide organisaties; bovendien spelen hier geen vragen van
legitimiteit ten aanzien van hen die juist niet lid zijn van de (betreffende) vakbond.
Zie bijvoorbeeld Linde Gonggrijp & Ton Wilthagen in het Financieel Dagblad van 16
november 2009.
5 Deze wens leidde in augustus 2002 tot Kamervragen van Tweede Kamerlid Wilders (toen
nog VVD). De Minister hield vast aan het primaat van de vakbonden en vond dat overigens
een zaak van sociale partners zelf.
6 Volkskrant 11 november 2009: “Tijd voor een nieuw sociaal contract”.
4
Vakbonden schommelen wat hun percentage leden onder de werknemers betreft al
jaren tussen de 20 en 30% - 70 tot 80% kiest er dus voor geen lid te worden van een
vakbond. Hoewel dit percentage niet gelijkelijk over verschillende sectoren is
verdeeld – zo is het hoger in klassieke sectoren als de metaal, lager in nieuwere
sectoren als de ICT – zal direct duidelijk zijn dat vakbonden gemiddeld genomen
niet binnen een onderneming of bedrijfstak democratisch gelegitimeerd zijn de
belangen van allen te vertegenwoordigen. Daar komt nog bij, dat niet altijd alle (of:
dezelfde) vakbonden bij cao-overleg zijn betrokken: soms dienen werknemers die lid
zijn van een bepaalde vakbond zich een cao te laten welgevallen waar hun eigen
bond niet bij betrokken is geweest. Getalsmatig is de representativiteit van
vakbonden daarmee problematisch.
Het juridische systeem van arbeidsvoorwaardenvorming bevordert de
bindende kracht van afspraken die vakbonden maken, ongeacht de feitelijke situatie
bij het betreffende arbeidsvoorwaardenoverleg. Door middel van zogeheten
incorporatiebedingen in individuele arbeidsovereenkomsten worden werknemers
die niet lid zijn van een vakbond of anders georganiseerd zijn7 niettemin gebonden
aan door (andere) vakbonden gesloten cao’s. De werkgever neemt dergelijke
bedingen op omdat hij er zeker van wil zijn allen aan de cao te kunnen binden en hij
op voorhand niet weet welke werknemer lid is van een vakbond die de betreffende
cao heeft gesloten. Hier bestaat een spanning met de contractsvrijheid die er formeel
voor de werknemer is – hij kan weigeren de arbeidsovereenkomst mét
incorporatiebeding te tekenen – maar de facto bestaat deze vrijheid niet.8 Het gebrek
aan contractsvrijheid van de werknemer is het raison d’être van het arbeidsrecht; in
cao-recht bestaan echter zeer weinig correcties op de ongelijke machtspositie van
partijen. Dit is verklaarbaar door de leidende gedachte dat de vakbonden de
ongelijke machtspositie van de individuele werknemer compenseren. Dit klemt
echter in het licht van de beperkte getalsmatige representativiteit van vakbonden.
Ook ondermijnt het massale vóórkomen en gebruiken van incorporatiebedingen in
feite het principe van negatieve vakverenigingsvrijheid.9
In het recht met betrekking tot de algemeenverbindendverklaring van caobepalingen wordt evenzeer met een fictie gewerkt: de Minister kan cao-bepalingen
algemeen verbindend verklaren indien deze voor een naar zijn oordeel belangrijke
meerderheid in de sector reeds gelden. Zoals gezegd: vakbonden hebben
onvoldoende leden om die meerderheid te behalen. Bij het bepalen van een
belangrijke meerderheid gaat de Minister echter uit van de fictie dat de betreffende
cao-bepalingen voor alle werkenden bij contractueel aan de cao gebonden
werkgevers gelden; hij gaat derhalve uit van een 100% dekking door ofwel
lidmaatschap van de vakbond, ofwel het bestaan van incorporatiebedingen, ook als
deze er niet (voor alle werknemers) zijn. Kortom: de representativiteit van de
vakbonden als wederpartij van werkgevers in een sector is voldoende voor de juridische
fictie dat de aldaar werkzame werknemers allen aan de betreffende cao-bepalingen
gebonden zijn, met als gevolg dat algemeenverbindendverklaring doorgang kan
vinden. De juridische geoorloofdheid van deze fictie staat onder druk.10
Lid zijn van een vakbond die de cao niet heeft mede-ondertekend.
