25 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming
advertisement
Oriëntatie is een uitgave van Wolters Kluwer Ragheno Business Park, Motstraat 30, B-2800 Mechelen www.wolterskluwer.be Redactiecomité Sociaal recht − personeelsbeleid Othmar Vanachter Doctor in de rechten, hoogleraar K.U. Leuven Olivier Wouters Advocaat Claeys & Engels Joris Deconinck Director Employee Relations Hewlett-Packard EMEA Rechtspraak binnen uw bereik Baudouin Paternostre Sociaal adviseur prof. dr. Marc De Vos Professor Universiteit Gent Isabel Plets Assistente Universiteit Gent, advocate Lydian Coördinatie en eindredactie Smet Annick e-mail : [email protected] Verantwoordelijke uitgever Hans Suijkerbuijk Ragheno Business Park, Motstraat 30, B-2800 Mechelen Klantenservice tel. 0800 94 571 fax 0800 17 529 e-mail: [email protected] Prijs en abonnement Oriëntatie is niet los te verkrijgen. Een abonnement loopt over één jaar, te rekenen vanaf de dag van intekening, en wordt automatisch verlengd behoudens opzegging ten minste 30 kalenderdagen voor het verstrijken van de lopende contractuele periode. Om te bestellen: shop.wolterskluwer.be/orientatie De auteurs, de redactie en de uitgever streven naar betrouwbaarheid van de gepubliceerde informatie, waarvoor ze echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. De teksten uit dit tijdschrift worden ook online gepubliceerd op Jura en Jura Notariaat. © 2016 Wolters Kluwer Belgium NV Behoudens de uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt worden, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande en schriftelijke toestemming van de uitgever. ISSN nr 0773-350x Wolters Kluwer – Oriëntatie .............................................................................................................................................................................................................................................................................. Inhoud Doctrine 25 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden – Overzicht van rechtspraak sinds 2012 Ward BOUCIQUÉ Olivier WOUTERS 142 Oriëntatie 2016/6 – 141 Doctrine 25 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden – Overzicht van rechtspraak sinds 2012 Ward BOUCIQUÉ Advocaat Claeys & Engels Olivier WOUTERS Advocaat Claeys & Engels ........................................................................................................................................................................................... VI. In 2016 is de wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden 25 jaar van kracht. Deze wet heeft in al die jaren tot een waaier van rechtspraak geleid. In deze bijdrage brengen de auteurs de rechtspraak vanaf 2012 in kaart. ...................................................................................................................... III. IV. V. Inleiding Toepassingsgebied A. Wie geniet de bescherming? B. Uitbreiding van het toepassingsgebied C. Geen conventionele uitbreiding van het toepassingsgebied van de bescherming D. Faillissement E. Hoe lang geldt de bescherming? Draagwijdte van de bescherming A. Doelstelling B. Ontslag C. Noch nadelen, noch bijzondere voordelen Ontslag wegens economische of technische redenen A. Stap 1 = verplicht en voorafgaandelijk: aanhangig maken bij het paritair comité B. Stap 2 = beslissing van het paritair comité C. Stap 3 = ontslag of beroep bij de arbeidsrechtbank D. Stap 4 = betwisting ontslag bij de arbeidsrechtbank E. Schematisch overzicht F. Discussiepunten inzake de beslissing van het paritair comité G. Bloemlezing specifieke gerechtelijke knelpunten bij een procedure inzake de erkenning van economische of technische redenen Ontslag wegens dringende reden A. Dringende reden – zelfde begrip B. Verzwarende omstandigheid? C. Bewijs 166 184 184 186 186 188 189 190 192 ...................................................................................................................... INHOUD I. II. D. Procedure Sancties in geval van een onregelmatig ontslag A. Verzoek tot re-integratie B. Betaling door de vakorganisatie wegens verkeerde re-integratieaanvraag C. Cumulatie D. Berekening van de beschermingsvergoedingen E. Interesten F. Afstand van de beschermingsvergoeding G. Verjaringstermijn inzake de beschermingsvergoeding 142 143 143 143 144 145 145 149 149 150 152 153 153 154 154 159 159 159 163 164 164 165 166 I. Inleiding In 2016 is de wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden 25 jaar van kracht.1 Hoewel de tekst van de wet in al die jaren haast geen wijzigingen heeft ondergaan, zorgde haar toepassing niettemin voor een brede waaier aan vonnissen en arresten. Dit hoeft niet te verwonderen gelet op de brede toepassing die de wet in het ondernemingsgebeuren heeft. Zo waren er bij de sociale verkiezingen van 2012 maar liefst 129 657 kandidaten voor 3 592 ondernemingsraden en 6 812 comités voor preventie en bescherming op het werk.2 Verkozen of niet, deze kandidaten vallen allen onder het toepassingsgebied van de wet. Daarenboven geldt de bescherming ook nog voor andere categorieën van werknemersafgevaardigden. Ook tijdens de huidige ‘legislatuur’ 2012-2015 zorgde de wet van 19 maart 1991 voor heel wat rechtspraak.3 Dit blijkt uit de ruim 120 beschikkingen, 274 vonnis- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 1. 2. 3. BS 29 maart 1991. Hierna ‘de wet van 19 maart 1991’. Cijfers van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, www.werk.belgie.be. Voor de sociale verkiezingen van 2016 is er een record aantal kandidaten, met name meer dan 132 750 (cijfers door de vakbonden bezorgd aan De Tijd). Voor de (rechtspraak)overzichten tot begin 2011 kan verwezen worden naar o.m.: W. BOUCIQUE en O. WOUTERS, 20 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden – Overzicht van rechtspraak sinds de sociale verkiezingen van 2008, Or. 2011, 54-83; I. PLETS, S. DEMEESTERE, J. HOFKENS, A. VANDENBERGEN (eds.), 20 jaar Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. Artikelsgewijze commentaar, Intersentia, 2011, 303 p.; La protection des représentants 142 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 sen en 140 arresten uit het ganse land die wij hieronder in kaart brengen.4 Deze recente rechtspraak leert dat de wet van 19 maart 1991 ondanks haar 25ste verjaardag nog voor veel discussie zorgt. Aangezien het in ruime mate om ongepubliceerde rechtspraak gaat, hebben wij er voor geopteerd om relevante passages in extenso te citeren zodat deze ook nuttig door de rechtspracticus gebruikt kunnen worden. Wij wensen hierbij de voorzitters van alle arbeidsrechtbanken en -hoven evenals hun griffiers van harte te danken om ons hun rechtspraak uit deze periode ter beschikking te stellen. II. Toepassingsgebied A. Wie geniet de bescherming? De wet van 19 maart 1991 biedt in de eerste plaats bescherming aan (1) de personeelsafgevaardigden (effectieve en plaatsvervangende leden) van de ondernemingsraad en het comité voor preventie en bescherming op het werk (hierna ‘CPBW’) en (2) de kandidaatpersoneelsafgevaardigden. Wanneer er slechts één kandidaat wordt voorgedragen, rijst de vraag welke ontslagbescherming deze geniet nu de werkgever in een dergelijk geval de sociale verkiezingsprocedure mag stopzetten en er dus geen verkiezingen zullen plaatsvinden. Geniet deze werknemer wel de bescherming als personeelsafgevaardigde nu er bij gebreke van voldoende verkozenen immers geen overlegorgaan wordt opgericht? Het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 4 april 2011 dat de enige kandidaat als niet-verkozen kandidaat beschouwd dient te worden.5 De wetgever zag dit echter anders en preciseerde in 2011 in artikel 78, § 3 van de wet van 4 december 2007 (hierna ‘de Verkiezingswet’) dat de enige kandidaat de bescherming geniet als effectief verkozene. Dit betekent bijvoorbeeld dat in het kader van de gerechtelijke procedure tot voorafgaande erkenning van de dringende reden, het aan de voorzitter van de arbeidsrechtbank toekomt om zich uit te spreken over de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.6 Deze fictie is toch enigszins bevreemdend nu de voorzitter van de arbeidsrecht- bank, conform artikel 5, § 3 van de wet van 19 maart 1991, zich voor deze beslissing moet laten leiden door de vraag of de ingeroepen redenen vreemd zijn aan de “hoedanigheid van personeelsafgevaardigde en aan vakbondsactiviteiten”, terwijl de werknemer geen mandaat uitoefent... Om de bescherming te genieten moet de werknemer op de definitieve kandidatenlijst staan.7 Het arbeidshof Brussel herinnerde eraan dat artikel 39, derde lid van de Verkiezingswet bepaalt dat de kandidatenlijsten niet meer gewijzigd mogen worden binnen 13 dagen vóór de verkiezingsdatum.8 De geldigheid van de kandidaturen (bv. op het vlak van de verkiesbaarheidsvoorwaarden) kunnen slechts binnen een bepaald tijdspad betwist worden voor de arbeidsrechtbank. De Verkiezingswet maakt daarbij een onderscheid tussen twee mogelijke termijnen. Bepalend is met name of er eerst een interne klacht werd ingediend. Als er geen dergelijke klacht werd ingediend, mag alleen de werkgever een beroep instellen. De werkgever zal dit bovendien moeten doen binnen een kortere tijdsspanne.9 Het belang van het naleven van deze termijnen werd nog benadrukt door een arrest van het Hof van Cassatie van 17 oktober 2011 waarin bevestigd werd dat de werkgever de geldigheid van een kandidatuur waartegen hij niet tijdig beroep heeft ingesteld conform artikel 37 van de Verkiezingswet, nadien niet meer kan betwisten in het kader van een procedure m.b.t. de ontslagbescherming.10 Zo bevestigde ook de arbeidsrechtbank Luik: “En effet, l’absence alléguée de protection liée au mandat exercé du fait d’une prétendue présentation irrégulière ne peut être soulevée dans le cadre du présent litige dès lors que l’employeur n’est pas recevable à contester la qualité de mandataire du personnel, ni directement ni indirectement, au-delà des délais prescrits à peine de déchéance par les textes portant l’organisation des élections sociales.”11 B. Uitbreiding van het toepassingsgebied Het toepassingsgebied van de wet van 19 maart 1991 reikt verder dan deze wet zelf. Ook in andere wetgeving wordt de bescherming van de wet van 19 maart 1991 geboden. De rechtspraak leert dat deze uitbreiding nog niet altijd voldoende gekend is door .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. du personnel (Serie “Edition du Jeune Barreau de Liège”), Anthemis, 2011, 392 p.; H.-F. LENAERTS, “Le licenciement des (candidats) représentants du personnel. 20 ans d’application de la loi du 19 mars 1991”, Ors. 2011, afl. 3, 2-19; H.-F. LENAERTS, “Travailleurs protégés – Loi du 19 mars 1991. Chronique de jurisprudence (2008-2011)”, Ors. 2012, afl. 5, 2-18; H.-F. LENAERTS, “Loi du 19 mars 1991. Travailleurs protégés – Chronique de jurisprudence (2004-2007)", Ors. 2008, 1-14; S. COCKX en P. MAERTEN, “Overzicht van rechtspraak beschermde werknemers 2002 – 2007”, Or. 2008, 1-29; H.-F. LENAERTS, “Chronique de jurisprudence (19992003): Les travailleurs protégés (partie I)", Ors. 2004, 1-11 en (partie II), Ors. 2004, 1-10; P. SMEDTS, “De Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden: overzicht van 5 jaar rechtspraak (januari 1999 – december 2003)", Or. 2004, 46-61; P. SMEDTS, “Drie jaar toepassing van de Bijzondere Ontslagregelingswet van 19 maart 1991 (deel I)", Or, 1994, 81-96 en (deel II), Or. 1994, 141-150. Bij de griffie werd de rechtspraak opgevraagd vanaf 1 januari 2012 tot het moment van doorsturen (herfst 2015). Er werd hiernaast ook rekening gehouden met gepubliceerde rechtspraak sinds ons vorige rechtspraakoverzicht, evenals met recentere en gepubliceerde rechtspraak tot en met 6 juni 2016. Cass. 4 april 2011, S.100068.N, www.juridat.be. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 29 oktober 2015, A.R. 2015/AH/245. Cass. 15 mei 2000, JTT 2000, 371. Arbh. Brussel 23 juni 2014, JTT 2015, 60. Zie hierover meer: O. WOUTERS, “Sociale verkiezingen 2016 – de spelregels voor de kandidatenlijsten”, Or. 2015, 230-247. Cass. 17 oktober 2011, S.10.0213.N/2. Arbrb. Luik (9de k.) 1 oktober 2013, A.R. 1.443; in dezelfde zin: Arbrb. Luik (10de k.) 28 april 2011, A.R. 347.334. