Opzettelijk veroorzaakte ziekte Mr. P. Willems1 In

Opzettelijk veroorzaakte ziekte
Mr. P. Willems1
In mijn artikel in Tijdschrift Arbeidsrecht 2005/1 met de titel “Ziekte na een
cosmetische ingreep: is artikel 7:629 lid 3 onder a BW toe aan cosmetische operatie?”
heb ik stilgestaan bij het begrip “opzettelijk veroorzaakte ziekte” in de zin van artikel
7:629 lid 3 onder a BW in relatie tot een (niet medisch noodzakelijke) cosmetisch
chirurgische ingreep. Sindsdien zijn er 3 uitspraken verschenen die ingaan op de vraag
wanneer er sprake is van opzettelijk veroorzaakte ziekte. Tijd dus voor een update.
-Inleiding
Op grond van artikel 7:629 lid 3 onder a BW heeft een werknemer in geval van ziekte geen
recht op doorbetaling van zijn loon indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. In de
literatuur wordt voor de uitleg van het begrip “opzet” steeds verwezen naar de uitspraak
van de kantonrechter te Leiden uit 1999 die oordeelde dat in geval van ziekte, die
veroorzaakt wordt door een sterilisatie of een cosmetische chirurgische ingreep, er geen
sprake is van een opzettelijk veroorzaakte ziekte. Volgens de kantonrechter is in een
dergelijk geval de opzet van de werknemer niet gericht op het veroorzaken van de ziekte
maar op bijvoorbeeld het realiseren van de onvruchtbaarheid of het verfraaien van het
lichaam2. In mijn eerdere bijdrage over dit onderwerp heb ik al aangegeven dat deze
redenering van de kantonrechter discutabel is en bovendien niet (meer) past in het huidige
tijdsbeeld waarin werkgevers en werknemers er alles aan moeten doen om na een
(terechte) ziekmelding de werknemer weer zo snel mogelijk te laten reïntegreren.
Sindsdien zijn er een drietal uitspraken gepubliceerd die ingaan op het opzettelijk
veroorzaken van ziekte.
-Kantonrechter Maastricht, 31 augustus 2005, JAR 2005/226
In deze zaak voor de kantonrechter te Maastricht ging het om een werkneemster die met
toestemming van de werkgever zes weken onbetaald verlof had opgenomen in verband met
haar deelname aan het televisieprogramma ‘Make me beautiful’. In het kader van dit
televisieprogramma zou de werkneemster een aantal cosmetische ingrepen ondergaan,
waaronder een buikwandplastiek waarvoor volgens artsen een herstelperiode staat van 6
weken. Na het verstrijken van deze periode moest de werkneemster zich toch ziekmelden
omdat één van de littekens was gaan ontsteken. De werkgever weigerde het loon van de
werkneemster te betalen en stelde zich op het standpunt dat de werkneemster de ziekte
opzettelijk had veroorzaakt en dat het uitblijven van het herstel in de risicosfeer van de
werkneemster lag. De werkneemster bestreed dit en vorderde doorbetaling van haar loon.
De kantonrechter overwoog dat vaststond dat de werkneemster ziek was. Voorts stelde de
kantonrechter dat uit niets was gebleken dat de werkneemster rekening had moeten
houden met de aanmerkelijke kans dat zij na de gebruikelijke herstelperiode
arbeidsongeschikt zou zijn wegens ziekte. Het enkele feit dat voor de operatie geen
medische of psychische noodzaak zou bestaan hoefde de werknemer er niet van te
weerhouden om de operatie te ondergaan en leidde er in elk geval niet toe dat niet
voorziene en niet gewilde gevolgen van operaties kunnen worden gekwalificeerd als
opzettelijk veroorzaakt in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. De loonvordering werd
daarom toegewezen.
-Kantonrechter Tilburg, 18 mei 2005, JAR 2006/77
1
2
Mr. P. Willems is advocaat bij Willems & Van Ommeren Advocaten en Mediators te Beekbergen.
Kantonrechter Leiden, 18 augustus 1999, JAR 1999/199.
