De vrijheid van meningsuiting van werknemers van art. 7 van de

 De vrijheid van meningsuiting van werknemers van art. 7 van de Grondwet en art. 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in verhouding tot de geheimhoudingsplicht Een onderzoek naar de rechtsbescherming van klokkenluiders in de private sector en de noodzaak tot het invoeren van een wettelijke regeling Tilburg University, Tilburg Law School Master Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht F.T.M. (Fenna) Vankan -­‐ s819720 Studiejaar 2013-­‐2014 Begeleider: mr. dr. J. van Drongelen Examencommissie: mr. dr. J. van Drongelen & mr. A.D.M. van Rijs Afstudeerdatum: 20 augustus 2014 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ter afsluiting van de Master Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht aan Tilburg University. Na in eerste instantie voor accent Privaatrecht te hebben gekozen, inspireerden en motiveerden de vakken op het gebied van het arbeidsrecht mij dermate dat ik besloot een arbeidsrechtelijke scriptie te schrijven. En zo geschiedde. De zoektocht naar een geschikt onderwerp heeft enige tijd geduurd. Het lezen van een artikel over een recente – baanbrekende – uitspraak van de Hoge Raad gaf de doorslag. In de literatuur en rechtspraak wordt al jarenlang aandacht besteed aan de rechtsbescherming van klokkenluiders in de private sector, maar tot op heden zijn in de praktijk geen wezenlijke stappen gezet. Deze materie wekte mijn interesse en gemotiveerd ging ik aan de slag. Tijdens de eerste kennismaking met mijn scriptiebegeleider, Harry van Drongelen, bleek al snel dat zijn motto luidt: ‘Niet al teveel vragen, gewoon gaan schrijven’. Mijn dank gaat uit naar zijn tijd en input gedurende het schrijfproces. Zijn positieve insteek werkt stimulerend en heeft mede tot het resultaat geleid dat voor u ligt. Deze scriptie is niet alleen de afsluiter van mijn studie maar tevens van mijn studententijd, waar ik nog vaak aan zal terugdenken. Graag wil ik mijn ouders bedanken voor hun onvoorwaardelijke vertrouwen in mij en voor de financiële ondersteuning die ze mij hebben geboden. Daarnaast gaat mijn dank uit naar mijn vriend Harold voor zijn bemoedigende positivisme. Het is tijd voor een nieuwe uitdaging! Fenna Vankan Tilburg, augustus 2014 1 Lijst van afkortingen A-­‐G Advocaat-­‐generaal AA Ars Aequi Aanhangsel Handelingen II Aanhangsel bij de Handelingen van de Tweede Kamer ACM Autoriteit Consument en Markt AFM Autoriteit Financiële Markten art. Artikel B&W Burgemeester en wethouders bcc Blind carbon copy BJu Boom Juridische uitgevers BV Besloten vennootschap BW Burgerlijk Wetboek DD Delikt en Delinkwent DNB De Nederlandsche Bank N.V. e.a. En anderen EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging Gw Grondwet hof Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Gerechtshof HR Hoge Raad der Nederlanden HR-­‐manager Human resources manager IVA Instituut voor Arbeidsvraagstukken JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht jl. Jongstleden jo. Juncto Kamerstukken I Bijlagen bij de Handelingen van de Eerste Kamer Kamerstukken II Bijlagen bij de Handelingen van de Tweede Kamer Ktr. Kantonrechter m.nt. Met noot MvT Memorie van toelichting NCI Nederlands Compliance Instituut NJ Nederlandse Jurisprudentie NJCM-­‐Bulletin Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten NnavV Nota naar aanleiding van het verslag NTSR Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2 NvW Nota van wijziging OR Ondernemingsraad p. Pagina prg. Praktijkgids RAR Rechtspraak Arbeidsrecht Rb. Rechtbank Rv Rechtsvordering RvS Raad van State SMA Tijdschrift over arbeid en sociale zekerheid STAR Stichting van de Arbeid Stb. Staatsblad SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid TAP Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk TVVS Maandblad voor Ondernemingsrecht en rechtspersonen Vzr. Voorzieningenrechter Wft Wet op het financieel toezicht WMO Wet maatschappelijke ondersteuning WOR Wet op de Ondernemingsraden 3 Inhoudsopgave Voorwoord ........................................................................................................................................................ 1 Lijst van afkortingen ..................................................................................................................................... 2 Inhoudsopgave ................................................................................................................................................ 4 Inleiding ............................................................................................................................................................ 6 Hoofdstuk 1: De vrijheid van meningsuiting van werknemers van art. 7 Gw en art. 10 EVRM ................................................................................................................................................................... 9 § 1.1 Inleiding .................................................................................................................................................................. 9 § 1.2 Aard en inhoud ..................................................................................................................................................... 9 § 1.2.1 Aard en inhoud van art. 7 Gw ............................................................................................................... 9 § 1.2.2 Aard en inhoud van art. 10 EVRM .................................................................................................... 10 § 1.3 Horizontale werking ....................................................................................................................................... 12 § 1.4 Grondslagen ........................................................................................................................................................ 13 § 1.4.1 De vrijheid van meningsuiting binnen de arbeidsrechtelijke relatie ............................... 14 § 1.5 Beperkingen ....................................................................................................................................................... 14 § 1.5.1 Beperkingen van art. 7 Gw .................................................................................................................. 15 § 1.5.2 Beperkingen van art. 10 EVRM ......................................................................................................... 16 Hoofdstuk 2: De geheimhoudingsplicht van werknemers ............................................................ 18 § 2.1 Inleiding ............................................................................................................................................................... 18 § 2.2 Aard en inhoud .................................................................................................................................................. 18 § 2.2.1 Niet-­‐contractuele geheimhoudingsplicht ..................................................................................... 18 § 2.2.2 Contractuele geheimhoudingsplicht ............................................................................................... 19 § 2.2.3 Bijzondere geheimhoudingsplicht ................................................................................................... 20 § 2.3 Duur ....................................................................................................................................................................... 21 § 2.4 Sancties in geval van niet-­‐nakoming ....................................................................................................... 21 § 2.5 Belangenafweging ............................................................................................................................................ 22 § 2.6 Conclusie .............................................................................................................................................................. 22 Hoofdstuk 3: De rechtspraak omtrent klokkenluiden ................................................................... 24 § 3.1 Inleiding ............................................................................................................................................................... 24 § 3.2 Nederlandse rechtspraak ............................................................................................................................. 24 § 3.2.1 Hoge Raad ................................................................................................................................................... 25 § 3.2.2 Gerechtshof ................................................................................................................................................ 30 § 3.2.3 Rechtbanken en kantonrechters ...................................................................................................... 32 § 3.2.4 Conclusie ..................................................................................................................................................... 47 4 § 3.3 Europese rechtspraak .................................................................................................................................... 50 § 3.3.1 Conclusie ..................................................................................................................................................... 56 § 3.4 Conclusie Nederlandse rechtspraak versus Europese rechtspraak ........................................... 57 Hoofdstuk 4: De rechtspositie van (potentiële) klokkenluiders: voldoende bescherming of noodzaak tot een wettelijke klokkenluidersregeling? .............................................................. 59 § 4.1 Inleiding ............................................................................................................................................................... 59 § 4.2 Zorgvuldig handelende klokkenluider .................................................................................................... 59 § 4.3 Opvattingen in juridische vakliteratuur ................................................................................................. 61 § 4.3.1 Zelfregulering en een wettelijke plicht tot zelfregulering ..................................................... 61 § 4.3.2 Noodzaak tot het invoeren van een wettelijke klokkenluidersregeling? ....................... 65 § 4.4 Conclusie .............................................................................................................................................................. 69 Hoofdstuk 5: Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders: een stap voorwaarts? ....................... 71 § 5.1 Inleiding ............................................................................................................................................................... 71 § 5.2 Schets van het wetsvoorstel ........................................................................................................................ 71 § 5.2.1 Het Huis ....................................................................................................................................................... 72 § 5.2.2 Versterken rechtsbescherming ......................................................................................................... 75 § 5.3 Kritische beschouwing .................................................................................................................................. 77 § 5.3.1 Status quo ................................................................................................................................................... 86 § 5.4 Conclusie .............................................................................................................................................................. 87 Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbevelingen .......................................................................................... 88 § 6.1 Inleiding ............................................................................................................................................................... 88 § 6.2 Rechtsbescherming op grond van de heersende jurisprudentie ................................................ 88 § 6.3 Wetgeving ter bevordering van de rechtsbescherming .................................................................. 89 § 6.4 Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders ................................................................................................. 90 § 6.5 Slotbeschouwing en aanbevelingen ......................................................................................................... 90 Literatuuroverzicht .................................................................................................................................... 93 Jurisprudentieoverzicht ............................................................................................................................ 98 Bijlage: Kamerstukken I 2013/14, 33258, A (Gewijzigd voorstel van wet). 5 Inleiding “De regel dat men zijn vuile was niet naar buiten moet brengen lijkt me, als de was werkelijk vuil is, zeker als algemene rechtsregel uiterst ongezond. De regel wordt ongezonder naar gelang de inwendige toestand van een vereniging of andere organisatie voor de buitenwereld meer belang heeft. In dezelfde mate zullen immers de door vrijheid van meningsuiting gediende belangen zwaarder moeten gaan wegen.” Bovengenoemd citaat van H. Drion1 kan worden beschouwd als de kern van hetgeen in deze scriptie aan de orde wordt gesteld: klokkenluiden. Klokkenluiden kan worden omschreven als het door een (ex-­‐)werknemer zonder toestemming van zijn werkgever in het algemeen belang openlijk melden van ernstige misstanden binnen de onderneming waar hij werkzaam is. De term klokkenluiden sluit aan bij uitdrukkingen als aan de bel trekken, de (nood)klok luiden en de vuile was buiten hangen.2 Een werknemer die de klok luidt wordt een klokkenluider genoemd. In deze scriptie wordt onder het begrip klokkenluider verstaan een werknemer die werkzaam is in de private sector. Het ambtenarenrecht wordt buiten beschouwing gelaten. Om als klokkenluider te worden bestempeld moet de werknemer de onthulling niet ten behoeve van het eigenbelang doen, maar hij moet nadrukkelijk de bedoeling hebben de noodklok te luiden. Klokkenluiden kan van grote maatschappelijke waarde zijn, omdat een publiek belang is gediend met bijvoorbeeld een melding inzake frauduleus handelen of gevaar voor de volksgezondheid. Een melding kan een belangrijke rol spelen bij de beëindiging van dergelijke misstanden, maar het kan ook leiden tot meer openheid en integriteit binnen een organisatie. Klokkenluiden dient overigens te worden onderscheiden van het ‘lekken’ van informatie. Lekken gebeurt namelijk anoniem en hoeft geen betrekking te hebben op misstanden.3 Klokkenluiders bevinden zich vaak in een benarde positie. Indien een werknemer een ernstige misstand constateert, zal hij worstelen met de gedachte hiermee wel of niet naar buiten te treden. De lotgevallen van bekende klokkenluiders als Fred Spijkers, Paul Schaap en Ad Bos hebben ertoe geleid dat werknemers eerder geneigd zijn hun mond te houden in plaats van de klok te luiden.4 Voor het openlijk melden van een vermeende misstand is moed nodig, de gevolgen van de beslissing om naar buiten te treden zijn immers groot voor de desbetreffende 1 H. Drion e.a., Geschriften van H. Drion, Deventer: Kluwer 1982, p. 272. 2 F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p. 1. 3 Aldus ook E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 185. 4 Fred Spijkers trad naar buiten met informatie over ondeugdelijke landmijnen bij defensie, Paul Schaap stelde de veiligheid van de kernreactor in Petten ter discussie en wellicht de bekendste Nederlandse klokkenluider, Ad Bos, bracht fraude in de bouwsector aan het licht. 6 werknemer. De werknemer wordt na de melding vaak als niet loyaal aangemerkt door collega’s en leidinggevenden, de werksfeer verslechtert en er ontstaat een verstoorde arbeidsrelatie. Een melding kan zelfs leiden tot ontslag. De strijd waarin de werknemer verkeert kan als loyaliteitsconflict worden getypeerd. Naast negatieve gevolgen voor de werknemer, heeft het openlijk melden in de meeste gevallen ook negatieve gevolgen voor de onderneming. Denk bijvoorbeeld aan reputatieschade, verslechtering van de sfeer op de werkvloer en bedreiging van de continuïteit van de onderneming.5 Hoewel het mogelijk is dat er verbeteringen optreden – zoals een werkgever die beleid invoert om misstanden in de toekomst te voorkomen – trekt de werknemer in de meeste gevallen aan het kortste eind en wordt als verrader beschouwd. Uiteindelijk komt het voor een werknemer aan op de vraag of hij in redelijkheid kan menen dat het gaat om een dusdanig ernstige misstand dat het algemeen belang bekendmaking noodzakelijk maakt.6 Het gaat om een afweging van het algemeen belang tegen alle andere in het geding zijnde belangen, zoals de mogelijke schade voor de werkgever. Het Nederlandse begrip klokkenluiden is afkomstig van de in de Verenigde Staten gebruikte term ‘whistleblowing’. Daar is veel wetgeving tot stand gebracht die de rechtspositie van ‘whistleblowers’ tracht te beschermen. Dit geldt ook voor Groot-­‐Brittannië, waar de Public Interest Disclosure Act 1998 in werking is getreden. In Nederland kent het civiele arbeidsrecht geen specifieke wettelijke bescherming voor klokkenluiders, in tegenstelling tot ambtenaren waarvoor wel een wettelijke regeling is opgesteld.7 Wel zijn er in het civiele arbeidsrecht algemene normen die bescherming kunnen bieden zoals het goed werknemerschap van art. 7:611 BW, de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Grondwet (hierna: ‘Gw’) en art. 10 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’). Het ontbreken van regelgeving neemt niet weg dat klokkenluiden in de rechtswetenschap en politiek de afgelopen jaren veelvuldig onderwerp van discussie is geweest. In juni 2003 is op verzoek van de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: minister van SZW) in de Stichting van de Arbeid (hierna: STAR) een gedragscode tot stand gekomen, inhoudende een verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen.8 Daarnaast heeft het toenmalige Kamerlid Van Gent van Groen Links in juli 2003 het Initiatiefwetsvoorstel Bescherming Klokkenluiders ingediend. Verder is op 1 oktober 2012 het Adviespunt Klokkenluiders ingesteld. Op 4 mei 2012 is bovendien het Wetsvoorstel 5 A.F. Verdam, ‘Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?’, ArbeidsRecht 2001-­‐
3, p. 4. 6 Aldus ook W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (Bewerkte versie Van der Grinten), Deventer: Kluwer 2011, p. 62. 7 Wet van 23 januari 2003 tot wijziging van de Ambtenarenwet in verband met integriteit, Stb. 2003, 60. 8 Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in de onderneming (Verklaring van 24 juni 2003, Publicatienummer 6/03), Den Haag: STAR. 7 Huis voor klokkenluiders ingediend, welk voorstel op 17 december 2013 door de Tweede Kamer is aangenomen en op 20 mei jl. in de Eerste Kamer is aangehouden.9 Dit wetsvoorstel komt in hoofdstuk vijf aan bod. Thans heerst nog steeds onverminderd veel aandacht voor de rechtspositie van klokkenluiders en hun arbeidsrechtelijke bescherming. Ondanks genoemde initiatieven en bewegingen zijn in de praktijk tot op heden geen wezenlijke veranderingen doorgevoerd inzake de bescherming voor klokkenluiders. Het is nog steeds discutabel of dergelijke werknemers thans voldoende worden beschermd. In het verlengde hiervan ligt de vraag of er een noodzaak bestaat tot het invoeren van een wettelijke regeling. In deze scriptie wordt antwoord gegeven op de volgende onderzoeksvraag: “Genieten klokkenluiders in de private sector thans voldoende bescherming of is het invoeren van een wettelijke klokkenluidersregeling noodzakelijk om hun bescherming te garanderen, en in hoeverre draagt het Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders bij aan die betere rechtsbescherming?” Deze scriptie wordt vormgegeven middels een literatuur-­‐, wetgeving-­‐ en jurisprudentieonderzoek. Met deze scriptie wordt beoogd een duidelijk beeld te creëren van de theorie en praktijk inzake de rechtsbescherming van klokkenluiders. De opzet van de hoofdstukken is als volgt. In het eerste hoofdstuk wordt het grondrecht van vrijheid van meningsuiting van werknemers besproken. Zo wordt onder meer bezien in hoeverre dit grondrecht aan beperkingen onderhevig is in de relatie tussen werkgever en werknemer. Vervolgens komt in hoofdstuk twee een van de belangrijkste beperkingen aan bod; de geheimhoudingsplicht van werknemers. Daarna staat hoofdstuk drie in het teken van de rechtspraak omtrent klokkenluiden. Jurisprudentieonderzoek zal uitwijzen in hoeverre rechters bij een beoordeling betreffende klokkenluiden een belangenafweging maken en welke criteria worden meegenomen. In dit verband komt zowel Europese als Nederlandse rechtspraak aan bod. In het vierde hoofdstuk worden de geldende opvattingen in de literatuur behandeld inzake de vraag of klokkenluiders thans voldoende worden beschermd. In het verlengde hiervan komt de noodzaak tot het invoeren van wetgeving aan bod. Vervolgens volgt in hoofdstuk vijf een schets van het Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders en daarna wordt een kritische blik op dit voorstel geworpen. Op die wijze wordt onderzocht wat belangrijke knelpunten en/of verbeterpunten zijn en of de rechtsbescherming die werknemers zullen genieten naar aanleiding van het wetsvoorstel wordt versterkt. Ter afsluiting volgt in hoofdstuk zes een conclusie en worden enkele aanbevelingen gedaan. 9 Kamerstukken I 2013/14, 33258, A (Gewijzigd voorstel van wet).
8 Hoofdstuk 1: De vrijheid van meningsuiting van werknemers van art. 7 Gw en art. 10 EVRM § 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de vrijheid van meningsuiting van werknemers in de zin van art. 7 Gw en art. 10 EVRM behandeld. Allereerst worden de aard en inhoud van art. 7 Gw en art. 10 EVRM besproken. Daarna komt de horizontale werking van het grondrecht aan bod. Daaropvolgend worden de grondslagen van het grondrecht besproken, waarna de vrijheid van meningsuiting binnen de arbeidsrechtelijke relatie aan de orde wordt gesteld. Ter afsluiting volgt een bespreking van de beperkingen van de vrijheid van meningsuiting van werknemers. § 1.2 Aard en inhoud § 1.2.1 Aard en inhoud van art. 7 Gw De verschillende grondrechten van de Grondwet kunnen worden onderscheiden in klassieke grondrechten en sociale grondrechten. Aan dit onderscheid ligt zowel een formeel als een materieel criterium ten grondslag. Enerzijds behelst het formele criterium de vindplaats; de klassieke grondrechten zijn neergelegd in art. 1 tot en met art. 17 Gw, terwijl de sociale grondrechten zijn opgenomen in art. 18 tot en met art. 23 Gw. Anderzijds bevat het materiële criterium een typering van de inhoud van de grondrechten. Klassieke grondrechten kenmerken zich door het respecteren van vrijheden van burgers door de overheid en het onthouden van actief ingrijpen dan wel bemoeienis met burgers door de overheid. Daar staat tegenover dat sociale grondrechten zijn gericht op actief overheidsingrijpen, zodat op de overheid een verplichting rust tot ingrijpen. Klassieke en sociale grondrechten kunnen ook worden beschouwd als respectievelijk waarborgnormen en instructienormen.10 De vrijheid van meningsuiting is opgenomen in art. 7 van de Grondwet. Dit betekent dat het een klassiek grondrecht is, een waarborgnorm, hetgeen met zich brengt dat burgers in hun vrijheid van meningsuiting moeten worden beschermd tegen inmenging van de overheid. Burgers hebben het recht in vrijheid hun mening te uiten en de overheid is verplicht deze vrijheid te respecteren. De tekst van het huidige art. 7 Gw is als volgt: “1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio-­‐ of televisie-­‐uitzending. 10 Vlemminx stelt terecht dat dit onderscheid te kort door de bocht is, daar zowel sociale als klassieke grondrechten de overheid tot onthouding alsmede tot actief optreden verplichten. F. Vlemminx, Het profiel van de sociale grondrechten. Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 14 en 148-­‐149. 9 3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden. 4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.” Uit art. 7 Gw komt naar voren dat de vrijheid van meningsuiting kan worden onderverdeeld in vrijheid van drukpers (lid 1), vrijheid van omroep (lid 2) en de vrijheid om met andere dan in voorgaande leden genoemde middelen gedachten en gevoelens te openbaren (lid 3). In lid 3 is een duidelijk verbod op censuur vastgelegd, maar dit laat onverlet dat achteraf ter zake van ongeoorloofd geachte uitingen repressieve maatregelen worden genomen.11 Het maken van handelsreclame valt buiten de bescherming van de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in art. 7 lid 1-­‐3 Gw (lid 4). De tekst van art. 7 Gw is helder wat betreft de personen die worden beschermd; de vrijheid van meningsuiting van iedere burger is gewaarborgd. De kern van de bepaling is het recht tot ‘het openbaren van gedachten of gevoelens’. Het is onduidelijk in hoeverre ook informatie van feitelijke aard door dit artikel wordt beschermd.12 Daarnaast is uit art. 7 Gw geen uitdrukkelijke vrijheid van ontvangst op te maken. Het is derhalve onzeker of onder het openbaren van gedachten of gevoelens ook het ontvangen van informatie valt. Tevens is twijfelachtig of onder openbaren ook verspreiden van informatie moet worden verstaan. In de rechtspraak is een onderscheid gemaakt tussen het recht tot ‘openbaren’ en het recht tot ‘verspreiden’ van de mening. De Hoge Raad oordeelt in een uitspraak van 28 november 1950 als volgt. “Dat van openbaren sprake is door het neerleggen in geschrift (op welke wijze dan ook), wat daarna volgt om het aldus neergelegde ‘voor het publiek openbaar bekend te maken’, behoort tot de ruimtelijke sfeer en aan het grondrecht ondergeschikt is.”13 § 1.2.2 Aard en inhoud van art. 10 EVRM Niet alleen in de Nederlandse Grondwet, maar ook in het Europese recht wordt de vrijheid van meningsuiting als fundamenteel recht aangemerkt. Naast art. 19 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: ‘IVBPR’) is in het bijzonder art. 10 EVRM een belangrijke bepaling. Art. 10 EVRM kent aan een ieder het recht op vrijheid van meningsuiting toe. De grondslag voor de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM is tweeledig. 11 E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 111. Zie ook E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 75. 12 Aldus ook L.F. Asscher, Communicatiegrondrechten; Een onderzoek naar constitutionele bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting en het communicatiegeheim in de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2002, p. 46. 13 HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 en 138. 10 “Het recht is zowel van belang voor de mogelijkheid van het individu zich te uiten als voor het democratisch proces,” aldus Asscher.14 Dit komt overeen met de grondslagen van art. 7 Gw. De tekst van het huidige art. 10 EVRM is als volgt: “1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-­‐
omroep-­‐, en bioscoop-­‐ of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.” Uit deze tekst blijkt dat art. 10 EVRM aanzienlijk ruimer en veelomvattender is dan art. 7 Gw. Alle vormen van expressie vallen immers onder art. 10 EVRM, zoals een uiting op de televisie, in kunst of via het internet. Daarnaast maakt de bepaling geen onderscheid tussen het openbaren en het verspreiden van gedachten of gevoelens, in tegenstelling tot art. 7 Gw waarin louter openbaren staat vermeld.15 Tevens is – in tegenstelling tot art. 7 Gw – in art. 10 EVRM uitdrukkelijk de ontvangstvrijheid gegarandeerd. Art. 10 EVRM beschermt expliciet de vrijheid van iedere burger om een mening door te geven aan anderen én informatie zoals feiten, denkbeelden en gevoelens te ontvangen. Voorts is de vrijheid van nieuwsgaring gegarandeerd onder art. 10 EVRM. Zo hebben burgers de vrijheid actief op zoek te gaan naar informatie. Uit de ruimere inhoud van art. 10 EVRM volgt dat een burger meer bescherming toekomt door een beroep te doen op deze verdragsbepaling tegenover een beroep op art. 7 Gw. Daarbij komt dat de bepaling uit het EVRM rechtstreekse werking heeft, hetgeen inhoudt dat burgers zich rechtstreeks op art. 10 EVRM kunnen beroepen voor de nationale rechter en voor Europese rechterlijke instanties. 14 L.F. Asscher, Communicatiegrondrechten; Een onderzoek naar constitutionele bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting en het communicatiegeheim in de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2002, p. 111. 15 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 75. 11 § 1.3 Horizontale werking De Nederlandse Grondwet streeft van oudsher na burgers tegen de overheid te beschermen. De Grondwet richt zich oorspronkelijk op de relatie tussen overheid en burger, de verticale relatie, niet op privaatrechtelijke verhoudingen. Grondrechten hebben derhalve in beginsel verticale werking. Zo is ook art. 7 in de Grondwet opgenomen om burgers bescherming te bieden tegen de overheid. De vraag rijst in hoeverre grondrechten kunnen doorwerken in een contractuele relatie. Wanneer een grondrecht doorwerkt naar de relatie tussen privaatrechtelijke personen spreekt men van horizontale werking. In 1983 heeft de wetgever bij de grondwetsherziening aanvaard dat grondrechten ook in rechtsverhoudingen tussen burgers onderling, in horizontale verhoudingen, in zekere mate doorwerken. Dat geldt ook voor de in art. 7 Gw en art. 10 EVRM neergelegde vrijheid van meningsuiting.16 Hierbij is aangesloten bij de zogenoemde ‘glijdende schaal van Boesjes’.17 In deze schaal worden vijf niveaus onderscheiden waarop grondrechten in meer of mindere mate in horizontale verhoudingen kunnen doorwerken. De wetgever heeft echter in het midden gelaten in hoeverre en op welke wijze welk grondrecht doorwerkt, zodat de ontwikkeling in de rechtspraak vrij is op dit gebied. De wetgever stelt daartoe dat doorwerking per artikel(onderdeel) en afhankelijk van de omstandigheden van elk concreet geval kan verschillen.18 De regering merkte reeds in 1997 op dat de vrijheid van meningsuiting ook in de relatie tussen werkgever en werknemer uitgangspunt is.19 Zij moeten zich daartoe als goed werkgever en goed werknemer gedragen. Ook heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het verleden in diverse uitspraken bepaald dat de vrijheid van meningsuiting voortvloeiende uit art. 10 EVRM horizontale werking heeft binnen de arbeidsrelatie. De staat heeft derhalve ook in privaatrechtelijke verhoudingen de verplichting om de vrijheid van meningsuiting te beschermen.20 In horizontale verhoudingen is het van belang dat rechters een onderscheid maken tussen directe en indirecte werking van grondrechten. In geval van directe werking toetst de rechter aan het grondrecht, dat wordt ingevuld door open normen. Het grondrecht wordt dan in de horizontale verhouding op eenzelfde wijze toegepast als in een verticale verhouding. Voor directe werking van de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw is echter weinig steun te vinden in de literatuur, omdat het abstracte karakter van het artikel voor problemen kan zorgen. De twee strikte normen in art. 7 Gw – het verbod van voorafgaand verlof en, zoals we in paragraaf 16 F.C. van Uden, ‘De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden’, NTSR 2005-­‐3, p. 5. 17 Kamerstukken II 2003/04, 29614, 2 (Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving), p. 25. 18 Kamerstukken II 2003/04, 29614, 2 (Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving), p. 26. 19 Aanhangsel Handelingen II 1996/1997, 1429. 20 Volgt uit EHRM 29 februari 2000, gepubliceerd in Mediaforum 2000-­‐9, p. 293298, r.o. 38 (Fuentes/Bobo). Zie ook EHRM 21 juli 2011, NJ 2012, 282, r.o. 44 (Heinisch/Duitsland). 12 1.5.1 zullen zien, alleen de formele wetgever die bevoegd is beperkingen te stellen aan het grondrecht – bemoeilijken directe toepassing in privaatrechtelijke verhoudingen. Daar tegenover staat dat het grondrecht bij indirecte werking een argument is bij de interpretatie van privaatrechtelijke begrippen.21 In een arbeidsrechtelijk geschil betekent dit dat het aan het grondrecht ten grondslag liggende rechtsbeginsel wordt meegenomen in de belangenafweging tussen werkgevers-­‐ en werknemersbelangen. Bij indirecte werking is het derhalve maar de vraag in hoeverre de grondrechtsnorm daadwerkelijk gewicht in de schaal legt. In hoofdstuk drie worden de ontwikkelingen binnen de jurisprudentie bezien, waarbij acht wordt geslagen op de vraag in hoeverre de vrijheid van meningsuiting feitelijk doorwerkt in de relatie tussen werkgever en werknemer indien een (ex-­‐)werknemer de klok luidt. § 1.4 Grondslagen De vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw en art. 10 EVRM heeft diverse grondslagen. Primair is het grondrecht gericht op zelfverwerkelijking, hetgeen betekent dat het individu zich in de grootst mogelijke vrijheid moet kunnen ontplooien. Eveneens moeten burgers de mogelijkheid hebben in vrijheid hun mening te communiceren met anderen. Dit vrije communicatieproces zal leiden tot het ontdekken van de waarheid, aldus De Meij.22 De zelfverwerkelijkingsfunctie komt duidelijk naar voren in art. 7 Gw. Verhulp stelt dat de vrije zelfverwerkelijking van het individu slechts kan plaatsvinden in een gemeenschap van mensen.23 De vrijheid van meningsuiting heeft tevens een democratische functie. In een democratie dient sprake te zijn van openbaarheid, waarbij deelname aan maatschappelijke discussie en politieke besluitvorming wezenlijke elementen zijn. Vrijheid van meningsuiting en de vrijheid om informatie uit te wisselen zijn dan ook noodzakelijk, aldus De Meij.24 Ook Asscher is van mening dat voor het tot stand komen van communicatie toegang tot informatie noodzakelijk is.25 De democratische functie komt sterk tot uiting in art. 10 EVRM. Ook de Hoge Raad heeft het standpunt ingenomen dat de vrijheid van meningsuiting zowel voor de ontplooiing van het individu als voor een democratische samenleving als zodanig wezenlijk is.26 21 P.W.C. Akkermans e.a., Grondrechten. Grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland, Deventer: Kluwer 2005, p. 177. 22 J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000, p. 31. 23 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 81. 24 J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000, p. 34. 25 L.F. Asscher, Communicatiegrondrechten; Een onderzoek naar constitutionele bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting en het communicatiegeheim in de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2002, p. 48. 26 HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473, r.o. 3.5. 13 § 1.4.1 De vrijheid van meningsuiting binnen de arbeidsrechtelijke relatie Relevant is dat de vrijheid van meningsuiting niet alleen is gericht op ‘gewone burgers’. Het grondrecht is ook van veel waarde binnen de arbeidsrechtelijke relatie. In die relatie komt het aan op de positie van een werknemer die zijn mening uit en de weerslag van de uiting op de relatie tussen werkgever en werknemer. Zo maakt een werknemer ook gebruik van zijn vrijheid van meningsuiting indien hij de klok luidt. Klokkenluiden is een vorm van vrijheid van meningsuiting die grondwettelijke bescherming toekomt, aldus Verhulp.27 Werknemers worden in staat gesteld misstanden bekend te maken, waarmee ze een groot maatschappelijk belang dienen. Met het oog hierop stelt Verhulp dat “het recht op een vrije meningsuiting is bepleit op grond van het belang van een open uitwisseling van informatie voor het vinden van de waarheid,” welke theorie met name wordt toegeschreven aan John Stuart Mill.28 De vrijheid van meningsuiting ziet vooral op het recht om feiten bekend te maken. “Zeker indien uit deze feiten misstanden kunnen worden afgeleid is het aan de kaak stellen daarvan in het openbaar van groot maatschappelijk belang.”29 De grondslag zelfverwerkelijking is van ondergeschikt belang wat betreft klokkenluiden. Het gaat immers om het dienen van een algemeen belang en niet het eigenbelang van de werknemer. De betekenis van het recht van vrijheid van meningsuiting voor klokkenluiders komt daarentegen in de democratische functie naar voren. Bovendien kan in het verlengde van deze functie worden gesproken van een ‘waarheidsvindingsfunctie’ van de vrijheid van meningsuiting. Het door klokkenluiders verstrekken van informatie over misstanden binnen een organisatie is een bron van informatie die de samenleving voor misstanden kan behoeden, aldus Verhulp.30 Naast de drie genoemde grondslagen – zelfverwerkelijkingsfunctie, democratische functie en waarheidsvindingsfunctie – zijn nog andere grondslagen uit de literatuur op te maken zoals het belang van stabiliteit en maatschappelijke integratie, het recht op vrije meningsvorming en maatschappelijke discussie.31 § 1.5 Beperkingen Het moge duidelijk zijn dat de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw en art. 10 EVRM een waardevol grondrecht is van burgers. De vrijheid van meningsuiting is echter geen absolute, onbegrensde vrijheid. Het grondrecht wordt immers uitgeoefend in een samenleving waarin ook rekening moet worden gehouden met andere belangen. Het begrenzen van het grondrecht door beperkingen te stellen kan noodzakelijk zijn met het oog op zwaarwegende maatschappelijke belangen. Zoals reeds in paragraaf 1.4.1 gesteld is het grondrecht tevens en meer specifiek van 27 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 186. 28 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 78. 29 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 79. 30 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 3-­‐4. 31 J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000, p. 28. Zie ook F.C. van Uden, ‘De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden’, NTSR 2005-­‐3, p. 6. 14 groot belang voor werknemers die er baat bij hebben zich vrijelijk te kunnen uiten in de arbeidsrechtelijke relatie, zonder dat aan hen enige beperking wordt opgelegd. Daar staat tegenover dat werkgevers belang hebben bij de beperking van de vrijheid van meningsuiting. Denk bijvoorbeeld aan het bedrijfsbelang en het imago van de onderneming die beperkingen van het grondrecht kunnen vergen. In hoeverre werkgevers belang hebben bij beperkingen van het grondrecht is mede afhankelijk van de aard van de onderneming en de door de werkgever nagestreefde doelen. § 1.5.1 Beperkingen van art. 7 Gw De grondwettelijke beperkingsclausule van art. 7 Gw is vervat in de woorden ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Het begrip ‘wet’ verwijst naar een wet in formele zin. Ook uit een uitspraak van de Hoge Raad uit 1950 komt naar voren dat slechts een wet in formele zin het recht op vrijheid van meningsuiting aan beperkingen kan onderwerpen.32 Volgens het grondwettelijk stelsel houdt dit in dat beperkingen van grondrechten in beginsel slechts toelaatbaar zijn, indien ze herleidbaar zijn tot een grondwettelijke beperkingsclausule; een specifieke wettelijke bepaling die de bevoegdheid tot beperking verleent.33 De gedachte die hieraan ten grondslag ligt is dat de wetgever moet beslissen over de beperking van een grondrecht en niemand anders. Opmerkelijk is dat het artikel geen inhoudelijke grenzen stelt aan beperkingen; er worden geen beperkingsgronden genoemd en tevens worden geen voorschriften gegeven voor de toetsing van die beperkingen. Strikt formeel bezien kunnen op grond van art. 7 Gw derhalve alleen beperkingen van de vrijheid van meningsuiting via een wet in formele zin worden doorgevoerd. Uitingen van werknemers onderscheiden zich echter wezenlijk van andere uitingen door de bijzondere aard van de overeenkomst die aan de arbeidsrelatie ten grondslag ligt. “Een zekere beperking van de uitingsvrijheid is inherent aan de arbeidsrelatie,” aldus Van Uden.34 De Hoge Raad heeft reeds in 1990 bepaald dat het sluiten van een arbeidsovereenkomst ertoe leidt dat de werknemer de verplichting op zich neemt zich in te zetten voor het verwezenlijken van het doel van de arbeidsovereenkomst en dat hij daarbij de goede trouw in acht dient te nemen.35 In het verlengde hiervan ligt het doel dat de werkgever zich stelt. Een werknemer zal zich met het verrichten van de arbeid optimaal moeten inzetten, waarbij moet worden gestreefd naar realisatie van het doel van de werkgever. Op het moment dat werknemersuitingen strijdig zijn 32 HR 28 november 1950, NJ 1951, 117 (APV/Tilburg). 33 Kamerstukken II 2003/04, 29614, 2 (Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving), p. 28. 34 F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p. 162. Zie ook L. Timmerman, ‘De rechtspositie van de klokkenluider’, TVVS 1997-­‐12, p. 370. 35 HR 19 oktober 1990, NJ 1991, 21 (Akkoca/Koghee). Zie ook E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 103. 15 met het doel van de arbeidsovereenkomst, komen beperkingen van het grondrecht van vrijheid van meningsuiting in beeld. Binnen de arbeidsrechtelijke relatie kent de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw drie specifieke beperkingen. Ten eerste wordt de aan werknemers toekomende vrijheid van meningsuiting beperkt door de norm van goed werknemerschap van art. 7:611 BW. Dit artikel wordt gekenmerkt door vage normen, zodat een beoordeling plaatsvindt aan de hand van vage normen als ‘goed werkgever’ en ‘goed werknemer’. Het uitgangspunt bij deze beoordeling is volgens Verhulp: “dat een uiting van een werknemer, ook al leidt de werkgever door die uiting schade, de werkgever niet het recht geeft arbeidsrechtelijke consequenties aan die uiting te verbinden, tenzij bijkomende omstandigheden tot een ander oordeel nopen”.36 Dit uitgangspunt zou er logischerwijs toe leiden dat rechters een zwaar gewicht toekennen aan uitingen van werknemers. Echter, zoals reeds gesteld leidt het sluiten van een arbeidsovereenkomst ertoe dat de werknemer de verplichting op zich neemt zich in te zetten voor het verwezenlijken van het doel van de arbeidsovereenkomst. Verdam meent dat een werknemer een beperking op zijn eigen rechten accepteert op een gelijke wijze waarop hij aanvaardt om zijn eigen belangen ondergeschikt te maken aan die van de werkgever.37 Zo kan worden gesteld dat een werknemer zijn recht op vrijheid van meningsuiting in zekere mate al begrenst door het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de werkgever. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer toch niet zonder meer alle uitingen kan doen die hij wenst. Ten tweede vloeit een specifieke beperking van de uitingsvrijheid van werknemers voort uit art. 7:678 lid 2 sub e BW. Hierin wordt als dringende reden voor ontslag op staande voet aangemerkt grovelijke belediging of ernstige bedreiging van de werkgever. Een werknemer die de klok luidt moet derhalve waken voor het doen van uitingen die beledigend of bedreigend zijn voor de werkgever. Indien het klokkenluiden onnodig grievend is voor de werkgever, kan dit immers een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Als laatste wordt de vrijheid van meningsuiting van werknemers aanzienlijk beperkt door de geheimhoudingsplicht. Relevant is dat een spanningsveld is te herkennen waarbij het grondrecht van vrijheid van meningsuiting botst met de op werknemers rustende geheimhoudingsplicht. Deze plicht komt in hoofdstuk twee aan bod. § 1.5.2 Beperkingen van art. 10 EVRM De beperkingsmogelijkheden die voortvloeien uit art. 10 EVRM zijn ruimer dan die van art. 7 Gw. In art. 10 lid 2 EVRM is een specifieke beperkingsclausule opgenomen, op basis waarvan vrijheden die voortvloeien uit art. 10 lid 1 EVRM kunnen worden onderworpen aan beperkingen. De uitoefening van deze vrijheden brengt immers ook verplichtingen en 36 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 100. 37 A.F. Verdam, ‘Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?’, ArbeidsRecht 2001-­‐