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 143 Doctrine de werkgevers, met alle gevolgen van dien: – In de eerste plaats gaat het om artikel 52 van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van werknemers bij de uitvoering van hun werk: wanneer in de onderneming geen CPBW werd opgericht, is de vakbondsafvaardiging ermee belast de opdrachten van het comité uit te oefenen. De leden van de vakbondsafvaardiging genieten in dat geval de bescherming zoals de personeelsafgevaardigden op grond van de wet van 19 maart 1991, onverminderd de bepalingen van de cao’s die voor hen gelden.12 Het arbeidshof Brussel vatte de principes als volgt samen: “De syndicaal afgevaardigde beschikt over een eigen bescherming inherent aan zijn mandaat waardoor hij is blootgesteld aan de “wrevel” van de werkgever en hiervoor moet hij worden beschermd. Deze bescherming is een andere bescherming dan deze van de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en CPBW (zie L. Cappellini, La protection prévue par la loi du 19 mars 1991 et le délégué syndical exerçant les missions du comité pour la prévention et la protection au travail, Anthemis 2011, bl. 359). In de ondernemingen waar geen CPBW is opgericht zoals bij de NV (tot 2012) vervult de syndicaal afgevaardigde van rechtswege de opdrachten van het CPBW. Wanneer zij deze opdracht vervullen worden zij geen personeelsafgevaardigden; zij blijven syndicaal afgevaardigden en hun opdracht is van rechtswege uitgebreid met deze van het CPBW (L. Cappellini, op. cit. blz. 375). Wegens hun opdracht voor het CPBW bekomen zij dezelfde bescherming zoals voorzien door de wet van 19 maart 1991.”13 Het beschermingsmechanisme geldt enkel voor zover de vakbondsafvaardiging geldig is ingesteld, d.w.z. volgens de voorwaarden van de nationale cao nr. 5 en de toepasselijke sectorale cao.14 In een ander arrest besliste het arbeidshof Brussel, onder verwijzing naar het openbare ordekarakter van artikel 52 van de Welzijnswet, dat dit beschermingsmechanisme ook geldt wanneer een CPBW werd opgericht zonder de wettelijk voorgeschreven procedure voor de sociale verkiezingen te volgen. In casu had de werkgever een cao gesloten met twee vakorganisaties waarbij enerzijds werd overeengekomen om de sociale verkiezingsprocedure stop te zetten maar anderzijds werd overeengekomen om een CPBW op te richten waarvan de leden werden aangeduid door de vakorganisaties. De be- trokkenen waren effectief lid van de vakbondsafvaardiging: “De voormelde bepalingen van artikel 52 van de Welzijnswet zijn van openbare orde. H. kan dus niet gevolgd worden waar zij in conclusies inroept dat deze bepalingen niet zouden gelden omdat er bij haar wel een comité werd opgericht, namelijk vrijwillig krachtens de cao van 28 april 2008, zonder dat zij daartoe wettelijk verplicht was. De partijen konden van deze wettelijke bepalingen niet afwijken door een orgaan ad hoc op te richten en daaraan de naam “comité voor preventie en bescherming op het werk” te geven. De oprichting van dergelijk “comité”, zonder de wettelijk voorgeschreven procedure voor de sociale verkiezingen te volgen, had niet tot gevolg dat artikel 52 van de Welzijnswet niet meer van toepassing zou zijn op B.M.”15 – Het toepassingsgebied werd ook uitgebreid tot de zgn. ‘Europese mandaten’, onder impuls van de Europese regelgeving op het vlak van (a) de Europese ondernemingsraad (zie art. 9 van de wet van 23 april 1998)16, (b) de Europese vennootschap (zie art. 9 van de wet van 10 augustus 2005)17, (c) de Europese coöperatieve vennootschap (zie art. 9 van de wet van 9 mei 2008)18, en (d) de werknemersmedezeggenschap in ondernemingen ontstaan na een grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen (zie art. 9 van de wet van 19 juni 2009). 19 C. Geen conventionele uitbreiding van het toepassingsgebied van de bescherming De bescherming werd in het verleden eveneens regelmatig toepasselijk verklaard via diverse cao’s. Nochtans kan een dergelijke uitbreiding enkel gelden voor de bijzondere ontslagvergoeding, maar niet voor het beschermingsmechanisme.20 Zo bevestigde het arbeidshof Antwerpen dat de bescherming (en bv. de gerechtelijke procedure) van de wet van 19 maart 1991 niet bij cao kan worden uitgebreid: “De in voornoemde collectieve arbeidsovereenkomst voorziene bescherming kan niet tot gevolg hebben dat een bij wet vastgestelde uitzonderlijke gerechtelijke procedure die behoort tot de volstrekte bevoegdheid van de voorzitter van de arbeidsrechtbank en de arbeidsgerechten, bij overeenkomst toepasselijk wordt gemaakt op personen waarop die bescherming en de daaraan verbonden strikte en uitzonderlijk te volgen wettelijk voorgeschreven procedure niet van toepassing is. Aldus wordt, met schending van artikel 9 van het Gerechtelijk Wetboek, het toepassingsgebied van de Wet Ont- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. Arbrb. Brussel (3de k.) 14 januari 2013, A.R. 12/13644/A en 12/14615/A; Arbrb. Bergen (afd. La Louvière) 8 juli 2013, A.R. 13/759/A; Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 8 september 2015, A.R. 15/1861/A. Arbh. Brussel (5de k.) 20 april 2015, RABG 2016/03, 211, noot J. HERMAN. Arbh. Brussel 17 april 2012, Soc.Kron. 2014, 533. Arbh. Brussel, 23 juni 2014, JTT 2015, 60. BS 21 mei 1998. BS 7 september 2005. BS 23 juli 2008. BS 29 juli 2009. Zie o.m. H.-F. LENAERTS en O. WOUTERS, Het ontslag van beschermde werknemers, Mechelen, Kluwer, 2012, 31. 144 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 slagregeling Personeelsafgevaardigden toepasselijk gemaakt op of uitgebreid tot anderen dan die welke door de wet op exclusieve wijze zijn aangewezen. (...) De vordering van de NV, ingesteld op grond van de in de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden voorziene uitzonderingsprocedure, waarbij de bevoegdheid van de voorzitter van de arbeidsrechtbank en de arbeidsgerechten wordt uitgebreid tot het instellen van een vordering waarvoor die procedure niet bestemd is, is bijgevolg niet toelaatbaar.”21 D. Faillissement In toepassing van de faillissementswetgeving dient de curator in geval van een faillissement de procedures voorzien in de wet van 19 maart 1991 niet te volgen.22 Het Hof van Cassatie preciseerde dat deze uitzondering ook geldt wanneer in het kader van de vereffening van het faillissement bepaalde werknemers nog in dienst worden gehouden: “Het faillissementsvonnis is een rechterlijke beslissing die in de regel de stopzetting van elke handelsactiviteit oplegt, met als gevolg dat de curator de arbeidsovereenkomsten moet beëindigen. In bijzondere omstandigheden, zoals die bepaald bij artikel 47 faillissementswet 1997, kunnen de handelsverrichtingen weliswaar toch tijdelijk worden voortgezet. Die uitzonderingsregel ontneemt aan het faillissementsvonnis evenwel niet zijn wezenlijke aard van rechterlijke beslissing die de stopzetting van de handelsactiviteiten oplegt. Uit het faillissementsvonnis volgt eensdeels dat de economische reden tot het ontslaan van alle werknemers, ook van de beschermde werknemers, vaststaat, en, anderdeels, dat het ontslag door de curator van alle werknemers ten gevolge van het faillissement, hetzij onmiddellijk na het faillissement, hetzij geleidelijk naar gelang de vereisten van de vereffening, in de regel niet discriminatoir is. De omstandigheid dat de vereffening van het faillissement het noodzakelijk maakt dat bepaalde werknemers nog in dienst worden gehouden impliceert dientengevolge niet dat de erkenning van de technische of economische reden nog aan het paritair comité moet worden gevraagd vooraleer tot ontslag van de beschermde werknemer te kunnen overgaan.”23 Deze uitzondering geldt uiteraard enkel zo inderdaad vaststaat dat het ontslag effectief gegeven wordt nadat het faillissement is uitgesproken: “Il résulte clairement de cette jurisprudence à laquelle la présente cour se rallie que l'exception doit se comprendre en ce sens que c'est l'exécution d‘une décision judiciaire ordonnant que tout le personnel soit licencié qui justifie que l‘employeur, le curateur ou le liquidateur soit dispensé de la consultation de la commission paritaire. Ce n'est pas le cas en l’espèce dès lors que, s'ils sont bien in- tervenus dans le cadre d'un licenciement collectif, les licenciements des trois délégués syndicaux ont néanmoins été décidés par l'employeur lui-même et hors l'hypothèse de toute décision judiciaire. Il est certes probable que la société se trouvait alors en état virtuel de faillite mais cette seule circonstance dont la survenance n'est jusqu'ores laissée qu'à l'appréciation de l'employeur, ne suffit pas à justifier l’exonération d'une obligation relevant de l'ordre public. Force est de surcroît de rappeler que le but de cette obligation est de prévenir, c'est-à-dire, « aller au devant » de toute discrimination en ne réservant pas à l'employeur et/ou au curateur la faculté d'apprécier s'il y a ou non discrimination. Il ne s'agit pas d'un contrôle a posteriori. Ainsi, au moment où sont intervenus les licenciements litigieux, soit le 23.8.1994, alors que la SA. O. n'était pas encore déclarée en faillite, ni même en liquidation, elle ne pouvait se dispenser de respecter la procédure particulière instaurée par les dispositions légales précitées sans s'exposer aux sanctions prévues en cas de violation de cette obligation.”24 E. Hoe lang geldt de bescherming? De wet van 19 maart 1991 maakt op het vlak van de duur van de beschermingsperiode een onderscheid tussen enerzijds de personeelsafgevaardigden en anderzijds de kandidaat-personeelsafgevaardigden. De wet van 19 maart 1991 bepaalt dat onder personeelsafgevaardigden zowel de gewone leden als de plaatsvervangende leden worden verstaan. 1. De personeelsafgevaardigden Volgens artikel 2, § 2 van de wet van 19 maart 1991 genieten de personeelsafgevaardigden de bijzondere bescherming gedurende een periode die loopt vanaf de 30ste dag (de zgn. dag X-30) voorafgaand aan de aanplakking van het bericht dat de verkiezingsdatum vaststelt (de zgn. dag X). Aangezien de kandidatenlijsten pas ten laatste op dag X+35 ingediend moeten worden, is er sprake van een zgn. occulte beschermingsperiode van 65 kalenderdagen (dus vanaf dag X-30 tot en met dag X+35) tijdens dewelke een werkgever best niet overgaat tot ontslag. Indien een werknemer tijdens deze periode ontslagen wordt en op dag X+35 blijkt dat hij op de kandidatenlijst staat, kan hij zich immers – op retroactieve wijze – beroepen op de bijzondere ontslagbescherming van de wet van 19 maart 1991. Werknemers die met onmiddellijke ingang ontslagen worden vóór de aanvang van de occulte periode genieten de bijzondere ontslagbescherming dus niet (tenzij ze weliswaar op dat tijdstip de ontslagbescher- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 21. 22. 23. 24. Arbh. Antwerpen 5 juli 2011, Soc.Kron. 2012, 10. Art. 46, § 2 van de Faillissementswet van 8 augustus 1997, zoals ingevoegd bij art. 3 van de wet van 15 juli 2005. Cass. 20 juni 2011, RDC 2012/9, 894. Arbh. Bergen (1e k.) 27 april 2012, A.R. 2006/AM/20.283. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 145 Doctrine ming van de wet van 19 maart 1991 genieten naar aanleiding van de vorige sociale verkiezingen). Ook wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt met een opzeggingstermijn vóór dag X-30 is dit geen onregelmatig ontslag, zelfs als de opzeggingstermijn verstrijkt tijdens de duur van de beschermingsperiode. In dat geval kan de werknemer geen aanspraak maken op een beschermingsvergoeding.25 Een ontslag van een personeelsafgevaardigde enkele dagen vóór de aanvang van de beschermingsperiode naar aanleiding van de sociale verkiezingen waarvoor hij zich opnieuw kandidaat zou hebben gesteld, maakt geen discriminatie uit omwille van diens syndicale activiteiten wanneer zulks niet blijkt uit de ontslagreden. Zo oordeelde de arbeidsrechtbank Brussel: “Uit de ontslagbrief van eiser blijkt duidelijk dat hij werd ontslagen omwille van teleurstellende verkoopcijfers. Alvorens eiser te ontslaan stelde verweerster trouwens aan eiser een performance improvement plan voor die hem er precies zou toe kunnen brengen zijn prestaties te verbeteren en aldus hogere commissies te behalen, hetgeen eiser weigerde te volgen. Eiser betwist trouwens op geen enkele wijze de cijfers vermeld in de ontslagbrief. De rechtbank ziet dan ook niet in welke mate eiser meent dat hier sprake zou zijn van discriminatie. De rechtbank meent dat het niet is omdat men enkele dagen voor de aanvang van de beschermingsperiode wordt ontslagen dat er sprake zou zijn van discriminatie. De werkgever heeft immers het recht om een werknemer die lid is van het CPBW te ontslaan in de periode voor de aanvang van de beschermingsperiode wanneer hij een voldoende reden heeft tot ontslaan, zoals in casu de teleurstellende verkoopcijfers.”26 Voor het bepalen van de datum van dag X-30 moet rekening gehouden worden met de uiterste data van de sociale verkiezingskalender van de technische bedrijfseenheid. Daarbij zijn alleen de data van de dagen X en Y relevant. Het feit dat de werkgever bepaalde berichten (bv. bericht van dag X-60) vroeger aanplakt dan de uiterste datum voorzien in de verkiezingskalender, heeft dus geen impact op de rest van de kalender. Bijgevolg zal ook dag X-30 in dat geval niet vroeger dan voorzien vallen.27 Dit geldt ook als dag X-30 op een zondag valt. De occulte periode zal in dit geval niet reeds aanvangen op de voorafgaande vrijdag. Hier geldt dus niet de regel van artikel 13 § 2 van de Verkiezingswet die bepaalt dat wanneer data van de verkiezingsprocedure samenvallen met een zondag of een dag waarop in de onderneming gewoonlijk niet wordt gewerkt, de verrichting uiterlijk de dag vóór die zondag of die gewone inactiviteitsdag moet worden uitgevoerd. De startdatum van de occulte periode is immers niet een ‘verrichting’ zoals bedoeld in de Verkiezingswet. Dit werd ook terecht bevestigd door de Franstalige arbeidsrechtbank Brussel in een vonnis van 18 april 2016. In casu was de werkgever overgegaan tot ontslag op vrijdag 8 januari 2016. Volgens de verkiezingskalender viel dag X-30 op zondag 10 januari 2016. De werknemer stelde dat de occulte periode hierdoor automatisch vervroegd werd naar vrijdag 8 januari 2016 zodat zijn ontslag onregelmatig was. De arbeidsrechtbank wees deze stelling af: “En vertu de l'article 13§2 de la loi du 4 décembre 2007 relative aux élections sociales, lorsque des dates de la procédure électorale coïncident avec un dimanche ou un jour habituel d'inactivité dans l'entreprise, l'opération doit être effectuée au plus tard la veille de ce dimanche ou de ce jour habituel d'inactivité. Le Tribunal estime que la notion d'opération vise une action, une démarche concrète. Dans le cadre des élections sociales, l'opération électorale vise une action et/ou démarche qui doit être effectuée par l’employeur ou par les organisations syndicales en application de la loi du 4 décembre 2007. Ces actions sont notamment concrétisées par un affichage au sein de l'entreprise afin que les travailleurs puissent en prendre connaissance. C'est la raison pour laquelle le législateur a prévu l'hypothèse où ces actions et démarches ne peuvent être effectuées au motif qu'elles coïncident avec un dimanche ou un jour habituel d'inactivité. En ce qui concerne la période de protection occulte, le Tribunal constate que la prise de cours de celle-ci ne nécessite aucune action ni de la part de l’employeur, ni de la part d'une organisation syndicale, ni même du travailleur. La prise de cours de cette protection est « automatique » sur base du calendrier électoral, en fonction de la date choisie des élections. Par conséquent, il n'y a pas lieu de faire application de l'article 13§2 de la loi du 4 décembre 2007 concernant la détermination de la prise de cours de la « protection occulte ».28 Volgens artikel 2, § 2 van de wet van 19 maart 1991 loopt de bescherming tot op de datum waarop de bij de volgende verkiezingen verkozen kandidaten worden aangesteld. Op de datum dat de nieuw verkozenen worden ‘aangesteld’ vervalt aldus de bescherming van de afgevaardigden die geen kandidaat meer waren bij de laatste verkiezingen. Dit is wanneer de nieuwe personeelsafgevaardigden in hun nieuwe functie worden bevestigd tijdens de zgn. ‘installatievergadering.’29 Zoals bepaald in artikel 81 van de Verkiezingswet, moet deze vergadering plaatsvinden uiterlijk binnen de 30 dagen volgend op het verstrijken van de termijn om beroep aan te tekenen tot nietigverklaring .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 25. 26. 27. 28. 29. Arbh. Brussel (3de k.) 5 maart 2013, A.R. 2012/AB/320. Arbrb. Brussel (23e k.) 7 februari 2014, A.R. 13641/12/A. O. WOUTERS, “Sociale verkiezingen 2016 – de spelregels voor de kandidatenlijsten”, Or. 2015, 244. Arbrb. Brussel (Fr.) (24e k.) 18 april 2016, A.R. 16/3665/A. Arbrb. Brussel (3de k.) 4 februari 2015, A.R. 13/1976/A. Zie hierover meer: W. BOUCIQUE en O. WOUTERS, “20 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden – Overzicht van rechtspraak sinds de sociale verkiezingen van 2008”, Or. 2011, 56. 146 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 van de verkiezingen, tot verbetering van de verkiezingsresultaten of tot nietigverklaring van de aanduiding van een werkgeversafgevaardigde. Is binnen die termijn beroep aangetekend, dan valt deze vergadering binnen 30 dagen na de definitieve gerechtelijke beslissing tot geldigverklaring van de verkiezingen. Wel moet nagegaan worden of het toepasselijke huishoudelijk reglement niet in een kortere termijn voorziet. 2. De kandidaat-personeelsafgevaardigden Volgens artikel 2, § 3, 1e lid van de wet van 19 maart 1991 geniet de niet-verkozen kandidaat de bescherming gedurende dezelfde periode als de verkozen kandidaat, voor zover het zijn eerste vruchteloze kandidatuur betreft. Wanneer hij bij de volgende verkiezing opnieuw niet verkozen is, wordt de beschermingsperiode ingekort tot twee jaar na de aanplakking van de uitslag van de sociale verkiezingen. Dit geldt ook wanneer het om meerdere opeenvolgende vruchteloze kandidaturen gaat.30 De bewijslast in dit verband berust op de werkgever wanneer hij zich beroept op dergelijke exceptie om te stellen dat de betrokken werknemer niet langer de bescherming geniet.31 De arbeidsrechtbank Gent, afdeling Kortrijk, herinnerde eraan, onder verwijzing naar de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, dat de personeelsafgevaardigde die geen lid meer is van de werknemersorganisatie die zijn kandidatuur had voorgedragen, niet meer de bescherming geniet als personeelsafgevaardigde, doch wel als gewezen kandidaat-personeelsafgevaardigde: “De heer B., verder genoemd verweerder, is in dienst van eiseres sinds 15 september 2008 als arbeider. Hij werd naar aanleiding van de sociale verkiezingen van 2012 als kandidaat voorgedragen door het [werknemersorganisatie] voor zowel de ondernemingsraad als het comité voor preventie en bescherming op het werk. De heer B. werd bij deze verkiezingen verkozen als personeelsafgevaardigde in het comité voor preventie en bescherming op het werk. Hij werd niet verkozen voor de ondernemingsraad. Hij is tevens plaatsvervangend lid van de vakbondsafvaardiging. Naar aanleiding van het verzoekschrift van 14 oktober 2014 in deze procedure, werd de voorzitter van de arbeidsrechtbank Gent, afdeling Kortrijk, bij brief van het [werknemersorganisatie] op de hoogte gesteld van het feit dat verweerder geen lid meer is van deze werknemersorganisatie, die zijn kandidatuur voor de sociale verkiezingen van 2012 had voorgedragen. Dit houdt in dat verweerder niet meer beschermd is op grond van zijn mandaat als personeelsafgevaardigde in het comité voor preventie en bescherming op het werk. Daarentegen is hij wel beschermd als nietverkozen kandidaat voor de ondernemingsraad en als kandidaat voor het comité voor preventie en bescherming op het werk (Arresten van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2002 en 8 november 2006 – behoud van bescherming als kandidaat bij verlies van mandaat).”32 Welk beschermingsregime is van toepassing wanneer de werknemer voor beide overlegorganen als kandidaat werd voorgedragen maar slechts voor één orgaan werd verkozen? Deze vraag is niet zonder belang aangezien andere regels gelden naar gelang het gaat om een personeelsafgevaardigde dan wel een kandidaatpersoneelsafgevaardigde. Dit is, naast de beschermingsperiode, bijvoorbeeld het geval voor de beslissing tot schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst tijdens de procedure tot voorafgaande erkenning van de dringende reden, of op het vlak van het aanvangspunt van de dagvaardingstermijn (cf. infra – Hoofdstuk V). Het arbeidshof Antwerpen besliste terecht dat deze werknemer de bescherming geniet als personeelsafgevaardigde: “Weliswaar blijft deze personeelsafgevaardigde ook een niet-verkozen kandidaat, maar hij is beschermd wegens zijn mandaat en niet meer wegens zijn kandidatuur. Of anders gezegd, de bescherming ingevolge het mandaat slorpt de bescherming ingevolge de kandidatuur op, zodat er geen reden is om een personeelsafgevaardigde in een orgaan parallel de bescherming te laten genieten als niet-verkozen kandidaat voor het andere orgaan.”33 3. Vakbondsafgevaardigden belast met de opdrachten van het preventiecomité De bescherming vangt aan op de datum van het begin van hun opdracht en eindigt op de datum waarop de bij de volgende verkiezingen verkozen kandidaten worden aangesteld als lid van het preventiecomité.34 Volgens het Hof van Cassatie vangt de bescherming aan vanaf het ogenblik dat de vakbondsafgevaardigde ‘belast’ is met de opdrachten van het preventiecomité, “ook al heeft hij de effectieve uitvoering van zijn opdracht inzake veiligheid en gezondheid nog niet aangevat”.35 4. Europese mandaten Voor de hoger aangehaalde zgn. ‘Europese mandaten’ voorzien de respectieve wetten dat de ontslagbescherming van toepassing is voor elk ontslag dat plaatsvindt in een periode die aanvangt op de 30ste dag voorafgaand aan hun aanwijzing en die eindigt op de dag waarop hun mandaat een einde neemt. Hoewel de .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 30. 31. 32. 33. 34. 35. Ibid., 57. Arbrb. Antwerpen 8 november 2012, A.R. 12/702/A. Arbrb. Gent (afd. Kortrijk) (2de k.) 10 december 2014, A.R. 14/1699/A. Arbh. Antwerpen 11 februari 2014, RW 2015-16,116; in dezelfde zin: Arbh. Brussel 24 april 2015, JTT 2015, 275. Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 10 juni 2014, A.R. 13/254/A. Cass. 17 maart 2003, JTT 2003, 367. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 147 Doctrine vertegenwoordigers van de werknemers die in de Europese ondernemingsraad zetelen, conform de cao nr. 62 moeten worden aangewezen uit de werknemersvertegenwoordigers die lid zijn van de lokale ondernemingsraad, betekent dit niet dat het lidmaatschap van de lokale organen een vereiste is om werknemersvertegenwoordiger in de Europese ondernemingsraad te blijven. In een arrest van 18 juni 2012 bevestigde het Hof van Cassatie dat de bijzondere ontslagbescherming voortspruitend uit het lidmaatschap in de Europese ondernemingsraad een einde neemt op de dag waarop dit mandaat een einde neemt. De leden worden aangewezen door en onder de in België tewerkgestelde werknemersvertegenwoordigers die zitting hebben in de Belgische ondernemingsraad. Wanneer deze laatsten beslissen om het mandaat van een lid van de Europese ondernemingsraad met onmiddellijke ingang te herroepen en te beëindigen, dan kan hij of zij geen rechten laten gelden op een beschermingsvergoeding als lid van de Europese ondernemingsraad.36 Weliswaar zal hij nog steeds de bescherming genieten als lid van de Belgische ondernemingsraad. Conform de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof zal deze werknemer ook nog de bescherming genieten wanneer zijn mandaat in de Belgische ondernemingsraad een einde neemt. Volgens deze rechtspraak behoudt hij immers nog de bescherming van een gewezen kandidaat-personeelsafgevaardigde. 