De zaak voor de kantonrechter Tilburg hield geen verband met een ziekmelding als gevolg
van een cosmetische ingreep maar ging over een werknemer die op zaterdagavond door
een motorongeval zwaar gewond raakte en als gevolg daarvan arbeidsongeschikt was
geworden. Uit politieonderzoek bleek dat de werknemer onder invloed van alcohol
verkeerde tijdens het ongeluk terwijl hij in het verleden (schriftelijk) was gewaarschuwd
voor onaanvaardbaar alcoholgebruik. Dat het ongeluk was gebeurd onder invloed van
alcohol terwijl de werknemer daarvoor was gewaarschuwd, was voor de werkgever reden
om het loon van de werknemer in te houden. Volgens de werkgever had de werknemer zijn
ziekte opzettelijk veroorzaakt door doelbewust na het innemen van een aanzienlijke
hoeveelheid alcohol achter het stuur te kruipen. Ook naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid waren er volgens de werkgever geen redenen om het loon van de werknemer
door te betalen.
In zijn vonnis overwoog de kantonrechter dat volgens de wetsgeschiedenis voor een
geslaagd beroep op artikel 7:629 lid 3 onder a BW de opzet van de werknemer gericht
moet zijn op het ziek worden. “Opzet” in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW moet
worden uitgelegd als “oogmerk”, aldus de kantonrechter. Opzettelijk risicovol gedrag zoals
sportbeoefening kan volgens de kantonrechter niet tot verlies van de aanspraak leiden.
Aangezien in artikel 7:629 BW alleen gesproken wordt van “opzet” (en niet van “opzet of
bewuste roekenloosheid” zoals in artikel 7:658 BW) en aan het ruimere “opzet of bewuste
roekeloosheid” in de jurisprudentie al hoge eisen worden gesteld, mag niet snel opzet
worden aangenomen. Bovendien was de opzet (als je al van opzet kan spreken) van de
werknemer niet geweest om zichzelf te verwonden of arbeidsongeschikt te maken. Om die
redenen vielen de gevolgen van de handelswijze van de werknemer volgens de
kantonrechter niet onder opzettelijk veroorzaakte ziekte en diende de werkgever daarom
het loon van de werknemer door te betalen.
-Gerechtshof Arnhem, 27 juni 2006, LJN: AY5993
De derde uitspraak in deze rij heeft zeer veel media-aandacht gekregen. In tegenstelling
tot de voorgaande twee uitspraken ging het in de zaak voor het Gerechtshof Arnhem niet
direct over de vraag of de werknemer zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk had
veroorzaakt maar of er sprake was van arbeidsongeschiktheid die werd veroorzaakt door
schuld of toedoen van de werknemer. De werknemer in deze zaak was medio 2002
arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van zijn deelname aan een zaalvoetbalwedstrijd.
Daarvoor had de werkgever de werknemer zowel mondeling als schriftelijk er op gewezen
dat de werknemer door eerdere blessures aan enkel- en kniegewrichten (die eveneens zijn
arbeidsongeschiktheid hadden veroorzaakt) een vergroot risico liep op blessures tijdens het
sporten. De werkgever heeft de werknemer dan ook verzocht een minder blessuregevoelige
sport te beoefenen. De werknemer heeft dit verzoek in de wind geslagen. Daarop heeft de
werkgever laten weten dat zij bij toekomstige arbeidsongeschiktheid, veroorzaakt door het
zaalvoetballen van de werknemer, geen ziekengeld zou uitbetalen. Nadat de werknemer
begin 2003 wederom ziek werd als gevolg van het zaalvoetballen, weigerde de werkgever
het volledige loon door te betalen. De werkgever deed daarbij een beroep op een bepaling
in de CAO op grond waarvan de werknemer recht heeft op zijn volledige loon tijdens
arbeidsongeschiktheid tenzij de ziekte veroorzaakt werd door “schuld of toedoen” van de
werknemer.