3, p. 3. 16 verantwoordelijkheden met zich. Zo geldt dit ook voor de vrijheid van meningsuiting. Wil een inbreuk op de aan de werknemer toekomende vrijheid van meningsuiting toelaatbaar zijn, moet aan drie voorwaarden worden voldaan. Ten eerste dient in de beperking te zijn voorzien bij wet. Dit betekent dat de beperking kan plaatsvinden op basis van een wet in materiële of formele zin die voldoende toegankelijk, kenbaar en voorspelbaar is.38 Zo is een beperking op grond van art. 6:162 BW mogelijk, omdat de hieruit voortvloeiende vage norm voldoende is verduidelijkt in jurisprudentie.39 Ten tweede moet de beperking een legitiem doel dienen in de zin van art. 10 lid 2 EVRM. Ten derde moet de beperking noodzakelijk zijn in een democratische samenleving ter bescherming van de belangen van de werkgever. Hiertoe gelden de vereisten van een ‘pressing social need’ – ook wel klemmende maatschappelijke noodzaak – en proportionaliteit. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens hanteert dit criterium van ‘nodig zijn in een democratische samenleving’ derhalve ook als evenredigheidscriterium; een beperking van de vrijheid van meningsuiting moet proportioneel zijn aan het nagestreefde doel.40 Door middel van het gehanteerde evenredigheidscriterium kan een belangenafweging plaatsvinden. Duidelijk is dat het in art. 10 EVRM vormgegeven beperkingssysteem veel verfijnder is om beperkingen van de vrijheid van meningsuiting te toetsen dan de beperkingsclausule van art. 7 Gw, waaruit blijkt dat het slechts gaat om niet-­‐preventieve beperkingen en uitsluitend de formele wetgever over die beperkingen kan beslissen. 38 R. Nehmelman, Horizontale werking van grondrechten. Over een leerstuk in ontwikkeling, Deventer: Kluwer 2013, p. 27. 39 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 77. 40 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 85. 17 Hoofdstuk 2: De geheimhoudingsplicht van werknemers § 2.1 Inleiding Tegenover het grondrecht van vrijheid van meningsuiting van werknemers voortvloeiende uit art. 7 Gw en art. 10 EVRM staat de geheimhoudingsplicht. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de geheimhoudingsplicht als wezenlijke beperking van de uitingsvrijheid van werknemers. Allereerst worden de aard en inhoud van de geheimhoudingsplicht behandeld, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de niet-­‐contractuele en de contractuele geheimhoudingsplicht. Daarna wordt een bijzondere geheimhoudingsplicht voor OR-­‐leden aangehaald. Vervolgens komt de duur van de geheimhoudingsplicht aan bod en hierna volgen de mogelijke sancties in geval van niet-­‐nakoming van de geheimhoudingsplicht. Daaropvolgend wordt ingegaan op de door rechters te maken belangenafweging in klokkenluidersprocedures. Ter afsluiting van de eerste twee hoofdstukken volgt een conclusie. § 2.2 Aard en inhoud Werkgevers trachten bedrijfsgevoelige informatie binnen de deuren van hun bedrijf te houden. Er zijn immers vaak zwaarwegende bedrijfsbelangen gemoeid met het voorkomen van het doorspelen van dergelijke informatie. Op werknemers rust dan ook een geheimhoudingsplicht, welke zich richt op geheimhouding van vertrouwelijke gegevens. De geheimhoudingsplicht is echter geen wettelijk geregelde rechtsfiguur, zodat het aankomt op de niet-­‐contractuele en/of de contractuele geheimhoudingsplicht, welke in de volgende paragrafen aan bod komen. § 2.2.1 Niet-­‐contractuele geheimhoudingsplicht De niet-­‐contractuele plicht tot geheimhouding volgt uit de norm van goed werknemerschap van art. 7:611 BW. Een belangrijk centraal uitgangspunt met betrekking tot de arbeidsovereenkomst is dat de werknemer tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. De loyaliteit van de werknemer kan worden gezien als de basis van de arbeidsovereenkomst. De werknemer dient zich van gedragingen en uitingen te onthouden indien deze schadelijk zijn voor de werkgever. Daarnaast mag een werkgever er gerechtvaardigd van uitgaan dat een werknemer hem geen schade toebrengt door het gebruik van informatie van de werkgever, aldus Verdam.41 Zoals reeds in paragraaf 1.5 vermeld is het mede afhankelijk van de door de werkgever nagestreefde doelen en de branche in hoeverre werkgevers belang hebben bij het intern houden van bepaalde informatie. Verhulp constateert dat het belang dat gemoeid is met de geheimhoudingsplicht mede de inhoud van de vage norm van goed werknemerschap 41 A.F. Verdam, ‘Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?’, ArbeidsRecht 2001-­‐
3, p. 2. 18 bepaalt.42 Relevant is dat art. 7:611 BW kan worden gezien als een specialis van art. 6:248 BW, waarin de eis van redelijkheid en billijkheid tot uitdrukking wordt gebracht. Van de werknemer mag ook al in het algemeen – op basis van art. 6:248 BW – loyaliteit worden verwacht bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.43 Genoemde bepalingen – art. 6:248 BW in het algemeen en art. 7:611 BW in het bijzonder – omvatten vage normen. Dit duidt er mijns inziens op dat de wetgever ruimte open heeft willen laten voor nieuwe ontwikkelingen. Het is aan de rechter om nadere invulling te geven aan de vage normen. Rechters moeten in klokkenluidersprocedures een belangenafweging maken tussen het met geheimhouding gemoeide belang van de werkgever tegenover het met openbaarmaking gediende belang van de werknemer. Verder is de niet-­‐contractuele geheimhoudingsplicht ook af te leiden uit art. 7:678 lid 2 sub i BW. Hierin wordt als dringende reden voor ontslag op staande voet genoemd het bekendmaken van bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever die de werknemer behoort geheim te houden. Duidelijk is dat het gaat om informatie die eigen is aan de onderneming en die voor de werkgever belangrijk is. Het blijft echter gissen naar de exacte invulling van de begrippen uit de bepaling. Verhulp stelt dat onder bijzonderheden nagenoeg alle bedrijfsinformatie valt, ongeacht de wijze – en het tijdstip – waarop die informatie ter kennis komt van de werknemer.44 Van bekendmaken is sprake bij mededeling aan iedereen voor wie de bijzonderheid geheim hoort te blijven. Opgemerkt zij dat met het geheimhouden van bijzonderheden verschillende belangen gediend zijn. Verhulp stelt dat het belangrijkste doel het beschermen van de bedrijfseconomische belangen van de werkgever is.45 Eveneens kan het imago van de onderneming worden aangetast bij doorspeling van informatie. Tevens leidt het publiekelijk aan de kaak stellen van ontwikkelingen binnen een bedrijf zowel intern als extern tot verwarring. Als laatste verdient vermelding dat het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op privacy in het geding komen bij bekendmaking van informatie. § 2.2.2 Contractuele geheimhoudingsplicht Naast de plicht tot geheimhouding die voortvloeit uit de wet kan een werknemer ook gebonden zijn aan een contractueel geheimhoudingsbeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Hierin worden vaak de volgende zaken vermeld; welke gegevens onder de 42 E. Verhulp, De vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 148. 43 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (Bewerkte versie Van der Grinten), Deventer: Kluwer 2011, p. 61. 44 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 147-­‐148. 45 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 145. 19 geheimhoudingsplicht vallen, de duur van de plicht en tegenover wie de plicht al dan niet geldt.46 Een dergelijk beding dient aan drie voorwaarden te voldoen, wil het rechtsgeldig zijn; het moet uitdrukkelijk zijn overeengekomen, het moet zijn overeengekomen tussen partijen in een vergelijkbare machtspositie en het beding moet proportioneel zijn. De proportionaliteit ziet op de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht. Het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval of een beding proportioneel is of niet. Gesteld kan worden dat een contractueel geheimhoudingsbeding voordelen heeft ten opzichte van de niet-­‐contractuele geheimhoudingsplicht. Ten eerste kan een beding bijdragen aan de duidelijkheid over de grenzen van de geheimhoudingsplicht. De niet-­‐contractuele geheimhoudingsplicht op basis van het goed werknemerschap biedt immers weinig houvast wat betreft informatie die geheimhouding vereist. Het is vaak onduidelijk waarover een werknemer precies zijn mond dient te houden, daar de scheidslijn tussen vertrouwelijke zaken en niet-­‐
vertrouwelijke zaken lastig is aan te brengen. Echter, in veel gevallen gaat het in een geheimhoudingsbeding om een vrij algemene beschrijving, zodat de werknemer dan alsnog niet exact weet wat wel of niet bekend mag worden gemaakt. Mijns inziens is het aanbevelenswaardig een nauwkeurig, gedetailleerd en uitvoerig beding in de arbeidsovereenkomst op te nemen, zodat een werknemer weet wat als vertrouwelijke informatie wordt aangemerkt. Logischerwijs kan echter niet alle informatie geheel worden afgebakend, zodat niet te ontkomen valt aan enige interpretatie. Naast duidelijkheid voor de werknemer biedt een contractueel geheimhoudingsbeding meer houvast voor de werkgever. Zo zorgt dit voor een vereenvoudigde bewijspositie; de werkgever kan eenvoudig aangeven of de werknemer iets geheim behoort te houden door te verwijzen naar het beding. Tevens is het mogelijk een sanctie te verbinden aan de schending. Denk bijvoorbeeld aan het opnemen van een boetebeding in de arbeidsovereenkomst. Enerzijds vergemakkelijkt dit de afdwingbaarheid van de naleving van het beding voor de werkgever, anderzijds gaat ook een sterkere preventieve werking van het geheimhoudingsbeding uit. Opgemerkt zij dat Verhulp terecht stelt dat het geheimhoudingsbeding in een arbeidsovereenkomst voornamelijk een waarschuwend karakter heeft.47 De werknemer wordt dan nogmaals gewezen op zijn geheimhoudingsplicht, waardoor hij zich bewuster is van het feit dat geheimhouding op hem rust. § 2.2.3 Bijzondere geheimhoudingsplicht Art. 20 Wet op de Ondernemingsraden (hierna: ‘WOR’) houdt een bijzondere geheimhoudingsverplichting in voor OR-­‐leden.48 Zij zijn – naast de algemene 46 P.F. van der Heijden e.a., Arbeidsrecht, tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008, p. 391. 47 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 153. 48 Alsmede voor leden van commissies van de OR, voor conform art. 16 WOR geraadpleegde deskundigen en voor degenen die met het secretariaat van de OR of van een commissie zijn belast. Zie F.C. van Uden, Whistleblowers en 20 geheimhoudingsplicht – op grond van art. 20 lid 1 WOR verplicht tot geheimhouding van alle informatie waarvan het OR-­‐lid het vertrouwelijke karakter moet begrijpen. Ook indien het OR-­‐
lidmaatschap en/of het dienstverband van een OR-­‐lid eindigt, duurt de geheimhoudingsplicht voort conform art. 20 lid 6 WOR.49 § 2.3 Duur Een werknemer is niet slechts gehouden tot geheimhouding gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst. Ook nadat het dienstverband is geëindigd vervalt deze plicht niet volledig. De Rechtbank Amsterdam heeft in een uitspraak van 1995 postcontractuele werking van het geheimhoudingsbeding aangenomen. “In het algemeen mag een werkgever, ook indien dat niet met zoveel woorden is overeengekomen van zijn (ex-­‐)werknemer verlangen dat deze na beëindiging van de werkzaamheden voor zijn (ex-­‐)werkgever aan derden geen informatie verstrekt, waarvan hij weet dat zijn (ex-­‐)werkgever die vertrouwelijk wenst te houden en waarover hij als (ex-­‐)werknemer uitsluitend uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst de beschikking heeft kunnen krijgen.”50 § 2.4 Sancties in geval van niet-­‐nakoming Schending van de geheimhoudingsplicht door een werknemer kan tot civiele sancties leiden. Indien zowel een geheimhoudings-­‐ als een boetebeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen leidt schending van de geheimhoudingsplicht ertoe dat de werknemer een boete is verschuldigd aan de werkgever. Daarnaast vloeit een belangrijke civiele sanctie voort uit art. 7:678 lid 2 sub i BW. Hierin is opgenomen dat een overtreding van de geheimhoudingsplicht ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Naast civiele sancties zijn ook strafrechtelijke sancties in de wet opgenomen. Allereerst ziet art. 272 Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘WvSr’) op schending van de wettelijke geheimhoudingsplicht dan wel van een ambts-­‐ of beroepsgeheim door zelfstandige beroepsbeoefenaren zoals advocaten en accountants. De geheimhoudingsplicht van deze beroepsgroepen is apart gesanctioneerd, het gaat immers om beroepen waarbij het algemeen belang geheimhouding eist. In het artikel wordt wel ruimte gelaten voor klokkenluiden, omdat een noodtoestand de strafbaarheid kan uitsluiten. Daarnaast is in art. 273 WvSr opgenomen dat (voormalig) werknemers strafbaar zijn als ze hun geheimhoudingsplicht opzettelijk schenden. Wil iemand strafrechtelijk worden gesanctioneerd, dan moet geheimhouding uitdrukkelijk zijn opgelegd. Krachtens art. 273 lid 2 WvSr wordt een uitzondering aangenomen indien de klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p. 172. 49 Dit geldt ook indien het lidmaatschap van de betrokken commissie eindigt. 50 Rb. Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995, 208, r.o. 9. Zie ook E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 151. 21 (voormalig) werknemer te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het algemeen maatschappelijk belang de bekendmaking vereist, zodat ook hierin disculpatie kan worden gevonden voor klokkenluiders. § 2.5 Belangenafweging In het arbeidsrecht komen geschillen tussen werkgever en werknemer bij een rechter middels een belangenafweging tot uitdrukking. Ook wat betreft de vraag of een werknemer in strijd heeft gehandeld met zijn (contractuele) geheimhoudingsplicht komt het aan op een afweging van alle in het geding zijnde belangen. De rechter zal een belangenafweging moeten maken om te bepalen of de gedane uitingen van de werknemer toelaatbaar zijn of niet. De beoordeling houdt in de afweging of een werkgever een dusdanig groot belang heeft bij strikte handhaving van de geheimhoudingsplicht, zodat een beperking van de vrijheid van meningsuiting toelaatbaar is. In hoofdstuk drie wordt jurisprudentieonderzoek verricht waaruit zal blijken hoe rechters in geval van klokkenluiden met een dergelijke belangenafweging omgaan en welke belangen door rechters worden meegewogen. § 2.6 Conclusie De vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw en art. 10 EVRM is een fundamenteel recht dat burgers toekomt. Een beroep op art. 10 EVRM biedt burgers meer bescherming dan een beroep op art. 7 Gw, door de ruimere strekking van het artikel en de rechtstreekse werking die het artikel toekomt. In 1997 maakte de regering reeds duidelijk dat de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw uitgangspunt is binnen de arbeidsrelatie. Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in verschillende arresten geoordeeld dat de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM horizontale werking heeft binnen de arbeidsrelatie. Een werknemer maakt ook gebruik van zijn vrijheid van meningsuiting bij het luiden van de klok. Klokkenluiden is een vorm van vrijheid van meningsuiting die grondwettelijke bescherming toekomt. Werknemers moeten in staat worden gesteld misstanden kenbaar te maken, nu hiermee een groot maatschappelijk belang wordt gediend. In hoofdstuk drie zal uit jurisprudentie blijken in hoeverre de vrijheid van meningsuiting feitelijk doorwerkt bij de beoordeling van werknemersuitingen in geval van klokkenluiden. De vrijheid van meningsuiting van werknemers is echter niet onbegrensd. De bijzondere aard van de rechtsverhouding brengt met zich dat beperkingen aan het grondrecht kunnen worden gesteld. Naast de norm van het goed werknemerschap en de beperking die voortvloeit uit art. 7:678 lid 2 sub i BW staat tegenover de vrijheid van meningsuiting de geheimhoudingsplicht van werknemers. Het is voor werknemers van belang te beseffen dat direct bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een – contractuele dan wel niet-­‐contractuele – geheimhoudingsplicht 22 aanvangt, welke een noemenswaardige beperking oplevert van de uitingsvrijheid. Bij een beoordeling omtrent klokkenluiden – waarbij de vrijheid van meningsuiting van werknemers op gespannen voet staat met de op hen rustende geheimhoudingsplicht – komt het voor rechters aan op een belangenafweging. Op basis van een afweging van alle in het geding zijnde belangen moet worden beoordeeld of uitingen van de werknemer toelaatbaar zijn of dat in strijd is gehandeld met de geheimhoudingsplicht. In het volgende hoofdstuk wordt jurisprudentieonderzoek verricht, waarbij wordt bekeken welke criteria een rol spelen bij een dergelijke belangenafweging en in hoeverre de rechtsbescherming van klokkenluiders in de private sector op basis van de heersende jurisprudentie is gewaarborgd. 23 Hoofdstuk 3: De rechtspraak omtrent klokkenluiden § 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk komt de rechtspraak omtrent klokkenluiden aan bod. Het luiden van de klok leidt vaak tot ontslag op staande voet. De werknemer roept dan in de meeste gevallen de nietigheid van het ontslag in en daarnaast start de werkgever vaak een voorwaardelijke ontbindingsprocedure voor het geval ooit komt vast te staan dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Het luiden van de klok kan echter ook aanleiding zijn voor de werkgever om een verzoek in te dienen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden dan wel een verstoorde arbeidsverhouding. Door middel van het bestuderen van rechtspraak wordt bezien hoe rechters in dergelijke procedures oordelen. Daarbij wordt aandacht besteed aan de vraag in hoeverre de vrijheid van meningsuiting feitelijk doorwerkt. Tevens komt aan bod of en hoe rechters een belangenafweging maken tussen werkgevers-­‐ en werknemersbelangen, waarbij wordt onderzocht aan welke criteria rechters toetsen bij het maken van deze belangenafweging. In dit hoofdstuk wordt zowel nationale als Europese jurisprudentie behandeld. Allereerst komt de Nederlandse rechtspraak aan bod, waarna een conclusie wordt getrokken. Vervolgens wordt de Europese klokkenluidersrechtspraak behandeld, waarna opnieuw een conclusie wordt getrokken. Ter afsluiting volgt een conclusie van de Nederlandse rechtspraak versus de Europese rechtspraak. § 3.2 Nederlandse rechtspraak Zoals in paragraaf 1.3 reeds is gesteld, maakte de regering in 1997 kenbaar dat de vrijheid van meningsuiting uitgangspunt is in de arbeidsrechtelijke relatie. Werkgever en werknemer dienen zich binnen die relatie als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Tevens is daarbij duidelijk gemaakt dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of een beperking van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer gerechtvaardigd is alle relevante feiten en omstandigheden moet afwegen.51 De belangen van de werkgever moeten van voldoende gewicht zijn, wil het grondrecht van vrijheid van meningsuiting aan beperkingen onderhevig kunnen zijn. Het gaat om een beoordeling van de feitelijke omstandigheden van het geval. Met de hierna te behandelen rechtspraak wordt getracht duidelijkheid te brengen of en hoe rechters in klokkenluidersprocedures een dergelijke belangenafweging maken en welke criteria worden toegepast. Om te beginnen komen arresten van de Hoge Raad aan de orde, vervolgens arresten van gerechtshoven en ten slotte uitspraken van rechtbanken en kantonrechters. 51 Aanhangsel Handelingen II 1996/1997, 1429. 24 § 3.2.1 Hoge Raad Tot op heden zijn er in Nederland slechts twee klokkenluiderszaken waarover tot in de hoogste instantie een oordeel is geveld. In de eerste zaak uit 1990 gaat het om een werknemer en tevens OR-­‐lid die werkzaam is als nacalculator bij de Koninklijke Maatschappij de Schelde BV (hierna: ‘de Schelde’) te Vlissingen.52 De werknemer is van mening dat het slecht is gesteld met de continuïteit en rentabiliteit van de onderneming. Hij is meer dan eens gewaarschuwd omdat hij berichten met een negatieve strekking inzake het door de Schelde gevoerde bedrijfsbeleid in de openbaarheid heeft gebracht, “welke berichten steunden op feiten die hij als werknemer of als OR-­‐lid kende en waarvan hij de vertrouwelijkheid had moeten begrijpen”.53 De werknemer ziet het echter als zijn plicht de minister van Economische Zaken middels een brief te benaderen met het verzoek een regeringswaarnemer aan te stellen. Hij verzendt een afschrift van de desbetreffende brief aan de directie van de Schelde, aan de Provinciale Staten en aan de pers. Als gevolg hiervan wordt de werknemer de volgende dag op staande voet ontslagen. De werknemer start een procedure waarin hij de nietigheid van het ontslag inroept en stelt een daarop gegronde loonvordering in. De Schelde vordert in reconventie ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie ex art. 1639x (oud) BW.54 De kantonrechter wijst de vordering in reconventie toe, omdat de werknemer zijn geheimhoudingsverplichting ten onrechte heeft geschonden. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. De rechtbank bekrachtigt dit oordeel in hoger beroep. Opgemerkt zij dat de vrijheid van meningsuiting in de procedure bij beide instanties slechts zeer marginaal aan de orde komt. Vervolgens gaat de werknemer in cassatie. Hij is van mening dat hij zijn geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden, omdat hij in de desbetreffende brief heeft vermeld dat hij de aanwezige schriftelijke en mondelinge bewijzen voor zijn standpunt niet kan openbaren, omdat het bedrijfsbelang hieraan in de weg staat. De Hoge Raad verwerpt deze stelling. De werknemer heeft naar het oordeel van de Hoge Raad wel degelijk in strijd gehandeld met zijn geheimhoudingsplicht. “Met het prijsgeven van geheimen mag worden gelijkgesteld het openbaar maken van een conclusie die wordt getrokken uit geheime gegevens en het daarbij vermelden dat die conclusie op een veelvoud van bewijzen is gebaseerd die niet aan het papier worden toevertrouwd omwille van het bedrijfsbelang.”55 Daarnaast komt de vrijheid van meningsuiting in cassatie wél aan de orde. De werknemer stelt zich op het standpunt dat “de vrijheid van meningsuiting, die hij ook als werknemer en OR-­‐lid heeft, neergelegd in onder meer art. 7 Gw”, uitsluitend wordt begrensd “door zijn verplichtingen jegens De Schelde tot 52 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer/De Schelde). 53 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702, conclusie A-­‐G Mok 1.2 (Meijer/De Schelde). 54 Thans artikel 7:686 BW. 55 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702, r.o. 3.3 (Meijer/De Schelde). 25 geheimhouding van vertrouwelijke informatie”.56 De Hoge Raad verwerpt dit en zij oordeelt dat de vrijheid van meningsuiting niet slechts wordt beperkt door de geheimhoudingsplicht. Verder gaat de Hoge Raad niet over tot interpretatie van dit grondrecht. A-­‐G Mok schenkt in zijn conclusie aandacht aan de horizontale werking van de vrijheid van meningsuiting. Hij pleit voor de erkenning van dit grondrecht in de arbeidsrelatie. Het grondrecht wordt volgens hem echter wel begrensd door verplichtingen tot geheimhouding van vertrouwelijke informatie. De Hoge Raad verwerpt de horizontale werking niet, maar geeft ook geen expliciete aandacht aan dit leerstuk. Volgens Heerma van Voss kan derhalve worden gesteld dat impliciet met de horizontale werking wordt ingestemd.57 De Hoge Raad stemt louter ondubbelzinnig in met de geheimhoudingsplicht als beperkingsgrond. Stein merkt in zijn annotatie op dat het onderhavige arrest kan dienen “om aan te tonen dat men van de horizontale werking van grondrechten in contractuele relaties in het algemeen en in een dienstbetrekking in het bijzonder geen overspannen verwachtingen mag hebben”.58 Verwonderlijk is dat de werknemer een beroep doet op zijn vrijheid van meningsuiting zoals die ‘onder meer’ wordt beschermd door art. 7 Gw, maar dat de Hoge Raad niet aan dit grondrecht toetst. Spijtig genoeg wordt geen expliciet beroep gedaan op art. 10 EVRM. De Hoge Raad kent vrijwel absolute werking toe aan de geheimhoudingsplicht van de werknemer, welke voortvloeit uit een contractueel geheimhoudingsbeding. Een belangenafweging van de uitingen van de werknemer tegenover het ontslag op staande voet wordt in zijn geheel achterwege gelaten.59 De Hoge Raad geeft geen enkele blijk van het concreet betrekken van de uitingsvrijheid op het gegeven ontslag, waardoor nog steeds onduidelijk blijft wanneer een inbreuk op het grondrecht van de vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd is. Gesteld kan worden dat het oordeel van de Hoge Raad een bevestiging is van de in paragraaf 1.5.1 genoemde constatering van Verdam, dat een werknemer door het aangaan van een arbeidsovereenkomst zijn vrijheid van meningsuiting als het ware ondergeschikt maakt aan zijn loyaliteitsverplichting jegens de werkgever. Uit het onderhavige arrest blijkt dat de vrijheid van meningsuiting niet is gegarandeerd in het arbeidsrecht. Daarnaast heeft de Hoge Raad geheel links laten liggen dat de bekendmaking is gedaan met het oog op het belang van een juiste besteding van 56 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702, r.o. 3.10 onder 3 sub b (Meijer/De Schelde). 57 Heerma van Voss, ‘Vrijheid van meningsuiting versus geheimhoudingsplicht werknemers’, NJCM-­‐Bulletin (16/3) 1991, p. 199. 58 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702, m.nt. P.A. Stein, 2 (Meijer/De Schelde). 59 In 1995 wordt in de niet te behandelen zaak Rechtbank Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995, 208 (Greenpeace/Kotte), in navolging van de Hoge Raad in 1990, eveneens kort door de bocht geoordeeld dat de werknemer de op hem rustende geheimhoudingsplicht heeft geschonden, zonder enkele belangenafweging. De rechter oordeelt dat de geheimhoudingsverplichting de werknemer zijn vrijheid van meningsuiting niet ontneemt, maar hem slechts de door hem zelf aanvaarde beperkingen daarin oplegt. 26 overheidsgelden en tevens de werkgelegenheid. Het is nog steeds dubieus of deze belangen het versturen van de desbetreffende brief – met name aan de pers – kunnen rechtvaardigen. Ook blijft onduidelijk of het luiden van de klok in dit geval geoorloofd is, met het oog op het onderscheid dat gemaakt kan worden tussen een directe externe melding en een voorafgaande interne melding. Indien de werknemer de kwestie eerst intern aan de kaak had gesteld, had de werkgever immers de mogelijkheid gehad intern aan de slag te gaan met de kritiek. Verder had de schade die de werknemer heeft berokkend ook kunnen worden meegewogen in een belangenafweging. De werknemer had de brief in onderhavige zaak alleen aan de minister van Economische Zaken kunnen sturen en niet tevens aan de pers, zodat de schade voor het bedrijf beperkt had kunnen blijven. Opmerkelijk is ook dat de Hoge Raad wel refereert aan de positie van de werknemer als zijnde OR-­‐lid, maar dat niet wordt vermeld of en in hoeverre dit wordt meegenomen bij het oordeel. De Hoge Raad komt zonder enige belangenafweging tot het oordeel dat de werknemer zijn geheimhoudingsverplichting heeft geschonden en dat dit voldoende reden is voor het ontslag van de werknemer, zonder dat een beroep op de uitingsvrijheid daaraan in de weg staat. In de tweede zaak waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld over klokkenluiden betreft het een werknemer, werkzaam als private banker advisory bij Theodoor Gillissen Bankiers NV (hierna: ‘TGB’).60 In die functie adviseert hij diverse klanten van TGB. De werknemer heeft per e-­‐mail ontslag op staande voet genomen met als onderbouwing dat TGB regels en voorschriften ten aanzien van een klant heeft overschreden. Hierbij refereert hij aan interne complianceregels en regels waaraan TGB is gebonden op grond van de Wft. De werknemer verzendt de desbetreffende e-­‐mail middels een bcc aan de (gemachtigde van de) klant, zonder TGB hiervan op de hoogte te stellen. Na enige tijd licht de werknemer ook de aandeelhouders en de AFM in. Eén en ander leidt ertoe dat twee procedures aanhangig worden gemaakt. Enerzijds start de klant een procedure tegen TGB, waarin onder meer schadevergoeding wordt gevorderd. De klant baseert zijn vorderingen mede op de inhoud van de e-­‐mail van de werknemer. Anderzijds start TGB een procedure tegen de werknemer, waarin een verklaring voor recht wordt gevorderd dat de werknemer zijn geheimhoudingsverplichting heeft geschonden. Tevens vordert TGB schadevergoeding. De werknemer verweert zich door te stellen dat hij als te goeder trouw handelende klokkenluider een misstand bij TGB aan het licht heeft gebracht. Hij is van mening dat deze handelswijze in overeenstemming is met de binnen TGB geldende complianceregels en de belangenconflictenregeling van art. 4:88 Wft. Op basis van die regels moet hij het belang van TGB in een geval als onderhavig ondergeschikt maken aan het belang van de klant. Voorts stelt hij dat een interne melding niet tot resultaat zou hebben geleid, 60 HR 26 oktober 2012, JAR 2012, 313 (Quirijns/TGB). 27 waardoor hij genoodzaakt was over te gaan tot externe melding. De werknemer meent dat hem als klokkenluider bescherming toekomt. De Kantonrechter Amsterdam is van oordeel dat de werknemer in strijd heeft gehandeld met het goed werknemerschap en dat met zijn melding geen zwaarwegend publiek belang is gediend, maar voornamelijk het individuele klantenbelang van de desbetreffende klant. De werknemer is volgens de kantonrechter niet als klokkenluider aan te merken en ontleent hieraan geen bescherming. Het Hof Amsterdam gaat in hoger beroep over tot een belangenafweging, waarbij vooral gewicht wordt toegekend aan de mogelijkheid tot interne melding voordat naar buiten wordt getreden. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.61 Opvallend is dat het hof constateert dat de vraag of TGB in strijd heeft gehandeld met de Wft of met andere regels in deze procedure niet hoeft te worden beantwoord. De werknemer gaat in cassatie en wordt uiteindelijk door de Hoge Raad in het gelijk gesteld.62 De Hoge Raad stelt eerst dat de in art. 7:611 BW neergelegde verplichting van de werknemer om zich als goed werknemer te gedragen met zich brengt dat een werknemer in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit uitgangspunt geldt ook, indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden. Vervolgens is uit het arrest af te leiden dat er uitzonderingssituaties bestaan. Van het uitgangspunt kan ten eerste worden afgeweken indien voor de werknemers een regeling geldt waaruit volgt dat een melding van een misstand op een andere wijze dan intern dient te geschieden. De handelswijze van de werknemer kan dan worden gerechtvaardigd op basis van interne gedragscodes en regelgeving. De werknemer beroept zich uitdrukkelijk op zowel wettelijke regelingen als op interne complianceregels. De Hoge Raad stelt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het standpunt van de werknemer dat hij met zijn handelswijze heeft voldaan aan de verplichtingen uit deze regelingen. Naar het oordeel van de Hoge Raad valt niet in te zien waarom loyaliteit en discretie van de werknemer ook onder die omstandigheden met zich zouden brengen dat de werknemer de misstand moet melden bij de werkgever en niet bij de klant van TGB. Ondanks dit oordeel blijft helaas nog steeds onduidelijk in hoeverre wettelijke regelingen een grondslag bieden indien een werknemer een misstand meldt. De beantwoording van deze vraag leent zich voor prejudiciële vragen. Slechts indien blijkt dat de interne regels voor het handelen van de werknemer onvoldoende grondslag bieden, komt de vraag aan bod of genoemde wettelijke bepalingen een grondslag bieden voor het handelen van de werknemer, aldus Verhulp in zijn annotatie bij dit 61 Hof Amsterdam 14 juni 2011, JAR 2011, 221. 62 HR 26 oktober 2012, JAR 2012, 313 (Quirijns/TGB).
28 arrest.63 Verder overweegt de Hoge Raad ter nuancering van genoemd uitgangspunt dat de door de werknemer gemelde misstand betrekking heeft op directieleden van TGB, de hoogste functionarissen binnen de onderneming. Volgens de Hoge Raad valt dan ook niet in te zien dat de door het hof gestelde eis van interne melding bij een functionaris van TGB enig effect zou hebben gehad. Hierbij acht de Hoge Raad van belang dat aan de e-­‐mail van de werknemer een overlegtraject tussen de directie van TGB en de werknemer vooraf is gegaan. Mijns inziens kan hieruit worden afgeleid dat indien de verwachting bestaat dat een interne melding geen enkel effect heeft omdat de managers en/of directieleden op de hoogte zijn van de misstand en zij te kennen geven hier niets aan te willen doen, niet eerst intern hoeft te worden gemeld. De Hoge Raad heeft in onderhavige zaak een duidelijke belangenafweging gemaakt tussen werknemersbelangen enerzijds en werkgeversbelangen anderzijds. Het arrest illustreert het belang van de aanwezigheid van een (interne) klokkenluidersregeling. Hierin dient de te volgen procedure bij het melden van een misstand uitvoerig te worden beschreven, zodat werknemers weten welke stappen zij kunnen ondernemen, zonder dat dit hen wordt tegengeworpen. De Hoge Raad oordeelt echter niet over het maatschappelijke of publieke belang van de melding, terwijl de kantonrechter en het hof dit criterium wel hebben meegenomen in hun oordeel. Dit is spijtig, omdat onduidelijk blijft of met de melding een maatschappelijk belang is gediend en of de werknemer als klokkenluider wordt aangemerkt. A-­‐G Spier gaat in zijn uitgebreide conclusie in tegenstelling tot de Hoge Raad wél in op het algemeen belang, dat naar zijn oordeel is gediend met de melding.64 Als laatste verdient vermelding dat de Hoge Raad de intentie achter de melding en de vraag of die intentie bij de toelaatbaarheid van de melding een rol speelt niet meeneemt in haar oordeel. Geconcludeerd kan worden dat intern dan wel extern melden een wezenlijk aspect is dat in onderhavig arrest aan de orde wordt gesteld. Dit element komt in zijn geheel niet aan de orde in het De Schelde-­‐arrest van 1990.65 Dit is zeker een stap voorwaarts te noemen. Daarnaast maakt het TGB-­‐arrest duidelijk dat werkgevers zich moeten realiseren dat de Hoge Raad zelfreguleringsinitiatieven van werkgevers – zoals de interne complianceregels van TGB – bij haar oordeel serieus in beschouwing neemt. De uitspraak laat eveneens een duidelijke belangenafweging zien, in tegenstelling tot het De Schelde-­‐arrest. Het TGB-­‐arrest kan mijns inziens als baanbrekend worden beschouwd en moet als leidraad worden genomen indien de Hoge Raad zich opnieuw moet uitlaten over een klokkenluiderszaak. Om tot een volledige belangenafweging te komen waardoor duidelijkheid en rechtszekerheid ontstaat voor 63 HR 26 oktober 2012, JAR 2012, 313 m.nt. E. Verhulp, 2 (Quirijns/TGB). 64 HR 26 oktober 2012, JAR 2012, 313, conclusie A-­‐G Spier 4.22.1 (Quirijns/TGB). 65 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer/De Schelde). 29 klokkenluiders moet echter ook aandacht worden besteed aan andere in het geding zijnde belangen zoals het maatschappelijk belang en de schade die de werkgever lijdt. § 3.2.2 Gerechtshof De enige voor dit onderzoek relevante zaak waarover tot een gerechtshof is geprocedeerd, is behandeld door het Hof ’s-­‐Gravenhage.66 De arbeidsovereenkomst van de werknemer van Holland Casino is na een dienstverband van 20 jaar beëindigd middels een vaststellingsovereenkomst, waarin onder meer een geheimhoudingsbeding is opgenomen. Holland Casino verneemt dat de ex-­‐werknemer plannen heeft om een boek te publiceren over het bedrijf. Op zijn facebook-­‐pagina heeft de ex-­‐werknemer verschillende berichten geplaatst over dit boek. Holland Casino vordert in kort geding onder meer terbeschikkingstelling van dan wel inzage in het manuscript. Ter onderbouwing voert ze aan “dat ze met behulp van de informatie uit het manuscript van het door de ex-­‐werknemer te publiceren boek naar alle waarschijnlijkheid zal kunnen bewijzen dat de ex-­‐werknemer door publicatie in strijd met het overeengekomen geheimhoudingsbeding zal handelen, althans dat er een reële dreiging is dat de ex-­‐werknemer onrechtmatig zal handelen, waardoor er voor Holland Casino grote reputatie-­‐ en imagoschade dreigt”.67 De ex-­‐werknemer verweert zich door te stellen dat Holland Casino ten onrechte voorbij gaat aan de bescherming die art. 10 EVRM en art. 7 Gw bieden. Een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zou slechts in uitzonderlijk gevallen zijn toegestaan op grond van deze artikelen en nimmer in de vorm van censuur (vooraf). De ex-­‐werknemer meent dat zijn belang bij het recht op vrijheid van meningsuiting in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang dat Holland Casino heeft bij inzage van het manuscript. In eerste aanleg oordeelt de Voorzieningenrechter Rotterdam als volgt over de kwestie.68 De dreigende schending van het geheimhoudingsbeding vormt een onvoldoende rechtmatig belang in de zin van art. 843a Rv. Tevens houdt art. 7 Gw expliciet in dat niemand van tevoren toestemming nodig heeft om zijn mening openbaar te maken. Art. 10 EVRM sluit toetsing vooraf echter niet zonder meer uit, maar uit de jurisprudentie blijkt volgens de rechter dat daarvoor slechts zeer beperkt ruimte bestaat. Het ‘chilling effect’ dient te worden voorkomen, wat inhoudt dat de wetenschap dat een tekst van tevoren wordt bekeken leidt tot een maatschappelijk ongewenst geachte terughoudendheid bij de schrijver.69 De rechter stelt in onderhavige zaak dat in beginsel geen verplichting tot inzage vooraf bestaat. Wel overweegt de rechter dat het denkbaar is dat er dusdanig zwaarwegende belangen in het geding zijn, zodat in een zeer uitzonderlijk geval toch ruimte is voor het verplichten van een schrijver om zijn manuscript 66 Hof ‘s-­‐Gravenhage 15 november 2011, RAR 2012, 16. 67 Vzr. Rb. Rotterdam 25 oktober 2011, RAR 2012, 11, r.o. 4.4. 68 Vzr. Rb. Rotterdam 25 oktober 2011, RAR 2012, 11.