5. Leeftijd van 65 jaar Artikel 2, § 2, 3de lid van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat de bescherming niet meer wordt toegekend aan de personeelsafgevaardigden die de leeftijd van 65 jaar bereiken, behoudens wanneer de onderneming de gewoonte heeft de categorie van werknemers, waartoe zij behoren, in dienst te houden. In een arrest van 20 oktober 2011 heeft het Grondwettelijk Hof geoordeeld dat deze bepaling niet discriminerend is.37 In casu werd door de arbeidsrechtbank Antwerpen een prejudiciële vraag gesteld om de conformiteit van dit wetsartikel te toetsen met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en het niet-discriminatiebeginsel zoals vervat in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met de richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Het Grondwettelijk Hof verwijst in zijn arrest naar de wetsgeschiedenis van het systeem van ontslagbescherming. Uit de parlementaire voorbereidingen blijkt immers dat de wetgever destijds het ophouden van de bescherming voor de personeelsafgevaardigden heeft willen koppelen aan de leeftijd waarop een werknemer niet langer verkiesbaar is als personeelsafgevaardigde. Het Grondwettelijk Hof onderstreept daarbij dat de wetgever met deze verkiesbaarheidsvoorwaarde, die geïnspireerd was op het advies nr. 196 van 30 april 1964 van de Nationale Arbeidsraad, beoogde te vermijden “dat de leden van de ondernemingsraden hun loopbaan onbepaald verlengen dank zij een mogelijke nieuwe verkiezing”.38 Het Grondwettelijk Hof besluit dat het verschil in behandeling waarin artikel 2, § 2, 3de lid van de wet van 19 maart 1991 voorziet, berust “op een objectief criterium, namelijk de omstandigheid dat de betrokken werknemer-personeelsafgevaardigde die wordt ontslagen al dan niet de leeftijd van 65 jaar bereikt”. Het Hof voegt eraan toe dat het verschil in behandeling berust op legitieme doelstellingen: “Zoals vastgesteld in B.3, berust het verschil in behandeling op legitieme doelstellingen. De wetgever heeft het ophouden van de bescherming voor de personeelsafgevaardigden waarin artikel 2 van de wet van 19 maart 1991 voorziet, willen koppelen aan de leeftijd waarop een werknemer niet langer verkiesbaar is als personeelsafgevaardigde, namelijk de leeftijd van 65 jaar.” Ten slotte besluit het Grondwettelijk Hof ook dat de wetsbepaling niet haaks staat op de richtlijn 2000/ 78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep: “In dit verband is het voldoende erop te wijzen dat naar luid van artikel 6, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn, de lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden verantwoord door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn (HvJ, grote kamer, 16 oktober 2007, C-411/05, Palacios de la Villa, en HvJ, 5 maart 2009, C-388/07, Age Concern England).” De vraag rijst dan hoe artikel 2, § 2, 3de lid van de wet van 19 maart 1991 toegepast moet worden wanneer de werkgever een einde wenst te maken aan de arbeidsovereenkomst met de in de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978 voorziene verkorte opzeggingstermijn met het oog op pensionering op de wettelijke pensioenleeftijd. Mag een dergelijke kennisgeving van de opzeggingstermijn slechts gebeuren nadat de beschermde werknemer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt? Of mag de werkgever de opzegging reeds voordien betekenen, voor zover de opzeggingstermijn pas verstrijkt nadat de werknemer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt? Deze vraag hangt samen met de vraag .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 36. 37. 38. Cass. 18 juni 2012, S.10.0149.N/29, www.juridat.be. GwH. 20 oktober 2011, nr. 160/2011. Het Grondwettelijk Hof verwijst naar Parl.St. Kamer 1965-66, nr. 264/1, 2 en ook Parl.St. Senaat 1966-67, nr. 59, 3. 148 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 wanneer de beschermingsvergoeding verschuldigd is: op het ogenblik dat de opzegging wordt betekend, of bij de effectieve beëindiging na afloop van de opzeggingstermijn? In een uitvoerig gemotiveerd vonnis komt de arbeidsrechtbank Gent tot het besluit dat gekeken moet worden wanneer de opzeggingstermijn een einde neemt aangezien pas dan het recht op de beschermingsvergoeding ontstaat.39 De rechtbank baseerde de motivering onder meer op de stelling van het Hof van Cassatie in een arrest van 22 juni 2009 over de vraag of de werkgever een opzeggingstermijn kan betekenen aan een beschermde werknemer. Is deze opzegging nietig? Het Hof heeft deze vraag negatief beantwoord. Volgens het Hof van Cassatie heeft een dergelijke opzegging alleen tot gevolg dat de beschermingsvergoedingen verschuldigd zijn zodra de arbeidsovereenkomst effectief ten einde komt ingevolge de opzegging van de werkgever40: “de omstandigheid dat de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden van openbare orde is (...) tot gevolg [heeft] dat de in de artikelen 16 en 17 van deze wet bepaalde vergoedingen verschuldigd zijn van zodra de arbeidsovereenkomst effectief ten einde komt ingevolge die opzegging van de werkgever”. Wanneer dat tijdstip zich situeert na de 65ste verjaardag van de werknemer, heeft hij conform artikel 2, § 2, lid 3 van de wet van 19 maart 1991 geen recht op een dergelijke vergoeding. III. Draagwijdte van de bescherming A. Doelstelling In de besproken periode werd in de rechtspraak de doelstelling van de wet van 19 maart 1991 op het vlak van de ontslagbescherming meermaals herhaald. In zijn arrest van 16 mei 2011 stelde het Hof van Cassatie dat de bescherming tot doel heeft, enerzijds aan de personeelsafgevaardigden de gelegenheid te geven hun opdracht in de onderneming uit te oefenen, en, anderzijds de volledige vrijheid van de werknemers te waarborgen om zich kandidaat te stellen teneinde hun opdracht uit te voeren.41 In een arrest van 10 oktober 2012 oordeelde het Grondwettelijk Hof, naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de arbeidsrechtbank Hoei, dat de bescherming van (kandidaat-)personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad en/of het CPBW het gelijkheidsbeginsel niet schendt. De arbeidsrechtbank Hoei had prejudiciële vragen gesteld aan het Grondwettelijk Hof om na te gaan of de beperking van de mogelijke ontslagredenen (met name enkel dringende reden en economische/technische redenen) geen schending vormt van het gelijkheidsbeginsel indien deze regeling wordt vergeleken met deze voor andere beschermde werknemers, zoals een vakbondsafgevaardigde of een preventieadviseur.42 Het Grondwettelijk Hof heeft in zijn arrest van 10 oktober 2012 tot tweemaal toe geoordeeld dat de specifieke beschermingsregeling zoals neergelegd in de wet van 19 maart 1991 verantwoordbaar is. Ten opzichte van een vakbondsafgevaardigde oordeelde het Grondwettelijk Hof dat dit een legitiem onderscheid is, nu de regeling voor de vakbondsafgevaardigden enkel is opgenomen in een nationale cao nr. 5 en hun aanduiding op fundamenteel andere wijze gebeurt dan voor (kandidaat-)personeelsafgevaardigden.43 Ten opzichte van een preventieadviseur oordeelde het Grondwettelijk Hof dat deze niet verkozen wordt door alle werknemers zoals wel het geval is bij personeelsafgevaardigden en dat deze gelet op zijn onafhankelijkheid evenmin het voltallige personeel vertegenwoordigt: “B.5.3. Het door de verwijzende rechter opgeworpen verschil in behandeling kan worden verklaard door de juridische aard van het statuut van de vakbondsafvaardiging, doordat het statuut van de personeelsafgevaardigden in het comité voor preventie en bescherming op het werk wettelijk is geregeld, terwijl het statuut van de vakbondsafgevaardigden is geregeld bij overeenkomst tussen de afgevaardigden van de werkgevers en de afgevaardigden van de werknemers binnen het paritair comité. Bovendien is de wijze waarop ze worden aangewezen volkomen verschillend. De wetgever kan redelijkerwijs niet worden verweten dat hij niet heeft voorzien, voor de personeelsafgevaardigden of kandidaat-personeelsafgevaardigden in het comité voor preventie en bescherming op het werk, in een ontslagbescherming die identiek is aan die welke de sociale partners hebben uitgewerkt voor de vakbondsafgevaardigden. (...) B.9.1. Hoewel het juist is dat de werknemers die door de in het geding zijnde bepaling worden beoogd een ruimere ontslagbescherming genieten dan de preventieadviseurs, lijkt zulk een verschil in behandeling niet zonder redelijke verantwoording gelet op de verschillen tussen elk van door die categorieën van werknemers uitgeoefende functies. De personeelsafgevaardigden in het comité voor preventie en bescherming op het werk worden door alle werknemers van de onderneming verkozen en staan in voor hun vertegenwoordiging. Zij nemen, in samenwerking met het ondernemingshoofd of diens afge- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 39. 40. 41. 42. 43. Arbrb. Gent (afd. Gent) (kamer G4) 11 december 2014, A.R. 13/2893/A. Er werd beroep aangetekend tegen dit vonnis. Cass. 22 juni 2009, S.09.0003.N/4, www.juridat.be. Cass. 16 mei 2011, S.10.0093.N/8, www.juridat.be; zie ook: Arbh. Brussel 7 juni 2013, RABG 2014/3, 159, noot V. DOOMS, “Tot hoe ver reikt de wettelijke ontslagbescherming in de wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden?”. Arbrb. Hoei (7de k.) 12 oktober 2011, A.R. 10/581/A. De vraag rijst of deze redenering ook wel opgaat voor de vakbondsafgevaardigde in een onderneming zonder CPBW. In dat geval geniet hij immers de bescherming van de wet van 19 maart 1991 (cf. supra). Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 149 Doctrine vaardigden, belangrijke functies waar om het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk te bevorderen. Het comité brengt onder meer adviezen uit en formuleert voorstellen omtrent het beleid inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, omtrent het globaal preventieplan en het jaarlijks actieplan opgesteld door de werkgever, de wijzigingen, de uitvoering en de resultaten ervan. Het wordt eveneens betrokken bij het beheer en de werkzaamheden van het departement belast met het medisch toezicht van de interne dienst. Bij ontstentenis van een ondernemingsraad wordt het comité eveneens belast met bepaalde informatieopdrachten binnen de onderneming. de werkgever, gedaan met of zonder vergoeding, al dan niet met naleving van een opzegging, die ter kennis wordt gebracht gedurende de periode bedoeld in artikel 2, § 2 of § 3; – elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer wegens feiten die een reden uitmaken die ten laste van de werkgever gelegd kan worden; – het niet in acht nemen door de werkgever van de beschikking van de voorzitter van de arbeidsrechtbank, genomen met toepassing van artikel 5, § 3 en waarin besloten wordt tot de voortzetting van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst tijdens de procedure voor de arbeidsgerechten. Een preventieadviseur wordt daarentegen niet door de werknemers verkozen en heeft niet als opdracht hun belangen te vertegenwoordigen, maar dient hoofdzakelijk, in alle onafhankelijkheid, te waken over een correcte toepassing van de wetgeving betreffende het welzijn op het werk. Zijn mandaat is voor het overige onverenigbaar met het statuut van personeelsvertegenwoordiger in het comité voor preventie en bescherming op het werk. Het arbeidshof Antwerpen onderlijnde dat de rechter niet ambtshalve moet onderzoeken of de werkgever een ontslaghandeling heeft gesteld: “Het openbare orde karakter van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden doet hieraan geen afbreuk en heeft niet tot gevolg dat de arbeidsgerechten ambtshalve een impliciet ontslag moeten of kunnen inroepen. Het arbeidshof dient derhalve niet ambtshalve te onderzoeken of de NV op 3 januari 2013 een handeling heeft gesteld die gelijkstaat met de onmiddellijke verbreking van de arbeidsovereenkomst.”45 B.9.2. Bovendien, en in tegenstelling tot hetgeen de verwerende partij voor de verwijzende rechter beweert, kon de wetgever, zonder het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie te schenden, de niet-verkozen kandidaat-personeelsafgevaardigde een ontslagbescherming bieden die vergelijkbaar is met die van een verkozen kandidaat. Het Hof wijst bovendien erop dat de ontslagbescherming die aan een niet-verkozen kandidaat wordt toegekend, bepaalde specifieke kenmerken vertoont die precies bestemd zijn om rekening te houden met het feit dat hij geen functie uitoefent binnen het comité voor preventie en bescherming op het werk. Zo wordt verantwoord dat de schorsing, door de werkgever, van een kandidaat-personeelsafgevaardigde niet het voorwerp moet uitmaken van een rechterlijke toestemming omdat er, zoals wordt opgemerkt, in de parlementaire voorbereiding van de in het geding zijnde wet en in tegenstelling tot hetgeen de verwerende partij voor de verwijzende rechter aanvoert, «bij de schorsing van [een niet verkozen kandidaat-personeelsafgevaardigde] geen gevaar is voor de onmiddellijke ontmanteling van de inspraak van de werknemers» (Parl. St., Senaat, 1990-1991, nr. 1105-2, p. 55).”44 B. Ontslag Artikel 2, § 1, 2de lid van de wet van 19 maart 1991 omschrijft wat onder het ontslagverbod valt: – elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Het arbeidshof Brussel bevestigde terecht dat de erkenning van de economische of technische redenen door het paritair comité, die in een cao-sociaal plan werd voorzien als een opschortende voorwaarde voor de inwerkingtreding van het sociaal plan, niet beschouwd kan worden als een ontslaghandeling: “Anders dan de heer Y. wil voorhouden, werd hij op 18 december 2013 door [de werkgever] niet ontslagen om economische of technische redenen. Op dat ogenblik werd enkel een bedrijfs-cao afgesloten, die in art. 11.1 een opschortende voorwaarde bevat inhoudende dat de bescherming tegen ontslag wordt opgeheven van een aantal werknemers die in bijlage bij de CAO worden opgegeven. Deze voorwaarde had betrekking op het aangenomen sociaal plan. De heer Y. komt voor op deze lijst, die verwijst naar “voorziene” ontslagen. Door de daaropvolgende erkenning van de economische of technische redenen werd geenszins een voorwaarde tot ontslag gerealiseerd, enkel een voorwaarde voor de inwerkingtreding van het sociaal plan. [De werkgever] heeft als gevolg van de erkenning het ontslag nog niet gegeven, evenmin werd aangetoond dat een ondubbelzinnige ontslagdaad door [de werkgever] zou zijn gesteld. Ten onrechte houdt de heer Y. voor dat huidige procedure zonder voorwerp zou zijn.”46 Artikel 5, § 5 van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat de schorsing van de uitvoering van de arbeidsover- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 44. 