In haar arrest gaat het Hof allereerst in op de vraag of de arbeidsongeschiktheid van de
werknemer door zijn opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW is veroorzaakt. Het
Hof stelt, onder verwijzing naar diverse passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de
wetgever, gezien de gevolgen, in artikel 7:629 lid 3 onder a BW bewust een zwaar
criterium heeft gehanteerd. “Het enkele feit dat een werknemer zich bloot stelt aan een
risicovolle activiteit en daarmee aan de reële kans om wegens ziekte arbeidsongeschikt te
raken, is onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van opzet in de zin van artikel
7:629 lid 3 onder a BW.”, aldus het Hof. “Slechts wanneer deze sporten zijn uitgeoefend
met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen, leidt dit tot het verlies
van het in artikel 7:629 lid 1 BW vermelde loon”, Vervolgens stelt het Hof dat het in deze
zaak gaat om de uitleg van een bepaling uit een algemeen verbindend verklaarde CAO en
dat de begrippen “schuld of toedoen” niet dezelfde betekenis hebben als “opzet”in de zin
van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Om te kunnen aannemen dat de arbeidsongeschiktheid
door schuld of toedoen van de werknemer is veroorzaakt is naar de mening van het Hof
vereist dat de werknemer een (rechtens) relevant verwijt kan worden gemaakt van het
ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. Van belang daarbij is, aldus het Hof, dat de
werknemer redelijkerwijs heeft moeten voorzien dat zijn handelswijze tot zijn
arbeidsongeschiktheid kon leiden en dat hij desondanks geen maatregelen heeft genomen
om de arbeidsongeschiktheid te voorkomen. Gezien de voorgeschiedenis waarin de
werknemer herhaaldelijk was gewaarschuwd oordeelt het Hof dat de
arbeidsongeschiktheid van de werknemer door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt en hij
slechts recht heeft op 70% van zijn loon.
-Commentaar
De uitkomst van de Maastrichtse zaak is naar mijn mening juist. In tegenstelling tot
cosmetische ingrepen zelf, waarbij er zekerheid bestaat dat de werknemer na de ingreep
enige tijd arbeidsongeschikt zal zijn, kan van een ziekmelding als gevolg van een
complicatie niet hetzelfde worden gezegd. Complicaties zijn vanuit hun aard de gevolgen
van de ingreep waarmee de patiënt weliswaar rekening dient te houden maar die in de
meerderheid van de gevallen niet ontstaan. De kans dat zich een complicatie voordoet na
een cosmetische ingreep kan worden gelijk gesteld met de kans dat een werknemer tijdens
wintersport een blessure oploopt waardoor hij arbeidsongeschikt raakt. In de
parlementaire geschiedenis is voor het laatste voorbeeld bepaald dat een dergelijk risico
niet valt onder het begrip “opzet”in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Niet valt in
te zien waarom een ziekmelding als gevolg van een complicatie daar wel onder zou vallen.
Opvallend is dat de kantonrechter in zijn overwegingen over het opzettelijke karakter van
de ziekte de maatstaf hanteert of de werkneemster al dan niet rekening had hoeven
houden met de aanmerkelijke kans dat zij als gevolg van een complicatie arbeidsgeschikt
zou raken cq. blijven. De kantonrechter zoekt met deze uitleg van het begrip “opzet”
kennelijk aansluiting bij de leer van “voorwaardelijke opzet” uit het strafrecht. Daarmee
geeft deze rechter een ruimere uitleg aan het begrip “opzet” dan zijn collega in Leiden
destijds heeft gedaan. Wat deze kantonrechter onder “een aanmerkelijke kans” verstaat
blijkt overigens niet uit het vonnis maar het is duidelijk dat de kantonrechter doelt op
meer dan alleen de zuiver theoretische gevallen waarin de opzet van de werknemer
gericht is op het ziek worden. Hoewel ik het toejuich dat er voor het eerst een ruimere
uitleg wordt gegeven aan het begrip “opzet”, vrees ik dat de kantonrechter zich met het
toepassen van deze norm op of over de grens heeft begeven van wat de wetgever heeft
willen bereiken met artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Zoals ik eerder heb aangegeven, is de
aanwezigheid van “voorwaardelijke opzet” volgens de parlementaire geschiedenis niet
voldoende om opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW aan te nemen. Aangezien
de wetgever nadrukkelijk heeft opgemerkt dat ziekte als gevolg van risico’s zoals
(winter)sportblessures niet onder het opzettelijk veroorzaken van ziekte kunnen worden
gerekend, komt de door de kantonechter gehanteerde maatstaf van “een aanmerkelijke
kans” gevaarlijk in de richting van dergelijke risico’s.