69 Vzr. Rb. Rotterdam 25 oktober 2011, RAR 2012, 11, r.o. 4.6.4. 30 vooraf aan iemand te laten lezen.70 Hetgeen Holland Casino daartoe heeft gesteld is naar het oordeel van de rechter echter volstrekt onvoldoende, omdat ze slechts in zeer algemene bewoordingen aangeeft dat er reputatieschade kan ontstaan. De vordering van Holland Casino wordt afgewezen. Het Hof ’s-­‐Gravenhage velt een oordeel over het door Holland Casino ingestelde hoger beroep.71 De ex-­‐werknemer doet een expliciet beroep op de vrijheid van meningsuiting van art. 10 EVRM. Holland Casino voert aan dat dit recht in dit geval niet kan baten omdat de werknemer door het aangaan van het geheimhoudingsbeding afstand heeft gedaan van een deel van zijn vrijheid van meningsuiting. Het hof constateert dat het geheimhoudingsbeding niet meer inhoudt dan een bevestiging van hetgeen – ook zonder dat beding – uit de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van goed werknemerschap voortvloeit.72 Verder oordeelt het hof dat instemming door de werknemer met het geheimhoudingsbeding echter niet met zich brengt dat de werknemer afstand doet van het recht op vrijheid van meningsuiting.73 Ook is volgens het hof van belang dat het beding beperkt moet worden uitgelegd, omdat niet alle uitingen van de ex-­‐werknemer betreffende Holland Casino hieronder vallen. De strekking van het beding is meer in het bijzonder zwaarwegende privacy-­‐ en veiligheidsbelangen waarborgen. Verder voert Holland Casino aan dat het grondrecht van vrijheid van meningsuiting geen directe werking heeft in de privaatrechtelijke arbeidsrelatie. Het hof oordeelt echter dat Holland Casino een staatsbedrijf is en dat art. 10 EVRM in de onderhavige arbeidsrechtelijke relatie derhalve rechtstreekse werking heeft. De ex-­‐werknemer is van mening dat de vrijheid van meningsuiting aan het door Holland Casino gevorderde preventief publicatieverbod in de weg staat. Het hof overweegt in het algemeen dat een beperking van het recht van vrijheid van meningsuiting gerechtvaardigd kan zijn ter handhaving van een geheimhoudingsbeding. Echter, in onderhavige zaak constateert het hof dat het gaat om een bijzondere beperking nu de vordering strekt tot preventief toezicht. De bij preventief ingrijpen te hanteren strikte noodzakelijkheidstoets brengt met zich dat de vordering van Holland Casino alleen kan worden toegewezen indien met een grote mate van zekerheid kan worden aangenomen dat vertrouwelijke informatie dreigt te worden geopenbaard en/of de reputatie of rechten van anderen dreigen te worden geschonden.74 Het hof gaat niet in op art. 7 Gw, maar toetst expliciet of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving in de zin van art. 10 lid 2 EVRM. In de belangenafweging wordt het belang van vrijheid van meningsuiting van de ex-­‐werknemer afgezet tegen de zwaarwegende veiligheids-­‐ en 70 Vzr. Rb. Rotterdam 25 oktober 2011, RAR 2012, 11, r.o. 4.6.5. 71 Hof ‘s-­‐Gravenhage 15 november 2011, RAR 2012, 16. 72 Hof ‘s-­‐Gravenhage 15 november 2011, RAR 2012, 16, r.o. 4.5. 73 Hof ‘s-­‐Gravenhage 15 november 2011, RAR 2012, 16, r.o. 4.5. 74 Hof ‘s-­‐Gravenhage 15 november 2011, RAR 2012, 16, r.o. 4.10.
31 privacybelangen van de werkgever. Het hof oordeelt dat de door Holland Casino genoemde belangen bij handhaving van het geheimhoudingsbeding zeker zwaarwegend zijn, maar tegenover het eveneens grote belang van de vrijheid van meningsuiting niet zo zwaarwegend dat de lat voor de aannemelijkheid van een dreigende overtreding lager moet worden gelegd. Het is volgens het hof onvoldoende zeker dat de ex-­‐werknemer uitingen zal doen die onder het geheimhoudingsbeding vallen en meer specifiek of de ex-­‐werknemer belangen van Holland Casino zal aantasten, terwijl wél zeker is dat de vrijheid van meningsuiting van de ex-­‐
werknemer door het gevorderde preventief publicatieverbod wordt beperkt. Uiteindelijk valt de te verrichten belangenafweging uit in het voordeel van de vrijheid van meningsuiting en derhalve van de ex-­‐werknemer. § 3.2.3 Rechtbanken en kantonrechters Afgelopen jaren zijn er verschillende uitspraken gedaan door rechtbanken en kantonrechters inzake klokkenluiden. In deze paragraaf worden alleen de uitspraken behandeld die toegevoegde waarde hebben voor dit onderzoek. Zo zal ik met name ingaan op uitspraken waaruit een belangenafweging naar voren komt en waarin de vrijheid van meningsuiting en de geheimhoudingsplicht aan bod komen. Let wel, sommige uitspraken zijn uitgebreider en vollediger gemotiveerd dan andere uitspraken. Dit leidt er logischerwijs toe dat hier ook uitgebreider op wordt ingegaan. In 2001 heeft de Kantonrechter Amsterdam over een bekende klokkenluiderskwestie geoordeeld.75 De werknemer is als internist in dienst bij Organon in de functie van medical research project manager, waarin hij zich bezig houdt met een studie waarbij een nieuw geneesmiddel voor hartpatiënten wordt getest. Een nieuwe hoofdverantwoordelijke die voor de studie wordt aangesteld acht een wijziging van het bestaande protocol wenselijk. De werknemer uit hiertegen bezwaren, met name tegen verlaging van de dosering van de medicijnen, omdat hij vreest dat dit gezondheidsrisico’s voor de desbetreffende patiënten met zich brengt. Vervolgens verzendt hij een brief aan de medisch-­‐ethische commissies (hierna: ‘MEC’s’) in Groot-­‐Brittannië, Duitsland en Frankrijk die betrokken zijn bij de studie. Dit leidt tot opschorting van de uitvoering in Frankrijk en Duitsland. Organon meent dat de werknemer ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en dat de brief heeft geleid tot financieel nadeel aan haar zijde, zodat vergoeding van deze schade wordt gevorderd. De kantonrechter is van oordeel dat de werknemer door het verzenden van de brief onmiskenbaar de in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsplicht heeft 75 Ktr. Amsterdam 4 december 2001, JAR 2002, 35 (Organon/Stiekma). 32 geschonden. Daarmee staat in beginsel vast dat de werknemer verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst. Ook het feit dat hij melding wilde maken van een misstand leidt niet tot een ander oordeel. De werknemer komt namelijk geen beroep toe op een rechtvaardigingsgrond. De kantonrechter constateert dat de werknemer niet heeft aangetoond dat er sprake is van een noodsituatie waarin er geen andere optie voorhanden was dan het versturen van de desbetreffende brief. Zo overweegt de kantonrechter: “De werknemer heeft onvoldoende voor ogen gehouden, terwijl hij dat redelijkerwijze had kunnen en moeten beseffen, dat hij de belangen van Organon zou treffen en deze schade zou berokkenen”.76 Daarbij komt dat Organon voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij op gepaste wijze met de uitingen van de werknemer is omgegaan. De kantonrechter rekent de werknemer sterk aan dat hij de commissies niet volledig heeft geïnformeerd en met name dat hij Organon niet over de verzending en de inhoud van de brief heeft ingelicht. Uiteindelijk komt de kantonrechter tot de conclusie dat de werknemer de schade die Organon heeft geleden moet vergoeden. De werknemer gaat in hoger beroep. De Rechtbank Amsterdam velt een oordeel over de vraag of de werknemer is tekortgeschoten in de nakoming van zijn geheimhoudingsverplichting.77 De rechter overweegt dat de werknemer in een conflict van plichten verkeert, waarbij een botsing plaatsvindt tussen de plicht tot geheimhouding en de verplichting om zich als goed werknemer te gedragen tegenover de plicht om als arts patiënten te beschermen bij het onderzoek naar de juiste dosering van een nieuw geneesmiddel. De rechtbank stelt vast dat niet is bestreden dat de werknemer er oprecht van overtuigd was dat de wijziging van de dosering een onnodig risico oplevert voor de patiënten. Ook heeft de werknemer voldoende actie ondernomen om zijn bezwaren intern aan te kaarten. Zo heeft hij de bezwaren twee keer in memoranda én één keer in een position paper aan Organon op schrift gesteld. Hierbij komt dat Organon niet met de werknemer heeft willen discussiëren en hem ook niet de mogelijkheid heeft geboden om zijn bezwaren nader toe te lichten tegenover de commissie van het onderzoek. Organon en de werknemer hebben in overleg gesproken over het inschakelen van een extern deskundige die de bezwaren zou kunnen toetsen, maar ze hebben geen overeenstemming bereikt over de te kiezen deskundige. De rechtbank oordeelt dat de werknemer de MEC’s onder genoemde omstandigheden gerechtvaardigd van zijn bezwaren in kennis heeft gesteld. Hij mocht voorrang geven aan zijn plicht als arts om het belang van patiënten te beschermen boven de verplichting tot geheimhouding jegens Organon. Hierbij acht de rechtbank van belang dat de werknemer zijn bezwaren alleen ter vertrouwelijke kennisneming heeft gebracht van de MEC’s die betrokken zijn bij het onderzoek, nadat de bezwaren intern aan de orde zijn gesteld. Het verwijt van 76 Ktr. Amsterdam 4 december 2001, JAR 2002, 35, r.o. 4.9 (Organon/Stiekema). 77 Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003, 191 (Stiekema/Organon). 33 Organon dat de werknemer haar geen kopie van de brief heeft gestuurd legt geen gewicht in de schaal. De rechtbank komt tot het oordeel dat de werknemer gerechtvaardigd door een hoger belang zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Mijns inziens kan deze uitspraak worden beschouwd als positief voor de rechtsbescherming van klokkenluiders. De kern van dit arrest is dat als een werknemer een ernstige misstand intern meldt, maar er geen reactie komt op de geuite bezwaren, naar een bevoegde instantie mag worden gestapt. Dit strookt met de essentie van klokkenluiden; het melden van een misstand in het maatschappelijk belang. Annotator Vegter stelt terecht dat indien een werknemer een risico inzake aantasting van de gezondheid vaststelt en hij zou moeten zwijgen wegens zijn geheimhoudingsverplichting, de essentie van klokkenluiden verloren gaat.78 In een dergelijke situatie kan de geheimhoudingsplicht mijns inziens bepaald niet onverkort gelden, nu risico’s ertoe leiden dat patiëntenbelangen in het geding zijn. De rechtbank acht de manier van handelen gezien de in het geding zijnde omstandigheden proportioneel, en terecht. In ‘De Dreef’-­‐zaak werken werknemers – waarvan een aantal tevens OR-­‐lid is – mee aan een televisieprogramma over de instelling waar zij werkzaam zijn, ‘De Dreef’.79 Zij leveren in dit programma felle kritiek over binnen De Dreef gebruikte dwangmiddelen tegenover in de instelling opgenomen jongeren, waarbij de aandacht wordt gevestigd op stelselmatig gebruik van fysiek geweld tegen de jongeren. De werknemers hebben het bestuur en de directie niet ingelicht over hun medewerking aan het programma of over de inhoud van hun bijdrage hieraan. Pas kort voordat het programma wordt uitgezonden kunnen de directie en het bestuur kennis nemen van de reportage, waarna De Dreef ontbinding vordert van de arbeidsovereenkomsten van de desbetreffende werknemers. Ze voert aan dat de werknemers het initiatief tot de uitzending hebben genomen. Daarnaast hebben de werknemers De Dreef publiekelijk aangemerkt als een instelling waar structureel wordt mishandeld, wat heeft geleid tot geschokt vertrouwen bij het publiek en tot grote schade aan de zijde van De Dreef. De werknemers wordt vooral kwalijk genomen dat ze hun aanklachten publiekelijk hebben geuit zonder andere mogelijkheden na te gaan die niet de onnodig beschadigende werking van landelijke publiciteit hebben. De werknemers verweren zich door te stellen dat ze geen andere mogelijkheid zagen dan de problematiek extern aan de orde te stellen. De weg naar de directie stond volgens hen niet open omdat zij op de hoogte waren van het geweld en hier niet tegen werd opgetreden en tevens zaten de interne communicatiekanalen verstopt. De werknemers 78 Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003, 191 m.nt. M.S.A. Vegter (Stiekema/Organon). 79 Ktr. Zwolle 8 november 1991 en 4 februari 1992, Prg. 1992, 3634.
34 zijn eveneens van mening dat de waarheid die zij aan het licht hebben gebracht voor de reputatie van De Dreef behoort te gaan. De Kantonrechter Zwolle is enerzijds van oordeel dat de wijze waarop de bevindingen kenbaar zijn gemaakt zakelijk is en niet nodeloos grievend van toon. Anderzijds kan niet worden vastgesteld dat de directie niet open zou staan om de bejegeningsaspecten te bespreken met de werknemers. Ook neemt de kantonrechter in haar oordeel mee dat de meeste werknemers tevens OR-­‐lid zijn en dat zij de intentie hebben werknemersbelangen te behartigen.80 De kantonrechter weegt alle belangen tegen elkaar af en komt tot het oordeel dat het handelen van de werknemers geen dringende reden oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomsten. Daarnaast ziet de kantonrechter ook geen aanleiding tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten wegens verandering van omstandigheden. De werknemers kan wel een verwijt worden gemaakt omdat ze niet hebben getracht de kritiek intern te bespreken, maar direct in de openbaarheid zijn getreden. Daar staat tegenover dat ze dit gewetensvol – en niet uit sensatiezucht – hebben gedaan met het oog op beëindiging van de door hen gestelde misstanden. Hierbij komt dat ze in de veronderstelling waren dat via interne kanalen geen uitweg bestond, zodat dit de enige reële mogelijkheid was. Eén en ander laat duidelijk zien dat de kantonrechter een belangenafweging maakt van verschillende in het geding zijnde belangen zoals de mogelijkheid tot interne melding, de toon van de uitlatingen, het motief van de werknemer en tevens wordt aandacht besteed aan de positie van OR-­‐leden binnen de organisatie. In een zaak van de Kantonrechter Terneuzen is de werknemer werkzaam als voorman bij Fassaert Beton BV (hierna: ‘Fassaert’).81 Hij is van mening dat er sprake is van een onveilige werksituatie voor het hem opgedragen werk en hij wijst Fassaert hierop, maar tevergeefs. Vervolgens besluit de werknemer zijn werkzaamheden te staken. Hij stapt naar de Arbeidsinspectie die na enig onderzoek een aantal tekortkomingen vaststelt binnen het bedrijf. Fassaert ontslaat de werknemer op staande voet wegens een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie als gevolg van gedrag en houding van de werknemer. De werknemer stelt dat een dringende reden ontbreekt en hij vordert een gefixeerde schadevergoeding. De kantonrechter stelt eerst dat indien een werknemer van mening is dat hem opgedragen werk onveilig is, hij de werkgever daar in het algemeen op dient te wijzen, wat de werknemer in onderhavige zaak ook heeft gedaan. Dit kan worden gezien als een interne melding bij Fassaert 80 In tegenstelling tot de niet behandelde uitspraak Ktr. Tiel, 10 februari 1999, JAR 1999, 223 (SMC/Rijnders), waarin de kantonrechter oordeelt dat van OR-­‐leden een groter verantwoordelijkheidsbesef mag worden verwacht, hetgeen tot een grotere mate van zorgvuldigheid zou moeten leiden. 81 Ktr. Terneuzen 12 april 2000, Prg. 2000, 5526 (Van Alten/Fassaert Beton).
35 alvorens over te gaan tot een externe melding bij de Arbeidsinspectie. Onderneemt de werkgever hierna geen actie, is het volgens de kantonrechter in het algemeen niet onredelijk dat een werknemer zich in verband met zijn eigen verantwoordelijkheid voor de veiligheid van het werk tot de Arbeidsinspectie wendt. Hieropvolgend oordeelt de kantonrechter: “Indien een werknemer een redelijk vermoeden heeft dat een bepaalde werksituatie onveilig is en na vergeefse waarschuwing aan de werkgever zich op die grond tot de Arbeidsinspectie wendt, zal er geen dringende reden zijn voor een ontslag op staande voet, ook niet indien de Arbeidsinspectie bevindt dat die werksituatie niet onveilig is”.82 Indien een werknemer in een dergelijke situatie een ontslag op staande voet riskeert, zal hij er mijns inziens onterecht van worden weerhouden de Arbeidsinspectie te raadplegen. De kantonrechter komt uiteindelijk tot het oordeel dat de onderhavige gang van zaken niet kan worden aangemerkt als een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De gevorderde schadevergoeding wordt toegewezen. Let wel, op grond van art. 11 onderdeel e Arbowet is een werknemer ook expliciet verplicht de door hem opgemerkte gevaren voor de veiligheid of de gezondheid terstond ter kennis te brengen aan de werkgever. De kantonrechter noemt dit artikel niet in haar uitspraak, maar komt als het ware tot eenzelfde uitkomst. Een andere uitspraak is de bekende ‘Pettenzaak’ uit 2002, waarin een werknemer werkzaam is bij Nuclear Research and Consultancy Group (hierna: ‘NRG’) te Petten.83 NRG exploiteert een kernreactor, de Hoge Flux Reactor (hierna: ‘HFR’). De werknemer benadert de Kernfysische Dienst (hierna: ‘KFD’) middels een brief, met de inhoud dat een aantal zaken behoorlijk uit de hand dreigt te lopen en dat de operators hierover nergens meer verhaal kunnen halen. Hij uit met name kritiek op de hoge werkdruk onder operators en op de onjuiste toepassing van veiligheidsvoorschriften binnen de HFR. Twee van de vijf voorbeelden – ter ondersteuning van de twee genoemde onderwerpen – die in de brief aan bod komen heeft de werknemer eerder in een brief aan de directie van NRG gemeld. De werknemer wendt zich ook tot de media, hetgeen leidt tot publicaties in diverse dagbladen. Dit veroorzaakt ophef en dit leidt zelfs tot het stellen van Kamervragen in de Tweede Kamer. NRG verwijt de werknemer grove onzorgvuldigheid gelet op de wijze waarop de werknemer naar buiten is getreden. Hij wordt met behoud van zijn inkomen op non-­‐actief gesteld in afwachting van een door NRG in te dienen ontbindingsverzoek. De werknemer is van mening dat hij als klokkenluider moet worden aangemerkt. Hij vordert wedertewerkstelling. 82 Ktr. Terneuzen 12 april 2000, Prg. 2000, 5526, r.o. 9 (Van Alten/Fassaert Beton). 83 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002, 157. 36 De Voorzieningenrechter Alkmaar oordeelt in eerste instantie dat in Nederland niet is voorzien in arbeidsrechtelijke bescherming van klokkenluiders.84 Wel kan volgens de rechter aansluiting worden gezocht bij de criteria uit het ambtenarenrecht, “die erop neerkomen dat de aan het licht te brengen feiten van aanmerkelijk respectievelijk zwaarwegend belang moeten zijn en dat sprake is van het bewust verzwijgen van die grove schendingen van wet of beleid, waardoor tevens gevaar is voor volksgezondheid, veiligheid en/of milieu”.85 Voorts oordeelt de rechter dat degene die de feiten naar buiten brengt te goeder trouw moet handelen. Dit brengt onder meer met zich dat eerst interne wegen moeten worden bewandeld voordat tot openbaarmaking in met name de media wordt overgegaan. In onderhavige zaak acht de rechter van belang dat de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer als reactie op Kamervragen heeft verklaard dat de door de werknemer gestelde feiten niet als een overtreding van een vergunningsvoorschrift of wet kan worden gekwalificeerd.86 Daarmee staat volgens de rechter vast dat de werknemer niet voldoet aan het criterium van voldoende zwaarwegendheid. Verder heeft de werknemer de interne klachtenprocedure niet gevolgd en ook geen andere interne wegen bewandeld alvorens hij naar buiten trad. Hierbij komt dat hij niet voor de minst bezwaarlijke wijze van openbaarmaking heeft gekozen. Hij is direct naar de media gestapt in plaats van zich tot de Arbeidsinspectie of OR te richten. Ook had hij de media al benaderd voordat de KFD het onderzoek had afgerond. De rechter oordeelt dat dit ertoe leidt dat zijn rol als klokkenluider niet als te goeder trouw kan worden aangemerkt. Het voorgaande tegen elkaar afgewogen brengt de rechter tot de conclusie dat de werknemer geen bijzondere arbeidsrechtelijke bescherming toekomt. De non-­‐actiefstelling is derhalve niet kennelijk onredelijk, zodat de vordering van de werknemer tot wedertewerkstelling wordt afgewezen. De werknemer stelt spoedappèl in bij de Kantonrechter Alkmaar.87 De werkgever verzoekt tegelijkertijd ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter stelt eerst vast dat de vraag centraal staat of de werknemer arbeidsrechtelijke bescherming geniet van een klokkenluider. Ondanks dat er geen wettelijke dan wel algemeen aanvaarde uniforme regeling van arbeidsrechtelijke bescherming van klokkenluiders bestaat, geeft de kantonrechter een handvat wanneer deze bescherming zou moeten gelden voor de werknemer.88 Ten eerste dient sprake te zijn van een grove schending van wet-­‐ of regelgeving met een systematisch of terugkerend karakter dan wel van een schending met ernstige gevolgen. Daarnaast is vereist dat de werknemer te goeder trouw is bij het aan de orde stellen van misstanden. Ook dienen misstanden op een juiste wijze aanhangig te worden gemaakt, waarbij met de belangen van de 84 Vzr. Rb. Alkmaar 28 februari 2002, JAR 2002, 61. 85 Vzr. Rb. Alkmaar 28 februari 2002, JAR 2002, 61, r.o. 3.3. 86 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002, 157, r.o. 3.5.3. 87 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002, 157. 88 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002, 157, r.o. 4.4. 37 werkgever rekening moet worden gehouden. In dat verband dient bij de bekendmaking gebruik te worden gemaakt van respectievelijk een bestaande interne regeling, vervolgens van melding bij een bevoegde autoriteit en als uiterste middel van openbaarmaking via de media en dergelijke. In onderhavige zaak overweegt de kantonrechter dat er geen sprake is van een verhoogd risico voor de veiligheid van medewerkers en omwonenden, zodat systematische grove schending van wet-­‐ of regelgeving niet aannemelijk is gemaakt en ernstige gevolgen evenmin. Ook blijkt volgens de kantonrechter niet dat de werknemer op adequate wijze intern melding heeft gemaakt van de door hem aan de orde gestelde misstanden, terwijl voor de werknemer wel degelijk een procedure bestond om de kritiek intern aan de orde te stellen. De kantonrechter neemt wel aan dat de werknemer te goeder trouw heeft gehandeld. Verder concludeert de kantonrechter dat de werkgever een verwijt treft dat binnen het bedrijf geen cultuur bestaat waaronder vrij en onbevangen – ook op informele wijze – kan worden gecommuniceerd tot op directieniveau. In dat verband oordeelt de kantonrechter dat de combinatie van een gebrek aan een open communicatiecultuur en de thans meer op efficiëntie toegespitste interpretatie van de veiligheidsvoorschriften het risico met zich brengt dat werknemers zich genoodzaakt zien om aandacht te vragen anders dan langs de formeel interne weg voor de volgens hen aanwezige misstanden.89 Uiteindelijk komt de kantonrechter tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. De werknemer kan volgens de kantonrechter niet als klokkenluider worden gekwalificeerd, zodat hij ten onrechte zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Echter, omdat de werkgever ook enig verwijt treft wordt een vergoeding aan de werknemer toegekend. De Kantonrechter Eindhoven heeft een oordeel geveld over een zaak waarin een werknemer, laatstelijk werkzaam als chauffeur, bijna 23 jaar in dienst is bij Aldi Best BV (hierna: ‘Aldi’).90 Hij is tevens actief lid van FNV Bondgenoten. Aldi heeft in het kader van beoogde verbeteringen van de verhoudingen onder meer een belangengroep ingesteld voor de duur van drie jaar, waarvan de werknemer voorzitter is geworden. Zowel Aldi als de FNV heeft een reglement ondertekend inzake de belangengroep. Hierin is onder meer opgenomen dat de leden van de groep ontslagbescherming genieten tijdens hun lidmaatschap evenals gedurende twee jaar na hun lidmaatschap. Aldi heeft een aantal gesprekken gevoerd met de belangengroep, dit heeft echter niet tot daadwerkelijke verbetering van de arbeidsverhoudingen geleid. Nadat een bij Aldi uitgebroken staking door de rechter werd verboden, heeft de werknemer zich kritisch uitgelaten over de wijze waarop Aldi met haar personeel omgaat. Een half jaar na de staking verleent de werknemer zijn medewerking aan een radio-­‐interview. Hij stelt: “Dat de mensen gewoon heel 89 Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002, 157, r.o. 4.8. 90 Ktr. Eindhoven 5 maart 2004, JAR 2004, 103. 38 erg bang zijn gemaakt, zijn geïntimideerd en dat van hen verwacht wordt dat zij hun werk doen en verder geen praatjes meer moeten maken”.91 Ook verschijnen er in deze periode kritische artikelen over Aldi in verschillende dagbladen. Aldi ontslaat de werknemer op staande voet, omdat hij zijn contractuele geheimhoudingsverplichting heeft geschonden hetgeen tot schade heeft geleid aan de zijde van Aldi. Vervolgens verzoekt Aldi de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. De werknemer stelt zich op het standpunt dat hij ontslagbescherming geniet ingevolge art. 7:670 lid 5 BW en het reglement van de belangengroep. De kantonrechter laat beide verboden doorwerken bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek. Hiertoe overweegt zij dat het gaat om een uitlating van een actieve werknemer én vakbondslid die zich inzet voor het voltallige personeel. Aldi heeft volgens de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de activiteiten van de werknemer als actief vakbondslid en als voorzitter van de belangengroep. Voorts doet de werknemer een beroep op de vrijheid van meningsuiting. Hiertoe overweegt de kantonrechter: “De door de werknemer aan de orde gestelde schending van het recht op vrije meningsuiting en de door Aldi even uitvoerig benadrukte schending van de contractuele geheimhoudingsplicht door de werknemer behoeven strikt genomen niet meer aan de orde te komen”.92 De kantonrechter merkt slechts op dat het recht op vrije meningsuiting hem steunt in de overtuiging dat zijn oordeel ten gunste van de werknemer juist is. Toch komt zowel de vrijheid van meningsuiting als de geheimhoudingsplicht nog summier – maar in mijn opinie wezenlijk – aan bod. “Vrijheid van meningsuiting behoort ver te gaan en wordt bij uitstek belangrijk als degene die voor zijn mening uitkomt tegen de stroom inroeit. Wie anderen naar de mond praat heeft immers geen bescherming tegen die anderen nodig.”93 Ten aanzien van het beroep van Aldi op de contractuele geheimhoudingsplicht stelt de kantonrechter dat dit beroep Aldi niet baat. De uitlatingen van de werknemer hebben betrekking op kritiek op arbeidsverhoudingen en niet op klantgegevens, omzetcijfers en dergelijke. “Het ligt niet voor de hand om door middel van wettelijke en contractuele opzegverboden beschermde belangenbehartigers het werken onmogelijk te maken via de geheimhoudingsplicht.”94 De kantonrechter ziet geen grond voor de door Aldi verzochte voorwaardelijke ontbinding. 91 Ktr. Eindhoven 5 maart 2004, JAR 2004, 103, r.o. 2.14. 92 Ktr. Eindhoven 5 maart 2004, JAR 2004, 103, r.o. 4.19. 93 Ktr. Eindhoven 5 maart 2004, JAR 2004, 103, r.o. 4.19. 94 Ktr. Eindhoven 5 maart 2004, JAR 2004, 103, r.o. 4.19. 39 In 2001 heeft de Kantonrechter Bergen op Zoom zich uitgelaten over een zaak waarin de werknemer ruim 10 jaar in dienst is bij Fujicolor en tevens vice-­‐voorzitter is van de OR.95 In het FNV Magazine van mei 2001 is een artikel gepubliceerd dat onder meer melding maakt van door de werknemer gedane uitlatingen terzake van uitkeringen en bedragen die in de afgelopen jaren aan de aandeelhouders zijn overgemaakt, de aanstelling van een interim-­‐manager en de wijze waarop Fujicolor met haar personeel omgaat. Naar aanleiding van dit artikel schorst Fujicolor de werknemer met onmiddellijke ingang, omdat hij zich in zijn hoedanigheid van vice-­‐voorzitter van de OR onjuist zou hebben uitgelaten over Fujicolor. Ook zou hij vertrouwelijke informatie naar buiten hebben gebracht. Vervolgens stelt Fujicolor – in het kader van nader onderzoek – vragen aan de werknemer over de gepubliceerde uitlatingen. De werknemer laat echter na hierop te antwoorden. Fujicolor ontslaat de werknemer op staande voet wegens schending van de geheimhoudingsplicht als OR-­‐lid en de stellige weigering om nadere inlichtingen aan Fujicolor te verschaffen inzake het radio-­‐interview. De werknemer roept de nietigheid van het ontslag in en vordert loondoorbetaling en wedertewerkstelling. Hij is van mening dat van het verspreiden van vertrouwelijke informatie geen sprake is, omdat hij alleen gegevens heeft verstrekt van algemene bekendheid, (grotendeels) afkomstig uit het jaarverslag. Daarnaast was hij in zijn visie in zijn hoedanigheid van vice-­‐voorzitter van de OR bevoegd tot het verstrekken van de gegevens. Fujicolor verweert zich door te stellen dat de werknemer zijn geheimhoudingsplicht conform art. 20 WOR heeft geschonden, omdat hij vertrouwelijke informatie – die alleen aan OR-­‐leden bekend was – openbaar heeft gemaakt. De kantonrechter constateert dat de in het artikel gepubliceerde uitlatingen van de werknemer centraal staan in dit geschil. Allereerst wordt gesteld dat de kwestie kritisch moet worden bezien vanwege het OR-­‐lidmaatschap. De kantonrechter overweegt dat een kritische opstelling van een OR-­‐lid tegenover een werkgever en het leveren van kritiek niet ongeoorloofd is. Deze vrijheid is echter niet onbegrensd en kan zijn begrenzing vinden in bijvoorbeeld normen van goed werknemerschap en een geheimhoudingsplicht.96 Voorts stelt de kantonrechter dat een werkgever die vertrouwelijke informatie aan een OR-­‐lid verstrekt ervan uit mag en moet kunnen gaan dat de desbetreffende werknemer vertrouwelijk met dergelijke informatie omgaat. In onderhavige zaak is volgens de kantonrechter voldoende gebleken dat door de werknemer gepubliceerde uitlatingen gegevens bevatten die afkomstig zijn uit een in beginsel niet voor iedereen beschikbaar document, dat onder vertrouwelijkheid en geheimhouding aan de werknemer als OR-­‐lid is verstrekt en door de werknemer op die wijze is aanvaard.97 Fujicolor mocht er onder die omstandigheden op vertrouwen dat de werknemer vertrouwelijk zou 95 Ktr. Bergen op Zoom 29 juni 2001, JAR 2001, 146 (Ho/Fujicolor).
96 Ktr. Bergen op Zoom 29 juni 2001, JAR 2001, 146, r.o. 3.4 (Ho/Fujicolor). 97 Ktr. Bergen op Zoom 29 juni 2001, JAR 2001, 146, r.o. 3.6 (Ho/Fujicolor). 40 omgaan met de informatie. Juist omdat de werknemer de informatie desondanks naar buiten heeft gebracht, heeft hij zijn geheimhoudingsplicht als OR-­‐lid geschonden. Het is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet gebleken dat de werknemer de intentie had om Fujicolor of de OR te benadelen of in diskrediet te brengen. Daarbij komt dat relevante kritiek op het functioneren van de werknemer gedurende het tienjarig dienstverband van de werknemer niet is gesteld of gebleken, zodat Fujicolor een minder vergaande sanctie had moeten overwegen.98 De kantonrechter komt na een belangenafweging tot het oordeel dat de vordering van de werknemer moet worden toegewezen. In een meer recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam is de werknemer als Manager Project Management en Engineering Mechanical in dienst bij HRP Thruster Systems BV (hierna: ‘HRP’).99 In de arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding opgenomen. Enkele weken na indiensttreding stuurt de werknemer vertrouwelijke bedrijfsdocumenten van HRP naar zijn privé e-­‐mailadres. Op deze wijze worden de gegevens ter beschikking gesteld aan Coil International Beheer (hierna: ‘CIB’) waarvan de werknemer directeur en enig aandeelhouder is. Tijdens de overeengekomen proeftijd beëindigt HRP het dienstverband met de werknemer. Direct hierna verzendt de werknemer per e-­‐mail een brief aan diverse betrokkenen bij HRP, waarin onder meer kritiek wordt geuit op het functioneren van een vooraanstaande werknemer. HRP vordert vervolgens veroordeling van de werknemer tot nakoming van het geheimhoudingsbeding dat voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst alsmede een verbod aan de werknemer zich negatief over HRP uit te laten. Hierbij merkt HRP op dat zij een gerechtvaardigd belang heeft, omdat de vertrouwelijke gegevens ter beschikking zijn gesteld aan CIB en omdat de werknemer voornemens is de geheime informatie openbaar te maken in de vorm van een te publiceren studie. De voorzieningenrechter constateert dat HRP terecht stelt dat een verbod om zich negatief uit te laten slechts gerechtvaardigd is voor zover het gaat om uitingen waarmee de geheimhoudingsplicht van de werknemer wordt geschonden. In onderhavige zaak bestaat volgens de voorzieningenrechter gegronde vrees dat de werknemer informatie die onder het geheimhoudingsbeding valt openbaar zal maken. Tijdens de zitting voert de werknemer echter aan dat hij zich een klokkenluider voelt. Hij ervaart maatschappelijke verantwoordelijkheid om zijn onderzoek te publiceren, omdat het een bijdrage levert aan de detectie van fouten in systemen, welke ernstig letsel en (milieu)schade tot gevolg kunnen hebben. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de omstandigheden niet rechtvaardigen dat deze maatschappelijke verantwoordelijkheid aan een verbod in de weg staat. Echter, voor het door 98 Ktr. Bergen op Zoom 29 juni 2001, JAR 2001, 146, r.o. 3.7 (Ho/Fujicolor). 99 Vzr. Rb. Rotterdam 8 juni 2006, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0796.