Zie E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid (diss.
UvA), Deventer: Kluwer 2007.
9 Dat is: het recht zich niet aan te sluiten bij een bepaalde vereniging,
10 In Duitsland laat de ontwikkeling van de algemeenverbindendverklaring een ander beeld
zien, in het bijzonder door andere keuzes van de wetgever. De rol van
algemeenverbindendverklaring neemt in Duitsland sterk in belang af. Het sluiten van een
7
8
4
Onafhankelijkheid als legitimatie
Een juridische legitimatie zou gevonden kunnen worden in de maatschappelijke
positie van vakbonden: hun onafhankelijkheid van hun wederpartij, de werkgevers,
blijkt uit hun inbedding op macro- en mesoniveau in allerlei structuren op het terrein
van arbeidsvoorwaarden (zoals hun deelname in de besturen van pensioenfondsen
en andere op brancheniveau opererende fondsen). Voorts zijn vakbonden financieel
onafhankelijk van werkgevers, al is recent de discussie losgebarsten in hoeverre die
onafhankelijkheid niet voor een belangrijk deel vermeend is, nu werkgevers steeds
vaker de vakbondscontributie voor de aangesloten werknemers voldoen.11 Dit gaat
verder dan het klassieke “vakbondstientje”.
Dat deze onafhankelijke positie op zichzelf al voldoende juridische
legitimatie zou kunnen vormen, blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad. De meest
sprekende zaak, een conflict tussen werknemer Bollemeijer en zijn werkgever TNT
Post, betrof de vraag of TNT Bollemeijer kon binden aan cao-bepalingen waaraan
geen van beide partijen op grond van het cao-recht gebonden was. Saillant in deze
zaak was dat de betreffende cao-bepaling waarover het geschil bestond, afweek van
de wet: zulks is alleen mogelijk indien deze afwijking is afgesproken door (en, zo
werd gedacht: voor) cao-partijen, het zogenoemde driekwart-dwingend recht. Noch
TNT, noch Bollemeijer waren (lid van) degenen die de cao hadden gesloten. De Hoge
Raad oordeelde:
“Het gaat hier om een geval dat afwijking van een bepaling van dwingend recht (slechts) bij
CAO mogelijk is, terwijl een CAO die niet rechtstreeks van toepassing is, een zodanige
afwijking inhoudt. Aangenomen moet dan worden dat in de bescherming van de werknemer,
die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van de desbetreffende wetsbepaling, is
voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de CAO betrokken zijn
geweest. Dit brengt mee dat partijen in hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking
van de dwingende wetsbepaling kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met
hetgeen is neergelegd in een CAO, ook ingeval deze CAO niet rechtstreeks van toepassing
is.”12
Het arrest is in de juridische literatuur kritisch ontvangen en heeft veel vragen
opgeroepen.13 De kernvraag is of het nu mogelijk is een willekeurige cao toe te
passen op de arbeidsovereenkomst, inclusief afwijkingen van de wettelijke regeling.
Een letterlijke lezing van het citaat wijst die kant op. Zou dat zo zijn, dan staat de
deur open voor het toepassen van voor de werkgever zeer gunstige cao-bepalingen
(zoals loonuitsluiting in de Uitzend-cao en de ketenregeling in de horeca-cao). Een
andere vraag is of het de werkgever ook vrij staat delen uit meerdere cao’s toe te
passen. Zijn voorgaande vragen juridisch-technisch van aard, meer in het algemeen
is van belang of het enkele feit dat vakorganisaties zijn betrokken, voldoende is om
(ongebonden) werknemers te binden. Een vertrouwen tout court in de
ondernemings-cao is daar een effectieve – en de enige – manier om onder een
algemeenverbindendverklaring uit te komen. Zie Koot, t.a.p., par. 5.2.2.