Ook het Hof Arnhem komt, mijns inziens terecht, in haar arrest tot het oordeel dat
arbeidsongeschiktheid als gevolg van blessuregevoelige sporten, zoals zaalvoetbal, niet
vallen onder het begrip “opzet” in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW, ook niet als
de werknemer gewaarschuwd is voor het risico op blessures en dergelijke blessures al
eerder heeft opgelopen. Daarbij overweegt het Hof terecht dat de wetgever met het
begrip “opzet” de lat hoog heeft gelegd voor werkgevers om rechtsgeldig het loon in te
kunnen houden. Risicovolle activiteiten die een reële kans opleveren op
arbeidsongeschiktheid voldoen niet aan die zware norm, zo blijkt uit de parlementaire
geschiedenis. Helaas beperkt het Hof zich in haar uitspraak, net als alle andere rechters
tot nu toe hebben gedaan, slechts tot het opsommen van voorbeelden van situaties die
niet vallen onder het opzettelijk veroorzaakte ziekte. Het Hof waagt zich niet aan het
geven van een voorbeeld van een situatie die wel valt onder de reikwijdte van artikel
7:629 lid 3 onder a BW en de werkgever wel recht geeft om het loon van de werknemer in
te houden. Naar mijn mening is dit een gemiste kans omdat de lijst met voorbeelden van
situaties die niet onder artikel 7:629 lid 3 onder a BW vallen wel groeit, maar uit de
jurisprudentie nog steeds niet blijkt in welke situatie er wel met succes een beroep op
deze bepaling kan worden gedaan.
In het vonnis van de kantonrechter te Tilburg verwijst deze in vrijwel exact gelijke
bewoordingen als destijds de kantonrechter te Leiden deed naar de Nota naar aanleiding
van het verslag behorende bij de behandeling in de Eerste Kamer van de Wet Uitbreiding
Loondoorbetalingplicht bij Ziekte (WULPZ). Met de invoering van de WULPZ werd artikel
7a:1638 lid 3 onder a BW, de voorloper van artikel 7:629 lid 3 onder a BW, ingevoerd. In
deze Nota heeft de Regering, zoals geciteerd door de kantonrechter, opgemerkt dat “…de
opzet van de arbeider gericht moet zijn op het veroorzaken van de ziekte. Opzettelijk
risicovol gedrag met als gevolg arbeidsongeschiktheid leidt niet tot het verlies van recht
op loondoorbetaling.” De kantonrechter te Tilburg gaat, in tegenstelling tot het Hof,
voorbij aan de (latere) aanvullende toelichting die de Minister heeft gegeven tijdens de
behandeling van dit wetsvoorstel in de Eerste Kamer. Hierbij gaf hij aan dat onder “…het
opzettelijk veroorzaken van ziekte moet worden verstaan het willens en wetens
veroorzaken van ziekte, niet enkel het riskeren ervan.” Uit de uitleg van de Minister kan
naar mijn mening worden afgeleid dat onder het begrip “opzet” die gevallen vallen
waarbij feitelijk geen sprake meer is van een risico maar waarbij de werknemer vrijwel
zeker weet dat zijn handelswijze tot zijn arbeidsongeschiktheid lijdt. Met andere
woorden: wanneer de werknemer zich bewust was van het feit dat zijn handelswijze
vrijwel zeker zijn arbeidsongeschiktheid tot gevolg zou hebben, kan de werkgever een
beroep doen op artikel 7:629 lid 3 onder a BW en het loon inhouden. De uitleg van de
kantonrechter te Tilburg dat er sprake moet zijn van opzet die gericht is op het ziek
worden, is in het licht van de uitleg van de Minister dan ook te beperkt. Een dergelijke
uitleg is in mijn ogen een strikt juridische interpretatie van de woordkeus tijdens de
parlementaire behandeling en zou van artikel 7:629 lid 3 onder a BW een nutteloze
bepaling maken, iets wat de wetgever, naar ik aanneem, juist niet heeft willen bereiken.
De lat moest wel hoog liggen maar niet bij voorbaat onbereikbaar zijn. Bovendien is het
moeilijk, zo niet onmogelijk, een voorbeeld te verzinnen van een situatie waarbij de opzet
van de werknemer gelegen is in het ziek worden. Zelfs de meeste vergaande voorbeelden,
zoals deelname aan bijvoorbeeld vechtsporten als kooigevechten, worden niet beoefend
om ziekte te veroorzaken maar hebben als doel de wedstrijd te winnen door de
tegenstander uit te schakelen. Blessures die arbeidsongeschiktheid kunnen veroorzaken
zijn daarbij geen doel op zichzelf. Ook het Hof waagt het niet om een voorbeeld te
noemen van een situatie die wel onder het begrip opzet valt. Daarentegen is het naar mijn
mening aan de hand van de opmerking van de regering in de Nota naar aanleiding van het
Verslag verdedigbaar dat sporten die worden uitgeoefend met het oogmerk
arbeidsongeschiktheid te veroorzaken bij de tegenstander juist wel onder de
uitsluitinggrond van artikel 7:629 lid 3 a onder a BW vallen.