41 HRP gevorderde vergaande verbod ontbreekt een deugdelijke basis. “Nu inperking van de vrijheid van meningsuiting wordt gevraagd is de enkele mogelijkheid dat het toch anders ligt” – hetgeen inhoudt dat de werknemer de informatie toch puur en alleen heeft verkregen vanuit zijn functie bij HRP – “onvoldoende voor een verdergaand verbod.”100 De voorzieningenrechter verbiedt de werknemer op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook, enige mededeling te doen over de inhoud van specifiek genoemde vertrouwelijke documenten. De vordering van HRP wordt derhalve toegewezen. De voorzieningenrechter legt de werknemer echter een minder vergaand verbod op dan het door HRP gevorderde verbod. In een zaak van de Rechtbank Amsterdam is de werknemer werkzaam voor ABN AMRO Bank NV (hierna: ‘ABN AMRO’), laatstelijk in de functie van senior financial professional.101 ABN AMRO ontslaat de werknemer op staande voet, met als onderbouwing dat de werknemer informatie over een klant van de bank en informatie over de binnen de bank geldende procedures aan derden heeft verstrekt. Dit is volgens ABN AMRO strijdig met de op de werknemer van toepassing zijnde geheimhoudingsplicht, de binnen de organisatie geldende gedragsregels voor de vertrouwelijkheid van bankinformatie en het goed werknemerschap. De werknemer roept de nietigheid van het ontslag in en vordert loondoorbetaling en wedertewerkstelling. Hiertoe stelt de werknemer dat hij heeft gehandeld vanuit een eigen onrechtmatig belang van ABN AMRO en zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid. Hij stelt dat hij een ernstige misstand aan het licht heeft gebracht en dat hem bescherming toekomt als klokkenluider. ABN AMRO verweert zich door te stellen dat voor zover er sprake zou zijn van een misstand, de werknemer de kwestie conform de ‘Gedragsregels Klokkenluiders’ (intern) aan de orde had moeten stellen en dat hij dit heeft nagelaten. De voorzieningenrechter overweegt dat de werknemer gedurende een periode van enkele maanden met de handelingen – het onder valse voorwendselen opvragen van informatie bij collega’s, zonder medeweten van ABN AMRO een getuigenverklaring afleggen tegen de bank, die vervolgens is gebruikt in een procedure tegen ABN AMRO – is bezig geweest. Deze handelingen zijn dermate in strijd met de eisen van het goed werknemerschap, dat zij een ontslag op staande voet in beginsel zonder meer rechtvaardigen. De werknemer had zich ervan bewust moeten zijn dat hij de binnen ABN AMRO geldende vertrouwelijkheidsregels schond, gezien zijn hoge functieniveau en ruime werkervaring binnen de bank. Daarnaast oordeelt de voorzieningenrechter dat het argument wat betreft klokkenluidersbescherming de werknemer niet kan baten. Binnen ABN AMRO is een klokkenluidersregeling van toepassing, welke procedure de werknemer niet heeft gevolgd. Hij heeft zijn twijfels inzake de juistheid van 100 Vzr. Rb. Rotterdam 8 juni 2006, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0796, r.o. 4.12. 101 Rb. Amsterdam 21 januari 2010, JAR 2010, 66.
42 gedane mededelingen niet besproken met mensen binnen de bank, maar is direct zelf op onderzoek uitgegaan en hij heeft de resultaten hiervan rechtstreeks aan een potentiële tegenpartij van ABN AMRO verstrekt. De voorzieningenrechter gaat in deze zaak niet in op het karakter van de misstand en het maatschappelijke belang dat met de melding is gediend. Uiteindelijk wordt als volgt geoordeeld: “De belangen van de werknemer en ABN AMRO tegen elkaar afwegend, kan in alle redelijkheid van ABN AMRO niet gevergd worden dat zij werknemers die op eigen initiatief bankinformatie over haar klanten aan derden hebben verstrekt om de eigen berichten van ABN AMRO te weerspreken en daarbij interne gedragsregels hebben genegeerd, in dienst houdt”.102 Het ontslag op staande voet houdt derhalve stand en de vordering van de werknemer wordt afgewezen. In 2004 heeft de Kantonrechter Amsterdam een oordeel geveld over een zaak waarin de werkneemster als clinical research associate (hierna: ‘cra’) in dienst is bij NDDO Oncology BV (hierna: ‘NDDO’).103 Ze is betrokken bij het zogenoemde ‘Ivax-­‐project’ waarbij een experimenteel geneesmiddel wordt getest bij een groep patiënten met hersentumoren. De medisch ethische commissie (hierna: ‘MEC’) van het Erasmus MC heeft een positief oordeel geveld over het onderzoekproject voor de aanvang daarvan. Tijdens het onderzoek wordt geconstateerd dat zich technische problemen voordoen met de gehanteerde pompsystemen. De werkneemster vraagt hier aandacht voor in tientallen e-­‐mails en faxen. Uiteindelijk stuurt ze een e-­‐mail waarin ze aangeeft dat ze niet meer meedoet met het project. Vervolgens zoekt de werkneemster contact met de MEC van het Erasmus MC en tevens met de Fona-­‐commissie over de gestelde problemen. Naar aanleiding hiervan plaatst de MEC het project on hold. De werkneemster wordt formeel vrijgesteld van werk in afwachting van nader onderzoek en later wordt ze op staande voet ontslagen. Ze vordert loondoorbetaling in kort geding, waarna NDDO het ontslag intrekt en overgaat tot doorbetaling van loon. Even later informeert de werkneemster de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport over het project en ook wordt de hoofdinspecteur van de Inspectie Gezondheidszorg ingelicht. NDDO verzoekt de rechter de arbeidsovereenkomst van de werkneemster te ontbinden. Hiertoe stelt ze dat de werkneemster op zeer ernstige wijze in strijd heeft gehandeld met haar contractuele geheimhoudingsplicht voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst alsmede met haar verplichtingen als goed werkneemster. Ze heeft NDDO schade berokkend en haar goede naam aangetast. De werkneemster verweert zich door te stellen dat ze als goed werkneemster en in overeenstemming met de klokkenluidersregelgeving heeft gehandeld en dat ze geen schade aan NDDO heeft willen toebrengen. 102 Rb. Amsterdam 21 januari 2010, JAR 2010, 66, r.o. 4.4. 103 Ktr. Amsterdam 15 oktober 2004, JAR 2005, 35 (NDDO/Diemeer).
43 De kantonrechter oordeelt dat de werkneemster de problemen rondom de gehanteerde pompsystemen meerdere malen intern aan de orde heeft gesteld, maar dat NDDO hier geen gehoor aan heeft gegeven. Uit een besluit van de MEC blijkt dat NDDO niet aan de wettelijke informatieplicht heeft voldaan die zij heeft op basis van de WMO. Niet de werkneemster, maar NDDO is gehouden een dergelijke melding te doen. Gelet op de functie van de werkneemster en haar kennis met de problemen van het Ivax-­‐project was zij gerechtigd te menen dat ze gehouden was tot openbaarmaking aan de MEC. Ook indien het geheimhoudingsbeding haar niet de ruimte liet om de MEC te benaderen “rechtvaardigt het conflict van plichten waarin zij terecht kwam – haar contractuele geheimhoudingsplicht en haar plicht om in overeenstemming te handelen met de WMO – en de ernst daarvan, mede in het licht van bestaande maatschappelijke ontwikkelingen,”104 dat ze de gesignaleerde problemen bij MEC meldde. Dit betekent dat ook indien de werkneemster in strijd met haar geheimhoudingsplicht zou hebben gehandeld, dat haar niet te verwijten valt. Verder overweegt de kantonrechter met betrekking tot de melding aan de Fona-­‐commissie dat “indien iemand vanuit een conflict van plichten zich daarover informeert bij andere terzake kundige personen is dat in beginsel zorgvuldig hoewel de contractuele geheimhoudingsplicht daardoor wordt geschonden.”105 Als laatste kunnen de meldingen aan de minister en de inspectie niet worden aangemerkt als een dringende reden voor ontslag. De kantonrechter komt tot het oordeel dat de werkneemster als goed werkneemster heeft gehandeld en dat de schade aan de goede naam van NDDO en andere schade aan NDDO zelf zijn toe te rekenen. De arbeidsovereenkomst blijft in tact en de werkgever moet de ontstane problemen oplossen. De kantonrechter gaat spijtig genoeg niet in op het verweer van de werkneemster dat ze met in overeenstemming met de klokkenluidersregelgeving heeft gehandeld. In een zaak van de Kantonrechter Amersfoort is de werknemer – laatstelijk werkzaam als redacteur/journalist – in dienst bij Stichting Mediaprodukties Utrecht (hierna: ‘MPU’) te Amersfoort.106 Eenieder die in dienst treedt van MPU wordt ook lid van de vereniging Omroep Amersfoort, zo ook de werknemer. De gemeente Amersfoort gaat een advies uitbrengen aan het Commissariaat voor de Media over de vraag aan welke van de twee gegadigden – waarvan Omroep Amersfoort er één is – de zendmachtiging voor de lokale omroep moet worden verleend. Een groep leden van Omroep Amersfoort – waarvan de werknemer deel uitmaakt – heeft een open brief aan het college van B & W en de gemeenteraad van Amersfoort gestuurd. Hierin stellen ze hun verontrusting over de gang van zaken binnen Omroep Amersfoort aan de orde en tevens uiten zij openlijk kritiek op het door bestuur en management gevoerde beleid. 104 Ktr. Amsterdam 15 oktober 2004, JAR 2005, 35, r.o. 12 (NDDO/Diemeer). 105 Ktr. Amsterdam 15 oktober 2004, JAR 2005, 35, r.o. 16 (NDDO/Diemeer). 106 Ktr. Amersfoort 27 december 2006, JAR 2007, 74. 44 Naar aanleiding hiervan wordt de werknemer op staande voet ontslagen met als reden “het toebrengen van ernstige en onherstelbare schade aan het omroepbedrijf”.107 De werknemer betwist deze stellingen en roept de nietigheid van het ontslag in, waarbij loondoorbetaling en wedertewerkstelling wordt gevorderd. Tevens is hij van mening dat het grondrecht van vrijheid van meningsuiting ook geldt in de relatie tot zijn werkgever en dat ontslag op staande voet een disproportionele maatregel is. MPU verweert zich door te stellen dat het op zijn weg had gelegen te spreken met de directie en niet achter de rug van MPU om interne zaken naar buiten te brengen. Hij heeft MPU door zijn wijze van handelen in diskrediet gebracht. De kantonrechter stelt dat het gaat om de vraag of het mede ondertekenen van de desbetreffende brief een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet gebleken dat de werknemer de intentie had MPU schade toe te brengen en bovendien is niet gebleken dat überhaupt schade is geleden door MPU. Verder heeft een werknemer in het algemeen de vrijheid zijn mening te uiten – ook tegenover zijn werkgever – en eventuele misstanden aan het licht te brengen, zeker indien er een maatschappelijk belang in het geding is.108 Het ligt echter op de weg van de werknemer om eventuele misstanden eerst intern bij de werkgever te melden alvorens naar buiten te treden. In dit verband oordeelt de kantonrechter dat de kritiek op de organisatie in onderhavige zaak eerder intern ter sprake is gekomen op een ledenvergadering van de vereniging. De werknemer heeft toen kritische vragen gesteld over de financiële situatie van de omroep. In zoverre heeft de werknemer de in de brief aan de orde gestelde zaken wel degelijk eerst intern aangekaart. De kantonrechter is echter van oordeel dat – zelfs als de werknemer de kritiek niet eerst intern aan de orde zou hebben gesteld – ontslag op staande voet niet in verhouding staat tot de ernst van de wijze van handelen. Daarnaast wordt de werknemer onevenredig zwaar in zijn belangen getroffen. Dit geldt des te meer nu van schade aan de zijde van MPU niet is gebleken, zodat een minder vergaande maatregel had kunnen en moeten worden ingezet. Eén en ander brengt met zich dat de vordering van de werknemer wordt toegewezen. Opgemerkt zij dat de uitkomst van deze uitspraak uiterst positief is te noemen voor de rechtsbescherming van de klokkenluider in de private sector. Het blijft echter gissen naar de vraag hoe de rechter had geoordeeld indien een uitgebreidere belangenafweging was gemaakt. De rechter weegt namelijk zwaar aan het criterium van geleden schade door de werkgever, terwijl andere in het geding zijnde belangen niet worden meegenomen. Tevens wordt mijns inziens nogal kort de bocht geoordeeld dat er een interne melding heeft plaatsgevonden. Het stellen van enkele kritische vragen tijdens een algemene ledenvergadering kan in mijn opinie 107 Ktr. Amersfoort 27 december 2006, JAR 2007, 74, r.o. 1 sub e. 108 Ktr. Amersfoort 27 december 2006, JAR 2007, 74, r.o. 4. 45 niet als een effectieve interne melding worden beschouwd. Hoewel de ontwikkeling van deze uitspraak zeer positief is voor de rechtsbescherming van klokkenluiders, moet mijns inziens worden gevreesd dat het een ‘uitschieter’ is waarin de rechter zo coulant is jegens de werknemer. Ter afsluiting een zaak van de Kantonrechter Maastricht waarin de werknemer als bedrijfsjournalist werkzaam is bij de Stichting Psycho-­‐Medisch Streekcentrum Vijverdal (hierna: ‘Vijverdal’) te Maastricht. 109 Vijverdal vordert ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Ter onderbouwing voert zij aan dat de werknemer door middel van een open brief de openbaarheid heeft gekozen voor kritiek op de communicatie c.q. het communicatiebeleid van de Raad van Bestuur van Vijverdal, zonder de Raad eerst rechtstreeks zelf te benaderen en hen de gelegenheid te bieden tot het geven van reactie. Daaropvolgend verschijnt een artikel op de voorpagina van de regionale krant, gebaseerd op door de werknemer aan het dagblad verstrekte informatie waarvan de vertrouwelijkheid had moeten worden aangenomen. In dit verband zijn er reeds eerder incidenten geweest met betrekking tot (voorgenomen) publicaties door de werknemer. Destijds is met de werknemer gesproken over de balans tussen het bedrijfsbelang en de onafhankelijkheid van de redactie. Vijverdal merkt op dat de werknemer het bedrijfsbelang schade heeft toegebracht. De werknemer verweert zich door te stellen dat hij een misstand aan het licht heeft gebracht, waarbij een maatschappelijk belang in het geding is. Daarbij komt dat hij de brief alleen aan de medewerkers van Vijverdal heeft verstrekt en niet aan de pers. Dat een medewerker van Vijverdal de brief aan de pers heeft verspreid vindt hij niet aan hem te wijten. Hij heeft gebruik gemaakt van zijn vrijheid van meningsuiting en hij heeft tevens gekozen voor een proportioneel middel. Vijverdal is echter van mening dat de werknemer geen arbeidsrechtelijke bescherming toekomt, omdat alleen een zorgvuldig en proportioneel handelende klokkenluider daarvoor in aanmerking komt. Bovendien is er volgens Vijverdal geen sprake van een misstand. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, omdat partijen het erover eens zijn dat een voortzetting van het dienstverband niet meer tot de mogelijkheden behoort. Wat betreft het beroep op klokkenluidersbescherming oordeelt de kantonrechter: “Ook al mocht het zo zijn dat hij kennis droeg van een misstand waarbij het maatschappelijk belang in het geding zou zijn, dan nog had het op zijn weg gelegen zich eerst tot de directie te wenden in plaats van te handelen zoals hij thans heeft gedaan”.110 Tevens ziet het redactiestatuut in een mogelijkheid om actie te ondernemen bij verschillen van mening over te publiceren stukken. Daarbij komt dat de 109 Ktr. Maastricht 8 juli 2004, JAR 2004, 214. 110 Ktr. Maastricht 8 juli 2004, JAR 2004, 214. 46 werknemer door gebruik te maken van de open brief bewust het risico heeft genomen dat anderen kennis konden nemen van bepaalde informatie die nog niet voor publicatie bestemd zou zijn. Aan de werknemer wordt dan ook geen ontbindingsvergoeding toegekend. § 3.2.4 Conclusie Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de Nederlandse klokkenluidersrechtspraak veelal casuïstiek van aard is. Klokkenluiden wordt over het algemeen beoordeeld aan de hand van art. 7:611 BW en schending van de geheimhoudingsplicht. Een duidelijk omlijnd toetsingskader dat consistent wordt gehanteerd ontbreekt, hetgeen tot rechtsonzekerheid leidt. Rechters benoemen het klokkenluiden vaak ook niet specifiek, maar gaan direct over tot interpretatie van de feiten en omstandigheden van het geval en het maken van een belangenafweging. In het kader van de belangenafweging worden bepaald geen eenduidige afwegingscriteria gehanteerd. Het voornaamste criterium dat vrij consequent door alle rechters wordt meegenomen is het te goeder trouw handelen. Uit vrijwel alle uitspraken komt naar voren dat als centraal uitgangspunt geldt dat klokkenluidende werknemers zorgvuldigheid moeten betrachten, hetgeen met zich brengt dat misstanden eerst intern moeten worden gemeld. Onder interne melding wordt verstaan een melding bij bijvoorbeeld een leidinggevende of een functionaris binnen de onderneming. Alleen indien een werkgever niet reageert op een interne melding mag een misstand extern worden gemeld, waarbij voor de minst bezwaarlijke weg moet worden gekozen. Mijns inziens kan – mede als gevolg van de TGB-­‐uitspraak van de Hoge Raad in 2012 – met enige voorzichtigheid worden geconcludeerd dat een werknemer alleen maar direct naar buiten mag treden in geval van bijzondere omstandigheden. Hierbij valt te denken aan de reële verwachting dat een interne melding geen enkel effect heeft – bijvoorbeeld indien managers op de hoogte zijn van de misstand en die bewust in stand laten – of op grond van bestaande interne regelgeving. Het verdient in geval van externe melding absoluut de voorkeur naar een bevoegde instantie te stappen zoals de Arbeidsinspectie of OR, voordat men de media benadert. Gebleken is dat het direct opzoeken van de media vaak door rechters wordt afgestraft, zoals geschiedde in de Pettenzaak. Ook maakte de Rechtbank Amsterdam in de ABN AMRO-­‐zaak korte metten met het direct naar een concurrent stappen. Verder komt in de meeste uitspraken terug dat de misstand een algemeen belang moet betreffen, niet het eigenbelang van de werknemer. Of en in hoeverre dit eigenbelang mag meespelen bij de melding is thans nog steeds onduidelijk. Eveneens speelt het OR-­‐lidmaatschap een rol in klokkenluiderszaken. Indien een OR-­‐lid de klok luidt, kijken rechters met een kritischere blik naar de beoordeling van de melding. Opvallend is dat aan de ene kant in De Dreef-­‐zaak wordt geoordeeld dat OR-­‐leden opkomen voor de belangen van alle werknemers en geneigd zijn hun nek uit te steken. In de Aldi-­‐zaak wordt er eveneens belang aan gehecht dat een lid van een belangengroep zich inzet voor het voltallige personeel. Aan de andere kant komt in Ho/Fujicolor naar voren dat de werkgever er bij het verstrekken 47 van vertrouwelijke informatie aan een OR-­‐lid bij uitstek op mag vertrouwen dat hier zorgvuldig mee wordt omgegaan.111 Hieruit blijkt dat het twee kanten op kan, zodat alleen met duidelijkheid kan worden gesteld dat een extra kritische blik wordt geworpen op werknemers die OR-­‐lid of lid van een belangengroep zijn, zodat ze acht moeten slaan op hun bijzondere positie. Rechters nemen daarentegen in de gemaakte belangenafweging sommige wezenlijke – door partijen aangedragen – belangen in zijn geheel niet mee of ze worden simpelweg afgedaan zonder (behoorlijke) nadere motivering of onderbouwing. Zo wordt slechts een enkele keer belang gehecht aan de maatregel die een werkgever treft, zoals door de Kantonrechter Amersfoort en in de zaak Ho/Fujicolor. Dit is mijns inziens een wezenlijk criterium dat bij elke beoordeling moet worden meegenomen; ontslag op staande voet is een vergaande maatregel die alleen in uiterste gevallen toegepast zou moeten worden indien er geen minder vergaande maatregelen voorhanden zijn. Ook komt het karakter van de misstand niet als criterium in alle uitspraken terug, zodat thans nog steeds onduidelijk is wanneer van een misstand kan worden gesproken en wanneer een werknemer als klokkenluider wordt aangemerkt. Opmerkelijk en in mijn opinie onterecht is dat in de Pettenzaak hoge eisen worden gesteld aan het karakter van de misstand. Annotator Vegter stelt terecht dat onder hoge werkdruk werkzaamheden verrichten in een nucleaire reactor toch zeker als gevaar voor de volksgezondheid moet worden aangemerkt.112 Voorts komen de motieven en intenties van de werknemer bij het naar buiten treden in mijn opinie te weinig aan bod, terwijl dit juist van groot belang is voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uiting. Een werknemer kan immers alleen als klokkenluider worden aangemerkt als een maatschappelijk belang met de uiting is gediend. Verder stelt De Wit terecht dat rechters schade aan de zijde van de werkgever als criterium zouden moeten meenemen in de belangenafweging, omdat de mate van de schade van invloed is op de negatieve gevolgen die de werkgever van de uitingen ondervindt. 113 In mijn opinie is het dan ook helder voor werknemers dat ze met de wijze van uiting de schade van de werkgever zo veel mogelijk moeten beperken. Tevens verdient het volgende punt nadere aandacht. Rechters nemen de juridische materie – de werking van de vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw en art. 10 EVRM – niet als 111 Ook in de niet behandelde zaak Ktr. Tiel, 10 februari 1999, JAR 1999, 223 (SMC/Rijnders) werd duidelijk gemaakt dat OR-­‐leden zorgvuldiger moeten handelen vanwege een groter verantwoordelijkheidsbesef. 112 Dit is een duidelijk verschil met de niet behandelde zaak Ktr. Tiel, 10 februari 1999, JAR 1999, 223 (SMC/Rijnders), waar wel van een misstand wordt gesproken vanwege schending van de arbeidstijdenwetgeving wat als gevaar voor de volksgezondheid wordt aangemerkt. 113 M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 201. 48 uitgangspunt, maar ze nemen dit alleen als aspect mee bij de belangenafweging. Dit duidt op indirecte horizontale werking van het grondrecht, zodat dit louter een rechtsbeginsel is dat de rechter bij een afweging op grond van art. 7:611 BW meeweegt.114 Van Uden stelt als volgt: “Arbeidsrechtelijke voorbeelden van directe werking van art. 10 EVRM ontbreken en waar sprake is van indirecte werking, legt de uitingsvrijheid weinig gewicht in de schaal”.115 Ook De Wit stelt dat Nederland geen dogmatische onderbouwing voor de werking van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht heeft.116 Gebleken is dat de grondrechtsnorm ook in klokkenluidersjurisprudentie geen speciale positie toekomt, maar moet concurreren met gelijkwaardig geachte belangen.117 Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. Uitkomsten van klokkenluidersprocedures zijn onvoldoende voorspelbaar. Wellicht kan het gebrek aan doorwerking worden verklaard door geringe kennis bij advocaten en juristen inzake het inroepen van art. 7 Gw en art. 10 EVRM in klokkenluiderszaken, zodat op deze artikelen nauwelijks een beroep wordt gedaan. De rechter is dan niet verplicht zich hierover uit te spreken. In mijn opinie kan het ook zijn dat juristen en advocaten art. 7 Gw niet aan de orde stellen wegens de thans nog steeds geldende onduidelijkheid of aan dit artikel – directe – horizontale werking toekomt. Het is mijns inziens een gemiste kans dat (de gemachtigde van) werknemers niet nadrukkelijker een beroep doen op de vrijheid van meningsuiting. Met name zou op art. 10 EVRM – naast art. 7 Gw – een beroep moeten worden gedaan. Art. 10 EVRM bevat immers een specifieke beperkingsclausule in lid 2 waaraan rechters dan zouden moeten toetsen. Voorts verdient vermelding dat uit de behandelde rechtspraak blijkt dat het voor de uitkomst van het geschil geen wezenlijk verschil maakt of er een geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Zo oordeelt het Hof ‘s-­‐Gravenhage in de Holland Casino-­‐
zaak dat het geheimhoudingsbeding een bevestiging is van hetgeen – ook zonder dat beding – uit de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van goed werknemerschap voortvloeit. Daarnaast constateert de Kantonrechter Amsterdam in de NDDO-­‐zaak dat ook als de contractuele geheimhoudingsplicht geen ruimte laat voor het melden van een misstand, het melden onder de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is. Als laatste zij opgemerkt dat het vanuit het perspectief van rechtsbescherming bezwaarlijk is dat in klokkenluidersprocedures in sommige gevallen de verstoorde arbeidsverhouding als 114 Aldus ook F.C. van Uden, ‘De klok en de klepel’, NTSR 2004-­‐3, p. 1. 115 F.C. van Uden, ‘De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden’, NTSR 2005-­‐3, p. 5. 116 M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 200. 117 Aldus ook F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p. 150. 49 ontslaggrond centraal staat. Deze grond slaagt in de meeste gevallen, zodat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Vervolgens beziet de rechter aan wiens zijde de verwijtbaarheid zit teneinde een eventuele vergoeding aan de werknemer toe te kennen. In essentie gaat het echter om een uiting van een werknemer die is gedaan met het oog op het wegnemen van een misstand. Mijns inziens zou de aandacht meer hierop moeten worden gevestigd. Ondanks dat de uitkomsten van klokkenluidersprocedures voor werknemers niet louter onbevredigend zijn, verkeert de werknemer in een onzekere positie. De belangenafweging op grond van art. 7:611 BW en de schending van de geheimhoudingsplicht brengen weinig duidelijkheid met zich. Dit leidt tot rechtsonzekerheid. Ook legt het fundamentele grondrecht van vrijheid van meningsuiting feitelijk maar weinig gewicht in de schaal. Kortom, de Nederlandse rechtspraak omtrent klokkenluiden biedt onvoldoende rechtsbescherming voor klokkenluiders in de private sector. § 3.3 Europese rechtspraak Zoals reeds vermeld in paragraaf 1.5.2 blijkt uit de beperkingsclausule van art. 10 lid 2 EVRM dat de vrijheden die voortvloeien uit art. 10 lid 1 EVRM kunnen worden onderworpen aan beperkingen. Het recht op vrijheid van meningsuiting kan alleen toelaatbaar worden beperkt indien de beperking bij wet is voorzien, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Deze noodzakelijkheid houdt in dat er een ‘pressing social need’ – ook wel klemmende maatschappelijke noodzaak – aanwezig moet zijn en dat de beperking proportioneel moet zijn. In deze paragraaf wordt onderzocht of het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan deze voorwaarden toetst in haar uitspraken omtrent klokkenluiden en zo ja, welke criteria worden gehanteerd bij de gemaakte belangenafweging. De eerste klokkenluiderszaak waarover het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich heeft uitgelaten is Fuentes Bobo/Spanje.118 De werknemer is als regisseur in dienst van de Spaanse omroep TVE. Het door de werknemer geregisseerde dagelijkse televisieprogramma wordt van de buis gehaald, waarna de werknemer geen andere werkzaamheden krijgt toebedeeld. Werknemers van TVE gaan op straat massaal protesteren tegen de voorgenomen vermindering van arbeidsplaatsen. Kort daarna ondertekenen de werknemer en een collega een artikel in een krant met als kop ‘plundering van de publieke zaak’. Vervolgens wordt de werknemer opgedragen op een andere plek te werken, als gevolg waarvan hij een brief schrijft met een hatelijk gedichtje aan de onderdirecteur. Na enige correspondentie tussen hen 118 EHRM 29 februari 2000, gepubliceerd in Mediaforum 2000-­‐9, p. 293298 (Fuentes Bobo/Spanje). 50 verspreidt de werknemer een tekst binnen de vestiging waarin hij – in felle bewoordingen – onder meer klaagt over de wijze waarop hij wordt behandeld. De werknemer wordt disciplinair gestraft, maar deze straf wordt later vernietigd door een rechtbank in Madrid. Verder werkt de werknemer mee aan twee live uitgezonden radio-­‐interviews over de wijze van beheer van TVE. Hij merkt op dat de werknemers van TVE echte bloedzuigers zijn geworden met instemming – zo niet medewerking – van bepaalde bestuurders. Tevens stelt hij dat een aantal leidinggevenden lak heeft aan het personeel. Naar aanleiding van deze uitingen wordt de werknemer ontslagen. Dit leidt tot een ontslagprocedure in eerste aanleg die door de werknemer wordt gewonnen. In hoger beroep wordt dat vonnis echter vernietigd. De werknemer richt zich vervolgens tot het Spaanse constitutionele Hof. Het hof maakt een belangenafweging en benadrukt de vrijheid van meningsuiting. Uiteindelijk wordt geoordeeld dat de uitlatingen van de werknemer ongetwijfeld zijn gedaan in het algemeen belang, maar dat ze in de omstandigheden van het geval onnodig grievend zijn, zodat ze niet worden beschermd door de vrijheid van meningsuiting. De werknemer stapt naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het hof construeert eerst de horizontale werking uit positieve verdragsverplichtingen; de overheid heeft de positieve verplichting om de naleving en de verwezenlijking van de vrijheid van meningsuiting op haar grondgebied te verzekeren. Daartoe stelt het hof, dat art. 10 EVRM niet alleen ziet op de publiekrechtelijke relatie tussen werkgever en werknemer, maar ook op de privaatrechtelijke relatie. Ook de onderhavige beperking van de vrijheid van meningsuiting valt derhalve onder art. 10 EVRM. Verder oordeelt het hof over de vraag of de beperking van de vrijheid van meningsuiting in onderhavige zaak toelaatbaar is, waarbij specifiek wordt getoetst aan de beperkingsclausule van art. 10 lid 2 EVRM. Daar partijen het erover eens zijn dat de beperking van de vrijheid van meningsuiting van de werknemer bij wet is voorzien en strekt tot bescherming van de in art. 10 lid 2 EVRM genoemde belangen, gaat het hof over op de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Opvallend is dat het hof kenbaar maakt dat de mogelijkheid tot een beperking restrictief moet worden uitgelegd en tevens overtuigend moet zijn gemotiveerd. Met deze stelling wordt duidelijk gemaakt dat alleen in uitzonderlijke gevallen een beperking van het recht van vrijheid van meningsuiting toelaatbaar is. Het hof gaat vervolgens over tot een uitvoerige belangenafweging. Om te beginnen erkent het hof dat de uitlatingen van de werknemer als beledigend kunnen worden beschouwd, zodat deze een sanctie op grond van art. 10 EVRM zouden kunnen rechtvaardigen. De opmerkingen van de werknemer zijn namelijk schadelijk voor de reputatie van anderen. Het hof hecht er echter belang aan dat de uitlatingen zijn gedaan in een radio-­‐interview, zodat de werknemer niet de 51 mogelijkheid heeft gehad uitvoerig na te denken over de inhoud van zijn uitlatingen. Hieruit kan mijns inziens worden afgeleid dat het hof de gedane uitlatingen als spontaan aanmerkt en dit minder toerekenbaar vindt dan wanneer de werknemer de tijd had gehad de uitlatingen uitvoerig te doordenken. Tevens stelt het hof dat de al dan niet beledigende woorden min of meer door de radio-­‐interviewers zijn uitgelokt en dat de uitlatingen zijn gedaan met het oog op het algemeen belang. Bovendien merkt het hof op dat tegen de werknemer geen juridische actie is ondernomen door onder meer TVE, hetgeen ertoe leidt dat het wel meevalt met het beledigende karakter van de uitlatingen. Eén en ander wordt vervolgens tegen de door TVE op de uitlatingen ondernomen actie afgewogen. TVE heeft de werknemer op staande voet ontslagen, hetgeen de zwaarst mogelijke sanctie is binnen het arbeidsrechtelijke systeem. Het hof oordeelt – met het oog op de leeftijd en de duur van het dienstverband van de werknemer – dat deze sanctie niet proportioneel is. Nu er andere minder zware sancties voorhanden waren, hadden deze moeten worden ingezet. Het ontslag op staande voet is niet nodig in een democratische samenleving. Kortom, TVE heeft art. 10 EVRM geschonden. Naar aanleiding van dit arrest kan mijns inziens worden geconcludeerd dat de beperking van maatschappelijk relevante uitingen van werknemers niet snel toelaatbaar worden geacht. De tweede klokkenluiderszaak waarover het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld, Heinisch/Duitsland, is zonder meer een belangrijke.119 Het hof geeft in deze zaak voor het eerst specifiek te kennen dat het een zaak van ‘whistleblowing’ betreft. De werkneemster is werkzaam als verpleegkundige in een geriatrische instelling die deel uitmaakt van Vivantes, een vennootschap gespecialiseerd in ouderenzorg in Duitsland. De werkneemster is van mening dat er sprake is van onderbezetting van de staf waardoor de vereiste zorg aan de ouderen niet kan worden geboden. Zo is zij zelf al meer dan eens uitgevallen door ziekte. Tevens is ze kritisch over de wijze waarop de dienstverlening wordt gedocumenteerd. Ze meldt deze wantoestanden menigmaal intern. Vervolgens dient ze een strafklacht in tegen haar werkgever. Het Berlijns Openbaar Ministerie besluit om aan deze klacht geen vervolg te geven. De werkneemster wordt vervolgens ontslagen wegens herhaaldelijke arbeidsongeschiktheid. Dit leidt tot een protestactie geïnitieerd door de vakbond waarbij de werkneemster is aangesloten en waaraan collega’s van de werkneemster meedoen. Er wordt een pamflet verspreid waarin wordt gesteld dat het ontslag een reactie was op de door de werkneemster ingediende strafklacht. De werkneemster faxt dit vakbondspamflet naar de instelling waar zij werkzaam was, zodat de instelling naar eigen zeggen voor het eerst van de strafklacht verneemt, als gevolg waarvan de werkneemster op staande voet wordt ontslagen. De werkneemster stapt naar de arbeidsrechtbank en wordt in het gelijk gesteld. In hoger beroep oordeelt het Berlijnse 119 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012, 282 (Heinisch/Duitsland). 52 Arbeidshof dat de werkneemster de zaak eerst intern had moeten aankaarten en de resultaten van het lopende onderzoek had moeten afwachten, alvorens de vuile was buiten te hangen. Het Bundesarbeitsgerecht verwerpt het door de werkneemster ingestelde beroep. Vervolgens stapt de werkneemster naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Ze meent dat er sprake is van schending van de artikelen 10 EVRM en 6 EVRM. Allereerst stelt het hof dat ‘whistleblowing’ wegens het vermeende onrechtmatige gedrag van de werkgever binnen het bereik van art. 10 EVRM valt. In onderhavige zaak zijn partijen het erover eens dat er sprake is van klokkenluiden. Het hof buigt zich vervolgens over de vraag of het ontslag op staande voet een toelaatbare beperking vormt van de vrijheid van meningsuiting in de zin van art. 10 lid 2 EVRM. De inbreuk die de werkgever met het ontslag heeft gemaakt op de vrijheid van meningsuiting van de werkneemster is bij wet voorzien en dient een legitiem doel, namelijk de zorg van de werkgever om zijn goede naam te vrijwaren, zijn commerciële reputatie en zelfs zijn materiële belangen kunnen een legitieme grond vormen om de vrijheid van meningsuiting te beperken. Hierna legt het hof een proportionaliteitstoets aan, waarbij voorop wordt gesteld dat klokkenluiders verplicht zijn eerst melding te doen bij een leidinggevende of een bevoegde publieke autoriteit. Slechts indien dit absoluut niet tot de mogelijkheden behoort kan met een klacht naar buiten worden getreden. Het hof gaat verder door te stellen dat indien de klokkenluider naar buiten treedt, hij na moet gaan of de informatie betrouwbaar en accuraat is. Daarnaast moet hij altijd nagaan of de schade die de werkgever lijdt door de openbaarmaking opweegt tegen het belang dat het publiek heeft bij deze informatie. Ook de motieven van iemand om naar buiten te treden spelen een rol volgens het hof. De klokkenluider moet immers de klok luiden met het oog op het algemeen belang. Als laatste merkt het hof op dat een inmenging van de werkgever in de vrijheid van meningsuiting sneller een schending oplevert indien de tegen de werknemer getroffen maatregel onevenredig zwaar is. De beperking van de uitingsvrijheid dient immers proportioneel te zijn. Het hof past genoemde criteria vervolgens toe op onderhavige zaak. Het hof oordeelt eerst dat het publieke belang bij informatie over tekortkomingen in de zorginstelling voor ouderen zo groot is in een democratische samenleving dat het zwaarder weegt dan het belang bij de bescherming van de reputatie en het bedrijfsbelang. Daarbij komt dat de zwaarst mogelijke arbeidsrechtelijke sanctie aan de werkneemster is opgelegd. Het ontslag op staande voet vormt een ontoelaatbare beperking van de uitingsvrijheid die niet noodzakelijk kan worden geacht in een democratische samenleving. De werkneemster wordt in het gelijk gesteld. Opgemerkt zij dat het hof in deze zaak duidelijke criteria uiteen zet die bij de toetsing worden gehanteerd. Vooral in het oog springt het criterium dat openbaarmaking als ultimum remedium 53 moet worden gebruikt. Werknemers moeten altijd trachten de kwestie eerst intern aan de orde te stellen. Alleen indien dat onmogelijk is of niet tot resultaat leidt, kan in het uiterste geval voor de openbaarheid worden gekozen. Daarbij komt dat het hof belang hecht aan de in het nationale recht bestaande klokkenluidersregelingen. Relevant is ook dat het ‘chilling effect’ aan bod komt; indien ontslag op staande voet in een dergelijk geval al te snel gerechtvaardigd is besluiten potentiële klokkenluiders wijselijk hun mond te houden. Gesteld kan worden dat het hof de nationale arbeidsrechters op de vingers tikt. In geval van een ‘uitingsontslag’ moeten rechters zorgvuldig te werk gaan en een duidelijke afweging van belangen maken.120 Een andere Europese klokkenluiderszaak is Palomo Sanchez e.a./Spanje.121 Een aantal werknemers van de bakkerij Panrico heeft zich verenigd in een alternatieve vakbond. Panrico en de vakbondsleden voeren al een jarenlange discussie over de aard van de arbeidsverhouding van de werknemers. De vakbond geeft een nieuwsbrief uit – waarvoor de vakbondsleden redactionele verantwoordelijkheid dragen – waarin uitlatingen van twee collega-­‐werknemers worden bekritiseerd. Gesteld wordt dat de HR-­‐manager en de twee collega’s samenspannen, waarmee de spot wordt gedreven middels een cartoon. Ook Panrico krijgt de nieuwsbrief in handen. Daarop wordt besloten dat alle redactiemedewerkers van de nieuwsbrief op staande voet worden ontslagen wegens wangedrag. De werknemers stappen naar de Spaanse arbeidsrechtbank. De rechtbank oordeelt dat de vrijheid van meningsuiting niet is geschonden. Het hof van beroep bekrachtigt dit oordeel. Het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof achten de door de werknemers ingestelde beroepen niet-­‐ontvankelijk. De ontslagen werknemers stappen naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het hof oordeelt dat het belang van werknemers bij vrijheid van meningsuiting moet worden afgewogen tegen de belangen van de eer en waardigheid van de HR-­‐directeur en de twee collega-­‐
werknemers. Opmerkelijk is de overweging van het hof dat de tolerantie ten aanzien van grensoverschrijdende uitlatingen lager ligt indien de uiting schriftelijk is neergelegd.122 Dat de tolerantiegrens hoger ligt indien sprake is van een meer spontane, ondoordachte uitlating blijkt uit het eerder besproken Fuentes Bobo/Spanje. Het hof hanteert in onderhavige zaak niet de beperkingsclausule van art. 10 lid 2 EVRM, maar oordeelt over de vraag of de uitlatingen schadelijk zijn voor de reputatie van de HR-­‐manager en de collega-­‐werknemers. Het hof maakt een onderscheid tussen enerzijds uitingen die in een bevlieging zijn gedaan en anderzijds uitingen die na overweging en beraad zijn gedaan. In onderhavige zaak wordt gewicht 120 EHRM 21 juli 2011, NJ 2012, 282 m.nt. E.J. Dommering, 4 (Heinisch/Duitsland). 121 EHRM 12 september 2011, NJ 2012, 522 (Palomo Sanchez e.a./Spanje).