11 Zie o.a. het Financieel Dagblad van 9 augustus 2009: “Werkgevers betalen vakbonden vaker”
voor kritiek op deze gang van zaken.
12 HR 20 december 2002, JAR 2003/19.
13 Ik noem hier, ter illustratie, D.J.B. de Wolff, “De binding van de ongebonden werknemer
aan een cao”, SMA 2003, p. 168-171.
onafhankelijkheid van de vakbonden lijkt problematisch: onafhankelijkheid zegt
immers niets over de vraag welke belangen de vakbonden zouden moeten dienen.
Een vergelijkbare legitimatie is te vinden in het feit slechts weinig eisen lijken
te worden gesteld aan de formulering van incorporatiebedingen. Het is vaste
rechtspraak dat het feit dat een dergelijk beding expliciet verwijst naar een specifieke
cao, niet meebrengt dat dat beding niet tevens zou kunnen zien op toekomstige (nog
niet bekende) cao’s.14 Evenmin vindt de Hoge Raad het bezwaarlijk de letterlijke
bewoordingen van het incorporatiebeding (“op uw arbeidsovereenkomst is van
toepassing cao A”) opzij te zetten om zo een andere cao evenzeer onder de reikwijdte
te laten vallen, getuige de Bornkamp-zaak.15 De reden voor een dergelijke ruime
opvatting kan gevonden worden in de gedachte dat de bonden, als onafhankelijke
belangenbehartigers, zeer goed de belangen van álle werkenden zouden kunnen
behartigen – een gedachte die, zoals gezegd, onder druk staat.
5
Equality of arms: alleen vakbonden kunnen een vuist maken
tegen de werkgevers
Het feit dat vakbonden bij uitstek de organisaties zijn die het machtsevenwicht
tussen de sterke werkgever en de zwakkere werknemer kunnen bewaken, is een
aparte juridische legitimatie. Dit ziet men in het bijzonder in het stakingsrecht – het
ultimum remedium zodra arbeidsvoorwaardenoverleg niet tot de gewenste resultaten
leidt. Zodra vakbonden een staking uitroepen dan wel overnemen, is de werkgever
bevrijd van zijn loonbetalingsverplichtig jegens het gehele personeel, ook jegens de
werkwilligen die, om wat voor reden dan ook, de staking niet wensen te
ondersteunen.16 Recentelijk ziet men dat werkgevers vaker overgaan tot
daadwerkelijke inhouding van loon. Bezwaar is dat werkwillige werknemers en/of
werknemers die geen lid zijn van de vakbonden die de staking ondersteunen,
eveneens verstoken kunnen zijn van loon – de stakers zullen, als de werkgever niet
betaalt, hun loon veelal uit de stakingskassen krijgen. De juridische legitimatie van
vakbonden als de organisaties die een vuist kunnen maken, kan zich hier dus in het
bijzonder keren tegen hen die zich niet door deze vakbonden wensen te laten
vertegenwoordigen. De oplossing is lid worden van de vakbond. In een poging het
ledental te vergroten, zijn vakbonden recentelijk overgegaan tot het zogenoemde
organizen: professionele organizers bezoeken bedrijven om zo beter inzicht te krijgen
in problemen op de werkvloer. Zij stimuleren werknemers deze problemen binnen
het bedrijf bij de werkgever aan te kaarten met behulp van acties, variërend van open
brieven tot poortacties en stakingen. Aan de staking bij de schoonmaakbedrijven in
2010 was een traject van organizing voorafgegaan. Deze activiteiten van de
vakbonden vergroten de juridische legitimiteit indien en voor zover deze gebaseerd
is op het argument dat de vakbonden de equality of arms waarborgen.
6
Conclusie
Al geldt deze regel niet ten aanzien van opvolgende werkgevers na een overgang van
onderneming: zie o.a. Hof Den Haag 20 januari 2009, JAR 2009/72.