45. 46. GwH 10 oktober 2012, arrest nr. 115/2012. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) 24 mei 2013, Soc.Kron. 2014, 513. Arbh. Brussel 14 februari 2014, A.R. 2013/AB/1214. 150 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 eenkomst geen aanvang kan nemen vóór de datum van de dagvaarding zoals in kortgeding. Als de werkgever dit tijdstip niet afwacht en reeds voordien de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schorst, vormt dit nog geen ontslaghandeling. Artikel 2, § 1 van de wet van 19 maart 1991 stelt het niet in acht nemen van artikel 5, § 5 immers niet gelijk met een ontslaghandeling.47 Maar zodra de voorzitter van de arbeidsrechtbank tijdens de procedure beslist dat de arbeidsovereenkomst moet worden verdergezet, zal de werkgever zich hieraan weliswaar moeten houden nu artikel 2, § 1 van de wet van 19 maart 1991 het niet in acht nemen van de beslissing van de voorzitter van de arbeidsrechtbank gelijkstelt met een onregelmatige ontslaghandeling. In artikel 2, § 1, 2de lid, 2° van de wet van 19 maart 1991 wordt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer wegens feiten die een reden uitmaken die ten laste van de werkgever kan worden gelegd, ook als een ontslaghandeling vanwege de werkgever beschouwd. In de besproken periode werd de vraag gesteld of de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op vordering van de werknemer hiermee gelijkgesteld kan worden. De arbeidshoven van Antwerpen en Brussel nemen hierover een verschillend standpunt in: – Volgens het arbeidshof Antwerpen is de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer gelijk te stellen met een ontslag in de zin van artikel 2, § 1, 2de lid, 2° van de wet van 19 maart 1991. De gerechtelijke ontbinding steunt immers op een tekortkoming van de werkgever: “Ook dit arbeidshof is van oordeel dat een gerechtelijke ontbinding op grond van ernstige contractuele wanprestatie(s) van de werkgever te aanzien is (zijn) als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer wegens feiten die een reden uitmaken die ten laste van de werkgever kan gelegd worden zoals bedoeld in artikel 2 §1, 2° van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. Het artikel vormt geen hinderpaal voor de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst die door de werknemer wordt ingesteld. (Arbh. Bergen 15 november 2002, Or. Rechtspraak binnen uw bereik 2003, afl. 1,3 (weergave B. Paternostre), www.juridat.be. De gerechtelijke ontbinding die wordt uitgesproken op verzoek van de werknemer, steunt immers op contractuele tekortkomingen van de werkgever en die dus ten laste van de werkgever kunnen worden gelegd.”48 Het arbeidshof was in casu ook van mening dat de werknemer recht had op de beschermingsvergoe- dingen waarvan sprake in artikelen 16 en 17 van de wet van 19 maart 1991. – Het arbeidshof Brussel heeft hierover echter een andere mening. Het oordeelde o.i. terecht dat de gerechtelijke ontbinding niet gelijk te stellen is met een beëindiging door de werknemer wegens feiten die een reden uitmaken ten laste van de werkgever aangezien zij door de rechter wordt uitgesproken49: “Art 2§6 somt op limitatieve wijze de uitzonderingen op die kunnen worden ingeroepen voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt niet voor in die opsomming. Daaruit volgt dat de werkgever de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet kan vorderen. De mogelijkheid daartoe voor de werknemer is niet uitgesloten. De wet beoogt immers de bescherming van de werknemer tegen ontslag door de werkgever. (D. Votquenne, C. Wantiez, Beschermde werknemers, 10 jaar toepassing van de wet van 19-31991, E.D.S. Larcier, 2001, p 19; H.F. Lenaerts en O. Wouters, Het ontslag van beschermde werknemers, Sociale praktijkstudies Kluwer, p 8-10, met verwijzing o.m. naar V. Vannes, le licenciement des représentants du personnel, Ie commentaire de la loi du 19-3-1991, p 191 met verwijzing naar voorber. Werkzaamh. senaat, 1105-2 (90-91) p 26; arbrb. Br 13-6-1998, onuitg ar 57820/97; verwijzend naar Arb. Dendermonde, afdeling St. Niklaas, 3-1-96, onuitg. AR 45200; AH Bergen 15{11{2002 Or. 2003, p 26; Arbrb Br. 10-1-2001, JTT 2001,368; AH Gent 8-11-2004, JTT 2005, p 93). De gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer is niet gelijk te stellen met een ontslag door de werknemer wegens feiten die een reden uitmaken ten laste van de werkgever daar zij door de rechter wordt uitgesproken. Bij een gerechtelijke ontbinding op verzoek van de werknemer is bijgevolg inderdaad geen beschermingsvergoeding verschuldigd. De werknemer kan enkel aanspraak maken op een schadevergoeding op grond van art. 1184 Burgerlijk Wetboek. Bij toekenning van de schadevergoeding naar billijkheid wordt soms een bedrag toegekend gelijk aan de beschermingsvergoeding.”50 Volgens het arbeidshof Luik is een impliciet ontslag ingevolge een belangrijke eenzijdige wijziging door de werkgever van essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst te beschouwen als een ontslag in de zin van artikel 2, § 1, 2de lid, 2°, nl. een ontslag door de werknemer wegens feiten die toerekenbaar zijn aan de .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 47. 48. 49. 50. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) 24 mei 2013, Soc.Kron. 2014, 514. Arbh. Antwerpen (2de k.) 18 december 2013, A.R. 2012/AA/902. In dezelfde zin: L. ELIAERTS en I. VAN HIEL, Beschermde werknemers. Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, Gent, Larcier, 2013, 97. Arbh. Brussel (3de k.) 5 maart 2013, A.R. 2012/AB/320. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 151 Doctrine werkgever.51 Nochtans dient het impliciet ontslag, conform de leer van het Hof van Cassatie, beschouwd te worden als een beëindiging door toedoen van de werkgever en niet door de werknemer, zodat het valt onder artikel 2, § 2, 2de lid, 1° van de wet van 19 maart 1991.52 Wanneer er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de nationale cao nr. 32bis worden de rechten en plichten die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang van onderneming bestaande arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgedragen aan de verkrijger. Vanaf dat ogenblik is de vervreemder niet langer de werkgever maar wordt de verkrijger de werkgever van de betrokken werknemer. Er is in dat geval dus geen sprake van een ontslag in hoofde van de vervreemder wanneer de verkrijger weigert om de betrokken werknemer over te nemen. In dat geval is er sprake van een ontslaghandeling in hoofde van de verkrijger.53 Is er echter geen sprake van een overgang van onderneming in de zin van de cao nr. 32bis, dan is er sprake van een onregelmatig ontslag waardoor de beschermingsvergoedingen verschuldigd zijn in hoofde van de vervreemder.54 Daarnaast somt artikel 2, § 6 van de wet van 19 maart 1991 een aantal beëindigingswijzen op die wel toegelaten zijn, waaronder de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van overmacht. In dit verband besliste de Franstalige arbeidsrechtbank Brussel dat het feit dat de werkgever gedagvaard werd om zijn activiteiten te doen stopzetten geen overmacht inhoudt. Een dergelijke dagvaarding houdt hoogstens een toekomstig en onzeker risico in dat de activiteit stopgezet zal moeten worden. Daarenboven kan de werkgever zich niet beroepen op zijn eigen contractuele fout.55 Ook een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling akkoord tussen de werkgever en de werknemer is rechtsgeldig. In dergelijk geval is er geen beschermingsvergoeding verschuldigd. Het feit dat de wet van openbare orde is, doet niet af aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling akkoord, aangezien de wet deze wijze van beëindiging toelaat.56 C. Noch nadelen, noch bijzondere voordelen Artikel 2, § 4 van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat het mandaat van de personeelsafgevaardigden, of de hoedanigheid van kandidaat-personeelsafgevaardigde voor de betrokkene noch nadelen, noch bijzon- dere voordelen tot gevolg mag hebben. Ook in de Bedrijfsorganisatiewet van 20 september 1948 is dit principe opgenomen. Zo bepaalt artikel 21, § 5 dat het mandaat van de personeelsafgevaardigde of de hoedanigheid van kandidaat geen aanleiding mogen geven tot benadeling, noch tot bijzondere voordelen, en dat de personeelsafgevaardigden en de kandidaten de normale promoties en voordelen van de werknemerscategorie waartoe ze behoren, genieten. Het Hof van Cassatie diende zich in zijn arrest van 15 oktober 2012 uit te spreken over de draagwijdte van deze bepaling. In casu vorderde een personeelsafgevaardigde achterstallig loon omdat hij geen zgn. ‘meriteverhoging’ had ontvangen nu hij volgens zijn werkgever niet voldaan had aan een van de basisvoorwaarden zoals opgenomen in een nota van de werkgever, met name dat hij 60 % effectieve arbeidsprestaties moest leveren voor de werkgever en 40 % van zijn tijd mocht besteden aan de vakbondsactiviteit. De werknemer gaf toe dat hij slechts 30 % van zijn arbeidstijd aan zijn werkactiviteiten besteedde, maar stelde dat hij steeds een gunstige beoordeling kreeg voor de uitvoering van de arbeidsprestaties. De werkgever was van oordeel dat het werk dat de werknemer verrichtte goed werd uitgevoerd maar dat zijn prestatievolume dermate beperkt was en hij hierin nooit vooruitgang heeft geboekt, waardoor een loonsverhoging op basis van merites niet mogelijk was. Volgens de werknemer zijn de voorwaarden van de werkgever onverenigbaar met het uitoefenen van de vakbondsactiviteiten en zou er hierdoor een ongerechtvaardigde inmenging zijn van de wijze waarop de syndicale opdrachten worden uitgeoefend. Het Hof van Cassatie oordeelde als volgt: “Het mandaat van personeelsafgevaardigde geeft aanleiding tot benadeling in de zin van zelfde bepalingen wanneer de personeelsafgevaardigde een voordeel wordt ontzegd omdat hij wegens de uitoefening van dit mandaat niet kan voldoen aan de criteria die voor de toekenning van dat voordeel worden gesteld. De appelrechters stellen vast dat: – De eiser lid was van de ondernemingsraad; – Hij 70 pct. van zijn arbeidstijd aan deze vakbondsactiviteiten besteedde, wat gezien de omstandigheden aanvaard kan worden; – De verweerster slechts meriteverhogingen betaalde aan de personeelsafgevaardigden op voorwaarde dat zij ten minste 60 pct. van hun arbeidstijd aan arbeidsprestaties en niet meer dan 40 pct. aan vakbondsactiviteiten besteedden; – De verweerster de verhogingen aan de eiser weigerde omdat hij aan deze voorwaarde niet voldeed. .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 51. 52. 53. 54. 