122 Aldus ook F. Dorssemont, ‘Vrijheid van meningsuiting op de werkplek in twee maten en gewichten: de werknemer mag blaffen, de ‘watchdog’ wordt gemuilkorfd’, BJu tijdschriften (10/3) 2011, p. 72. 54 toegekend aan de door de vakbondsleden bewuste wijze van handelen met voorbedachten rade, nu de kritiek vastligt in een publicatie. Daarnaast ontwikkelt het hof ook een onderscheid tussen kritische uitingen en beledigende uitingen. Het hof oordeelt dat de grenzen van toelaatbare kritiek zijn overschreden. Vervolgens wordt overgegaan tot beantwoording van de vraag of de beperking van de vrijheid van meningsuiting proportioneel is. Eerst stelt het hof dat de uitingsvrijheid is aangewend om een kwestie van algemeen belang aan te kaarten. Het is echter verwijtbaar dat de vakbond zich niet tegen de (leiding van de) onderneming richt, maar specifiek tegen de HR-­‐manager en de twee collega-­‐werknemers. Uiteindelijk volgt het oordeel dat de uitlatingen de reputatie van de HR-­‐manager en de twee collega-­‐werknemers schaden en dat het ontslag op staande voet niet disproportioneel is. In deze zaak is het ontslag van extra gewicht omdat vakbondsleden een andere positie hebben dan ‘gewone’ werknemers. Het gezien de omstandigheden gerechtvaardigd opleggen van deze uiterste sanctie aan vakbondsleden die ook opkomen voor de belangen van andere werknemers kan mijns inziens leiden tot een ‘chilling effect’ bij vakbondsleden, hetgeen voorkomen moet worden. De laatste zaak waarin het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld over klokkenluiden is Sosinowska/Polen.123 De werkneemster is als longarts werkzaam in een openbaar Pools ziekenhuis. Een langdurig geschil is gaande tussen de werkneemster en haar superieur. De werkneemster is in toenemende mate kritisch ten aanzien van de door haar superieur genomen beslissingen inzake de diagnoses en behandelingen van patiënten. Dit brengt haar ertoe een brief te schrijven aan de regionale toezichthouder voor longziekten waarin ze haar zorgen uit. Hierbij refereert ze aan zeven medische patiëntendossiers en ze wijst op de bijbehorende tekortkomingen in diagnoses en behandelingen. Tevens stelt ze in de brief dat haar superieur in strijd met de professionele ethiek heeft gehandeld door haar medische oordeel in twijfel te trekken en door haar denigrerend te benaderen in de aanwezigheid van medisch personeel en patiënten. Als laatste geeft ze aan dat haar superieur heeft gedreigd haar te ontslaan indien ze bepaalde instructies niet zou opvolgen. Het ziekenhuis ontslaat de werkneemster op staande voet wegens het niet nakomen van wettelijke verplichtingen. In de procedure voor het Arbeidsgerecht wordt de werkneemster in het gelijk gesteld, evenals in hoger beroep. De superieur is inmiddels een tuchtprocedure gestart tegen de werkneemster wegens het openlijk leveren van kritiek, hetgeen ertoe leidt dat ze disciplinair wordt gesanctioneerd in de vorm van een berisping. De werkneemster stapt naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. De centrale vraag is of de opgelegde sanctie een toelaatbare inbreuk oplevert op de vrijheid van meningsuiting van 123 EHRM 18 oktober 2011, NJ 2012, 562 (Sosinowska/Polen). 55 de werkneemster. Het hof toetst in deze zaak opnieuw aan de beperkingsclausule van art. 10 lid 2 EVRM en oordeelt dat de inbreuk bij wet is voorzien en dat de inbreuk strekt ter bescherming van de rechten en goede naam van anderen. De beperking is echter niet noodzakelijk in een democratische samenleving, omdat de vrijheid van meningsuiting van de werkneemster niet proportioneel is ten opzichte van het beoogde doel. Voor het hof staan de patiëntenbelangen duidelijk voorop, niet het recht op eer en goede naam van de superieur. Opmerkelijk is de overweging dat voor de medische professie het speciale karakter van het beroep moet worden meegewogen bij het begrenzen van de vrijheid van meningsuiting. Deze zogenoemde ‘professionele solidariteit’ berust op de volgende twee vereisten. Ten eerste moet kritiek op het functioneren van de superieur onder de aandacht van de bevoegde autoriteiten worden gebracht alvorens naar buiten wordt getreden. Aan dit vereiste is in onderhavige zaak voldaan. Daarnaast moet de tuchtrechter actief nagaan of de kritiek over beroepsgenoten hout snijdt. Juist vanwege het beschermen van de gezondheid en het leven van de patiënten is de functie van kritiek van belang. Het hof is van oordeel dat de Poolse tuchtrechter op dit tweede vereiste tekort schiet. Zij heeft onvoldoende kennis genomen van de uitkomsten van de arbeidsrechtelijke procedure, waarin de werkneemster als vakbekwaam en te goeder trouw is aangemerkt. Dit leidt tot het oordeel dat er sprake is van schending van art. 10 EVRM. Deze uitspraak draagt mijns inziens niet wezenlijk bij aan de verduidelijking van de rechtspositie van de klokkenluider. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens toetst in deze zaak namelijk niet specifiek aan de eerder genoemde afwegingscriteria uit Heinisch/Duitsland. Desondanks wordt de klokkenluider ook hier beschermd, als gevolg van toetsing aan art. 10 lid 2 EVRM. § 3.3.1 Conclusie Uit de bestudeerde Europese rechtspraak kan worden geconcludeerd dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een consistent patroon aanhoudt bij de toetsing in klokkenluiderszaken. Het hof toetst in drie van de vier zaken specifiek aan de beperkingsclausule van art. 10 lid 2 EVRM. Daarnaast kunnen uit de arresten eenduidige criteria worden gedestilleerd waaraan wordt getoetst bij het maken van een belangenafweging. Het hangt af van de concrete omstandigheden van het geval aan welke criteria meer belang wordt toegekend. In Heinisch/Duitsland doorloopt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zes specifieke afwegingscriteria; het algemeen belang dat met de onthulling is gediend, de wijze waarop de informatie is onthuld, het motief van de klokkenluider, het betrouwbaarheidsgehalte van de informatie, de schade die de werkgever lijdt door openbaarmaking en de zwaarte van de opgelegde sanctie. Ook wordt in bijna alle andere klokkenluiderszaken specifiek aan (de meeste van) deze criteria getoetst. Ten aanzien van de wijze waarop de informatie wordt onthuld is van belang dat het hof intern melden van de vermeende misstand als uitgangspunt beschouwd, 56 extern melden is de uitzondering en moet worden gezien als ultimum remedium. Ook weegt het hof de zwaarte van de sanctie fors mee. In mijn opinie is dit terecht, omdat ontslag voor werkgevers het uiterste middel is in het arbeidsrecht. De werkgever moet altijd nagaan of er geen minder zware middelen kunnen worden ingezet. Verwonderlijk is dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een onderscheid maakt tussen mondelinge uitingen – zoals in radio-­‐interviews – en schriftelijke uitingen. In dat verband is een duidelijk verschil in tolerantieniveau zichtbaar. In Fuentes/Bobo gaat het hof ervan uit dat de uiting niet is doordacht omdat het zou gaan om een spontane uiting in een radio-­‐interview, terwijl het hof in Palomo Sanchez e.a./Spanje oordeelt dat het gaat om een uiting met voorbedachte rade omdat deze is vastgelegd in een publicatie. Op het eerste oog lijkt dit onderscheid juist. Anno 2014, in het huidige tijdperk van twitter, blogs, facebook en e-­‐mail, is dit strikte onderscheid echter achterhaald. Zo stelt Dorssemont terecht dat mondelinge interviews – inclusief radio-­‐interviews – vaak tot in de puntjes zijn ingestudeerd, terwijl de schriftelijke communicatie steeds vaker vluchtig wordt.124 Met het oog hierop lijkt het me ondenkbaar dat een rechter dit scherpe onderscheid in een hedendaagse beoordeling opnieuw hanteert, zonder nadere motivering. Verder is noemenswaardig dat in Sosinowska/Polen de ‘professionele solidariteit’ aan de orde wordt gesteld. Het is echter onduidelijk in hoeverre een dergelijke redenering van toepassing is op andere beroepsgroepen – naast de medische professie – binnen de private sector, waarbij te denken valt aan psychologen en accountants. Rechtsonzekerheid blijft op dit punt bestaan. Als laatste zij opgemerkt dat het opvallend is dat het ontslag in Sosinowska/Polen vrijwel geen gewicht in de schaal legt, terwijl dit in andere zaken van het hof een belangrijk criterium is in de belangenafweging. § 3.4 Conclusie Nederlandse rechtspraak versus Europese rechtspraak Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zet als hoofdregel uiteen dat de vrijheid van meningsuiting van werknemers uitgangspunt is en dat deze vrijheid slechts mag worden beperkt indien er sprake is van gerechtvaardigde belangen van de werkgever. Uit Nederlandse rechtspraak is daarentegen de rode draad te ontdekken dat werknemers op basis van het goed werknemerschap in beginsel aan hun geheimhoudingsplicht zijn gehouden, maar dat rechtvaardigingsgronden ertoe kunnen nopen hiervan af te wijken. Kortom, in Europese rechtspraak is bescherming van de klokkenluidende werknemer het uitgangspunt, terwijl de hoofdregel in Nederlandse rechtspraak is dat de werknemer is gehouden tot discretie en 124 F. Dorssemont, ‘Vrijheid van meningsuiting op de werkplek in twee maten en gewichten: de werknemer mag blaffen, de ‘watchdog’ wordt gemuilkorfd’, BJu tijdschriften (10/3) 2011, p. 90. 57 loyaliteit. Eveneens is een verschil te herkennen in de eis van interne melding. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt de interne melding als harde eis, de externe melding geldt als uiterste middel. In Nederland is de interne melding geen harde eis gebleken, in geval van bijzondere omstandigheden kan hier immers van worden afgeweken. Dit is in mijn opinie een positief punt, daar deze aanpak recht doet aan uitzonderingsgevallen. Voorts blijkt uit de Europese rechtspraak dat werknemers en ook vakbondsleden kritiek op hun werkgever mogen uiten. De wijze van uiten is echter van belang gebleken voor de uitkomst van het geschil. In Palomo Sanchez e.a./Spanje zijn de verstrekkende beledigende uitlatingen een halt toegeroepen, terwijl het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Fuentes/Bobo oordeelt dat het wel meevalt met het beledigende karakter van de uiting. De beledigende wijze waarop werknemers hun uiting doen wordt daarentegen door Nederlandse rechters niet meegenomen in hun oordeel. Alleen in De Dreef-­‐zaak wordt hier enige aandacht aan besteed, door te stellen dat de uitingen niet nodeloos grievend van toon zijn. In mijn opinie zou de beledigende wijze van uiten van gewicht moeten zijn voor het uiteindelijke oordeel, omdat ook hier zorgvuldigheid is geboden met het oog op het nadeel dat een werkgever hiervan kan ondervinden. Concluderend kan worden gesteld dat uit de besproken jurisprudentie naar voren komt dat art. 10 EVRM meer bescherming biedt dan art. 7 Gw. Daar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens specifiek aan art. 10 lid 2 EVRM toetst en hierbij vrijwel consistente beoordelingscriteria hanteert, is in de rechtspraak van de Nederlandse rechters geen eenduidige lijn te ontdekken, ook niet wat betreft criteria. De onzekerheid die dit met zich brengt leidt tot het ‘chilling effect’; potentiële klokkenluiders besluiten wijselijk hun mond te houden in plaats van de klok te luiden. Misstanden worden in dat geval ook niet beëindigd. Om tot een gedegen oordeel te komen en om betere rechtsbescherming te bieden aan (potentiële) klokkenluiders zouden Nederlandse rechters de afwegingscriteria van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moeten overnemen, die met name scherpzinnig uiteen zijn gezet in Heinisch/Duitsland. Dit zorgt voor rechtszekerheid. Mijns inziens moet daarnaast de vrijheid van meningsuiting van werknemers uitgangspunt zijn en mag dit grondrecht slechts worden begrensd indien de werkgever daadwerkelijk zwaarwegende gerechtvaardigde belangen heeft bij bijvoorbeeld nakoming van de geheimhoudingsplicht. Indien werknemers weten hoe rechters klokkenluiderskwesties beoordelen, zal dit hen in mijn opinie ook tot een zorgvuldige wijze van handelen brengen. Eén en ander leidt ertoe dat rechters de weg van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moeten volgen. Dit leidt tot rechtszekerheid en schept duidelijkheid. En het meest belangrijk; dit leidt tot betere rechtsbescherming. 58 Hoofdstuk 4: De rechtspositie van (potentiële) klokkenluiders: voldoende bescherming of noodzaak tot een wettelijke klokkenluidersregeling? § 4.1 Inleiding Uit de in hoofdstuk drie besproken jurisprudentie blijkt dat klokkenluiders niet per definitie aan het kortste eind trekken. Rechters komen vaak op basis van het goed werkgever-­‐ en werknemerschap middels een belangenafweging tot een oordeel. Gebleken is echter dat geen eenduidige criteria worden gehanteerd om te bepalen of iemand als klokkenluider kan worden aangemerkt, waardoor de positie van klokkenluiders op basis van de jurisprudentie door rechtsonzekerheid wordt gekenmerkt. Daarbij komt dat de vrijheid van meningsuiting als fundamenteel grondrecht nauwelijks gewicht in de schaal legt in de belangenafweging, terwijl aan de geheimhoudingsplicht veel waarde wordt toegekend. Naar aanleiding van deze constateringen wordt in dit vierde hoofdstuk bezien hoe in de literatuur wordt aangekeken tegen de vraag of (potentiële) klokkenluiders thans op basis van de norm van het goed werkgever-­‐ en werknemerschap conform art. 7:611 BW voldoende bescherming genieten of dat hun rechtsbescherming verder vorm dient te krijgen. In het verlengde hiervan ligt de vraag of een noodzaak wordt gezien tot het invoeren van een wettelijke regeling ter bescherming van klokkenluiders in de private sector. § 4.2 Zorgvuldig handelende klokkenluider Allereerst moet worden gewezen op twee componenten waarin de klokkenluidersproblematiek uiteen valt; de gedragscomponent en de juridische component. In deze paragraaf komt met name de gedragscomponent aan de orde, welke wijst op gedragsreacties van werkgevers en werknemers. Denk aan de zijde van werknemers bijvoorbeeld aan het zwijgen over een gesignaleerde misstand of de zaak intern dan wel extern aankaarten. Aan de zijde van werkgevers kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het wegnemen van de misstand of het niet reageren op een melding. De juridische component behelst de bescherming van klokkenluiders en de in hoofdstuk drie behandelde belangenafwegingen door rechters. In de literatuur lijkt het niet meer ter discussie te staan dat klokkenluiden onder omstandigheden gerechtvaardigd is. Zo wordt algemeen erkend dat een zorgvuldig handelende klokkenluider bescherming behoort toe te komen.125 De vermoedens van misstanden moeten openbaar worden gemaakt met inachtneming van zorgvuldigheidseisen, wat bijvoorbeeld inhoudt dat werknemers altijd moeten nagaan in hoeverre een onderneming ernstige gevolgen 125 A.F. Verdam, ‘Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?’, ArbeidsRecht 2001-­‐3, p. 8. Zie ook J.M. van Slooten, ‘De klokkenluider en de rechter’, NTSR 2000-­‐6, p. 172. Zie ook F.C. van Uden, ‘Klokkenluiden: verder van huis met het huis (1)’, ArbeidsRecht 2013-­‐18, p. 1. 59 ondervindt van bekendmaking. Wanneer een werknemer de maatschappij te goeder trouw voor misstanden tracht te waarschuwen, moet hij derhalve worden beschermd. De vraag is echter onder welke omstandigheden een klokkenluider zorgvuldig handelt, met andere woorden: waar ligt de grens? Timmerman stelt terecht dat zorgvuldig klokkenluiden een zekere bescherming verdient, maar “het te sterk beschermen van klokkenluiden kan ruimte geven aan querulanten, aan rancuneuze types en aan zwartkijkers die menen dat nooit iets deugt”.126 In dit verband is het mijns inziens van belang voor ogen te houden dat discretie en loyaliteit van de werknemer ten opzichte van de werkgever belangrijke waarden zijn binnen ons arbeidsrechtelijke systeem. Ondanks dat de geheimhoudingsplicht – en discretie en loyaliteit van de werknemer – in mijn opinie teveel door rechters wordt benadrukt, kan het bestaan van een plicht tot loyaliteit en discretie niet worden ontkend.127 Aan de in de inleiding genoemde definitie van klokkenluiden zijn enkele aspecten te ontlenen waaraan werknemers zouden moeten voldoen, wil hen als klokkenluider bescherming toekomen. Denk bijvoorbeeld aan de begrippen ‘ernstige misstand’ en ‘algemeen belang’. Naar de exacte invulling en reikwijdte van dergelijke begrippen blijft het echter gissen. In de rechtspraak worden vragen als ‘wanneer is er sprake van een misstand?’ en ‘welke procedure dient te worden gevolgd?’ immers uiteenlopend beantwoord. De rechtsbescherming van klokkenluiders is in ons recht gebaseerd op het goed werkgever-­‐ en werknemerschap conform art. 7:611 BW en op het (algemene) ontslagrecht, nu een meer specifieke wettelijke bepaling ontbreekt. De vraag is of deze normen voldoende bescherming bieden aan (potentiële) klokkenluiders. Het is zonder twijfel van groot belang dat een werknemer weet wanneer hij als goed werknemer in de zin van art. 7:611 BW handelt, omdat hij anders zijn mond zal houden in plaats van de klok te luiden wegens de dreiging van ontslag of enig ander nadelig gevolg. Uit een uit 2002 stammend onderzoek van het Instituut voor Arbeidsvraagstukken te Tilburg (hierna: ’IVA-­‐Tilburg’) blijkt dat potentiële klokkenluiders waarde hechten aan de voorwaarde dat meldingen serieus worden genomen.128 Daarnaast komt uit de evaluatie zelfregulering klokkenluidersprocedures (hierna: ‘de evaluatie’) naar voren dat maar weinig werknemers die een misstand hebben gesignaleerd overgaan tot een melding.129 Hier komt de gedragscomponent tot uitdrukking. Zo blijkt uit IVA-­‐Tilburg-­‐onderzoek dat van de werknemers die een misstand hebben gesignaleerd, iets meer dan de helft daadwerkelijk aan de 126 L. Timmerman, ‘De rechtspositie van de klokkenluider’, TVVS 1997-­‐12, p. 369. 127 Aldus ook E. Verhulp, ‘Zoals de klokkenluider thuis luidt…’ in A.W. Hins en A.J. Nieuwenhuis: Van ontvanger naar zender. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.M. de Meij, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2003, p. 357-­‐373. 128 J. Vermaas e.a., De weg van de klokkenluider: keuzes en dilemma’s. Onderzoek naar de klokkenluidersproblematiek in Nederland. Onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van SZW door IVA-­‐Tilburg 2002, p. 69. 129 Eindrapport, in opdracht van het Ministerie van SZW, Evaluatie zelfregulering klokkenluidersprocedures, 15 mei 2006, Rotterdam: ECORYS, p. 12. 60 bel heeft getrokken.130 Werknemers hebben er weinig vertrouwen in dat er iets met de melding wordt gedaan en ze vrezen ervoor dat ze zelf negatieve gevolgen van de melding zullen ondervinden.131 Dit duidt mijns inziens op een gebrek aan rechtsbescherming. De afwezigheid van afdoende rechtsbescherming leidt ertoe dat wordt gevreesd voor kwalijke gevolgen en derhalve niet wordt gemeld. Daarbij komt dat in Nederland de moraal heerst dat klikken ongepast is.132 Deze gedachte strookt met het in Nederland heersende poldermodel hetgeen een cultuur inhoudt waarin problemen en kritiek liever worden getemperd dan uitgesproken. Dit leidt tot weinig transparantie. Ook is het voor werknemers niet helder waar ze de melding moeten doen. De afweging die de werknemer maakt om wel of niet aan de bel te trekken leidt in veel gevallen tot risicomijdend gedrag.133 Meer transparantie is mijns inziens dan ook zeker noodzakelijk om werknemers tot het melden van ernstige misstanden te bewegen. § 4.3 Opvattingen in juridische vakliteratuur Een aantal jaren geleden werd door sommige arbeidsdeskundigen de vraag opgeworpen of klokkenluiden wel een probleem van voldoende omvang was. Zo stelde Van Slooten dat klokkenluidersproblematiek geen dusdanige omvang heeft dat een wettelijke regeling gerechtvaardigd is.134 Thans, anno 2014, kan toch met overtuiging worden gesteld dat Van Uden in 2003 al terecht stelde dat “klokkenluiden een reëel maatschappelijk probleem is dat serieuze aandacht verdient”.135 Vervolgens rijst de vraag naar de beste manier om de rechtsbescherming vorm te geven en hoe ver men hierbij moet gaan. In hoofdlijnen zijn er drie varianten denkbaar die in de volgende paragrafen aan bod komen: zelfregulering, een wettelijke plicht tot zelfregulering en het invoeren van een wettelijke klokkenluidersregeling.136 § 4.3.1 Zelfregulering en een wettelijke plicht tot zelfregulering In Nederland zijn organisaties thans niet wettelijk verplicht tot het invoeren van een klokkenluidersregeling of gedragscode. Een dergelijke regeling zou bepalingen moeten bevatten voor het melden van vermoedelijke misstanden en zo duidelijkheid met zich moeten brengen voor werknemers. Werkgevers kunnen derhalve vrijblijvend een klokkenluidersregeling invoeren. De afgelopen jaren zijn echter wel stappen gezet op het gebied van zelfregulering. Zo is 130 J. Vermaas e.a., De weg van de klokkenluider: keuzes en dilemma’s. Onderzoek naar de klokkenluidersproblematiek in Nederland. Onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van SZW door IVA-­‐Tilburg 2002, p. 23. 131 J. Vermaas e.a., De weg van de klokkenluider: keuzes en dilemma’s. Onderzoek naar de klokkenluidersproblematiek in Nederland. Onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van SZW door IVA-­‐Tilburg 2002, p. 31. 132 Aldus ook F.H.C. Bouman, ‘Nederland nog doof voor klokkenluiders’, ControllersMagazine 2013-­‐12, p. 10. 133 R. van Steenbergen, ‘Wie beschermt de klokkenluider?’, SMA 2006-­‐11/12, p. 494. Zie ook R. van Steenbergen, ‘Klokkenluiden in het bedrijfsleven – evaluatie en verder’, Themis 2006-­‐6, p. 242. Zie ook E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 192. 134 J.M. van Slooten, ‘De klokkenluider en de rechter’, NTSR 2000-­‐6, p. 174. Zie ook P. Willems, ‘Klokkenluidersbescherming verder ingekleurd: wordt spreken toch goud?’, ArbeidsRecht 2003-­‐54, p. 2. 135 F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p. 247. 136 Aldus ook R. van Steenbergen, ‘Wie beschermt de klokkenluider?’, SMA 2006-­‐11/12, p. 494. Zie ook R. van Steenbergen, ‘Klokkenluiden in het bedrijfsleven – evaluatie en verder’, Themis 2006-­‐6, p. 243. 61 in de Corporate Governance Code (hierna: ‘Code Tabaksblat’) opgenomen dat beursgenoteerde vennootschappen over een klokkenluidersregeling moeten beschikken.137 De Code Tabaksblat is een niet-­‐bindende aanbeveling, die werkt op basis van het beginsel ‘comply or explain’ (ook wel: pas toe of leg uit). Indien een beursvennootschap de Code Tabaksblat niet (volledig) naleeft, dient gemotiveerd in het jaarverslag te worden opgenomen wat de reden daarvan is.138 Beursvennootschappen kunnen derhalve in zekere mate vrijblijvend gebruik maken van de Code en hiervan afwijken, indien dit in het jaarverslag wordt gemotiveerd. Dit is bepaald een nadeel te noemen, nu dit alsnog geen zekerheid biedt wat betreft het invoeren van een klokkenluidersregeling bij beursvennootschappen. Daarnaast is het bezwaarlijk dat de Code slechts voorziet in een interne meldingsprocedure en niet tevens in een externe procedure. Een externe meldingsprocedure is met name essentieel voor het geval werkgevers een interne melding naast zich neerleggen of wegwuiven. Verder bleek reeds in 2002 uit IVA-­‐Tilburg-­‐onderzoek dat werkgevers en werknemers het van groot belang vinden dat gedragscodes tot stand worden gebracht waarin in ieder geval de procedure, zorgvuldigheidsvereisten en de rechtsbescherming voor klokkenluiders aan bod komen.139 De onderzoeksresultaten waren voor de toenmalige minister van SZW aanleiding om de STAR te verzoeken gedragsregels voor klokkenluiders op te stellen.140 Dit heeft geleid tot het publiceren van de Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen (hierna: ‘de Verklaring’).141 Ook met dit initiatief wordt een stap gezet op het gebied van zelfregulering. De STAR wenst met de Verklaring een handvat te bieden aan werkgevers bij de totstandkoming van klokkenluidersregelingen die het melden van vermoedens van misstanden in goede banen kunnen leiden.142 Het doel van de Verklaring is het bevorderen van de zorgvuldigheid van (potentiële) klokkenluiders. Ondanks overwegend positieve reacties in de literatuur is een groot bezwaar dat werkgevers de vrijheid hebben de gedragscode niet of slechts gedeeltelijk over te nemen. Zo stelt Van Uden terecht dat de 137 Art. II.1.7 Corporate Governance Code. In 2003 is de Nederlandse Corporate Governance Code door de Commissie Tabaksblat vastgesteld. In december 2008 is de Code door de Commissie Frijns geactualiseerd, waarna deze op 1 januari 2009 in werking is getreden. 138 F.C. van Uden, ‘Klokkenluiden: tussen zelfregulering en Amerikaanse toestanden’, AA 2006-­‐1. Zie ook art. IV.1.6 Corporate Governance Code. 139 J. Vermaas e.a., De weg van de klokkenluider: keuzes en dilemma’s. Onderzoek naar de klokkenluidersproblematiek in Nederland. Onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van SZW door IVA-­‐Tilburg 2002, p. 69. Zie ook R. van Steenbergen, ‘Klokkenluiden in het bedrijfsleven – evaluatie en verder’, Themis 2006-­‐6, p. 242. 140 Kamerstukken II 2001/02, 28093, 9 (Brief van de minister SZW), p. 2. 141 Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in de onderneming (Verklaring van 24 juni 2003, Publicatienummer 6/03), Den Haag: STAR. 142 Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, geactualiseerde versie (Verklaring van 3 maart 2010, Publicatienummer 1/10), Den Haag: STAR. 62 Verklaring niet-­‐bindende gedragsregels bevat, waardoor geen enkele garantie bestaat dat organisaties de Verklaring zullen hanteren.143 Dat zelfregulering weinig resultaat heeft blijkt uit de evaluatie. Hieruit komt naar voren dat slechts één op de tien ondernemingen een klokkenluidersprocedure heeft.144 Tevens bevatten de meeste regelingen het wezenlijke element van de mogelijkheid van externe melding niet.145 Van Uden is terecht van mening dat een dergelijke procedure “zonder stok achter de deur in de vorm van externe melding” werkgevers in feite tot niets verplicht.146 Verder blijkt uit de evaluatie dat in veel organisaties waar een klokkenluidersprocedure is ingesteld, de procedure voornamelijk is gericht op de bevordering van de integriteit van werknemers en niet op het melden van ernstige misstanden in het algemeen belang. Dit zijn dan ook eerder integriteitscodes dan klokkenluidersregelingen. In mijn opinie biedt zelfregulering derhalve geen soelaas. Willems is echter van mening dat het opstellen van gedragsregels werknemers een handvat zal bieden en dat in dit verband een taak is weggelegd voor werkgever én werknemer. Daarnaast stelt Sips dat interne klokkenluidersregelingen de drempel om te melden aanzienlijk verlagen, zodat meer misstanden aan het licht zullen komen.147 Grapperhaus is van mening dat een adequate klokkenluidersregeling drie elementen moet bevatten; de vereisten waaraan een klokkenluider moet voldoen om als klokkenluider te worden aangemerkt, de procedurele infrastructuur en de bescherming van de klokkenluider.148 Indien een regeling op een van deze drie aspecten tekort schiet, functioneert deze volgens hem niet. De Graaf stelt in het algemeen dat zelfregulering binnen het bedrijfsleven niet werkt, waaruit duidelijk blijkt dat dit instrument ook inzake klokkenluidersregelingen geen soelaas biedt.149 Ook Van Steenbergen is de mening toegedaan dat zelfregulering niet voorziet in adequate klokkenluidersbescherming, omdat dit onvoldoende bevordert dat in het bedrijfsleven adequate regelingen worden ingevoerd.150 Tevens meent hij dat externe factoren belemmeren dat misstanden worden gemeld, ook als wél een dergelijke regeling is ingevoerd. 143 F.C. van Uden, ‘De klok en de klepel’, NTSR 2004-­‐3, p. 17. Zie ook F.C. van Uden, ‘Klokkenluiden: tussen zelfregulering en Amerikaanse toestanden’, AA 2006-­‐1, p. 34. 144 Eindrapport, in opdracht van het Ministerie van SZW, Evaluatie zelfregulering klokkenluidersprocedures, 15 mei 2006, Rotterdam: ECORYS, p. 9. 145 Voorbeelden van dergelijke regelingen zijn Grolsch Klokkenluidersregeling, Klokkenluidersregeling Cordares en Klokkenluidersregeling Connexxion. 146 F.C. van Uden, ‘De klok en de klepel’, NTSR 2004-­‐3, p. 5. 147 E. Sips, ‘Klokkenluiden is geen klokkenluiden’, te vinden op <www.integriteitoverheid.nl>, p. 217. 148 F.B.J. Grapperhaus, ‘Bescherming voor klokkenluidende werknemers: een inventarisatie van het wetsvoorstel en het SER-­‐advies’, Ondernemingsrecht 2005-­‐7, p. 233 e.v. 149 G. de Graaf, ‘Klokkenluiders, integriteit en veiligheid’, Openbaar bestuur: Tijdschrift voor beleid, organisatie en politiek 2011-­‐1, p. 8. 150 R. van Steenbergen, ‘Wie beschermt de klokkenluider?’, SMA 2006-­‐11/12, p. 503. 63 Naast de thans geldende zelfregulering, waarbij werkgevers vrijblijvend een regeling of gedragscode kunnen invoeren, is de wettelijke plicht tot zelfregulering een optie ter bevordering van de rechtsbescherming van klokkenluiders. De vrijblijvendheid om een klokkenluidersregeling op te stellen is dan verdwenen, maar wat betreft de inhoud van de regeling hebben werkgevers nog altijd vrijheid. De STAR stelt terecht als volgt: “Een dergelijke verplichting zal op zichzelf niet het klimaat scheppen om vrij en zonder angst voor represailles misstanden te melden”.151 Zonder het voorschrijven van basiselementen die terug moeten komen in de gedragscode dan wel klokkenluidersregelingen, hebben werkgevers vrij spel wat betreft de inhoud. Dit is een nadeel te noemen. Daarnaast is een bezwaar dat het voor kleine ondernemingen lastig is om dergelijke regelingen in te voeren. Van Steenbergen stelt eveneens terecht dat een wettelijke verplichting tot zelfregulering tekort schiet vanuit het oogpunt van het algemeen belang.152 Het is cruciaal dat werkgevers het belang inzien van een adequate procedure voor het melden van misstanden. De regeling moet door de betrokkenen worden gedragen, om daadwerkelijk effect te sorteren. Dit belang van openheid en een communicatiecultuur is mijns inziens een belangrijk punt dat nadere aandacht verdient. Binnen de onderneming dient een cultuur te worden gecreëerd waarin werknemers de vrijheid hebben in alle openheid te communiceren. Het is wezenlijk dat er een sfeer heerst waarin werknemers elkaar en de werkgever kunnen en willen aanspreken, willen ze bereid zijn over te gaan tot een melding. Daarbij komt dat een klokkenluidersregeling pas daadwerkelijk effectief te noemen is indien de regeling duidelijk naar alle werknemers wordt gecommuniceerd, hetgeen thans lang niet altijd het geval is. In essentie is aldus een groot bezwaar tegen de wettelijke verplichting een klokkenluidersregeling in te voeren dat de bedrijfscultuur geen verandering ondergaat door werkgevers te verplichten een klokkenluidersregeling in te voeren. Dit leidt er mijns inziens toe dat alsnog weinig werknemers die ernstige misstanden signaleren overstag gaan. Mijns inziens kan worden geconcludeerd dat (een wettelijke verplichting tot) zelfregulering geen zoden aan de dijk zet. Echter, behoudens de zienswijze dat zelfregulering op zichzelf staand geen vooruitgang teweeg brengt dunkt mij – met Van Tetering en Berg – dat het tot stand brengen van gedragsregels dan wel een klokkenluidersregeling een eerste stap, die is voorbehouden aan de werkgever.153 De werkgever is immers bij uitstek in staat om een op de organisatie toegesneden regeling in te voeren. Hierbij is van wezenlijk belang dat procedures helder en concreet worden beschreven én dat de mogelijkheid tot externe melding hierin wordt opgenomen. Tevens is het aan te bevelen werknemers bij het opstellen van een dergelijke regeling te betrekken, omdat ze dan meer verwantschap en begrip ervaren en sneller zullen 151 Brief over klokkenluidersprocedures in ondernemingen, 6 oktober 2006, Den Haag: STAR, bron: <www.stvda.nl>. 152 R. van Steenbergen, ‘Wie beschermt de klokkenluider?’, SMA 2006-­‐11/12, p. 503. 153 G. van Tetering & L. Berg, ‘Veiligheid van klokkenluiders’, Overheidsmanagement 2009-­‐4, p. 29. 