-Conclusie
Het arrest van het Hof te Arnhem heeft stof doen opwaaien in de media en zelfs de
voorpagina van De Telegraaf heeft gehaald. Daarin werd het arrest aangekondigd als het
einde van het tijdperk waarin werkgevers moeten opdraaien voor de loonkosten van haar
werknemers die door toedoen van, voornamelijk, risicovolle sporten, ziek thuis komen te
zitten. Naar mijn mening is een dergelijke kwalificatie van het arrest eerder wishfull
thinking dan werkelijkheid. De loonsanctie die de werkgever in die zaak kon opleggen was
gegrond op een bepaling in de betreffende CAO en niet gebaseerd op de wettelijke
bepaling van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Sterker: indien de betreffende werknemer in
een andere sector werkzaam zou zijn geweest waar geen CAO of een andere CAO zou
gelden, dan zou de werkgever gewoon verplicht zijn geweest het volledige loon door te
betalen. Slechts een zeer beperkt aantal CAO’s bevatten een soortgelijke bepaling als de
CAO voor het Beroepsgoederenvervoer waar het in deze zaak om ging. Toch geeft de
enorme media-aandacht voor dit arrest wel aan dat de maatschappij inmiddels is
veranderd en men het niet zonder meer gerechtvaardigd vindt dat werkgevers moeten
opdraaien voor de loonkosten van werknemers die zich herhaaldelijk en tegen beter weten
in blootstellen aan risicovolle sporten of activiteiten. Bovendien past de uitleg die steeds
wordt gegeven aan artikel 7:629 lid 3 onder a BW niet meer in de verdeling van
verantwoordelijkheden tussen werkgevers en werknemers op het gebied van ziekteverzuim
en reïntegratie. Zo heeft een werknemer niet meewerkt aan zijn reïntegratie of zijn
genezing belemmert of vertraagt, op grond van artikel 7:629 lid 3 onder b, c en d BW geen
recht op loon. Uitgaande van de herhaalde uitleg van het begrip “opzet” zou dit betekenen
dat een werknemer die al ziek is en tijdens zijn ziekte een cosmetische ingreep ondergaat,
geen recht zou hebben op doorbetaling van zijn loon omdat hij daardoor zijn genezing (en
dus zijn werkhervatting) heeft vertraagd. Vanuit die gedachte lijkt het mij moeilijk te
verdedigen dat een werknemer die vanuit een gezonde situatie een cosmetische ingreep
ondergaat, wel recht heeft op doorbetaling van zijn loon tijdens de periode dat hij herstelt
van de cosmetische ingreep. Dit is ook niet de bedoeling geweest van de Wetgever. Het is
juist de bedoeling geweest, en dat valt ook af te leiden uit de toelichting van de Minister,
om met het begrip “opzettelijk veroorzaakte ziekte” de werknemer geen recht te geven
op doorbetaling van zijn loon als de werknemer zich bewust was dat zijn handelswijze zijn
arbeidsongeschiktheid tot gevolg zou hebben. Uit de hiervoor besproken uitspraken blijkt
voor het eerst dat ook onder rechters verdeeldheid bestaat over de uitleg van het begrip
“opzet” in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Hoewel hierdoor de
rechtsonzekerheid enigszins toeneemt, zit er ook een positieve kant aan deze
ontwikkeling. Het lijkt mij noodzakelijk dat er als gevolg van deze jurisprudentie een
discussie op gang komt over de vraag of de huidige wetgeving nog wel aansluit bij de
maatschappelijk gewenste verdeling van verantwoordelijkheden tussen werkgever en
werknemer op het gebied van ziekteverzuim, reïntegratie en loondoorbetaling tijdens
ziekte. Ook de reikwijdte van het begrip opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW
dient in mijn ogen in die discussie betrokken te worden. Tot die tijd doen werkgevers, die
daartoe de juridische mogelijkheden, hebben er goed aan om zonodig de aanvulling van
het ziekengeld bovenop het wettelijke minimum uit te sluiten in geval de werknemer
schuld heeft aan het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid en zullen
werkgeverorganisaties tijdens de komende CAO-onderhandelingen inzet kunnen maken van
een nieuw CAO-akkoord.