55. 56. Arbh. Luik 20 oktober 2011, Soc.Kron. 2012, 370; Arbh. Brussel 24 oktober 2014, JTT 2015, 46. Zie hierover meer: L. ELIAERTS en I. VAN HIEL, Beschermde werknemers. Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, Gent, Larcier, 2013, 84. Arbh. Brussel 15 januari 2013, RABG 2014/3, 139, noot V. DOOMS, “Over de overgang van onderneming en de gevolgen voor de beschermingsvergoeding”. Arbrb. Brussel (2de k.) 2 mei 2014, A.R. 11/16.060/A. Arbrb. Brussel 20 februari 2014, Soc.Kron. 2014, 365. Arbh. Brussel 6 mei 2014, A.R. 2012/AM/528, weergave B. PATERNOSTRE, Or. 2014/9, 258. 152 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 Uit deze vaststellingen volgt dat de eiser de gestelde voorwaarde niet kon naleven wegens de uitoefening van zijn mandaat. De appelrechters die ondanks deze vaststellingen de meriteverhogingen aan de eiser ontzeggen op grond dat de door de werkgever gestelde voorwaarde redelijk was, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.”57 De arbeidsrechtbank Bergen, afdeling Charleroi, diende uitspraak te doen over een vordering van een werkneemster die ontslagen werd in het kader van een collectief ontslag. Zij had de hoedanigheid van personeelsafgevaardigde. In het kader van het sociaal plan werd bovenop de wettelijke opzeggingsvergoeding voor haar een morele schadevergoeding afgesproken ten belope van vier en een halve maand nettoloon. Dit akkoord vormde een voorwaarde om de erkenning te bekomen van de economische reden door het bevoegde paritair comité teneinde de opheffing van de ontslagbescherming te bekomen. Na haar ontslag betwistte de werkgever echter de betaling van deze bijkomende vergoeding, omdat ze in strijd was met artikel 2, § 4 van de wet van 19 maart 1991. De arbeidsrechtbank volgde het standpunt van de werkgever onder verwijzing naar het openbare orde karakter van de wet van 19 maart 1991: “En l'espèce, la demanderesse s'est vu allouer un montant correspondant à 4,5 mois de rémunération mensuelle nette, outre l'indemnité compensatoire de préavis, avantage qualifié de “dédommagement moral”, avantage qui n'est pas alloué à l'ensemble des travailleurs concernés par le licenciement collectif. Il s'agit à l'évidence d'un "avantage spécial" tel que visé par l'article 2, §4, de la loi du 19 mars 1991, avantage dont la demanderesse n'établit pas non plus qu'il était nécessaire pour lui éviter une discrimination défavorable. La convention du 14 décembre 2012 avancée par la demanderesse apparaît donc comme contraire au caractère d'ordre public de la loi du 19 mars 1991, dès lors que la reconnaissance des raisons d'ordre économique et technique par la commission paritaire ne peut être conditionnée à l'octroi, au bénéfice de certains travailleurs, d'un dédommagement complémentaire.”58 IV. Ontslag wegens economische of technische redenen De dichotomie van de wet van 19 maart 1991 uit zich in de tweeledige mogelijkheid om over te gaan tot het ontslag van een (kandidaat-)personeelsafgevaardigde. Terwijl artikel 4 van de wet van 19 maart 1991 de voorwaarden uiteenzet voor een ontslag wegens dringende reden, bevat artikel 3 de wettelijke voorwaarden om te kunnen overgaan tot ontslag in geval van economische of technische redenen.59 De procedure zelf valt uiteen in twee delen. Zoals bij het verzoek tot ontslag wegens dringende reden volgt er eerst een verplichte en voorafgaandelijke procedure, zij het bij het paritair comité.60 Vervolgens kan er, al naar gelang het geval, een voorafgaandelijke procedure volgen voor de arbeidsgerechten die zowel verplicht als facultatief kan zijn voor de werkgever. Hiernaast kan de betrokken werknemer in verschillende hypotheses a posteriori een procedure inleiden voor de arbeidsrechtbank. A. Stap 1 = verplicht en voorafgaandelijk: aanhangig maken bij het paritair comité De werkgever moet vooreerst per aangetekende post de zaak aanhangig maken bij het bevoegd paritair comité (of bij de Nationale Arbeidsraad bij afwezigheid of inactiviteit van het bevoegd paritair comité). Nadat de werkgever per aangetekende brief het paritair comité heeft gevat, beschikt dit orgaan over maximaal twee maanden om zich uit te spreken over de ingeroepen economische of technische redenen. In een dossier voorgelegd aan de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen, had, in plaats van de onderneming zelf, de raadsman van deze onderneming het verzoek tot erkenning van de economische reden per aangetekende post verstuurd naar de bevoegde paritaire comités.61 De betrokken werknemer voerde aan dat de vordering nadien ingeleid bij de arbeidsrechtbank hierdoor ontoelaatbaar zou zijn. De arbeidsrechtbank verwees vooreerst naar de stelling van het Hof van Cassatie dat artikel 3, § 1 van de wet van 19 maart 1991 van openbare orde is (Cass. 26 januari 2009, JTT 2009, 145). Nu de verzending door de onderneming zelf echter niet voorgeschreven is op straffe van nietigheid, meent de rechtbank dat ook andere vormen van kennisgeving mogelijk zijn op voorwaarde dat er duidelijkheid is over het tijdstip waarop de aanvraag is gedaan. Eigenlijk was ons inziens de discussie of de vormvoorwaarde van het versturen per aangetekende zending werd nageleefd niet zozeer aan de orde, maar wel de vraag of een lasthebber van de onderneming hiervoor in de plaats kan treden van de werkgever. De arbeidsrechtbank heeft geoordeeld dat een ontslag, zelfs een ontslag wegens dringende reden, door een lasthebber van de werkgever doorgevoerd .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 57. 58. 59. 60. 61. Cass. 15 oktober 2012, S.11.0052.N/17. Arbrb. Bergen (afd. Charleroi) 1 september 2015, JTT 2016, 13. Zie ook J.-P. LACOMBLE en M.-E. COMBLEN, “La notion de raisons d’ordre économique ou technique au sens de la loi du 19 mars 1991, in La protection des représentants du personnel (Serie “Edition du Jeune Barreau de Liège”), Anthemis, 2011, 137-170. De voorafgaandelijke betrokkenheid van het paritair comité zou ingegeven zijn door de idee dat dit paritair orgaan meer voeling heeft met de economische realiteit binnen de betrokken sector dan de arbeidsgerechten, zodat het paritair comité de ingeroepen economische redenen beter zou kunnen beoordelen. Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (1e k.) 8 oktober 2015, A.R. 15/3678/A; Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (1e k.) 8 oktober 2015, A.R. 15/3687/A; Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 12 oktober 2015, A.R. 15/3677/A. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 153 Doctrine kan worden. Per analogie komt het de rechtbank voor dat een minder ingrijpende rechtshandeling, met name het opstarten van de erkenningsprocedure voor het paritair comité, evenzeer door een lasthebber kan worden uitgevoerd. Deze stelling werd integraal bevestigd in hoger beroep door het arbeidshof Antwerpen.62 B. Stap 2 = beslissing van het paritair comité Het paritair comité beschikt over drie mogelijkheden ten aanzien van de vraag tot erkenning: – de economische of technische redenen worden unaniem erkend63; ofwel – de economische of technische redenen worden unaniem verworpen; ofwel – er wordt geen of niet tijdig een unanieme beslissing genomen. C. Stap 3 = ontslag of beroep bij de arbeidsrechtbank De wetgever heeft in het kader van de wet van 19 maart 1991 enkel het verdere verloop van de laatste hypothese geregeld (art. 3, § 1, 3de lid et seq.). In dit geval is het de werkgever immers toegelaten om onmiddellijk over te gaan tot ontslag indien er sprake is van de sluiting van de onderneming of een afdeling hiervan. Indien er geen sprake is van een sluiting, wordt het begrip economische of technische redenen beperkt waarbij ontslag enkel nog mogelijk is indien er sprake is van het ontslag van een ‘welbepaalde personeelsgroep’ en wordt de werkgever verplicht om voorafgaandelijk de arbeidsgerechten te vatten. Met andere woorden, waar een werkgever voor het paritair comité in alle gevallen alle mogelijke economische of technische redenen kan inroepen, waarbij het Hof van Cassatie oordeelde dat dit begrip ruim moet worden omschreven64, wordt dit begrip beperkt in geval van afwezigheid van een (unanieme) beslissing door het paritair comité. Dit heeft verregaande gevolgen nu dit met zich meebrengt dat bij betwisting door een werknemer van de unanieme erkenning door het paritair comité van de ingeroepen economische of technische redenen of bij betwisting door de werkgever van de unanieme afwijzing hiervan, de arbeidsrechtbank haar volle rechtsmacht behoudt om te oordelen over om het even welke economische of technische redenen. Bij afwezigheid van een (unanieme) beslissing daarentegen, ziet de werkgever zich gecon- fronteerd met een herleiding van de mogelijkheid tot ontslag tot drie specifieke gevallen (sluiting onderneming, sluiting afdeling, ontslag welbepaalde personeelsgroep). De arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen, bevestigde dat bij gebreke aan (unanieme) beslissing van het paritair comité, een werkgever niet de mogelijkheid heeft om, om het even welke economische redenen voor te leggen aan de arbeidsrechtbank, doch enkel de drie wettelijke situaties (sluiting onderneming, sluiting afdeling, ontslag welbepaalde personeelsgroep), waarbij enkel bij het ontslag van een welbepaalde personeelsgroep, de voorafgaandelijke procedure bij de arbeidsrechtbank verplicht gevolgd dient te worden.65 Dit brengt tevens met zich mee dat artikel 3 vier onderscheiden begrippen omvat: economische of technische redenen, sluiting, afdeling en welbepaalde personeelsgroep. De wet van 19 maart 1991 bevat echter enkel een summiere definitie van het begrip sluiting in artikel 1, § 1, 6°, met name elke definitieve stopzetting van de hoofdactiviteit van de onderneming of van een afdeling ervan. De geanalyseerde rechtspraak neemt verschillende definities op voor bovenstaande begrippen: 1. Economische of technische redenen Onder economische of technische redenen wordt verstaan: “tous les cas où l’entreprise est confrontée à des difficultés de fonctionnement qui sont indépendantes du comportement des travailleurs concernés par la demande de protection”.66 Een samenvatting van de bewijslast die rust op de werkgever inzake de ingeroepen economische redenen, werd gegeven door het arbeidshof Antwerpen67: “Conform het bepaalde in artikel 3 van de Wet Ontslagbescherming Personeelsafgevaardigden moet de NV P. het bewijs leveren van: – de voor het ontslag ingeroepen economische en/of technische redenen – het feit dat het ontslag van X het gevolg is van deze redenen – het feit dat de beslissing om X te ontslaan niet werd beïnvloed door het feit dat zij plaatsvervangend lid was van de ondernemingsraad en het comité voor veiligheid en preventie van de werkplaatsen.” .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 62. 63. 64. 65. 66. 67. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/598 en 2015/AA/617; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/597 en 2015/AA/600; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/596 en 2015/AA/599. Overeenkomstig artikel 47 van de wet van 5 december 1968 kan een paritair comité enkel geldig beraadslagen en beslissen indien ten minste de helft van de leden die de werknemers en de helft van de leden die de werkgevers vertegenwoordigen aanwezig zijn, waarbij de beslissingen bij eenparigheid van de aanwezige leden genomen moeten worden. Cass. 14 januari 1980, JTT 1981, 13. Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (1e k.) 8 oktober 2015, A.R. 15/3678/A; Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (1e k.) 8 oktober 2015, A.R. 15/3687/A; Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 12 oktober 2015, A.R. 15/3677/A. Arbh. Bergen (1e k.) 25 januari 2013, A.R. 2011/AM/288, JTT 2013, 241, Arbrb. Brussel (Fr.) (3de k.) 26 januari 2015, A.R. 12/14940/A. Arbh. Antwerpen (2de k.) 20 november 2013, A.R. 2012/AA/707, Soc.Kron. 2014, 496. 