64 overgaan tot het doen van een melding. In organisaties van omvang kan dit bijvoorbeeld worden gerealiseerd door het betrekken van de OR, personeelsvertegenwoordiging of zelfs cao-­‐partijen, terwijl dit in kleine organisaties op eenvoudige wijze kan door middel van gesprekken of overleg met – individuele – werknemers. Dit is een eenvoudig inzetbaar, laagdrempelig middel om meer transparantie en betrokkenheid te creëren. Indien werkgevers dit ter harte nemen, dan kan een klokkenluidersregeling in mijn opinie een wezenlijk aspect zijn ter aanvulling. Enkel en alleen een dergelijke regeling is echter niet afdoende en draagt weinig bij aan adequate rechtsbescherming van klokkenluiders. § 4.3.2 Noodzaak tot het invoeren van een wettelijke klokkenluidersregeling? Naast zelfregulering en een wettelijke plicht tot zelfregulering bestaat de optie om een wettelijke regeling in te voeren om de rechtspositie van klokkenluiders te versterken. Dit is een taak die aan de wetgever is voorbehouden. Het invoeren van een specifieke wettelijke regeling zal helderheid scheppen omtrent de voorwaarden en procedures waaraan een potentiële klokkenluider moet voldoen, wil hem klokkenluidersbescherming toekomen. De klokkenluider komt dan schadeloosstelling toe, hij kan er van uitgaan dat hij geen nadeel ondervindt van de melding. Dit zal ertoe leiden dat werknemers sneller in het algemeen belang misstanden aan het licht brengen en dat ze daarbij eerder geneigd zijn meer zorgvuldigheid te betrachten. Dit kan vervolgens weer leiden tot behoud van veiligheid binnen een onderneming, meer openheid en integriteit binnen een organisatie en het helpt corruptie te bestrijden. De overheid maakt het met het invoeren van wetgeving voor werknemers mogelijk om melding te maken van geconstateerde fundamentele misstanden binnen ondernemingen, zonder dat ze arbeidsrechtelijk worden benadeeld. Specifieke wetgeving leidt ertoe dat werknemers aan de ene kant worden gestimuleerd om aan de bel te trekken, terwijl werkgevers aan de andere kant worden gestimuleerd om misstanden te voorkomen dan wel veranderingen door te voeren.154 Gesteld kan worden dat er voordelen zijn verbonden aan een wettelijke regeling ter verbetering van de arbeidsrechtelijke bescherming van klokkenluiders. De vraag rijst of het nut en de noodzaak wordt ingezien van het invoeren van wetgeving. Om te beginnen meent Van Steenbergen dat een wettelijke regeling tegemoet komt aan de reeds besproken problematiek die uit de evaluatie naar voren komt. Hij is van mening dat klokkenluidersprocedures alleen onvoldoende effect hebben op de bescherming van klokkenluiders, zodat het merendeel van de misstanden niet wordt gemeld.155 Dit brengt met zich dat potentiële klokkenluiders schadeloosstelling en wettelijke bescherming in het vooruitzicht moet worden gesteld, zodat meldingen worden gestimuleerd. Met Van Steenbergen 154 Aldus ook R. van Steenbergen, ‘Wie beschermt de klokkenluider?’, SMA 2006-­‐11/12, p. 500. 155 R. van Steenbergen, ‘Wie beschermt de klokkenluider?’, SMA 2006-­‐11/12, p. 503. 65 en de STAR ben ik van mening dat adequate bescherming noodzakelijk is, wil men stimuleren dat werknemers sneller misstanden in het algemeen belang melden. Van Steenbergen en de STAR gaan verder door te stellen dat klokkenluiders erop moeten kunnen vertrouwen dat de overheid potentiële klokkenluiders – vanuit haar verantwoordelijkheid ter bescherming van de samenleving – wettelijke bescherming in het vooruitzicht stelt.156 De STAR acht van belang dat aan potentiële klokkenluiders duidelijkheid wordt geboden over de eisen die worden gesteld.157 Dit strekt ertoe noodzakelijke zorgvuldigheid te bevorderen en onnodige schade aan het bedrijfsbelang te voorkomen. De Graaf is eveneens van mening dat wetgeving klokkenluiders bescherming moet bieden en moet dienen als ‘stok achter de deur’ indien een werkgever niet op interne meldingen reageert.158 Tevens wijst hij op de waarde van de reeds genoemde vertrouwelijke sfeer dan wel communicatiecultuur die binnen ondernemingen zou moeten heersen. Verder meent ook de FNV dat wetgeving duidelijkheid biedt over de grenzen waarbinnen een klokkenluider kan opereren.159 Bovendien kan de wetgever volgens de FNV een ‘statement’ maken met wetgeving door werknemers te beschermen die maatschappelijke verantwoordelijkheid durven te nemen. Voorts is Seinstra een voorstander van een wettelijke regeling, omdat dit voor de bescherming van klokkenluiders een duidelijk kader zal bieden. Hij merkt na deze constatering overigens terecht op dat ook na invoering van wetgeving verschillende interpretaties van normen onvermijdelijk zijn.160 Ook Verdam is een voorstander van nadere regelgeving die voorziet in specifieke beoordelingscriteria voor klokkenluiden. Op die manier wordt volgens hem het gebrek aan openheid, integriteit en verantwoordelijkheid binnen een organisatie aan de orde gesteld en tevens wordt corruptie en omkoping bestreden. “Bij afwezigheid van zulke regels is het lastiger om tot een regulering van het klokkenluiden te komen. Dit kan dan resulteren in onnodige schandalen waarbij alleen de pers baat lijkt te hebben,” aldus Verdam.161 Verhulp is eveneens een groot voorstander van wetgeving inzake klokkenluiden. Relativerend stelt hij: “Ook als een wettelijke norm is gegeven blijft die noodzakelijkerwijs ruimte houden voor een belangenafweging”.162 Toch meent hij dat een duidelijke norm wenselijk is, nu dit tot meer rechtszekerheid voor werknemers zal leiden. Dit zou volgens hem de beste waarborg zijn tegen de oncontroleerbare en willekeurige doorwerking van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht en de onduidelijkheid die dit met zich 156 R. van Steenbergen, ‘Klokkenluiden in het bedrijfsleven – evaluatie en verder’, Themis 2006-­‐6, p. 255. 157 P. Willems, ‘Klokkenluidersbescherming verder ingekleurd: wordt spreken toch goud?’, ArbeidsRecht 2003-­‐54, p. 3. 158 G. de Graaf, ‘Klokkenluiders, integriteit en veiligheid’, Openbaar bestuur: Tijdschrift voor beleid, organisatie en politiek 2011-­‐1, p. 8. 159 P. Willems, ‘Klokkenluidersbescherming verder ingekleurd: wordt spreken toch goud?’, ArbeidsRecht 2003-­‐54, p. 2. 160 M.M. Seinstra, ‘Bescherming van klokkenluiders: recente ontwikkelingen’, SMA 2004-­‐4, p. 174. 161 A.F. Verdam, ‘Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?’, ArbeidsRecht 2001-­‐3, p. 8. 162 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 192. 66 brengt over wat de werknemer zich kan veroorloven omtrent uitingen.163 Als laatste noemt Van Uden als voordeel van wetgeving dat hiervan vermoedelijk eerder een stimulans tot cultuurverandering zal uitgaan dan van rechtspraak.164 Hij verwijst in dit verband naar de Verenigde Staten, waar ondernemingen klokkenluidersregelgeving hebben ingevoerd als gevolg van wetgeving. Tevens verschaft een wettelijke regeling volgens hem de meeste duidelijkheid bij de vraag onder welke omstandigheden klokkenluiden geoorloofd is.165 Naast voorstanders zijn er ook tegenstanders van regelgeving. Zo stelt Willems dat een wettelijke regeling een gevoel van zekerheid zal geven aan werknemers, maar dat hetzelfde resultaat kan worden bereikt via de bestaande open normen – het goed werkgever-­‐ en werknemerschap – van art. 7:611 BW.166 Volgens Willems moeten de criteria waaraan klokkenluiders moeten voldoen binnen deze normen nader worden ingevuld en verduidelijkt, wil hen voldoende bescherming toekomen. Uiteindelijk is Willems van mening dat – ondanks zijn twijfel bij de noodzaak tot het invoeren van wetgeving – belangen het beste gewaarborgd zijn door een combinatie van een wettelijke regeling en gedragsregels.167 Dit brengt volgens hem met zich dat werkgevers zo min mogelijk schade lijden, werkgevers kunnen optreden tegen werknemers die de zorgvuldigheidseisen niet dan wel onvoldoende in acht nemen, een open bedrijfscultuur wordt bevorderd en misstanden eerder worden gemeld en sneller aangepakt. Eveneens ziet Grapperhaus het nut niet in van regelgeving, nu hij meent dat het Nederlandse systeem van ontslagbescherming ervoor zorgt dat “de vrijheid van meningsuiting van werknemers in algemene zin, en van klokkenluiders in het bijzonder voldoende gewaarborgd is”.168 De horizontale werking en de weging van grondrechten in combinatie met de redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht waarborgen de vrijheid van meningsuiting van werknemers volgens hem voldoende.169 Grapperhaus meent dan ook dat de beoordeling van klokkenluiden als vanouds aan de rechter moet worden overgelaten. Ook Van Slooten is niet overtuigd van de noodzaak van het invoeren van een wettelijke regeling.170 Evenals Grapperhaus en Van Slooten betwijfelt Van Coevorden het nut van expliciete regelgeving, “nu de Nederlandse jurisprudentie over de rechtspositie van de klokkenluider blijk geeft van de waardering van de bijzondere 163 E. Verhulp, De vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996, p. 352-­‐254. Zie ook F.C. van Uden, ‘De ondraaglijke stilte van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2006-­‐7, p. 4. 164 F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p. 251. 165 F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p. 253. 166 P. Willems, ‘Klokkenluidersbescherming verder ingekleurd: wordt spreken toch goud?’, ArbeidsRecht 2003-­‐54, p. 7. 167 P. Willems, ‘Klokkenluidersbescherming verder ingekleurd: wordt spreken toch goud?’, ArbeidsRecht 2003-­‐54, p. 7. 168 F.B.J. Grapperhaus, ‘De klokkenluider en zijn broodnodige bescherming’, Ondernemingsrecht 2000, p. 235. Zie ook F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003, p. 249. 169 P. Willems, ‘Klokkenluidersbescherming verder ingekleurd: wordt spreken toch goud?’, ArbeidsRecht 2003-­‐54, p. 2. 170 J.M. van Slooten, ‘De klokkenluider en de rechter’, NTSR 2000-­‐6, p. 173. 67 positie van de klokkenluider en dat daarmee op zorgvuldige wijze wordt omgegaan’’.171 Dit argument snijdt mijns inziens geen hout. Ondanks dat Nederlandse rechters acht slaan op de bijzondere positie van klokkenluiders, bestaat er nog steeds rechtsonzekerheid voor potentiële klokkenluiders. Rechters gaan wellicht zorgvuldig om met deze ingewikkelde problematiek, maar niet zorgvuldig genoeg, nu de uitspraken van rechters uiteenlopen en geen zekerheid bieden voor klokkenluiders en werkgevers. Alleen de door hen betrachte ‘zorgvuldigheid’ in procedures helpt de rechtspositie van klokkenluiders niet verder. Daarnaast is Van Coevorden van mening dat de rechter steeds op basis van alle omstandigheden van het geval tot een afweging moet komen. Hij stelt als volgt: “Het wettelijk normeren van het gedrag van de klokkenluider zou in de praktijk een (onbedoelde) beperking van de bestaande ‘volle’ toetsing tot een in de wettelijke criteria ‘gevangen’ toetsing tot gevolg kunnen hebben”.172 Dit argument is merkwaardig. Rechters hanteren thans een volle toetsing, die spijtig genoeg zonder enig vast kader wordt uitgevoerd. Dit is precies de reden dat er rechtsonzekerheid en onduidelijkheid heerst, zodat een meer ‘gevangen’ toetsing de voorkeur verdient. Ook dan bestaat er nog steeds ruimte om alle omstandigheden van het geval tegen elkaar af te wegen. Klokkenluiders moet echter een omlijnd kader worden geboden waarin houvast kan worden gevonden. Voorts pleit De Wit voor een oplossing binnen de grenzen van art. 7:611 BW. Volgens De Wit heerst er een gebrek aan ‘grondrechtenbewustzijn’. Werknemers moeten zich meer bewust zijn van de hen toekomende vrijheid van meningsuiting. Ze doen veel te weinig een beroep op dit fundamentele grondrecht, aldus De Wit.173 Ook de Raad van State is geen voorstander van een wettelijke regeling, omdat art. 7:611 BW tot dusver een voldoende flexibel kader lijkt te hebben geboden inzake de vrijheid van meningsuiting van de werknemer en zijn plicht tot discretie.174 Eén en ander laat zien dat er verschillende opvattingen op na worden gehouden wat betreft het invoeren van wetgeving ter versterking van de rechtsbescherming van klokkenluiders. Het opvallendste verschil in opinie is dat sommige auteurs van mening zijn dat het huidige arbeidsrechtelijke systeem – meer specifiek art. 7:611 BW – voldoende bescherming biedt aan klokkenluiders, terwijl anderen juist de noodzaak inzien van wetgeving.175 Indien geen nut in het bevorderen van de rechtsbescherming van klokkenluiders wordt gezien blijft de beoordeling van het klokkenluiden aan de rechter overgelaten, zoals thans gebeurt op basis van art. 7:611 BW. De manier van aanpak zoals thans wordt gehanteerd voldoet in mijn opinie bepaald niet. 171 R.S. van Coevorden, ‘De klokkenluider, het geheimhoudingsbeding en art. 7:661 BW’, ArbeidsRecht 2002-­‐42, p. 5. 172 R.S. van Coevorden, ‘De klokkenluider, het geheimhoudingsbeding en art. 7:661 BW’, ArbeidsRecht 2002-­‐42, p. 5. 173 M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 203. Zie ook F.C. van Uden, ‘De ondraaglijke stilte van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2006-­‐7, p. 4. 174 F.C. van Uden, ‘De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden’, NTSR 2005-­‐3, p. 3. 175 P. Willems, ‘Klokkenluidersbescherming verder ingekleurd: wordt spreken toch goud?’, ArbeidsRecht 2003-­‐54, p. 2. 68 Het valt echter te betwijfelen of wetgeving de juiste manier is. Een barrière voor wetgeving kan worden gevonden in het gegeven dat maatwerk noodzakelijk blijft in klokkenluidersprocedures. Van Tetering en Berg stellen in dit verband terecht dat de overheid via wetgeving nooit elk detail zal kunnen invullen.176 De rechter zal ook dan bij klokkenluiderskwesties betrokken blijven.177 De Graaf is eveneens van mening dat klokkenluiderswetgeving die op zichzelf staat niet zal werken. Daar sluit ik me bij aan. Het is vooral van belang hoe bestaande wettelijke regels in de praktijk worden uitgelegd en door de rechter tegen andere wetten en in het geding zijnde belangen worden afgewogen.178 Zo moet de rechter mijns inziens expliciet acht slaan op de vrijheid van meningsuiting en dit grondrecht en de bescherming van de klokkenluider afwegen tegen de geheimhoudingsplicht. Als laatste zij opgemerkt dat Van Uden stellig van mening is dat een andere variant dan zelfregulering, een wettelijke plicht tot zelfregulering of een wettelijke regeling soelaas moet bieden. Hij beziet de klokkenluidersproblematiek – net als de FNV – vanuit een grondwettelijke invalshoek. Directe werking van art. 10 EVRM moet de vrijheid van meningsuiting van werknemers beschermen, aldus Van Uden.179 Hij stelt terecht dat een belangrijk winstpunt van art. 10 EVRM ten opzichte van art. 7:611 BW is dat de belangenafweging waarin art. 10 lid 2 EVRM voorziet tot een noodzakelijkheidstoets verplicht. De rechter moet telkens specifieke belangen tegen elkaar afwegen om tot het oordeel te komen of een beperking noodzakelijk is. Koevoets en Briejer zijn eveneens van mening dat het hanteren van het toetsingskader van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan de rechtsbescherming van klokkenluiders tegemoet kan komen, zonder dat daarvoor wetgeving nodig is.180 Hiervoor is wel vereist dat werknemers zich op dit artikel beroepen, wat tot op heden niet vaak het geval is. Hier is in mijn opinie veel winst te behalen voor (gemachtigden van) klokkenluiders. § 4.4 Conclusie Dat een zorgvuldig handelende klokkenluider bescherming toekomt staat buiten kijf. Klokkenluiders vervullen immers een cruciale rol bij het aan het licht brengen van misstanden, waarmee een openbaar belang is gediend. De juridische positie van de (potentiële) klokkenluider is thans echter onzeker en behoeft duidelijkheid. Werknemers durven hun handen vaak niet te branden aan een melding. In de literatuur bestaat onenigheid over de wijze 176 G. van Tetering & L. Berg, ‘Veiligheid van klokkenluiders’, Overheidsmanagement 2009-­‐4, p. 31. 177 Aldus ook M.M. Seinstra, ‘Bescherming van klokkenluiders: recente ontwikkelingen’, SMA 2004-­‐4, p. 174. 178 Aldus ook G. de Graaf, ‘Klokkenluiders, integriteit en veiligheid’, Openbaar bestuur: Tijdschrift voor beleid, organisatie en politiek 2011-­‐1, p. 7. 179 F.C. van Uden, ‘De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden’, NTSR 2005-­‐3, p. 7. Zie ook R. van Steenbergen, ‘Wie beschermt de klokkenluider?’, SMA 2006-­‐11/12, p. 502. 180 M.M. Koevoets en A. Briejer, ‘Een klokkenluider van het huis. De laatste ronde ingeluid?’, TAP 2013-­‐3, p. 109. 69 waarop de rechtsbescherming moet worden vormgegeven. In mijn opinie volstaat (een wettelijke plicht tot) zelfregulering niet, wil men de rechtspositie van klokkenluiders daadwerkelijk versterken. Thans heerst nog steeds geen consensus over de vraag of een wettelijke klokkenluidersregeling moet worden ingevoerd. In mijn opinie snijden genoemde argumenten met betrekking tot voldoende bescherming en een voldoende flexibel kader van art. 7:611 BW geen hout, nu uit de in hoofdstuk drie behandelde jurisprudentie is gebleken dat de norm van het goed werkgever-­‐ en werknemerschap conform art. 7:611 BW níét voldoet. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt sterk dat de rechtspraak uiteenloopt wat betreft exacte afwegingscriteria. Ook passen rechters de geheimhoudingsplicht dusdanig ruim toe dat het grondrecht van vrijheid van meningsuiting en andere belangen snel worden ondergesneeuwd. Mijns inziens is – vooral in geval van een externe melding – geen sprake van een zekere rechtspositie en van adequate rechtsbescherming. Klokkenluiders worden thans onvoldoende beschermd tegen bijvoorbeeld ontslag, hetgeen het ‘chilling effect’ tot gevolg heeft. Potentiële klokkenluiders moet enig houvast worden geboden, willen ze sneller overgaan tot een melding. Het is echter dubieus of dit via een wettelijke regeling moet worden bewerkstelligd. Na het invoeren van een wettelijke regeling zullen verschillende opvattingen over de waardering van feiten blijven bestaan, zodat het – ook indien er een wettelijke regeling tot stand is gekomen – steeds zal blijven gaan om de invulling van open normen. Ook indien een wettelijke norm wordt opgesteld blijft een belangenafweging noodzakelijk. Dit betekent dat er niet te ontkomen valt aan enige beoordeling door de rechter. Een stap voorwaarts kan in mijn opinie worden gevonden in aanvaarding van directe werking van art. 10 EVRM. Klokkenluiden moet primair worden beschouwd als uiting die wordt beschermd door de Grondwet en het EVRM en dient ook als zodanig te worden toegepast door rechters. Door verdergaande werking toe te kennen aan de vrijheid van meningsuiting zal de rechtspositie van klokkenluiders worden versterkt.181 Rechters passen dan specifieke criteria toe, waarbij wordt ingegaan op elementen als de ernst van de misstand, te goeder trouw handelen en schade die de werkgever lijdt. Uit de reeds bestudeerde Europese rechtspraak volgt duidelijk dat voldoende houvast wordt geboden over de toe te passen afwegingscriteria bij uitvoering van de noodzakelijkheidstoets. In deze rechtspraak komt aan maatschappelijk relevante werknemersuitingen een belangrijke positie toe, maar daarbij komt alsnog naar voren dat de arbeidsrelatie een zekere beperking van de uitingsvrijheid met zich brengt. De rechtsonzekerheid wordt door toetsing aan art. 10 EVRM niet geheel weggenomen, maar zal aanzienlijk worden verminderd. 181 Aldus ook F.C. van Uden, ‘De klok en de klepel’, NTSR 2004-­‐3, p. 4. 70 Hoofdstuk 5: Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders: een stap voorwaarts? § 5.1 Inleiding Zeven Tweede Kamerleden hebben initiatief genomen om tot regelgeving ter bescherming van klokkenluiders te komen. Op 14 mei 2012 is het Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders (hierna: ‘wetsvoorstel’) ingediend.182 De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel op 17 december 2013 aangenomen. Op 20 mei jl. is de plenaire behandeling in de Eerste Kamer van start gegaan. De initiatiefnemers hebben de Eerste Kamer – toen ze aan de eerste termijn van hun beantwoording toe waren – wegens bezwaren op het wetsvoorstel verzocht de behandeling van het wetsvoorstel voor onbepaalde tijd aan te houden en zo geschiedde. Het wetsvoorstel richt zich zowel op de private als op de publieke sector, maar vanwege de strekking van deze scriptie wordt louter ingegaan op het wetsvoorstel gericht op de private sector. Met dit voorstel wordt beoogd werknemers die misstanden aan het licht brengen te beschermen tegen nadelige gevolgen waar veel klokkenluiders tot op heden mee zijn geconfronteerd, waarbij te denken valt aan ontslag. Zoals duidelijk uit voorgaande hoofdstukken is gebleken wordt de rechtspositie van (potentiële) klokkenluiders gekenmerkt door onzekerheid. Het is echter de vraag of dit wetsvoorstel de gewenste duidelijkheid gaat scheppen. In dit hoofdstuk wordt bezien of het wetsvoorstel werknemers in de private sector meer rechtsbescherming zal bieden. Om te beginnen wordt het wetsvoorstel geschetst. Vervolgens komt een kritische beschouwing op het wetsvoorstel aan bod, waarbij ook wordt ingegaan op de geuite bezwaren die tot aanhouding in de Eerste Kamer hebben geleid. Ter afsluiting volgt een conclusie. § 5.2 Schets van het wetsvoorstel Uit de memorie van toelichting blijkt dat de primaire gedachte achter het indienen van het wetsvoorstel is dat veel misstanden verborgen blijven, omdat werknemers besluiten de misstanden niet aan het licht te brengen. Meldingen van misstanden binnen organisaties leiden immers vaak tot lange juridische procedures die sterk ingrijpen in het leven van klokkenluiders. De lotgevallen van bekende klokkenluiders hebben ertoe geleid dat werknemers terughoudend zijn geworden om maatschappelijke misstanden te melden.183 Het wetsvoorstel strekt er dan ook toe “de voorwaarden voor het melden van maatschappelijke misstanden te verbeteren, door onderzoek naar misstanden mogelijk te maken en melders van misstanden beter te beschermen”.184 Werknemers die ernstige misstanden signaleren moeten deze zonder vrees voor allerlei nadelige gevolgen zoals ontslag of werkloosheid kunnen melden. In hoofdlijnen 182 Voorstel van wet van de leden Van Raak, Heijnen, Schouw, Van Gent, Ortega-­‐Martijn en Ouwehand, houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders (Wet Huis voor klokkenluiders). Kamerstukken II 2012/13, 33258, 2 (Voorstel van wet). 183 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 1. 184 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 1. 71 voorziet het wetsvoorstel in de oprichting van een ‘Huis voor klokkenluiders’ (hierna: ‘het Huis’) en het verbeteren van de rechtsbescherming van klokkenluiders door het wijzigen dan wel aanpassen van boek 7 titel 10 BW. Verder werd in het wetsvoorstel een Fonds voor klokkenluiders voorgesteld met betrekking tot financiële ondersteuning voor melders, dit is echter in de tweede nota van wijziging komen te vervallen omdat het niet langer noodzakelijk werd geacht.185 § 5.2.1 Het Huis De kern van het wetsvoorstel is het Huis, een onafhankelijk instituut waar werknemers een vermoeden van een misstand kunnen melden. Het Huis wordt organisatorisch ondergebracht bij de Nationale Ombudsman. De ratio hierachter is dat het Huis een nieuwe organisatie is die bij aanvang onbekend is bij mensen, terwijl de Nationale Ombudsman een bekende organisatie is waar mensen vertrouwen in hebben.186 Daarbij komt dat kosten worden beperkt en dat de Nationale Ombudsman veel ervaring heeft met mediation (ook wel: bemiddeling). Uit de begripsbepaling van art. 1 sub f wetsvoorstel blijkt dat niet alleen werknemers met een arbeidsovereenkomst bij het Huis kunnen melden, maar ook zelfstandigen die anders dan in dienstbetrekking arbeid verrichten (hierna: ‘zzp’ers’).187 Het begrip ‘misstand’ wordt in het wetsvoorstel geconcretiseerd. Van een vermoeden van een misstand is sprake indien het maatschappelijk belang in het geding is bij a) de schending van een wettelijk voorschrift, b) gevaar voor de volksgezondheid, c) gevaar voor de veiligheid van personen, d) gevaar voor de aantasting van het milieu of e) gevaar voor het goed functioneren van een onderneming door onbehoorlijk handelen of nalaten op grond van art. 1 sub h wetsvoorstel. In de memorie van toelichting staat vermeld dat ook moet worden gedacht aan “ernstige schendingen van de integriteit, zoals fraude en corruptie (…) met een groot maatschappelijk belang”.188 Hieruit kan worden opgemaakt dat het toch wel moet gaan om ernstige misstanden, niet om ‘gewone’ misstanden. Tevens dient het vermoeden van een misstand conform art. 1 sub h wetsvoorstel gebaseerd te zijn op redelijke gronden en de werknemer dient hiervan kennis te hebben genomen vanuit zijn huidige of vroegere dienstverband.189 Een wezenlijk aspect betreffende de melding volgt uit art. 4 wetsvoorstel. Werknemers hoeven een vermoeden van een misstand niet eerst intern te melden bij de eigen onderneming, maar ze 185 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 15 (NvW). Zie ook Kamerstukken I 2013/14, 33258, C (MvA), p. 3. “Met het Fonds beoogde wij een extra waarborg te bieden voor onvoorziene omstandigheden. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer hebben wij ons laten overtuigen dat een dergelijke zware voorziening in dit geval niet proportioneel is.” 186 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 5 (Advies van de RvS en reactie van de indieners), p. 11. 187 De bescherming van werknemers is in de eerste nota van wijziging uitgebreid met zzp’ers. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33258, 10 (NvW), p. 2. 188 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 3 en 6. 189 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 6. 72 kunnen direct overgaan tot een melding bij het Huis indien in redelijkheid niet kan worden gevergd dat het vermoeden eerst binnen de organisatie wordt gemeld. Met deze regel wordt voorbij gegaan aan de heersende leer in jurisprudentie, dat een werknemer – indien mogelijk – altijd eerst intern moet melden. Tevens wordt het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State in de wind geslagen, wat inhoudt dat voorop zou moeten staan dat ondernemingen hun problemen zelf moeten oplossen, zodat een externe instantie een aanvullende rol heeft.190 De indieners stellen met betrekking tot het verplicht stellen van een interne melding als volgt: “Daartoe kunnen ook geen formele criteria worden opgesteld, dit is afhankelijk van de specifieke omstandigheden”.191 Naar aanleiding van advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is nog wel in art. 2 wetsvoorstel vastgesteld dat organisaties met in de regel ten minste vijftig werknemers verplicht zijn een interne procedure vast te stellen voor een adequate behandeling van misstanden. De indieners stellen hiertoe dat de werkgever primair verantwoordelijk is voor het goed functioneren van de eigen organisatie.192 Verder wordt niets bepaald omtrent de inhoud van een dergelijke regeling. Het Huis krijgt drie taken toebedeeld; het beoordelen van meldingen, het onderzoeken van misstanden en het adviseren en ondersteunen van (potentiële) klokkenluiders. De eerste taak van het Huis is te beoordelen of hetgeen de werknemer voorlegt als ‘een melding van een vermoeden van een misstand’ kan worden beschouwd ingevolge art. 5 wetsvoorstel. Indien het Huis bijvoorbeeld oordeelt dat er sprake is van een arbeidsconflict in plaats van een vermoeden van een misstand, verwijst het Huis de (ex-­‐)werknemer door. Oordeelt het Huis daarentegen positief, wordt de werknemer aangemerkt als ‘melder’ conform art. 1 sub c wetsvoorstel. De melder heeft vervolgens de bevoegdheid het Huis te verzoeken een onderzoek in te stellen naar het vermoeden van de misstand conform art. 6 lid 1 wetsvoorstel. Hier komt de tweede taak – de onderzoekstaak – van het Huis aan bod. Dit verzoek kan echter alleen worden gedaan ‘voor zover het maatschappelijk belang ernstig in het geding is’. Daarnaast kan de werknemer het Huis verzoeken een onderzoek te starten naar gedragingen van de werkgever jegens de werknemer ingevolge art. 6 lid 2 wetsvoorstel. Deze bepaling “beoogt mede bij te dragen aan een cultuur binnen organisaties waarbinnen werknemers zich niet ontmoedigd voelen (…) om bij de werkgever het vermoeden van een misstand bespreekbaar te maken”.193 Uit art. 1 sub d wetsvoorstel volgt dat indien de werknemer een verzoek indient de benaming van de werknemer van ‘melder’ wijzigt in ‘verzoeker’. In beginsel dient het Huis gevolg te geven aan alle verzoeken tot het instellen van een onderzoek. In art. 9 en art. 12 wetsvoorstel is echter een 190 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 5 (Advies van de RvS en reactie van de indieners), p. 7. 191 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 9 (Nnavv), p. 3-­‐4. 192 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 7. 193 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 8. 73 aantal uitzonderingen opgenomen. Zo volgt uit art. 9 dat een melding die betrekking heeft op een gedraging waarvoor reeds een procedure bij de strafrechter aanhangig is niet hoeft te worden gehonoreerd. Daarnaast blijkt uit art. 9 jo. 12 dat het Huis niet verplicht is een onderzoek in te stellen indien bijvoorbeeld het verzoekschrift niet aan de vereisten voldoet zoals bedoeld in art. 7 of het verzoek kennelijk ongegrond is. Tevens komt uit art. 21 wetsvoorstel naar voren dat geen verplichting bestaat tot het instellen van onderzoek indien de verzoeker meer dan een jaar voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet een melding van een vermoeden van een misstand heeft gedaan. Hiertoe stellen de indieners als volgt: “Op deze manier kan worden voorkomen dat het Huis in de opstartfase zo druk bezet is met meldingen uit het verleden, dat er geen tijd is voor nieuwe meldingen”.194 Tegenover de in beginsel geldende verplichting om gehoor te geven aan ingediende verzoeken staat dat uit parlementaire stukken blijkt dat een onderzoek door het Huis geen recht is voor werknemers. “Een verzoeker kan het Huis niet opdragen een onderzoek te doen. Tegen een besluit van het Huis om geen onderzoek in te stellen is daarom geen beroep mogelijk.”195 Indien het Huis overgaat tot het instellen van een onderzoek, wordt eerst in het zogenoemde vooronderzoek beoordeeld of het verzoek – tot het instellen van een onderzoek – voldoende onderbouwd is krachtens art. 14 wetsvoorstel. Hiertoe wordt zowel werkgever als verzoeker gehoord. Het Huis kan in het kader van dit onderzoek ook gebruik maken van externe expertise, zoals ervaringsdeskundigen.196 De streeftermijn om het vooronderzoek af te ronden is gesteld op zes maanden, zo volgt uit art. 14 wetsvoorstel. Om waarheidsvinding te bevorderen zijn de resultaten van het vooronderzoek vertrouwelijk, ze worden derhalve niet openbaar gemaakt. Oordeelt het Huis dat het verzoek onvoldoende onderbouwd is, dan eindigt het onderzoek. Constateert het Huis echter dat het verzoek voldoende onderbouwd is, wordt een zogenoemd vervolgonderzoek (ook wel: feitenonderzoek) ingesteld. Het Huis beoordeelt dan of aannemelijk is dat sprake is van een misstand en/of de werkgever zich (on)behoorlijk heeft gedragen jegens de werknemer conform art. 15 lid 1 wetsvoorstel. Dit onderzoek wordt verricht door eigen onderzoekers van het Huis. Zij hebben specifieke bevoegdheden die overeenkomen met die van de Nationale Ombudsman zoals de inlichtingen-­‐ en verschijningsplicht, onderzoek ter plaatse en de sterke arm. Tevens hebben ze de mogelijkheid zich te laten bijstaan door externe ervaringsdeskundigen, onderzoeksorganisaties en inspecties.197 Uit art. 15 lid 1 wetsvoorstel volgt dat het Huis ernaar streeft dit onderzoek binnen twaalf maanden na afronding van het vooronderzoek af te sluiten. Dit onderzoek leidt tot een conceptrapport, waarna werkgever en 194 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 20. 195 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 9 (NnavV), p. 12. 196 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 3. 197 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 5. 74 werknemer ingevolge art. 17 lid 2 wetsvoorstel de mogelijkheid hebben commentaar hierop te geven. Uiteindelijk stelt het Huis een definitief rapport op, wat openbaar wordt gemaakt. In dit rapport heeft het Huis op grond van art. 15 lid 2 wetsvoorstel de mogelijkheid aanbevelingen te doen aan de werkgever. Een oordeel of aanbeveling behelst echter geen vaststelling van civielrechtelijke aansprakelijkheid, noch een vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit, zo volgt uit art. 15 lid 3 wetsvoorstel. Naast de genoemde beoordelende en onderzoekende taken heeft het Huis een derde taak; adviseren. Werknemers kunnen geadviseerd worden omtrent de te ondernemen stappen inzake het vermoeden van een misstand conform art. 3 lid 1 sub a wetsvoorstel. Verder zij opgemerkt dat een werknemer geen anoniem verzoek kan indienen bij het Huis. Indien een werknemer om advies en informatie vraagt kan dit wel anoniem geschieden, maar indien een verzoek wordt ingediend om onderzoek te doen moet hij zijn naam en adres bij het Huis bekendmaken.198 In het kader van de anonimiteit van de melder volgt – naar aanleiding van advies van de Afdeling advisering van de Raad van State – uit art. 5 lid 2 wetsvoorstel dat indien het Huis oordeelt dat er sprake is van een melding van een vermoeden van een misstand, de inhoud van de melding en de naam van de werknemer alleen met diens toestemming wordt doorgegeven aan de werkgever. Als laatste verdient vermelding dat de indieners bewust niet hebben gekozen voor een financiële beloning voor klokkenluiders die een rechtszaak winnen, omdat dit alleen de financiële positie van de klokkenluider versterkt maar geen zekerheid biedt dat een maatschappelijke misstand wordt weggenomen.199 Het verrichten van onderzoek en het doen van aanbevelingen geeft ondernemingen de mogelijkheid veranderingen door te voeren, zodat de misstand ook daadwerkelijk wordt aangepakt. § 5.2.2 Versterken rechtsbescherming Naast de oprichting van het Huis behelst het wetsvoorstel een verbetering van de rechtsbescherming van klokkenluiders. Hiertoe worden drie bepalingen uit boek 7 titel 10 BW aangepast dan wel gewijzigd. Om te beginnen wordt aan art. 7:628 BW een lid 8 toegevoegd. Hiermee wordt bewerkstelligd dat de werkgever verplicht is loon door te betalen in het geval de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht door een verstoorde arbeidsrelatie als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand bij de werkgever of het Huis. Indien een melding op zorgvuldige wijze is geschied dient de werknemer aannemelijk te maken dat er een onwerkbare situatie is ontstaan waarvan de 198 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 10.