15 HR 25 januari 2008, JAR 2008/55.
16 HR 7 mei 1976, NJ 1977, 55 (Wielemaker/De Schelde) en HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688
(NS/Vervoersbonden).
14
Het overleg over collectieve arbeidsvoorwaarden wordt traditioneel gevoerd tussen
werkgevers(organisaties) en vakbonden. De vrucht van dat overleg is de cao. Het
belang van de cao als instrument voor collectieve arbeidsvoorwaardenvorming staat
weliswaar slechts zelden ter discussie (anders dan het instrument van
algemeenverbindendverklaring, zie hiervóór), maar maatschappelijke veranderingen
hebben gevolgen voor de juridische vormgeving van het systeem. Het cao-recht –
vrijwel onaangepast sinds 1927 - wordt steeds meer een krakend gebouw: praktijk en
wetenschap maken steeds vaker gebruik van oprekking van wettelijke begrippen om
recht te doen aan een uitkomst die past bij de “in Nederland levende
rechtsovertuigingen” en die recht doet aan “de maatschappelijke en persoonlijke
belangen” van het gegeven geval (art. 3:12 BW). Hier bestaat een directe link met het
legitimiteitsvraagstuk: een tekort aan (juridische) legitimiteit van vakbonden heeft
gevolgen voor het juridisch functioneren en de vormgeving van het stelsel. Caorechtspraak is de laatste jaren meer en meer “in flux” – nieuwe leerstukken ontstaan
en bestaande worden herzien. Hierbij valt te denken aan een scala aan onderwerpen,
zoals de al genoemde kritiek op de praktijk van de algemeenverbindendverklaring
en de reikwijdte van het incorporatiebeding. Andere discussiepunten betreffen de
positie van gepensioneerden (zeker nu de pensioenen onder druk staan – welke rol
spelen vakbonden hier?) en de (ondergeschikte) rol van de ondernemingsraad bij de
collectieve arbeidsvoorwaardenvorming – hoe verhoudt die zich tot de meer op
afstand staande vakbonden?
Gezien de zojuist genoemde ontwikkelingen is het de vraag of de drie
hiervoor geïdentificeerde (alsmede eventuele andere) vormen van juridische
legitimiteit van vakbonden in de nabije toekomst van voldoende gewicht blijken te
zijn om het juridische systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming zonder
al te grote wijzigingen in stand te houden. Bezien vanuit louter een juridisch
standpunt – representativiteit, onafhankelijkheid en het bieden van tegenwicht aan
de werkgever – is onmiskenbaar sprake van erosie van legitimiteit. De vraag is of
deze erosie zich voortzet, of dat bestaande vormen van legitimatie juist weer zullen
worden versterkt - de economische terugval en de marktwerking in sectoren als de
postbezorging hebben in ieder geval geleid tot een toenemend belang van collectief
onderhandelen door vakbonden.
Denkbaar is evenzeer dat nieuwe vormen van juridische legitimatie dienen te
worden uitgevonden, indien de bestaande tot te veel weerstand onder werkenden
leiden. Er zijn verschillende mogelijkheden te verzinnen, waarbij ik ervan uitga dat
men de vakbonden de plaats wil laten behouden die zij momenteel innemen: er is in
mijn optiek geen aansprekend alternatief. Men kan dan denken aan het legitimeren
van vakbonden door een publiekrechtelijk besluit: er worden, bijvoorbeeld door de
SER, vakbonden aangewezen die, gezien hun maatschappelijke belang, kennis en
status het arbeidsvoorwaardenoverleg in bepaalde sectoren zullen voeren. De
vakbond krijgt dan wel publiekrechtelijke trekken en de vergelijking met bestaande
product- en bedrijfsschappen doemt direct op. Het voert hier te ver alternatieven uit
te werken, maar duidelijk zal zijn dat een dergelijk plan gevolgen heeft voor de wijze
waarop de vakbonden hun werk zullen doen en er zullen heel wat horden moeten
worden genomen om tot een voor alle belanghebbenden werkbaar en bevredigend
systeem te komen. Het is echter niet te vroeg daar nu reeds over te gaan nadenken.