154 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 Dit vormt een toepassing van de ratio legis van de wet van 19 maart 1991 om elke voor de (kandidaat-)personeelsafgevaardigde nadelige discriminatie te vermijden. Enerzijds moet de werkgever het bestaan aantonen van pertinente economische redenen (bijvoorbeeld financiële moeilijkheden, verkoop van activiteiten, collectief ontslag, enz.). Anderzijds moet ook worden aangetoond dat de selectie van de betrokken werknemers is gebeurd op een wijze die discriminatie van beschermde werknemers uitsluit. Het arbeidshof Bergen bevestigde dit in drie gelijkaardige arresten door te stellen dat de plicht tot niet-discriminatie in hoofde van de werkgever dubbel is: hij kan (kandidaat-)personeelsafgevaardigden noch beter behandelen dan andere werknemers, noch hen benadelen. Dit principe gold volgens het arbeidshof dan ook zowel bij ontslag als bij eventuele herklasseringsprocedures.68 We verwijzen hier ook naar supra III.C omtrent de algemene principes inzake non-discriminatie. De arbeidsgerechten moeten niet oordelen over de opportuniteit van een voorgenomen ontslag, enkel over de realiteit of het bestaan van de ingeroepen economische redenen zonder zich te mengen in het beheer van de onderneming.69 2. Sluiting Uit de geanalyseerde rechtspraak blijkt dat de arbeidsgerechten net zoals vier jaar geleden weinig tot niet stilstaan bij de uitwerking van de definitie van het begrip sluiting. Wel worden een aantal preciseringen omtrent dit begrip aangebracht. Onder sluiting wordt zo bijvoorbeeld ook verstaan de situatie waarbij de onderneming verhuist naar een plaats die dermate verwijderd is van de plaats van tewerkstelling zodat, juridisch gezien, er een verbreking plaatsvindt van de arbeidsovereenkomst gelet op de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.70 Het arbeidshof Brussel oordeelde dat de stopzetting van de activiteit binnen een onderneming of afdeling, enkel bekeken moet worden op het interne niveau van deze onderneming of afdeling en dus niet door enkel na te gaan of de activiteit op zich definitief werd stopgezet71: “En soutenant que la loi définit la fermeture par rapport à l'activité elle-même, les intimés interprètent la disposition applicable en omettant qu'elle précise expressément que la cessation dont il est question est celle de l'activité qui est exercée par cette division. (...) La Cour entend rappeler par ailleurs que dans son arrêt rendu le 4 février 2002, la Cour de cassation a, à l'occasion de son examen des éléments lui soumis, certes dans le cadre de l'application de la loi du 28 juin 1966 relative à l'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprise, considéré que la restructuration de la section de la gestion des bâtiments impliquant la disparition de toute l'équipe d'entretien remplacée par des sous-traitants, constituait la cessation de l'activité principale de l'entreprise. (...) Il apparaît, au vu des pièces et éléments produits, que ces prestations se trouvent depuis le licenciement des intimés, fournies non pas par un sous-traitant mais par une série d'entrepreneurs spécialisés. (...) Il résulte de ce qui précède que la deuxième condition, à savoir la réalité d'une « fermeture » de la division d'entreprise, est également remplie.” Deze uitspraak werd bevestigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 3 december 2012 waarbij het Hof als volgt oordeelde72: “Het arrest stelt vast dat de technische dienst waartoe de eisers behoorden niet meer bestaat, dat de in die dienst tewerkgestelde werknemers ontslagen werden, dat de onderhouds- en herstellingsprestaties die nodig zijn voor de exploitatie van de onderneming van de verweerster niet aan één onderaannemer zijn toevertrouwd maar aan een reeks gespecialiseerde aannemers al naargelang hun aard en specificiteit, en besluit dat “de activiteit [...] uitgeoefend door de afdeling waartoe de eisers behoorden heeft opgehouden te bestaan”. Het arrest heeft kunnen beslissen dat die omstandigheden een sluiting van de afdeling van de onderneming vormden in de zin van de artikelen 1, § 2, 6°, en 3, § 1, derde en vierde lid.” Het ontslag dient niet samen of na de definitieve stopzetting van de hoofdactiviteit doorgevoerd te worden. Het ontslag kan ook voorafgaand aan de sluitingsdatum gebeuren op voorwaarde dat de oorzaak van het ontslag de toekomstige sluiting van de onderneming/ afdeling betreft.73 Het arbeidshof Brussel oordeelde dat het ontslag van een beschermde werknemer quasi zes maanden na de .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 68. 69. 70. 71. 72. 73. Arbh. Bergen (1e k.) 25 januari 2013, A.R. 2011/AM/288, JTT 2013, 241; Arbh. Bergen (1e k.) 22 november 2013, A.R. 2011/AM/481; Arbh. Bergen (1e k.) 22 november 2013, A.R. 2011/AM/482. Idem.: Arbrb. Brussel (Fr.) (3de k.) 26 januari 2015, A.R. 12/14940/A. Arbrb. Brussel (Fr.) (3de k.) 26 januari 2015, A.R. 12/14940/A. Arbh. Bergen (1e k.) 25 januari 2013, A.R. 2011/AM/288, JTT 2013, 241. Idem.: Arbrb. Brussel (Fr.) (3de k.) 26 januari 2015, A.R. 12/14940/A. Arbh. Brussel (6de k.) 23 mei 2011, A.R. 2009/AB/52237. Cass. 3 december 2012, S.11.0114.F, S.11.0115.F. Arbrb. Brussel (Fr.) (3de k.) 26 januari 2015, A.R. 12/14940/A. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 155 Doctrine sluiting van de afdeling nog steeds gesteund kon worden op de erkenning van de economische redenen door het paritair comité nu deze periode te wijten was aan enerzijds een herklasseringsprocedure en anderzijds het feit dat deze was opgeschort door de arbeidsongeschiktheid van de beschermde werknemer zelf.74 Tot slot, omtrent de derde voorwaarde, met name of er geen discriminatie was, oordeelde het arbeidshof Brussel dat de ingeroepen economische redenen aan de basis van de sluiting van de betrokken afdeling niet betwist waren. Het feit dat alle betrokken werknemers beschermd waren op basis van de wet van 19 maart 1991 is in dit opzicht niet relevant75: “Si le licenciement n'a touché que des travailleurs protégés c'est précisément parce que tous les ouvriers du département technique étaient des travailleurs protégés, circonstance qui est étrangère à toute volonté de l'appelante.” 3. Afdeling Onder onderneming wordt verstaan de technische bedrijfseenheid, terwijl een afdeling van de onderneming door de rechtspraak wordt omschreven als “dat deel van de onderneming dat een bepaalde samenhang vertoont en dat zich onderscheidt van de rest van de onderneming door een eigen technische onafhankelijkheid en door een duurzame onderscheiden activiteit waaraan een groep personen is toegewezen (cf. Arbh. Brussel 3 juni 2010, JTT 2010,325)”.76 Omtrent het begrip afdeling is er steeds opnieuw veel betwisting. In het algemeen wordt hiervoor verwezen naar de definitie gehanteerd door het Hof van Cassatie inzake de sluitingswetgeving. Zo werd in het arrest van 4 februari 2002 een afdeling als volgt omschreven77: een onderdeel van de onderneming dat een zekere samenhang vertoont en zich onderscheidt van de rest van de onderneming door een eigen technische onafhankelijkheid en door een onderscheiden duurzame activiteit of bedrijvigheid en personeelsgroep. Hierna volgt een bespreking van enkele casussen die ter beoordeling werden voorgelegd aan de arbeidsgerechten. son propre directeur, et sa propre organisation. Ces travailleurs disposaient de locaux distincts et de matériels et outils spécifiques également distincts, ceux-ci étant en rapport avec la nature de leur tâche, à savoir l'entretien et les petites réparations. Il est indifférent que les activités du département technique étaient liées aux activités de l'entreprise. Cette circonstance n'est pas de nature à empêcher que ce « service » ou « département » puisse être considéré comme une « division » de l'entreprise. La Cour rappelle en effet que dans la cause qui fut soumise à l'examen de notre Cour suprême, dont il a été fait état ci-avant, celle-ci a considéré qu'eu égard aux critères également rappelés ci-avant, la Cour du travail de Bruxelles avait pu valablement décider notamment que l'équipe d'entretien de la banque constituait une « division » de celle-ci. Or, il ne peut être nié que cette équipe d'entretien était également liée aux activités de l'entreprise d'une façon semblable à celle de l'équipe de maintenance à l'hôtel dans lequel elle prestait, l'entretien et le nettoyage des locaux des bureaux de la banque et de ses agences constituant une activité dont la banque, de même que toute entreprise, ne peut se passer.” Deze uitspraak werd bevestigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 3 december 2012 waarbij het Hof als volgt oordeelde79: “Het arrest stelt vast dat de eisers voor de verweerster werkten in de technische dienst die instond voor het onderhoud en de kleine herstellingen van het hotel dat laatstgenoemde uitbaatte; dat die dienst een eigen directeur, organisatie en personeel had en over aparte lokalen en ook over specifiek en onderscheiden materieel en werktuigen beschikte. Het arrest oordeelt, zonder daarin te worden bekritiseerd, dat “de werknemers die men besliste te ontslaan [...] tot dezelfde beroepscategorie behoorden, een specifiek werk uitvoerden [...] binnen een ploeg die een onderscheiden entiteit vormde van de rest van de onderneming en technisch onafhankelijk was.” Het Hof voegt eraan toe dat “het niet uitmaakt dat de activiteiten van de technische dienst verbonden waren met de activiteiten van de onderneming”. Op grond van die redenen, heeft het arrest kunnen beslissen dat de dienst waartoe de eisers behoorden, een afdeling van de onderneming uitmaakt in de zin van artikel 3, § 1, derde en vierde lid.” 1) Technische of onderhoudsdienst = afdeling Het arbeidshof Brussel oordeelde dat een technische of onderhoudsdienst als een afdeling aanzien kan worden78: “Le département technique auquel ils appartenaient occupait en effet ses propres travailleurs, avait Zoals besproken in ons vorig rechtspraakoverzicht, kan de vraag inderdaad gesteld worden in welke mate de rechtbanken rekening houden met het feit dat een afdeling nu eenmaal afhankelijk mag – en veelal zal – zijn van de hoofdactiviteit van de onderneming, doch .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 74. 75. 76. 77. 78. 79. Arbh. Brussel (6de k.) 5 maart 2014, A.R. 2012/AB/365. Arbh. Brussel (6de k.) 23 mei 2011, A.R. 2009/AB/52237. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/598 en 2015/AA/617; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/597 en 2015/AA/600; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/596 en 2015/AA/599. Cass. 4 februari 2002, RW 2002-03, 500. Arbh. Brussel (6de k.) 23 mei 2011, A.R. 2009/AB/52237, bevestigd door Cass. 3 december 2012, S.11.0114.F, S.11.0115.F. Cass. 3 december 2012, S.11.0114.F, S.11.0115.F. 156 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 dat dit niet belet dat deze afdeling over de vereiste autonomie beschikt, ook al is er een functionele en operationele ‘afhankelijkheid’ van de hoofdactiviteit van de onderneming. 2) Business Controlling ≠ afdeling De arbeidsrechtbank Brussel oordeelde dat het departement ‘Business Controlling’ niet als een afdeling kon worden aanzien in de zin van de wet van 19 maart 1991, omdat dit zich niet onderscheidde van het departement ‘Finance’ door een technische autonomie, een duurzame activiteit en een eigen personeel.80 Omtrent het departement ‘Finance’, oordeelde de rechtbank dat er te weinig informatie beschikbaar was om te oordelen of dit als een afdeling kon worden aanzien. 