199 Kamerstukken I 2013/14, 33258, C (MvA), p. 2. 75 oorzaak in redelijkheid tot de risicosfeer van de werkgever moet worden gerekend, zodat verder werken redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd. De werknemer houdt dan recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon. Relevant is dat bij zowel werkgever als werknemer bereidheid dient te bestaan om samen tot een oplossing te komen. Denk bij medewerking aan de zijde van de werknemer bijvoorbeeld aan werken in een ander filiaal.200 Tevens is van belang te vermelden dat art. 7:628 lid 5 BW bepaalt dat het voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst mogelijk is schriftelijk af te wijken ten nadele van de werknemer. Na die zes maanden is afwijking alleen bij cao mogelijk ingevolge art. 7:628 lid 7 BW. Met het nieuwe lid 8 wordt beoogd te effectueren dat afwijken van de loondoorbetalingsverplichting niet mogelijk is in geval van een melding van een vermoeden van een misstand. Als laatste zij opgemerkt dat wanneer een werknemer ziek is geworden ten gevolge van een verstoorde arbeidsverhouding de reguliere regeling voor ziekte van toepassing is, zoals opgenomen in art. 7:629 BW.201 Ten tweede wordt in het voorgestelde art. 7:658c BW bepaald dat de werkgever de werknemer niet mag benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer te goeder trouw en naar behoren een melding van een vermoeden van een misstand heeft gedaan bij de werkgever of het Huis. In de memorie van toelichting wordt demotie als voorbeeld genoemd.202 Als laatste wordt aan art. 7:690 BW een lid 9 toegevoegd waarin het opzegverbod is vastgelegd. Deze specifieke ontslagbescherming geldt in de eerste plaats wegens de omstandigheid dat de werknemer te goeder trouw en naar behoren een melding van een vermoeden van een misstand heeft gedaan bij de werkgever of het Huis. Daarnaast is de ontslagbescherming van toepassing gedurende het vooronderzoek en het eventuele vervolgonderzoek door het Huis. Als laatste geldt het opzegverbod ook tot een jaar nadat het Huis het oordeel heeft geveld dat het aannemelijk is dat er sprake is van een misstand. Dit geeft de werknemer tijd om een andere baan te zoeken, indien voortzetting van de arbeidsovereenkomst wegens de ernst van de verstoorde arbeidsrelatie niet tot de mogelijkheden behoort.203 Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat telkens het vereiste geldt dat de werknemer zorgvuldig moet handelen, wil hij in aanmerking komen voor rechtsbescherming op basis van de voorgestelde bepalingen. Onder ‘zorgvuldig handelen’ wordt verstaan te goeder trouw handelen 200 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 17. 201 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 6. 202 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 ( MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 17. 203 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 18. 76 én naar behoren melden, intern of bij het Huis.204 Te goeder trouw handelen houdt in dat de melder moet handelen vanuit zuivere motieven. Met naar behoren handelen wordt bedoeld het ‘bewustzijn’ van de werknemer, dat hij niet zomaar in de openbaarheid kan treden met feiten over de organisatie waar hij werkzaam is die de geheimhoudingsplicht betreffen.205 Slechts indien werknemers aan beide vereisten voldoen komt hen rechtsbescherming toe. § 5.3 Kritische beschouwing Hoewel reacties op het doel van het wetsvoorstel overwegend positief zijn, wordt in vakliteratuur en door verschillende (belangen)organisaties en instanties terecht nogal wat kritiek geuit op de inhoud van het wetsvoorstel. De initiatiefnemers voelen ook in de Eerste Kamer veel steun voor het doel van het wetsvoorstel. Zoals reeds gesteld zijn tijdens de plenaire vergadering van 20 mei jl. echter ook de nodige bezwaren geuit op de invulling van het wetsvoorstel. Dit heeft tot gevolg gehad dat de behandeling van het wetsvoorstel is aangehouden. Het zijn drie specifieke aspecten die hier met name toe hebben geleid, welke nu bij de bespreking van kritiekpunten dan wel verbeterpunten aan bod komen. Om te beginnen betreft een belangrijk kritiekpunt de opname van een keuze voor werknemers om intern of bij het Huis te melden conform art. 4 wetsvoorstel. De Afdeling advisering van de Raad van State stelt dat de kern van het probleem – dat werkgevers niet altijd op de juiste manier omgaan met (meldingen van) misstanden – is gelegen in de bedrijfscultuur. Dit is een eerste verantwoordelijkheid van de werkgever voor het goed functioneren van zijn eigen onderneming.206 Volgens de Afdeling advisering van de Raad van State wordt voorbij gegaan aan de noodzaak van een interne cultuurverandering naar meer openheid en vertrouwen door voor alle misstanden een externe instantie in het leven te roepen, zonder verplichting tot een interne melding vooraf. Ook Koevoets en Briejer staan hier kritisch tegenover. Zij menen dat deze keuze voor werknemers onwenselijk is, omdat de mogelijkheid voor de onderneming om zelf tot een oplossing te komen onbenut wordt gelaten en omdat dit de arbeidsrelatie onnodig onder druk zet.207 Verder stellen ook Brouwer en Van de Laar dat de mogelijkheid om direct naar een externe instantie te stappen onvoldoende rekening houdt met de belangen van de onderneming. Volgens hen zou intern melden voorop moeten staan, waarbij uitzonderingen op die hoofdregel 204 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 17. 205 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 4. 206 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 5 (Advies van de RvS en reactie van de indieners), p. 5. 207 M.M. Koevoets en A. Briejer, ‘Een klokkenluider van het Huis. De laatste ronde ingeluid?’, TAP 2013-­‐3, p. 109. 77 zijn toegestaan.208 Als laatste merkt Bovens op dat interne meldingen absoluut de voorkeur hebben, maar dat direct extern melden mogelijk moet zijn indien het gaat om een acute zaak.209 Hoewel het artikel een vooruitgang lijkt te zijn omdat eindelijk duidelijkheid heerst over de te volgen procedure – de werknemer wordt expliciet een keuze gelaten tussen een interne melding en een externe melding bij het Huis – is het dat niet. In mijn opinie is een ruime keuze voor werknemers zoals thans opgenomen onwenselijk. In overeenstemming met de opvatting van de Afdeling advisering van de Raad van State en bovengenoemde auteurs onderschrijf ik de mogelijkheid die de werkgever moet worden geboden om zelf veranderingen aan te brengen. De bedrijfscultuur – waaraan ik reeds in paragraaf 4.3.1 heb gerefereerd – is in dit verband een belangrijk element. In tegenstelling tot de Afdeling advisering van de Raad van State ben ik echter van mening dat een open bedrijfscultuur direct – al vóórdat er meldingen worden gedaan – moet worden gestimuleerd door de werkgever, zodat werknemers de werkgever daadwerkelijk aan durven te spreken indien ze een misstand constateren. Daar staat tegenover dat als een melder verplicht wordt gesteld in álle gevallen eerst intern te melden naar mijn mening niet tegemoet wordt gekomen aan uitzonderlijke omstandigheden. Te denken valt aan de reële situatie dat de directie of managers van de onderneming zelf bij de misstand zijn betrokken of ervan op de hoogte zijn maar de situatie bewust in stand laten. Zo stellen de indieners terecht dat moet worden voorkomen dat melders onder druk worden gezet.210 Raat merkt eveneens terecht op dat intern melden in bepaalde gevallen niet alleen zinloos is, maar ook schadelijk of zelfs gevaarlijk.211 Zo is het van belang te voorkomen dat bewijsmateriaal wordt vernietigd. Naar mijn mening verdient het de voorkeur op te nemen dat intern melden de hoofdregel is en dat extern melden bij het Huis alleen mogelijk is in uitzonderlijke gevallen. Op die wijze wordt eveneens recht gedaan aan de heersende leer in de jurisprudentie. Let wel, in de memorie van antwoord benadrukken de indieners dat het Huis klokkenluiders zal adviseren om misstanden eerst intern te melden en organisaties zal stimuleren om problemen eerst intern op te lossen.212 Het is van groot belang dat het Huis dit oppakt en dat werknemers hierbij worden begeleid. De praktijk zal echter moeten uitwijzen of dit ook daadwerkelijk zo geschiedt. In het kader van de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever heeft de Afdeling advisering van de Raad van State geadviseerd dat werkgevers met een bepaald minimum aantal werknemers moeten worden verplicht een interne klokkenluidersregeling vast te stellen. De 208 D.V.A. Brouwer en T.A.H.M. van de Laar, ‘Het ‘Huis voor klokkenluiders’. Liever renovatie dan nieuwbouw’ in Jaarboek Compliance 2014. Ontwikkelingen in wet-­‐ en regelgeving. Ontwikkelingen in de compliancepraktijk, NCI 2014, p. 241. 209 M.A.P. Bovens, ‘Naar een algemene Klokkenluiderswet’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 15. 210 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 5 (Advies van de RvS en reactie van de indieners), p. 2 en 6. 211 C. Raat, ‘Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij?’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 26. 212 Kamerstukken I 2013/14, 33258, C (MvA), p. 5. 78 vormgeving van een dergelijke regeling zou aan de werkgever moeten worden overgelaten, zolang de procedure maar voldoet aan bij wet te stellen randvoorwaarden.213 De indieners hebben in art. 2 wetsvoorstel slechts de verplichting tot het vastleggen van een interne meldregeling opgenomen, terwijl geen randvoorwaarden worden gesteld. In de memorie van antwoord stellen ze dat ze de verantwoordelijkheid van de interne procedure bij de werkgever leggen, omdat de werkgever verantwoordelijk is voor het goed functioneren van de eigen onderneming.214 Aan de andere kant zijn de indieners van mening dat bestaande interne klokkenluidersrelingen in veel gevallen niet werken.215 Dit is naar mijn mening juist een reden om wél kwaliteitseisen te stellen, zodat wordt bevorderd dat werknemers de regeling vaker als een bruikbaar handvat gaan zien. Louter de verplichting zoals die thans is opgenomen – zonder sanctie – kan ook straffeloos worden gepasseerd door werkgevers. Ze voldoen immers al aan de verplichting indien ze in de interne regeling vastleggen dat na elke melding onmiddellijk ontslag volgt.216 In overeenstemming met de visie van Koevoets en Briejer zou art. 2 wetsvoorstel mijns inziens de volgende aspecten moeten voorschrijven; dat de interne regeling procedurevoorschriften moet bevatten voor het doen van een melding, de wijze waarop moet worden gemeld, de wijze van onderzoek, termijnen en het schriftelijk informeren van de klokkenluider over de uitkomsten van het onderzoek.217 Slechts als dit wordt vastgelegd is een interne regeling als doeltreffend te beschouwen en zal deze regeling wellicht enig effect sorteren bij werknemers. De huidige vormgeving van het artikel is in mijn opinie onvoldoende doordacht en brengt met zich dat misstanden alsnog niet zullen worden gemeld. Als laatste zij opgemerkt dat het getal ’50’ willekeurig lijkt gekozen, omdat dit aantal niet door de indieners wordt onderbouwd. Kleinere bedrijven zijn derhalve niet verplicht een interne regeling in te voeren, terwijl daar toch ook (ernstige) misstanden kunnen voorkomen. Verder is een bedenkelijk aspect dat het Huis als afdeling wordt ondergebracht bij de Nationale Ombudsman. Elzinga en Kingma betwijfelen of het wetsvoorstel in overeenstemming is met art. 78a Gw.218 Tijdens de plenaire vergadering van 20 mei jl. zijn eveneens bezwaren geuit ten aanzien van dit punt, hetgeen een van de drie elementen is die voornamelijk hebben geleid tot het verzoek van de initiatiefnemers tot aanhouding. Initiatiefnemer Van Raak stelt dat de initiatiefnemers erkennen en accepteren dat de Eerste Kamer een bijzondere rol heeft als het 213 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 5 (Advies van de RvS en reactie van de indieners), p. 1 en 6. 214 Kamerstukken I 2013/14, 33258, C (MvA), p. 17. 215 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS), p. 2-­‐3. 216 Aldus ook D.V.A. Brouwer en T.A.H.M. van de Laar, ‘Het ‘Huis voor klokkenluiders’. Liever renovatie dan nieuwbouw’ in Jaarboek Compliance 2014. Ontwikkelingen in wet-­‐ en regelgeving. Ontwikkelingen in de compliancepraktijk, NCI 2014, p. 244. 217 M.M. Koevoets en A. Briejer, ‘Een klokkenluider van het Huis. De laatste ronde ingeluid?’, TAP 2013-­‐3, p. 110. 218 Kamerstukken I 2013/14, C (MvA), p. 9. 79 gaat om het waken voor strijdigheid met de Grondwet.219 Daarnaast stellen veel critici de vraag of de Nationale Ombudsman wel voldoende perspectief biedt om adequaat onderzoek te verrichten. Het publieke normenkader zoals verankerd in de Algemene wet bestuursrecht wordt in het wetsvoorstel van toepassing verklaard op het bedrijfsleven, terwijl deze normen specifiek zijn opgenomen met het oog op de relatie tussen burger en overheid. De Nationale Ombudsman beschikt derhalve wel over de nodige expertise om misstanden binnen de overheid te onderzoeken, de vraag is echter in hoeverre hij in de praktijk ook in de private sector door zal kunnen dringen.220 De onderbrenging van het Huis bij de Nationale Ombudsman is wat betreft het onderscheid tussen publiek en privaat in mijn opinie onvoldoende doordacht door de indieners. Dat het Huis openstaat voor meldingen uit de publieke én de private sector is ook een van de drie grote bezwaren die tijdens het plenaire debat naar voren zijn gekomen, hetgeen tot aanhouding heeft geleid. Tijdens het debat is verwezen naar het voorstel van VNO-­‐NCW om een onderzoeksraad integriteit voor de private sector in te richten.221 De initiatiefnemers staan hier twijfelachtig tegenover. Een dergelijke instantie is “niet onafhankelijk, kan geen rechtsbescherming bieden aan de klokkenluider en heeft ook geen onderzoeksbevoegdheden”, aldus de initiatiefnemers.222 Dat neemt echter niet weg dat ze bereid zijn het samenbrengen van publieke en private meldingen bij het Huis nader te bezien. Tevens wordt terecht forse kritiek geuit op de onderzoeksfunctie van het Huis in combinatie met de functie tot het adviseren en bijstaan van melders. TI NL en Raat stellen dat deze twee functies bij twee verschillende instellingen moeten worden ondergebracht, omdat deze functies elkaar in beginsel niet verdragen.223 Bovens geeft terecht aan dat de adviserende en ondersteunende functie een vertrouwensband tussen werknemer en adviseur vereist. De beoordelende functie vraagt daarentegen om een kritische houding en meer afstand tussen deze personen.224 Het is in mijn opinie onwenselijk dat het Huis potentiële klokkenluiders eerst een ‘safe haven’ biedt en hen adviseert, terwijl het vervolgens ook het Huis is dat objectief onderzoek moet verrichten met gevolgen voor de rechtsbescherming van deze werknemers. De onafhankelijkheid van de adviseurs en onderzoekers van het Huis zou wel eens in het geding kunnen komen. In het wetsvoorstel wordt immers ook niets geregeld over de kwaliteit en onafhankelijkheid van de onderzoekers van het Huis. Ondanks dat de indieners in de memorie van antwoord aangeven dat 219 ‘Stenogram van de plenaire vergadering van dinsdag 20 mei 2014’, bron: <www.eerstekamer.nl>. Zie ook ‘Slotverklaring Initiatiefnemers Wet Huis voor klokkenluiders; Eerste termijn Eerste Kamer’, 20 mei 2014, p. 2. 220 Aldus ook M.A.P. Bovens, ‘Naar een algemene Klokkenluiderswet’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 10. 221 ‘Stenogram van de plenaire vergadering van dinsdag 20 mei 2014’, bron: <www.eerstekamer.nl>. 222 ‘Slotverklaring Initiatiefnemers Wet Huis voor klokkenluiders; Eerste termijn Eerste Kamer’, 20 mei 2014, p. 4. 223 Transparency International Nederland, ‘Commentaar Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders’, 4 september 2013, p. 3. Zie ook C. Raat, ‘Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij?’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 30. 224 M.A.P. Bovens, ‘Naar een algemene Klokkenluiderswet’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 11. 80 de functies binnen het Huis voldoende van elkaar worden gescheiden – in afzonderlijke afdelingen – is dit mijns inziens onvoldoende, omdat dan alsnog wordt samengewerkt hetgeen bij melders vragen en verwarring zal oproepen.225 VNO-­‐NCW stelt terecht dat iedere schijn van belangenverstrengeling moet worden voorkomen.226 Ook met het oog op de spanning die veel klokkenluiders ervaren kan de cumulatie van functies in de praktijk nogal wat problemen gaan opleveren, zodat het aan te bevelen is deze functies onder te brengen in aparte, zelfstandig van elkaar opererende entiteiten. Dit kritiekpunt van vermenging van de onderzoeks-­‐ en adviestaak binnen één instituut is ook een van de bezwaren die in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het verzoek van de initiatiefnemers tot aanhouding. Tijdens het plenaire debat is gesteld dat de combinatie van onderzoek en advies een fundamenteel probleem is, waardoor de schijn van partijdigheid bij het Huis en daarmee bij de Nationale Ombudsman kan worden gewekt.227 De initiatiefnemers hebben zich op het standpunt gesteld dat moet worden voorkomen dat klokkenluiders “van het kastje naar de muur worden gestuurd, zoals op dit moment maar al te vaak gebeurd”.228 Ze achten een geheel apart instituut voor onderzoek derhalve onwenselijk, maar ze delen de mening van de meerderheid van de Eerste Kamer dat advies en onderzoek voldoende gescheiden moeten zijn, zodat dit nadere aandacht verdient. Verder is de bevoegdheid van het Huis om in het definitieve rapport algemene aanbevelingen aan de werkgever te doen mijns inziens een lege huls. Het gaat immers om niet-­‐bindende aanwijzingen die de werkgever direct naast zich neer kan leggen. Het Huis zou in mijn opinie – om daadwerkelijk invloed uit te oefenen op misstanden waar maatschappelijke risico’s aan kleven – bindende aanwijzingen moeten kunnen verstrekken. In de praktijk zal het Huis louter gaan functioneren op basis van het beginsel ‘naming and shaming’, zodat het Huis gezag zal moeten verwerven op het gebied van integriteit, terwijl er toch grote maatschappelijke belangen in het geding zijn, die zelfs gevaar kunnen opleveren.229 Daarnaast moet een kanttekening worden geplaatst bij de voorgestelde streeftermijnen van het Huis. Deze zijn dusdanig lang dat bij mij de vraag opkomt wat er gebeurt in geval van acute misstanden, waarbij snel en adequaat handelen gewenst is. Ook Raat noemt het ‘gevaar’ dat zich – vooral in de opstartfase van het Huis – urgente misstanden voordoen. Hij meent dat het melden hiervan aan de media als rechtvaardigingsgrond zou moeten bestaan, vanwege de formele en trage procedures bij het 225 Kamerstukken I 2013/14, C (MvA), p. 6. 226 VNO-­‐NCW Online, 18 februari 2014, bron: <www.vno-­‐ncw.nl>. 227 ‘Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders aangehouden’, bron: <www.eerstekamer.nl>. 228 ‘Slotverklaring Initiatiefnemers Wet Huis voor klokkenluiders; Eerste termijn Eerste Kamer’, 20 mei 2014, p. 3. 229 Ook Raat noemt naming and shaming in C. Raat, ‘Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij?’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 29. Zie ook Transparency International Nederland, ‘Commentaar Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders’, 4 september 2013, p. 5. 81 Huis.230 Dit lijkt mij echter onwenselijk, omdat werknemers dan de vrije hand krijgen terwijl nog geen zekerheid bestaat over het bestaan van een vermoeden van een misstand. Daarbij komt dat belangen van werkgevers ernstig in het geding komen. In mijn opinie is het bij handhaving van het voorliggende wetsvoorstel aan te bevelen werknemers in geval van acute misstanden de mogelijkheid te bieden naar een bevoegde instantie of inspectie te stappen, zodat hen ook dan de voorgestelde rechtsbescherming wordt geboden. Zoals reeds gesteld geldt voor het Huis in beginsel de verplichting om gehoor te geven aan ingediende verzoeken, terwijl uit parlementaire stukken blijkt dat een onderzoek door het Huis geen recht is voor werknemers. Dit is tegenstrijdig en biedt verzoekers geen enkele zekerheid. In geval van een verzoek tot onderzoek kan het Huis immers beslissen geen onderzoek in te stellen, waarna de verzoeker met lege handen staat. Dit kan toch niet de bedoeling zijn geweest van de indieners. Voorts komen in mijn opinie – in overeenstemming met diverse auteurs in vakliteratuur – in het wetsvoorstel alleen ‘ernstige’ misstanden in aanmerking voor een melding bij het Huis. Brouwer en Van de Laar reageren dat ‘integriteitsschendingen met een kleine i’ terecht buiten de bevoegdheid van het Huis worden geplaatst.231 Ook het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State behelst dat juist alleen de meest extreme misstanden in aanmerking komen voor een melding bij het Huis.232 Transparency International Nederland (hierna: ‘TI NL’) stelt zich daarentegen op het standpunt dat ook kleinere misstanden gemeld moeten kunnen worden. Het slechts kunnen melden van ‘ernstige’ misstanden leidt ertoe dat veel potentiële klokkenluiders niet de voorgestelde rechtsbescherming zullen genieten. Dit leidt ertoe dat werknemers onduidelijkheid kunnen ervaren over de vraag of de gesignaleerde misstand voldoende zwaarwegend dan wel ‘ernstig’ is. Deze onzekerheid zal werknemers er mijns inziens alsnog niet snel toe bewegen om een misstand te melden bij het Huis, maar ze zullen dan nog steeds terughoudend blijven met het doen van meldingen. Daarbij komt dat kleinere misstanden ook het maatschappelijk belang kunnen raken, zodat deze misstanden net als ‘ernstige’ misstanden moeten worden weggenomen. De keuze voor deze strenge eis is thans onvoldoende onderbouwd door de indieners. Ook is de anonimiteit van klokkenluiders in het wetsvoorstel niet gewaarborgd. Om aanspraak te maken op de voorgestelde rechtsbescherming moet een melder zijn identiteit bekend maken 230 C. Raat, ‘Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij?’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 31. 231 D.V.A. Brouwer en T.A.H.M. van de Laar, ‘Het ‘Huis voor klokkenluiders’. Liever renovatie dan nieuwbouw’ in Jaarboek Compliance 2014. Ontwikkelingen in wet-­‐ en regelgeving. Ontwikkelingen in de compliancepraktijk, NCI 2014, p. 242. 232 Kamerstukken II 2012/13, 33258, 5 (Advies van de RvS en reactie van de indieners), p. 7. 82 aan het Huis. Wel is positief te noemen dat het Huis de naam en identiteit van de melder alleen met instemming van diegene aan de werkgever overdraagt. Uit onderzoek van IVA-­‐Tilburg is echter gebleken dat werknemers als reden om niet te melden ‘de onmogelijkheid anoniem te melden’ opgeven. Werknemers hebben aangegeven eerder tot een melding over te gaan als ze dit anoniem zouden kunnen doen.233 De bekendheid bij het Huis zou werknemers derhalve alsnog kunnen tegenhouden om naar het Huis te stappen. De onmogelijkheid anoniem te melden valt dan ook te betreuren. Ook TI NL en Raat spreken over de wenselijkheid van anonimiteit in alle fasen van het onderzoek, van een oriënterend gesprek tot een definitief rapport.234 Hierbij geeft Raat terecht aan dat blijvend contact met de melder in het belang van het onderzoek is. Zo is het stellen van vragen nodig om de betrouwbaarheid van de melder te kunnen beoordelen. Relevant is de vraag op welke wijze recht wordt gedaan aan de strafrechtelijke aspecten van een zaak die bij het Huis wordt gemeld. Het Huis verricht immers geen opsporingsonderzoek. Met het oog op het voorgestelde art. 1 sub h wetsvoorstel zullen veel misstanden ook als overtreding van een strafbepaling te kwalificeren zijn, zodat het onderzoek door het Huis verwantschap kan hebben met het strafrechtelijk onderzoek, aldus Brouwer en Van de Laar.235 Het kan derhalve gaan om (ernstige) misstanden die met strafbare feiten gepaard gaan, zodat het reëel is te bedenken hoe de positie van het OM en andere opsporingsdiensten zich tot het door het Huis verrichte onderzoek verhoudt. Naar aanleiding van advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is wel art. 9 in het wetsvoorstel opgenomen. Het College van Procureurs-­‐
Generaal (hierna: ‘het college’) reageert mijns inziens nogal onverschillig door te stellen dat het met de eventuele samenloop van onderzoeken wel zal meevallen en adviseert om dit artikel te schrappen.236 In plaats daarvan adviseert het college om aan het Huis een discretionaire bevoegdheid toe te kennen, “op grond waarvan het onafhankelijk kan beslissen om een onderzoek niet in te stellen of voort te zetten als er een strafrechtelijk onderzoek loopt”.237 Mijns inziens is het voorgestelde art. 9 wetsvoorstel gewenst en behoeft het zelfs uitbreiding wat betreft de rol van het OM voor de gevallen dat zich samenloop voordoet. Blijft het artikel ongewijzigd, bestaat het risico dat procedures bij verschillende instanties door elkaar gaan lopen. Dit zorgt bij beide instanties voor verwarring en komt het onderzoek niet ten goede. 233 J. Vermaas e.a., De weg van de klokkenluider: keuzes en dilemma’s. Onderzoek naar de klokkenluidersproblematiek in Nederland. Onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van SZW door IVA-­‐Tilburg 2002, p. 32 en 65-­‐66. 234 Transparency International Nederland, ‘Commentaar Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders’, 4 september 2013, p. 2. Zie ook C. Raat, ‘Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij?’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 25. 235 D.V.A. Brouwer en T.A.H.M. van de Laar, ‘Het ‘Huis voor klokkenluiders’. Liever renovatie dan nieuwbouw’ in Jaarboek Compliance 2014. Ontwikkelingen in wet-­‐ en regelgeving. Ontwikkelingen in de compliancepraktijk, NCI 2014, p. 246. 236 Aldus ook H.G. van de Bunt, ‘Het Huis voor Klokkenluiders’, DD 2013-­‐72, p. 3. 237 Brief van het College van Procureurs-­‐Generaal d.d. 26 augustus 2013, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33258, 16, p. 3. 83 Verder is ook over samenloop met onderzoeken van inspecties en toezichthouders niets geregeld. De Inspectieraad stelt dat het toekennen van de onderzoeksfunctie aan het Huis overbodig is, omdat de bestaande rijksinspecties over voldoende capaciteit beschikken om dit werk te kunnen doen.238 Daarnaast uiten de toezichthouders ACM, AFM en DNB kritiek op de onderzoeksfunctie van het Huis, vanwege het gevaar dat onderzoeken van het Huis overlap kunnen vertonen met de lopende én nog op te starten onderzoeken van toezichthouders. Ze zijn van mening dat zij over bijzondere expertise, kennis en vaardigheden beschikken en dat hun werk met betere rechtswaarborgen is omkleed.239 In mijn opinie is het vrijwel onmogelijk dat de eigen onderzoekers van het Huis over dusdanige vergaande en omvangrijke kennis beschikken zodat aan alle meldingen volwaardig recht kan worden gedaan. Indien de onderzoeksfunctie bij het Huis gehandhaafd blijft, zullen de onderzoekers moeten samenwerken met bestaande opsporingsautoriteiten, inspecties en toezichthouders om alle meldingen adequaat en voldoende toegespitst te kunnen behandelen. In dit verband kaarten Brouwer en Van de Laar terecht aan dat over de wijze van verrichten van onderzoek niets is geregeld.240 Dat valt te betreuren. Als laatste zij opgemerkt dat in het wetsvoorstel niet naar voren komt wat er met verworven informatie gebeurt na afronding van het onderzoek door het Huis. Het is derhalve onduidelijk in hoeverre de onderzoeksresultaten kunnen worden doorgespeeld naar het OM of andere instanties. Voorgaande aspecten zorgen in mijn opinie niet voor meer transparantie, maar resulteren juist in minder transparantie. Een ander aandachtspunt is dat de kring van personen die bevoegd zijn te melden in het wetsvoorstel is beperkt tot werknemers en zzp’ers. Het is mijns inziens wenselijk ook gedetacheerde werknemers en uitzendkrachten de voorgestelde bescherming te bieden.241 Zij vervullen immers ook een pertinente rol binnen de onderneming. Raat en VNO-­‐NCW-­‐MKB gaan zelfs verder door te stellen dat ook andere bij organisaties betrokken personen zoals vrijwilligers en stagiairs bij het Huis zouden moeten kunnen melden.242 Uit de parlementaire behandeling blijkt niet waarom deze bevoegdheid niet wordt toegekend aan andere personen dan werknemers en zzp’ers. In de memorie van antwoord erkennen de initiatiefnemers slechts 238 Brief van de Inspectieraad d.d. 6 september 2013, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33258, 16, p. 2.
239 Brief van het Markttoezichthoudersberaad d.d. 9 september 2013, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33258, 16, p. 2. 240 D.V.A. Brouwer en T.A.H.M. van de Laar, ‘Het ‘Huis voor klokkenluiders’. Liever renovatie dan nieuwbouw’ in Jaarboek Compliance 2014. Ontwikkelingen in wet-­‐ en regelgeving. Ontwikkelingen in de compliancepraktijk, NCI 2014, p. 244. 241 Aldus ook Transparency International Nederland, ‘Commentaar Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders’, 4 september 2013, p. 3. Zie ook E. Lissenberg, ‘Commentaar op voorstel van Wet Huis voor klokkenluiders’, augustus 2012, p. 3. 242 C. Raat, ‘Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij?’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 25. Zie ook Brief van VNO-­‐NCW-­‐MKB d.d. 9 december 2013, bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 33258, E, p. 2. 84 dat vrijwilligers niet onder de definitie ‘werknemer’ van het wetsvoorstel worden geschaard.243 Verder zij opgemerkt dat het criterium dat een melder te goeder trouw moet zijn om rechtsbescherming te genieten in theorie begrijpelijk is, terwijl het in de praktijk lastig controleerbaar is.244 Vaak ligt immers meer dan één motief ten grondslag aan een melding, zodat het lastig is te achterhalen of het maatschappelijk belang het belangrijkste motief is. Uit het wetsvoorstel komt ook niet naar voren of, en zo ja in hoeverre, een melder een persoonlijk motief mag hebben bij een melding. Dat is een gemiste kans. Met het oog op de voorgestelde rechtsbescherming lijkt het Huis een monopolistische positie te worden toegekend. Alleen indien werknemers bij de werkgever of het Huis melden, komt hen rechtsbescherming toe. Dit is in mijn opinie bezwaarlijk, omdat er toch ook instanties zijn die bevoegd zijn misstanden te voorkomen, op te sporen en aan te pakken en die daar juist voor zijn ingesteld.245 Iemand die direct een melding doet bij een dergelijke instantie wordt nog steeds niet wettelijk beschermd. Het zou mijns inziens beter zijn als de weg naar een bevoegde instantie die specifiek onderzoek doet direct open staat, in die zin dat melders dan ook rechtsbescherming toekomt. Een melding via het Huis lijkt in die zin een omweg. Het voorgestelde art. 7:658c BW biedt bescherming tegen benadeling. Bij mij komt de vraag op wat de indieners precies onder ‘benadeling’ verstaan. Raat meent dat het ook gaat om “geen vormen van ‘wegpesten’ of ontmoedigen, zoals het ontnemen van eigen werkzaamheden, roddel, demotie, overplaatsing, enzovoort”.246 Het is echter sterk de vraag of dit het geval is. De enige vorm van benadeling die door de indieners in de memorie van toelichting wordt genoemd is ‘demotie’. Zo valt te betwijfelen of het afnemen van eigen werkzaakheden of gepasseerd worden bij promotie ook als benadeling kan worden aangemerkt. Het is bezwaarlijk dat geen andere vormen van benadeling worden vermeld, omdat thans nog steeds onzeker is tegen welke vormen van benadeling een werknemer wordt beschermd.247 Het wetsvoorstel bevat daarnaast een ruim opzegverbod. Tijdens het onderzoek door het Huis is het opzegverbod een wezenlijk onderdeel van de toe te kennen rechtsbescherming. Met het oog op de lange streeftermijnen van het Huis – en uitloop in geval van onvoorziene omstandigheden – kan het onderzoek en daarmee het opzegverbod al snel twee jaar gelden. Het is in mijn opinie dan ook nogal vergaand om ook tot een jaar na het onderzoek ontslagbescherming aan melders te bieden. Ook leent een dergelijk 243 Kamerstukken I 2013/14, 33258, C, p. 17. 244 Aldus ook C. Raat, ‘Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij?’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 24. 245 Aldus ook M.A.P. Bovens, , ‘Naar een algemene Klokkenluiderswet’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 14. 246 C. Raat, ‘Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij?’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7, p. 25. 247 Ook TI NL vraagt aandacht voor andere vormen van benadeling zoals pesterij en overplaatsing. Transparency International Nederland, ‘Commentaar Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders’, 4 september 2013, p. 7. 85 verbod zich eenvoudig voor misbruik. Werknemers kunnen vanuit onzuivere motieven bij een (dreigend) arbeidsconflict ter voorkoming van ontslag een melding van een misstand doen, omdat dan in beginsel het opzegverbod op hen van toepassing is.248 Uiteraard heeft een werkgever wel altijd de mogelijkheid ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken bij de kantonrechter. Ter afsluiting is ook relevant dat het opzegverbod toepassing mist indien sprake is van een dringende reden. De vraag is echter hoe de ontslagbescherming zich verhoudt tot art. 7:678 lid 2 onder i BW, waarin als dringende reden wordt genoemd het bekendmaken van bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever die de werknemer behoorde geheim te houden. Zoals uit de in hoofdstuk drie besproken jurisprudentie kan worden afgeleid wordt deze reden in de praktijk door werkgevers aangevoerd om klokkenluiders op staande voet te ontslaan. Dit is derhalve een wezenlijk element waarover duidelijkheid zou moeten heersen, wil rechtszekerheid teweeg worden gebracht en om de rechtsbescherming van klokkenluiders te waarborgen. Het wetsvoorstel verdient op dit punt heroverweging. § 5.3.1 Status quo De initiatiefnemers hebben als gevolg van de aanhouding de mogelijkheid zich te beraden over de tijdens de plenaire behandeling geuite bezwaren. Ze hebben aangegeven binnen niet al te lange tijd een wetswijzigingsvoorstel voor te leggen. In de tussentijd gaan ze met name de drie in paragraaf 5.3 genoemde specifieke aspecten nader bezien. Ten eerste wordt onderzocht of het mogelijk is het Huis zodanig te wijzigen dat het de vorm krijgt van een bijzonder zelfstandig bestuursorgaan.249 Daar het Huis dan niet zal worden ondergebracht bij de Nationale Ombudsman, zal de strijd met art. 78a Gw worden weggenomen. De initiatiefnemers stellen dat het Huis ook in die vorm voldoende onderzoeksbevoegdheden moet hebben. Daarnaast zullen ze het samenbrengen van misstanden in de publieke en de private sector nader onder de loep nemen. De initiatiefnemers bezien welke problemen mogelijk kunnen optreden en hoe die opgelost zouden kunnen worden. Als laatste wordt bekeken op welke wijze wettelijk kan worden vastgelegd dat de adviestaak en de onderzoekstaak binnen het Huis voldoende gescheiden zijn, naar taak en verantwoordelijkheid. Hier wordt naar gestreefd zonder dat aparte instituten hoeven te worden opgericht.250 Opgemerkt zij dat minister Plasterk van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties als reactie op de slotverklaring van de initiatiefnemers een kort ‘boodschappenlijstje’ heeft samengevat met belangrijke punten waaraan de initiatiefnemers 248 Aldus ook M.M. Koevoets en A. Briejer, ‘Een klokkenluider van het Huis. De laatste ronde ingeluid?’, TAP 2013-­‐3, p. 112. Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 33258, 5 (Advies van de RvS en reactie van de indieners), p. 9-­‐10. 249 ‘Stenogram van de plenaire vergadering van dinsdag 20 mei 2014’, bron: <www.eerstekamer.nl>. 250 ‘Slotverklaring Initiatiefnemers Wet Huis voor klokkenluiders; Eerste termijn Eerste Kamer’, 20 mei 2014, p. 3-­‐4. Zie ook ‘Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders aangehouden’, bron: <www.eerstekamer.nl>. 86 aandacht moeten schenken tijdens hun beraad.251 Zo moet naast de drie genoemde grote bezwaren worden gedacht aan interferentie met de markttoezichthouders en het moment van ingaan van de voorgestelde ontslagbescherming. Uiteindelijk kan worden geconcludeerd dat de initiatiefnemers en minister Plasterk het gesprek met elkaar aangaan. § 5.4 Conclusie De gedachten die ten grondslag liggen aan het wetsvoorstel worden terecht geprezen. Het wetsvoorstel draagt (in beperkte mate) bij aan de gewenste duidelijkheid en het is een eerste specifieke stap in de richting van betere arbeidsrechtelijke bescherming voor klokkenluiders in de private sector. Desalniettemin zitten er inhoudelijk – en organisatorisch – veel haken en ogen aan het wetsvoorstel. Aan de juridische vormgeving valt immers nog voldoende te verbeteren. Het is sterk de vraag of de wijze waarop de voorgestelde wetgeving door de indieners wordt vormgegeven voor werknemers genoeg prikkels biedt om met misstanden naar buiten te treden. Het wetsvoorstel voorziet immers niet in behoeften als anonimiteit en onafhankelijkheid. Het valt eveneens te betwijfelen of misstanden als gevolg van de procedure in de voorgestelde wetgeving worden weggenomen. En dit zijn toch de twee doelen die met de invoering van het wetsvoorstel bereikt moeten worden. In mijn opinie is het wetsvoorstel onvoldoende doordacht en leidt het in zijn huidige vorm niet tot betere rechtsbescherming voor (potentiële) klokkenluiders. Het is dan ook positief te noemen dat de initiatiefnemers om aanhouding van de behandeling van het wetsvoorstel hebben verzocht en dat ze drie wezenlijke elementen nader gaan onderzoeken. Dit neemt echter niet weg dat – zoals uit de kritische beschouwing blijkt – uit het wetsvoorstel nog tal van andere problematische aspecten zijn af te leiden. Denk bijvoorbeeld aan de onderzoeksfunctie van het huis in verhouding tot de onderzoeksmogelijkheden van andere organisaties en het niet voorzien in de mogelijkheid van anonimiteit waardoor werknemers ervan worden weerhouden een melding te doen. Hier moet absoluut nadere aandacht aan worden geschonken om tot een gedegen en afgebakende regeling te komen. Mocht het (gewijzigde) wetsvoorstel uiteindelijk worden aangenomen, moet niet louter de vormgeving van het wettelijk kader maar ook het feitelijk functioneren van het Huis doen blijken of de gestelde doelen in de praktijk gerealiseerd kunnen worden. Kortom, de praktijk moet uitwijzen of het Huis en de voorgestelde wetgeving een vooruitgang is voor de rechtsbescherming van klokkenluiders en derhalve ook voor het wegnemen van (ernstige) misstanden. 251 ‘Stenogram van de plenaire vergadering van dinsdag 20 mei 2014’, bron: <www.eerstekamer.nl>.
87 Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbevelingen § 6.1 Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is ingegaan op respectievelijk de vrijheid van meningsuiting van werknemers, de geheimhoudingsplicht als wezenlijke beperking van die vrijheid, de heersende jurisprudentie inzake de klokkenluidersproblematiek, de noodzaak tot het invoeren van een wettelijke regeling en het Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders. In dit hoofdstuk staat als sluitstuk van deze scriptie de beantwoording van de onderzoeksvraag centraal. Hiertoe wordt een conclusie opgesteld van bovenstaande uiteenzetting. De onderzoeksvraag is in de inleiding geformuleerd en wordt hier volledigheidshalve herhaald: “Genieten klokkenluiders in de private sector thans voldoende bescherming of is het invoeren van een wettelijke klokkenluidersregeling noodzakelijk om hun bescherming te garanderen, en in hoeverre draagt het Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders bij aan die betere rechtsbescherming?” Allereerst wordt antwoord gegeven op de vraag op welke wijze rechters oordelen in klokkenluiderskwesties en of klokkenluiders op basis van de heersende jurisprudentie voldoende bescherming genieten. Vervolgens wordt besproken of het invoeren van wetgeving noodzakelijk is om de rechtspositie van klokkenluiders te versterken en hun rechtsbescherming te garanderen. Daarna komt aan bod of het in hoofdstuk vijf behandelde wetsvoorstel een stap voorwaarts is. Ter afsluiting volgt een slotbeschouwing en worden enkele aanbevelingen gedaan. § 6.2 Rechtsbescherming op grond van de heersende jurisprudentie Ten aanzien van het in hoofdstuk drie verrichte jurisprudentieonderzoek kunnen een aantal conclusies kunnen worden getrokken. Allereerst is gebleken dat Nederlandse klokkenluidersrechtspraak casuïstisch van aard is en dat over het algemeen een oordeel wordt geveld op basis van art. 7:611 BW en schending van de geheimhoudingsplicht. De wijze van toetsen geschiedt middels een belangenafweging, zonder dat enig consistent patroon wordt gehanteerd. Mijns inziens is dit betreurenswaardig, evenals het feit dat rechters geen eenduidige criteria toepassen bij het maken van de belangenafweging. Deze handelswijze brengt rechtsonzekerheid met zich voor werknemers en leidt derhalve tot het ‘chilling effect’: potentiële klokkenluiders houden wijselijk hun mond, zodat vermoedens van misstanden niet worden gemeld en misstanden niet worden weggenomen. Ongeacht dat rechters in de meeste gevallen zorgvuldigheid betrachten bij het maken van een belangenafweging, is dit niet voldoende met het oog op de kwetsbare positie die klokkenluiders innemen. Verder kan worden geconstateerd dat het fundamentele grondrecht van vrijheid van meningsuiting nauwelijks gewicht in de schaal legt bij de belangenafweging, terwijl aan andere belangen zoals de 88 geheimhoudingsplicht – en discretie en loyaliteit – van de werknemer veel waarde wordt toegekend. Het dunkt mij dat genoemd fundamenteel grondrecht in de huidige samenleving – waarin men steeds sneller zijn mening uit – niet zonder blikken of blozen buiten beschouwing kan worden gelaten of vluchtig kan worden afgedaan. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens toetst daarentegen in de besproken Europese klokkenluiderszaken expliciet aan art. 10 lid 2 EVRM, waarbij een consistente toetsing plaatsvindt met toepassing van tamelijk strikte criteria. Het voorgaande brengt me tot de conclusie dat de rechtspositie van (potentiële) klokkenluiders wordt gekenmerkt door rechtsonzekerheid. Het is vooraf immers volstrekt onduidelijk hoe een belangenafweging zal uitvallen, zodat procedures onvoldoende voorspelbaar en controleerbaar zijn. Deze rechtsonzekerheid en bovengenoemde factoren resulteren in onvoldoende rechtsbescherming op basis van de heersende nationale jurisprudentie. § 6.3 Wetgeving ter bevordering van de rechtsbescherming In hoofdstuk vier is naar voren gekomen dat vermoedens van misstanden in veel gevallen niet door werknemers worden gemeld, vanuit de gedachte dat ze er weinig vertrouwen in hebben dat iets met de melding wordt gedaan en wegens vrees voor negatieve gevolgen. Het knelpunt betreft de discussie of art. 7:611 BW wel of niet voldoende rechtsbescherming biedt en of het invoeren van regelgeving noodzakelijk is. In de literatuur heerst terecht consensus over het feit dat een zorgvuldig handelende klokkenluider bescherming behoort toe te komen. De volgende stap is het vormgeven van deze bescherming. In mijn opinie is (een wettelijke plicht tot) zelfregulering niet afdoende om de rechtsbescherming van klokkenluiders te garanderen. Het is met name noodzakelijk een open bedrijfscultuur binnen de onderneming te bewerkstelligen, wil een interne regeling door de betrokkenen worden gedragen. Daarnaast is twijfelachtig of bescherming middels een wettelijke regeling moet worden geboden. Ook wanneer wetgeving tot stand wordt gebracht blijft het immers gaan om de invulling van open normen, zodat een belangenafweging door een rechter noodzakelijk blijft in klokkenluiderskwesties. In mijn opinie zijn rechters bij uitstek in staat om in dergelijke kwesties – waar veel verschillende belangen een rol spelen – tot een adequaat en afgewogen oordeel te komen, mits de wijze van toetsen verandert. Het is wenselijk dat een stelselmatig patroon wordt gehanteerd, waarbij aan eenduidige criteria wordt getoetst. Mijns inziens kan veel winst worden behaald door aan art. 10 EVRM directe werking toe te kennen. Voor een betere waarborg van rechten toetsen rechters dan aan de specifieke criteria van art. 10 lid 2 EVRM. Tevens is in mijn opinie wezenlijk dat rechters de elementen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens meenemen in hun belangenafweging. Met deze wijze van toetsen zal een meer gedegen afweging van belangen tot stand komen en dit zal leiden tot betere rechtsbescherming. Klokkenluiders wordt dan meer houvast geboden, maar ook werkgevers weten wat ze kunnen verwachten in 89 geval van een rechterlijke procedure. Beide partijen kunnen hierop anticiperen. Hoewel deze handelswijze alsnog ruimte openlaat voor interpretaties en afwegingen en dit derhalve niet alle onzekerheid zal wegnemen, zal het in elk geval sterk bijdragen aan meer rechtszekerheid en betere rechtsbescherming. § 6.4 Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders Ondanks dat velen lovend zijn over de doelstellingen en intenties van het in hoofdstuk vijf besproken wetsvoorstel, kunnen vele kritische noten worden geplaatst bij de technische vormgeving. Het is dan ook bepaald positief te noemen dat het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is aangehouden. De initiatiefnemers gaan in beraad over drie wezenlijke kritiekpunten: de eventuele strijd met art. 78a Gw wegens het onderbrengen van het Huis bij de Nationale Ombudsman, het openstaan van het Huis voor meldingen uit zowel de publieke als de private sector en de cumulatie van de onderzoeks-­‐ en adviestaak binnen het Huis. Zoals in paragraaf 5.3 uiteengezet zijn echter nog tal van andere aspecten in het wetsvoorstel terug te vinden die absoluut heroverweging verdienen en verder moeten worden doordacht en uiteindelijk gewijzigd dan wel geschrapt. Denk bijvoorbeeld aan de verplichting tot het opnemen van een interne regeling terwijl geen kwaliteitseisen worden gesteld en het absolute opzegverbod. Geconcludeerd kan worden dat het wetsvoorstel – zoals thans opgesteld – niet bijdraagt aan betere rechtsbescherming van klokkenluiders. Indien het wetsvoorstel – in gewijzigde vorm – wordt aangenomen, is het uiteindelijk de praktische uitvoering die moet doen blijken of het Huis en de voorgestelde wetgeving een versterking betekent voor de rechtsbescherming van klokkenluiders en ertoe leidt dat misstanden worden weggenomen. § 6.5 Slotbeschouwing en aanbevelingen Het aan de orde stellen van misstanden resulteert in een spanningsveld tussen het grondrecht van vrijheid van meningsuiting van art. 7 Gw en art. 10 EVRM en de geheimhoudingsplicht van werknemers. Nu het civiele arbeidsrecht geen specifieke wettelijke bescherming kent voor klokkenluiders, komen rechters op basis van vage normen middels een belangenafweging tot een oordeel. Rechters slaan in een dergelijke belangenafweging in mijn opinie te weinig acht op de vrijheid van meningsuiting, terwijl aan discretie en loyaliteit van werknemers veel waarde wordt toegekend. Mijns inziens is de rechtsbescherming van klokkenluiders niet gewaarborgd en moet deze worden versterkt. Hiertoe zijn de afgelopen jaren enkele stappen gezet. Het in de Eerste Kamer aangehouden Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders is een eerste specifieke stap in de goede richting, maar hierbij kunnen veel kanttekeningen worden geplaatst en het roept veel vragen op. 90 Op basis van bovenstaande uiteenzetting kom ik tot de volgende aanbevelingen. Allereerst ervaren werknemers thans onduidelijkheid omtrent de te volgen procedure indien ze een misstand hebben gesignaleerd. Op basis van de heersende jurisprudentie is het aanbevelenswaardig eerst intern te melden en slechts direct over te gaan tot een externe melding indien de reële verwachting bestaat dat een interne melding geen enkel resultaat heeft. Het is dan raadzaam eerst naar een bevoegde instantie zoals de Arbeidsinspectie of de OR te stappen, voordat men een externe instantie – met name de media – benadert. Zorgvuldig handelen is in de Nederlandse rechtspraak immers een belangrijke component gebleken, waar rechters veel waarde aan hechten. Daarnaast is het aan te bevelen dat rechters de juridische materie als uitgangspunt nemen en van daaruit overgaan op een belangenafweging. Klokkenluiden is primair een door de Grondwet en het EVRM beschermde uiting en moet als zodanig worden beschouwd. Thans wordt niet alleen vaak aan de geheimhoudingsplicht vastgehouden, maar ook wordt veel waarde gehecht aan discretie en loyaliteit van de werknemer ten opzichte van de werkgever. Hoewel de uitkomsten van klokkenluidersprocedures voor werknemers niet alleen maar onbevredigend zijn, heeft de werknemer vaak een zwakke positie als het op geheimhouding aankomt. Mijns inziens dient een tendens in gang te worden gezet, waarbij meer vanuit de vrijheid van meningsuiting wordt geoordeeld en de waarde van deze vrijheid minstens zoveel gewicht toekomt als de geheimhoudingsplicht en loyaliteit van de werknemer. De op werknemers rustende discretie en loyaliteit mag hen niet belemmeren om misstanden die het algemeen belang betreffen aan de kaak te stellen. In het verlengde van het voorgaande kunnen rechters inspiratie vinden in de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens toegepaste ‘methode’. Het is – mede met het oog op de gewenste rechtszekerheid voor werknemers – wenselijk dat rechters de Europese jurisprudentie in aanmerking nemen. Een belangrijke stap voorwaarts kan in dit verband worden gevonden door het toekennen van directe werking aan art. 10 EVRM. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens toetst specifiek aan art. 10 lid 2 EVRM en hanteert tamelijk strikte afwegingscriteria. Mijns inziens is het noodzakelijk dat nationale rechters de gestructureerde benadering van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens overnemen, hetgeen betekent dat de Hoge Raad en lagere rechters expliciet aan art. 10 lid 2 EVRM moeten toetsen. Daarbij is het wezenlijk dat de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het Heinisch-­‐arrest geformuleerde criteria worden toegepast. Deze toets leidt tot meer duidelijkheid en rechtszekerheid voor potentiële klokkenluiders en dit leidt uiteindelijk tot betere rechtsbescherming. Het is – gemachtigden van – klokkenluiders sterk aan te bevelen een 91 uitdrukkelijk en specifiek beroep te doen op art. 10 EVRM. Rechters worden dan onder druk gezet zich uit te laten over de vrijheid van meningsuiting in de specifieke kwestie. Daarbij is het raadzaam te verwijzen naar de in hoofdstuk drie besproken arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Tevens verdient mijns inziens nadere aandacht dat een rol is weggelegd voor werkgevers, in het bevorderen van rechtszekerheid voor werknemers. Zoals gesteld kan zelfregulering – ondanks het door mij ingenomen standpunt dat louter zelfregulering weinig effect heeft – een wezenlijk aspect zijn ter aanvulling. Ten aanzien van zelfregulering wil ik het volgende meegeven ter overweging. Het is aan werkgevers om initiatief te nemen op het gebied van gedragscodes dan wel klokkenluidersregelingen. Daarbij is het aanbevelenswaardig werknemers bij het opstellen van de regeling te betrekken, daar ze dan meer betrokkenheid en verwantschap zullen ervaren. Tevens kan dit bijdragen aan de bewerkstelliging van de onderlinge dialoog tussen werkgever en werknemer. Het is mijns inziens immers met name relevant dat in ondernemingen een cultuur gaat heersen die klokkenluiders ruimte geeft om misstanden bespreekbaar te maken. Een klokkenluidersregeling die wordt gedragen door werkgever en werknemer betekent voor beide partijen een stap voorwaarts, daar ze dan allebei weten wat ze kunnen verwachten in geval van een melding van een vermoeden van een misstand. Kortom, het is essentieel dat op dit punt een daadwerkelijke overlegcultuur wordt geëffectueerd binnen ondernemingen. Als laatste is in mijn opinie vereist dat werkgevers ten minste de volgende aspecten opnemen in een interne regeling: de mogelijkheid tot externe melding, procedurevoorschriften, de wijze van melding en het te verrichten onderzoek naar aanleiding van een melding. Slechts indien werkgevers genoemde punten in de regeling opnemen én werknemers betrekken bij het opstellen, zullen werknemers een dergelijke regeling als toepasselijk en betrouwbaar zien en hier wellicht vertrouwen uit putten om misstanden aan het licht te brengen. Ter afsluiting zij opgemerkt dat geen pasklare oplossing voorhanden is wat betreft de klokkenluidersproblematiek. In Nederland zijn de afgelopen jaren beperkte stappen gezet ter verbetering van de rechtsbescherming van klokkenluiders in de private sector. Zo is het in de Eerste Kamer aangehouden wetsvoorstel een eerste specifieke stap in de goede richting, maar de uitwerking is verre van toereikend. Het wetsvoorstel biedt geen faciliteit die klokkenluiders er zonder meer toe zal bewegen misstanden aan de kaak te stellen. Klokkenluiders verdienen beter. 92 Literatuuroverzicht Boeken en artikelen Akkermans e.a. 2005 P.W.C. Akkermans e.a., Grondrechten. Grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland, Deventer: Kluwer 2005. Asscher 2002 L.F. Asscher, Communicatiegrondrechten; Een onderzoek naar constitutionele bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting en het communicatiegeheim in de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2002. Bouman 2013 F.H.C. Bouman, ‘Nederland nog doof voor klokkenluiders’, ControllersMagazine 2013-­‐12. Bouwens & Duk 2011 W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (Bewerkte versie Van der Grinten), Deventer: Kluwer 2011. Bovens 2013 M.A.P. Bovens, ‘Naar een algemene Klokkenluiderswet’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7. Brouwer & Van de Laar 2014 D.V.A. Brouwer en T.A.H.M. van de Laar, ‘Het ‘Huis voor klokkenluiders’. Liever renovatie dan nieuwbouw’ in Jaarboek Compliance 2014. Ontwikkelingen in wet-­‐ en regelgeving. Ontwikkelingen in de compliancepraktijk, NCI 2014. Van de Bunt 2013 H.G. van de Bunt, ‘Het Huis voor Klokkenluiders’, DD 2013-­‐72. Van Coevorden 2002 R.S. van Coevorden, ‘De klokkenluider, het geheimhoudingsbeding en art. 7:661 BW’, ArbeidsRecht 2002-­‐42. 93 Dorssemont 2011 F. Dorssemont, ‘Vrijheid van meningsuiting op de werkplek in twee maten en gewichten: de werknemer mag blaffen, de ‘watchdog’ wordt gemuilkorfd’, BJu tijdschriften (10/3) 2011. Drion e.a. 1982 H. Drion e.a., Geschriften van H. Drion, Deventer: Kluwer 1982. ECORYS 2006 Eindrapport, in opdracht van het Ministerie van SZW, Evaluatie zelfregulering klokkenluidersprocedures, 15 mei 2006, Rotterdam: ECORYS. De Graaf 2011 G. de Graaf, ‘Klokkenluiders, integriteit en veiligheid’, Openbaar bestuur: Tijdschrift voor beleid, organisatie en politiek 2011-­‐1. Grapperhaus 2000 F.B.J. Grapperhaus, ‘De klokkenluider en zijn broodnodige bescherming’, Ondernemingsrecht 2000. Grapperhaus 2005 F.B.J. Grapperhaus, ‘Bescherming voor klokkenluidende werknemers: een inventarisatie van het wetsvoorstel en het SER-­‐advies’, Ondernemingsrecht 2005-­‐7. Heerma van Voss 1991 Heerma van Voss, ‘Vrijheid van meningsuiting versus geheimhoudingsplicht werknemers’, NJCM-­‐Bulletin (16/3) 1991. Van der Heijden e.a. 2008 P.F. van der Heijden e.a., Arbeidsrecht, tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008. Koevoets & Briejer 2013 M.M. Koevoets en A. Briejer, ‘Een klokkenluider van het Huis. De laatste ronde ingeluid?’, TAP 2013-­‐3. 94 De Meij e.a. 2000 J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid. De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2000. Nehmelman 2013 R. Nehmelman, Horizontale werking van grondrechten. Over een leerstuk in ontwikkeling, Deventer: Kluwer 2013. Raat 2013 C. Raat, ‘Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij?’, Justitiële verkenningen 2013-­‐7. Seinstra M.M. Seinstra, ‘Bescherming van klokkenluiders: recente ontwikkelingen’, SMA 2004-­‐4. Van Slooten 2000 J.M. van Slooten, ‘De klokkenluider en de rechter’, NTSR 2000-­‐6. Van Steenbergen 2006 R. van Steenbergen, ‘Klokkenluiden in het bedrijfsleven – evaluatie en verder’, Themis 2006-­‐6. Van Steenbergen 2006 R. van Steenbergen, ‘Wie beschermt de klokkenluider?’, SMA 2006-­‐11/12. Van Tetering & Berg 2009 G. van Tetering & L. Berg, ‘Veiligheid van klokkenluiders’, Overheidsmanagement 2009-­‐4. Timmerman 1997 L. Timmerman, ‘De rechtspositie van de klokkenluider’, TVVS 1997-­‐12. Van Uden 2003 F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtspositie van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu 2003. Van Uden 2004 F.C. van Uden, ‘De klok en de klepel’, NTSR 2004-­‐3. 95 Van Uden 2005 F.C. van Uden, ‘De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden’, NTSR 2005-­‐3. Van Uden 2006 F.C. van Uden, ‘De ondraaglijke stilte van de vrijheid van meningsuiting in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2006-­‐7. Van Uden 2006 F.C. van Uden, ‘Klokkenluiden: tussen zelfregulering en Amerikaanse toestanden’, AA 2006-­‐1. Van Uden 2013 F.C. van Uden, ‘Klokkenluiden: verder van huis met het huis (1)’, ArbeidsRecht 2013-­‐18. Verdam 2001 A.F. Verdam, ‘Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?’, ArbeidsRecht 2001-­‐3. Verhulp 1996 E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu 1996. Verhulp 1999 E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999. Verhulp 2003 E. Verhulp, ‘Zoals de klokkenluider thuis luidt…’ in A.W. Hins en A.J. Nieuwenhuis, Van ontvanger naar zender. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.M. de Meij, Amsterdam: Otto Cramwinckel 2003. Vermaas e.a. 2002 J. Vermaas e.a., De weg van de klokkenluider: keuzes en dilemma’s. Onderzoek naar de klokkenluidersproblematiek in Nederland. Onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van SZW door IVA-­‐Tilburg 2002. 96 Vlemminx 1994 F. Vlemminx, Het profiel van de sociale grondrechten. Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Willems 2003 P. Willems, ‘Klokkenluidersbescherming verder ingekleurd: wordt spreken toch goud?’, ArbeidsRecht 2003-­‐54. De Wit 1999 M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999. Parlementaire stukken en wetgeving Aanhangsel Handelingen II 1996/1997, 1429. Kamerstukken II 2001/02, 28093, 9 (Brief van de minister SZW). Wet van 23 januari 2003 tot wijziging van de Ambtenarenwet in verband met integriteit, Stb. 2003, 60. Kamerstukken II 2003/04, 29614, 2 (Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving). Kamerstukken II 2012/13, 33258, 2 (Voorstel van wet). Kamerstukken II 2012/13, 33258, 5 (Advies van de RvS en reactie van de indieners). Kamerstukken II 2012/13, 33258, 7 (MvT zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de RvS). Kamerstukken II 2012/13, 33258, 9 (Nnavv). Kamerstukken II 2012/13, 33258, 10 (NvW). Kamerstukken II 2012/13, 33258, 15 (NvW). Brief van het College van Procureurs-­‐Generaal d.d. 26 augustus 2013, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33258, 16. Brief van de Inspectieraad d.d. 6 september 2013, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33258, 16. Brief van het Markttoezichthoudersberaad d.d. 9 september 2013, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33258, 16. Brief van VNO-­‐NCW-­‐MKB d.d. 9 december 2013, bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 33258, E. Kamerstukken I 2013/14, 33258, A (Gewijzigd voorstel van wet). Kamerstukken I 2013/14, 33258, C (MvA). 97 Overige stukken Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in de onderneming (Verklaring van 24 juni 2003, Publicatienummer 6/03), Den Haag: STAR. Brief over klokkenluidersprocedures in ondernemingen, 6 oktober 2006, Den Haag: STAR, bron: <www.stvda.nl>. Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen, geactualiseerde versie (Verklaring van 3 maart 2010, Publicatienummer 1/10), Den Haag: STAR. E. Lissenberg, ‘Commentaar op voorstel van Wet Huis voor klokkenluiders’, augustus 2012. Transparency International Nederland, ‘Commentaar Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders’, 4 september 2013. VNO-­‐NCW Online, 18 februari 2014, bron: <www.vno-­‐ncw.nl>. ‘Slotverklaring Initiatiefnemers Wet Huis voor klokkenluiders; Eerste termijn Eerste Kamer’, 20 mei 2014. ‘Stenogram van de plenaire vergadering van dinsdag 20 mei 2014’, bron: <www.eerstekamer.nl>. E. Sips, ‘Klokkenluiden is geen klokkenluiden’, bron: <www.integriteitoverheid.nl>. ‘Wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders aangehouden’, bron: <www.eerstekamer.nl>. Websites <www.eerstekamer.nl>. <www.integriteitoverheid.nl>. <www.officielebekendmakingen.nl>. <www.stvda.nl>. <www.vno-­‐ncw.nl>. Jurisprudentieoverzicht Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 29 februari 2000, gepubliceerd in Mediaforum 2000-­‐9, p. 293298 (Fuentes Bobo/Spanje). EHRM 21 juli 2011, NJ 2012, 282 (Heinisch/Duitsland). EHRM 12 september 2011, NJ 2012, 522 (Palomo Sanchez e.a./Spanje). EHRM 18 oktober 2011, NJ 2012, 562 (Sosinowska/Polen). 98 Hoge Raad HR 28 november 1950, NJ 1951, 117 (APV/Tilburg). HR 28 november 1950, NJ 1951, 137 en 138. HR 20 april 1990, NJ 1990, 702 (Meijer/De Schelde). HR 19 oktober 1990, NJ 1991, 21 (Akkoca/Koghee). HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473. HR 26 oktober 2012, JAR 2012, 313 (Quirijns/TGB). Gerechtshoven Gerechtshof Amsterdam 14 juni 2011, JAR 2011, 221. Gerechtshof ‘s-­‐Gravenhage 15 november 2011, RAR 2012, 16. Rechtbanken en kantonrechters Ktr. Zwolle 8 november 1991 en 4 februari 1992, Prg. 1992, 3634. Rb. Amsterdam 16 augustus 1995, JAR 1995, 208 (Greenpeace/Kotte). Ktr. Tiel, 10 februari 1999, JAR 1999, 223 (SMC/Rijnders). Ktr. Terneuzen 12 april 2000, Prg. 2000, 5526 (Van Alten/Fassaert Beton). Ktr. Bergen op Zoom 29 juni 2001, JAR 2001, 146 (Ho/Fujicolor). Ktr. Amsterdam 4 december 2001, JAR 2002, 35 (Organon/Stiekma). Vzr. Rb. Alkmaar 28 februari 2002, JAR 2002, 61. Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002, 157. Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003, 191 (Stiekema/Organon). Ktr. Eindhoven 5 maart 2004, JAR 2004, 103. Ktr. Maastricht 8 juli 2004, JAR 2004, 214. Ktr. Amsterdam 15 oktober 2004, JAR 2005, 35 (NDDO/Diemeer). Vzr. Rb. Rotterdam 8 juni 2006, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0796. Ktr. Amersfoort 27 december 2006, JAR 2007, 74. Rb. Amsterdam 21 januari 2010, JAR 2010, 66. Vzr. Rb. Rotterdam 25 oktober 2011, RAR 2012, 11. 99 Eerste Kamer der Staten-Generaal
1
Vergaderjaar 2013–2014
33 258
Voorstel van wet van de leden Van Raak, Fokke,
Schouw, Voortman, Segers, Ouwehand en Klein
houdende de oprichting van een Huis voor
klokkenluiders (Wet Huis voor klokkenluiders)
A
GEWIJZIGD VOORSTEL VAN WET
17 december 2013
Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden,
Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.
Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten:
Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om met
het oog op de bescherming van klokkenluiders rechtsbescherming te
regelen, een Huis voor klokkenluiders op te richten en dat het mede in
verband met artikel 78a, vierde lid, van de Grondwet noodzakelijk is
daartoe wettelijke bepalingen vast te stellen;
Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State
gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:
HOOFDSTUK 1. ALGEMENE BEPALINGEN
§ 1. Begripsbepalingen
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. Huis voor klokkenluiders: de Nationale ombudsman, bedoeld in
artikel 2 van de Wet Nationale ombudsman, voor zover het betreft de
taken die in deze wet aan het Huis voor klokkenluiders zijn opgedragen;
b. Huis: Huis voor klokkenluiders;
c. melder: een werknemer die naar het oordeel van het Huis het
vermoeden van een misstand heeft gemeld;
d. verzoeker: een melder die het Huis verzoekt een onderzoek in te
stellen als bedoeld in artikel 6;
e. Onze Minister: Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties;
kst-33258-A
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2013
Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A
1
f. werknemer: degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht of heeft
verricht dan wel de zelfstandige die anders dan uit dienstbetrekking arbeid
verricht of heeft verricht;
g. werkgever: degene die een ander krachtens arbeidsovereenkomst
naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten
of heeft laten verrichten dan wel degene die de zelfstandige anders dan
uit dienstbetrekking arbeid laat verrichten of heeft laten verrichten;
h. vermoeden van een misstand: het vermoeden van een werknemer,
dat binnen de organisatie waarin hij werkt of heeft gewerkt of bij een
andere organisatie indien hij door zijn werkzaamheden met die organisatie in aanraking is gekomen, sprake is van een misstand voor zover:
1°. het vermoeden gebaseerd is op redelijke gronden, die voortvloeien
uit de kennis die de werknemer bij zijn werkgever heeft opgedaan of
voortvloeien uit de kennis die de werknemer heeft gekregen door zijn
werkzaamheden bij een ander bedrijf of een andere organisatie, en
2°. het maatschappelijk belang in het geding is bij de schending van een
wettelijk voorschrift, een gevaar voor de volksgezondheid, een gevaar
voor de veiligheid van personen, een gevaar voor de aantasting van het
milieu, een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of
een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of
nalaten.
§ 2. Interne procedure
Artikel 2
De werkgever die in de regel ten minste vijftig personen in dienst heeft,
stelt een procedure vast voor het omgaan met het melden van een
vermoeden van een misstand binnen zijn organisatie.
HOOFDSTUK 2. HET HUIS VOOR KLOKKENLUIDERS
§ 1. De taak van het Huis
Artikel 3
1. Het Huis heeft tot taak:
a. het adviseren van een werknemer over de te ondernemen stappen
inzake het vermoeden van een misstand;
b. het beoordelen of sprake is van een melding als bedoeld in artikel 4;
c. het op basis van een verzoekschrift van een verzoeker instellen van
een onderzoek naar:
1°. het vermoeden van een misstand;
2°. de wijze waarop de werkgever zich jegens de melder heeft gedragen
naar aanleiding van de melding;
d. het formuleren van algemene aanbevelingen over het omgaan met
een melding van een vermoeden van een misstand.
2. Het Huis doet jaarlijks aan beide Kamers der Staten-Generaal en Onze
Minister verslag van zijn werkzaamheden. Artikel 10 van de Wet
openbaarheid van bestuur en artikel 16, tweede lid, van de Wet Nationale
ombudsman zijn van overeenkomstige toepassing.
Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A
2
§ 2. De melding
Artikel 4
1. Een werknemer kan bij het Huis het vermoeden van een misstand
melden, nadat hij dit vermoeden heeft gemeld bij de organisatie
waarbinnen sprake is van de vermoedelijke misstand aan een leidinggevende, een vertrouwenspersoon of een andere in een interne klachtenregeling aangewezen persoon en deze melding niet binnen een redelijke
termijn heeft geleid tot aanpak van de misstand.
2. De werknemer kan het vermoeden van een misstand rechtstreeks
melden bij het Huis indien van hem in redelijkheid niet gevraagd kan
worden dat hij het vermoeden bij de in het eerste lid bedoelde organisatie
meldt.
3. Geen melding kan worden gedaan door rechterlijke ambtenaren,
bedoeld in artikel 1, onderdeel b, onder 1° tot en met 4°, van de Wet op de
rechterlijke organisatie.
4. Het eerste lid laat artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering
onverlet.
Artikel 5
1. Het Huis beoordeelt of sprake is van een melding van een vermoeden
van een misstand met inachtneming van de voorwaarden, bedoeld in
artikel 4.
2. Indien het Huis heeft geoordeeld dat sprake is van een melding van
het vermoeden van een misstand, kan het de inhoud van de melding
alsmede de identiteit van de melder mededelen aan de werkgever, indien
de melder daarmee instemt.
§ 3. Het onderzoek
Artikel 6
1. Een melder kan het Huis verzoeken een onderzoek in te stellen naar
het vermoeden van een misstand voor zover het maatschappelijk belang
ernstig in het geding is en indien er sprake is van een vermoeden dat ter
beoordeling van het Huis staat.
2. De melder kan daarbij tevens verzoeken een onderzoek in te stellen
naar de wijze waarop de werkgever zich jegens de melder heeft gedragen
naar aanleiding van de melding.
Artikel 7
1. Het verzoekschrift wordt ondertekend door de verzoeker of diens
gemachtigde en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de verzoeker;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de misstand die wordt vermoed, waaronder de
naam van de werkgever tegen wie het vermoeden zich richt, en
d. de gronden waarop het vermoeden van een misstand is gebaseerd.
2. Artikel 9:28, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht
is van overeenkomstige toepassing op het verzoekschrift.
Artikel 8
Op het verkeer tussen het Huis en de verzoeker is hoofdstuk 2 van de
Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing, met
uitzondering van artikel 2:3, eerste lid, van die wet.
Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A
3
Artikel 9
Het Huis geeft gevolg aan het verzoek, bedoeld in artikel 6, tenzij artikel
12 van toepassing is of de melding betrekking heeft op een gedraging ten
aanzien waarvan een procedure bij de strafrechter aanhangig is, dan wel
beroep openstaat tegen een uitspraak die in een zodanige procedure is
gedaan.
Artikel 10
1. Ter bevordering van de coördinatie en het overleg maken het Huis en
het openbaar ministerie, binnen een half jaar na de inwerkingtreding van
de wet, afspraken over de samenwerking en informatie-uitwisseling in de
gevallen waarin zowel het Huis een onderzoek instelt naar een vermoeden
van een misstand als het openbaar ministerie een opsporingsonderzoek
instelt naar een strafbaar feit ten aanzien van hetzelfde voorval. De
afspraken behoeven de goedkeuring van Onze Minister van Veiligheid en
Justitie.
2. De afspraken over samenwerking en informatie-uitwisseling worden
neergelegd in een samenwerkingsprotocol.
3. Indien in een concreet geval zowel het Huis een onderzoek instelt
naar een vermoeden van een misstand als het openbaar ministerie
opsporingsonderzoek instelt naar een strafbaar feit, plegen het Huis en
het openbaar ministerie, met inachtneming van het samenwerkingsprotocol, overleg over de inrichting van beide onderzoeken.
Artikel 11
Ter bevordering van de coördinatie en het overleg maken het Huis en
Onze Minister wie het aangaat, binnen een half jaar na inwerkingtreding
van de wet, afspraken over de samenwerking en informatie-uitwisseling in
de gevallen waarin zowel het Huis een onderzoek instelt naar een
vermoeden van een misstand als ook ten aanzien van hetzelfde voorval
het opleggen van een bestuurlijke sanctie wordt overwogen. Artikel 10,
tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 12
Het Huis is niet verplicht een onderzoek in te stellen of voort te zetten
indien:
a. het verzoekschrift niet voldoet aan de vereisten, bedoeld in artikel 7;
b. het verzoek kennelijk ongegrond is;
c. het maatschappelijk belang bij een onderzoek door het Huis, dan wel
de ernst van de misstand, kennelijk onvoldoende is;
d. een verzoek, dezelfde misstand betreffende, bij het Huis in behandeling is of, behoudens indien een nieuw feit of een nieuwe omstandigheid bekend is geworden en zulks tot een ander oordeel over de
bedoelde misstand zou hebben kunnen leiden, door het Huis is afgedaan;
e. bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak reeds over de misstand is
geoordeeld, of
f. de verzoeker naar het oordeel van het Huis onvoldoende meewerkt
aan een zorgvuldig verloop van het onderzoek en het bewaren van de
vertrouwelijkheid van uitkomsten van het onderzoek.
Artikel 13
Indien het Huis geen onderzoek instelt of dit niet voortzet, deelt het dit
onder vermelding van de redenen zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de
verzoeker en de werkgever mede.
Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A
4
Artikel 14
Het Huis beoordeelt, gehoord de werkgever en de verzoeker, in een
vooronderzoek of het verzoek voldoende onderbouwd is. Het Huis streeft
ernaar dit vooronderzoek binnen zes maanden af te sluiten. De resultaten
van het vooronderzoek worden niet openbaar gemaakt. Indien het Huis
van oordeel is dat het verzoek onvoldoende onderbouwd is, wordt het
onderzoek met dat oordeel afgesloten.
Artikel 15
1. Indien het Huis van oordeel is dat het verzoek voldoende onderbouwd is, beoordeelt het Huis of het aannemelijk is dat sprake is van een
misstand dan wel, indien sprake is van een onderzoek als bedoeld in
artikel 6, tweede lid, of de werkgever zich jegens de verzoeker behoorlijk
heeft gedragen. Het Huis streeft ernaar het onderzoek binnen een jaar na
afronding van het vooronderzoek af te sluiten.
2. Het Huis kan naar aanleiding van het door hem verrichte onderzoek
aan de werkgever aanbevelingen doen.
3. Een oordeel of aanbeveling behelst geen vaststelling van civielrechtelijke aansprakelijkheid in verband met een misstand, noch een vermoeden
van schuld aan enig strafbaar feit.
Artikel 16
1. De artikelen 9:29 tot en met 9:34 van de Algemene wet bestuursrecht
zijn van overeenkomstige toepassing op het onderzoek door het Huis, met
dien verstande dat voor «het bestuursorgaan» telkens gelezen wordt: de
werkgever en in artikel 9:34, tweede lid, voor «Bestuursorganen» gelezen
wordt: Werkgevers. Indien de werkgever vertegenwoordigd wordt door
een meerhoofdig orgaan, wordt onder «college» verstaan: dat
meerhoofdige orgaan.
2. De artikelen 14 en 15 van de Wet Nationale ombudsman zijn van
overeenkomstige toepassing op het onderzoek door het Huis.
Artikel 17
1. Wanneer een onderzoek is afgesloten, zendt het Huis een concept van
het rapport, waarin hij zijn bevindingen en zijn oordeel geeft, aan de
betrokken werkgever en de verzoeker.
2. De werkgever en de verzoeker kunnen schriftelijk commentaar
leveren gedurende een termijn van vier weken, die aanvangt met ingang
van de dag na die waarop het concept van het rapport is verzonden. Zij
zijn tot geheimhouding van het concept van het rapport verplicht.
3. Indien het commentaar daartoe aanleiding geeft, kan het Huis het
rapport aanpassen. Ingeval geen aanpassing conform de essentie van het
commentaar plaatsvindt, geeft het Huis in zijn rapport de redenen
daarvoor aan.
4. Artikel 9:36, eerste, vierde en vijfde lid, van de Algemene wet
bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing op het rapport van het
Huis met dien verstande dat voor «bestuursorgaan» telkens gelezen
wordt: de werkgever.
HOOFDSTUK 3. WIJZIGING VAN ANDERE WETTEN
Artikel 18
Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd:
Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A
5
A
Aan artikel 628 wordt een lid toegevoegd, luidende:
8. Een afwijking als bedoeld in het vijfde tot en met zevende lid is niet
van toepassing op de werknemer die de overeengekomen arbeid niet
heeft verricht door een verstoorde verhouding tussen werkgever en
werknemer ten gevolge van het te goeder trouw en naar behoren melden
bij de werkgever of het Huis voor klokkenluiders, van een vermoeden van
een misstand.
B
Na artikel 658b wordt een artikel toegevoegd, luidende:
Artikel 658c
De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer te goeder trouw en naar behoren een melding
heeft gedaan bij de werkgever of het Huis voor klokkenluiders, van een
vermoeden van een misstand.
C
In artikel 670 wordt na het negende lid, onder vernummering van het
tiende tot en met dertiende lid, tot elfde tot en met veertiende lid, een
nieuw lid ingevoegd, luidende:
10. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet
opzeggen:
a. wegens de omstandigheid dat de werknemer te goeder trouw en naar
behoren een melding heeft gedaan bij de werkgever of het Huis voor
klokkenluiders, van een vermoeden van een misstand;
b. gedurende het onderzoek door het Huis voor klokkenluiders;
c. tot een jaar na het oordeel van het Huis voor klokkenluiders dat het
aannemelijk is dat sprake is van een misstand.
D
In artikel 677, vijfde lid, wordt de zinsnede «artikel 670 leden 1 tot en
met 9» vervangen door: artikel 670 leden 1 tot en met 10.
Artikel 19
Artikel 125quinquies, derde lid, van de Ambtenarenwet komt als volgt
te luiden:
3. De ambtenaar wordt in zijn rechtspositie niet benadeeld wegens de
omstandigheid dat hij te goeder trouw en naar behoren een melding van
een vermoeden van een misstand heeft gedaan volgens de procedure,
bedoeld in het eerste lid, onder f, of bij het Huis voor klokkenluiders.
HOOFDSTUK 4. OVERGANGS- EN SLOTBEPALINGEN
Artikel 20
Onze Minister zendt binnen vijf jaar na het tijdstip van inwerkingtreding
van deze wet aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk.
Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A
6
Artikel 21
Het Huis is niet verplicht een onderzoek in te stellen indien de verzoeker
meer dan een jaar voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet een
melding van een vermoeden van een misstand heeft gedaan bij de
werkgever of een derde.
Artikel 22
Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen
tijdstip.
Artikel 23
Deze wet wordt aangehaald als: Wet Huis voor klokkenluiders.
Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en
dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks
aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.
Gegeven
De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A
7
Transponeringstabel bij de Wet Huis voor klokkenluiders
(Kamerstukken II, 2011/12 e.v., 33 258, nr. 1 e.v.)
Oorspronkelijk artikel in stuk nummer 6
(Voorstel van wet zoals gewijzigd naar
aan-leiding van het advies van de Raad van
State)
Gewijzigd door stuk nummer (nota van
wijziging/amendement)
Huidig artikel (Stuk A)
1
2
3
4 [leden 2 en 3 zijn vernummerd]
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
27 (amendement Bisschop c.s.)
5
6
7
8
9
9a
9b
10
11
12
13
14
15
nummering hoofdstuk 3.
[vervallen]
16 [vervallen]
17 [vervallen]
18 [vervallen]
19 [vervallen]
20 [vervallen]
21 [vervallen]
22 [vervallen]
nummering hoofdstuk 4.
23
24 [vervallen]
25
nummering hoofdstuk 5.
26
27
28
29
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
15 (tweede nota v. wijziging)
15 (tweede nota v. wijziging)
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
15 (tweede nota v. wijziging)
1
2
3
4 [ingevoegde lid 1a vernummerd tot lid 2;
leden 2 en 3 vernummerd tot leden 3 en 4]
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
n.v.t.
15 (tweede nota v. wijziging)
15 (tweede nota v. wijziging)
15 (tweede nota v. wijziging)
15 (tweede nota v. wijziging)
15 (tweede nota v. wijziging)
15 (tweede nota v. wijziging)
15 (tweede nota v. wijziging)
n.v.t.
n.v.t.
18 (derde nota v. wijziging)
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
n.v.t.
vernummerd tot hoofdstuk 3.
18
n.v.t.
19
vernummerd tot hoofdstuk 4.
20
21
22
23
Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A
8