3) Finance ≠ afdeling Dezelfde arbeidsrechtbank Brussel oordeelde in het eindvonnis dat in casu ook het overkoepelend departement ‘Finance’ niet als een afdeling kon worden aanzien: “Manifestement, cette activité financière ne constituait pas une activité durable distincte de l’activité principale de la s.a. E. Cette activité consistait à gérer les aspects financiers d’une activité plus large, de nature commerciale, liée à la mise sur le marché de certains produits de différentes marques. Cette activité financière nécessitait une interaction constante avec les différents départements de la s.a. E. (Product&Brand, Sales, Purchasing, Recherche & Dévelop.,...) de telle sorte qu’il n’est pas possible de pouvoir l’isoler et de la regrouper au sein d’une division d’entreprise au sens de l’article 1er, §2, 6° de la loi du 19 mars 1991. Enfin, cette activité financière, volet nécessaire au développement de l’activité commerciale et de la stratégie décidée pour la commercialisation des produits, n’avait aucune autonomie. Elle était totalement dépendante de la stratégie commerciale des produits, du marketing ou encore de l’investissement pour la recherche et le développement.”81 4) Winkel = afdeling (met akkoord van de partijen) In een opmerkelijke zaak van een sluiting van een winkel, werd in kortgeding (vermoedelijk zoals in kortgeding nu de rechtbank een vonnis heeft geveld) aan de arbeidsrechtbank gevraagd om het akkoord van de partijen (werkgever en werknemer) te bevestigen dat de sluiting van een winkel gekwalificeerd kon worden als de sluiting van een afdeling en dat het hiermee gepaarde gaande ontslag van de beschermde werkneemster niet discriminatoir was. De rechtbank heeft dit verzoek zonder enige motivering ingewilligd als volgt82: “Entérine l’accord des parties sur le fait que la fermeture du magasin de Gosselies constitue une fermeture d’une division de la partie demanderesse conformément à l’article 3, §1, alinéa 4 de la loi du 19 mars 1991 et que le licenciement de la partie défenderesse envisagé dans ce cadre n’est pas discriminatoire, mais constitue la conséquence directe des motifs d’ordre économique invoqués par la partie demanderesse.” Bij sluiting volgt uit de ratio legis van de wet dat deze bepalingen hieromtrent slechts van toepassing zijn in zoverre de ontslagen beschermde werknemer werkzaam is in de afdeling die gesloten wordt. In dat geval staat het causaal verband tussen de economische of technische redenen, zijnde de sluiting van die afdeling, en het ontslag van de werknemer vast. 4. Welbepaalde personeelsgroep Inzake de welbepaalde personeelsgroep, bevestigt de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen, dat deze ook uit één enkele werknemer kan bestaan. De rechtbank voegt er echter aan toe dat de “lijn tussen het ontslag van die bepaalde personeelsgroep en het ontslag van die bepaalde werknemer dan echter zeer fragiel is”.83 Dit doet de rechtbank oordelen dat in het algemeen, de criteria nauwkeuriger, objectiever en controleerbaarder moeten zijn, naarmate de voorgestelde personeelsgroep in verhouding tot de omvang ervan meer personeelsafgevaardigden telt. Volgens de rechtbank dient immers te worden vermeden dat de criteria die de werkgever inroept, hoewel op het eerste gezicht objectief, in feite beogen een groep af te bakenen die enkel of grotendeels uit beschermde werknemers bestaat. Deze laatste overweging valt zeker bij te treden en is trouwens uitdrukkelijk voorzien in artikel 3, § 2 van de wet van 19 maart 1991. De eerste overweging van de arbeidsrechtbank is echter wel vatbaar voor discussie. Het valt niet in te zien waarom de criteria ‘nauwkeuriger, objectiever en controleerbaarder’ moeten zijn voor de hypothese waarbij er verhoudingsgewijs meer beschermde werknemers tot de welbepaalde personeelsgroep behoren. De spreiding van de beschermde werknemers is immers aleatoir. Aangezien overeenkomstig artikel 3, § 3 van de wet van 19 maart 1991 de werkgever de bewijslast heeft dat het geplande ontslag niet indruist tegen het principe opgenomen in de tweede paragraaf en dus niet is beïnvloed door de hoedanigheid van beschermd werknemer, komt de wet op deze manier tegemoet aan de bekommernis van de arbeidsrechtbank. .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 80. 81. 82. 83. Arbrb. Brussel (Fr.) (3de k.) 26 januari 2015, A.R. 12/14940/A. Arbrb. Brussel (Fr.) (3de k.) 7 december 2015, A.R 12/14940/A. Er werd beroep aangetekend tegen dit vonnis. Arbrb. Bergen en Charleroi (afd. Charleroi) (3de k.) 17 maart 2015, A.R. 15/566/A. Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (1e k.) 8 oktober 2015, A.R. 15/3678/A; Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (1e k.) 8 oktober 2015, A.R. 15/3687/A; Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 12 oktober 2015, A.R. 15/3677/A. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 157 Doctrine De rechtbank somt trouwens nog verdere principes op om een welbepaalde personeelsgroep af te bakenen: – de uitgeoefende activiteit is een mogelijk maar zeker geen uniek criterium. Het volstaat dat aan de hand van de gehanteerde criteria kan worden nagegaan over welke werknemers het gaat, met uitsluiting van de anderen; – het is niet vereist dat de welbepaalde personeelsgroep bestaat uit alle werknemers die door de ingeroepen technische of economische redenen worden getroffen (Cass. 13 juni 1994, JTT 1994, 351). Het is immers mogelijk dat binnen dit geheel op basis van andere criteria een welbepaalde groep wordt afgebakend. Dit moet dan wel gebeuren op basis van nauwkeurige, objectieve en controleerbare criteria; – eens de welbepaalde personeelsgroep is vastgesteld, impliceert de tekst van artikel 3, § 1, lid 3 van de wet van 19 maart 1991 dat álle leden van de groep moeten worden ontslagen. In de beroepsprocedure gaf het arbeidshof Antwerpen aan dat de notie “welbepaalde personeelsgroep” kan worden omschreven als “het geheel van werknemers van een onderneming dat zich onderscheidt van andere werknemers van die onderneming op grond van een of meer nauwkeurige, objectieve en controleerbare criteria voor zover de keuze van die categorie geen discriminatie verraadt jegens de beschermde werknemers en heel het personeel van die categorie wordt ontslagen (cf. Arbh. Brussel 19 juli 1992, JTT 2003, 116)”.84 Het arbeidshof Brussel oordeelde dat een stopzetting van een activiteit, in casu binnen een welbepaalde personeelsgroep, beoordeeld diende te worden binnen de betrokken onderneming zelf en niet op het niveau van de groep waartoe de werkgever behoorde: “Het autonome financiële beheer van X door een eigen dienst verdween immers en ging op in de groep.”85 De Franstalige arbeidsrechtbank Brussel oordeelde dat het principe van non-discriminatie opgenomen in artikel 3, § 2 van de wet van 19 maart 1991 niet alleen van toepassing is bij ontslag, maar tevens bij herklassering van de werknemers binnen een welbepaalde personeelsgroep: “41. Contrairement à ce que tend à soutenir Madame Alexandra R., la loi du 19 mars 1991 n’impose pas la condition qu’il soit proposé par l’employeur un reclassement aux travailleurs relevant de la catégorie déterminée du personnel dont le licenciement est justifié par des raisons d’ordre économique ou technique, et singulièrement aux travailleurs protégés appartenant à cette catégorie. Par contre, si une proposition de reclassement est faite, elle doit en principe être adressée sans distinction à tous les travailleurs relevant de la catégorie visée, et dès lors également aux travailleurs protégés appartenant à cette catégorie.”86 Hierna volgt opnieuw een bespreking van enkele praktische gevallen zoals voorgelegd aan de arbeidsgerechten. 1) Alle werknemers inzake financieel beheer = personeelsgroep Nadat een onderneming een verzoek tot erkenning van economische of technische redenen had ingeleid bij het toenmalig paritair comité nr. 218 en deze niet tot een eenparige beslissing was gekomen, heeft de onderneming via een dagvaarding zoals in kortgeding een procedure ingeleid voor de arbeidsrechtbank. De onderneming voerde aan dat zij, met uitzondering van de betrokken beschermde werknemers, was overgegaan tot het ontslag van een welbepaalde personeelsgroep, met name ‘alle personeelsleden die zich bezighielden met het financieel beheer’ en dat dit ook zo doorgevoerd was in andere landen. De rechtbank oordeelt dat zij drie zaken moet nagaan: “of de ingeroepen economische of technische reden bestaat, of de beslissing tot ontslag beïnvloed is door het feit dat verweerder personeelsafgevaardigde is, of verweerder als beschermde werknemer wordt gediscrimineerd ten aanzien van de andere werknemers omwille van zijn functie als personeelsafgevaardigde”.87 Hoewel de rechtbank het bij deze opsomming niet uitdrukkelijk vermeldt, wordt bij de uitwerking wel terloops vermeld dat heel de personeelsgroep ‘financieel beheer’ verdwijnt, zodat de werkgever voldoet aan de bewijslast. De rechtbank merkt verder op dat: “De arbeidsrechtbank is niet bevoegd om een opportuniteitsoordeel te vellen over de beslissing tot reorganisatie die door de werkgever wordt genomen (zie Arbh. Brussel, 19 juli 2002, J.T.T. 2003, 116).” In hoger beroep werden de economische en technische redenen opnieuw erkend door het arbeidshof Brussel dat oordeelde dat de werkgever de volgende bewijslast draagt, doch dat de rechter alleszins niet de economische verantwoording van de ontslagmaatregel zelf mag onderzoeken: – “dat binnen haar onderneming economische of technische redenen aanwezig zijn die een noodzakelijke vermindering van personeel rechtvaardigen o.a. door het ontslag van een welbepaalde personeelsgroep waartoe de heer V. behoort; .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 84. 85. 86. 87. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/598 en 2015/AA/617; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/597 en 2015/AA/600; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/596 en 2015/AA/599. Arbh. Brussel (1e k.) 10 oktober 2014, A.R. 2014/AB/839. Zie ook supra bij de bespreking van het begrip ‘sluiting’. Arbrb. Brussel (1e k.) 29 maart 2013, A.R. 13/1989/A. Arbrb. Brussel (vakantiekamer) 19 augustus 2014, A.R. 2050/14. 158 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 – dat de ontslagbeslissing niet beïnvloed is door het feit dat de heer V. personeelsafgevaardigde is; – dat hij omwille van deze functie niet wordt gediscrimineerd ten aanzien van de andere werknemers.”88 2) Alle medewerkers transport = personeelsgroep comité vatbaar zijn voor beroep bij de arbeidsgerechten door de werkgever/werknemer.90 Zoals hierna zal blijken, is er een arsenaal aan betwistingen terug te vinden in de rechtspraak omtrent de bovenstaande procedure. We geven hierna echter eerst een schematisch overzicht mee van de procedure. De Franstalige arbeidsrechtbank Brussel preciseerde dat alle werknemers van de personeelsgroep ontslagen dienen te worden, maar niet noodzakelijk alle werknemers die betrokken zijn door de economische redenen aan de basis van het ontslag van deze groep. In die zin oordeelde de rechtbank dat de overste van een welbepaalde personeelsgroep (namelijk werknemers geaffecteerd aan de dienst ‘transport’ die de functie ‘medewerker transport’ uitoefenen voor de activiteit ‘vervoer van patiënten naar ziekenhuisinstellingen’) niet tot de groep zelf behoort aangezien deze een andere functie en taak vervulde: “29. Les juridictions décident “avec constance et à raison” (Tribunal du travail de Bruxelles, 23 mars 2010, inédit, RG n°10/775; Cour trav. Bruxelles, 2ème ch., 3 juin 2010, Chr. D.S., 2011, p. 81) que la notion de « licenciement d’une catégorie déterminée du personnel » suppose le licenciement de tout le personnel relevant de cette catégorie, faute de quoi l’absence de discrimination ne serait pas établie. Toutefois, aucune disposition légale ne requiert que la catégorie du personnel soit constituée de l’ensemble du personnel impacté par la raison d’ordre économique ou technique invoquée par l’employeur. Il suffit qu’elle soit constituée d’un ensemble de travailleurs dont le licenciement est rendu nécessaire selon des critères précis, objectifs et vérifiables, excluant la possibilité d’une discrimination entre les travailleurs non protégés et protégés (Cass. 13 juin 1994, J.T.T., 1994, p. 351; H.-F. Lenaerts, Le licenciement des représentants du personnel, Kluwer, 2008, p. 114 citant Cour trav. Mons, 18 septembre 2001, inédit, RG n°17.257).”89 E. Schematisch overzicht D. Stap 4 = betwisting ontslag bij de arbeidsrechtbank In de voorbije legislatuur werden verschillende betwistingen opgeworpen omtrent de beslissing van het paritair comité, met een aantal interessante rechtsvragen hieromtrent: Hoewel dit op het eerste zicht tegenstrijdig zal klinken, blijkt uit de rechtspraak dat een werkgever met een bijzonder probleem geconfronteerd kan worden wanneer het paritair comité de ingeroepen economische of technische redenen unaniem erkent. In dit geval wordt de ontslagbescherming als het ware opgeheven en kan worden overgegaan tot ontslag, mits naleving van de toepasselijke ontslagmodaliteiten. Echter, sinds het arrest van het Grondwettelijk Hof van 8 juli 1993 (JTT 1993, 426) gaan de arbeidsgerechten er unaniem vanuit dat de beslissingen van het paritair Paritair comité (of NAR) Gevolg werkgever Gevolg werknemer Unanieme erkenning economische of technische redenen Ontslag mogelijk. Betwisting mogelijk bij Geen termijn voor ontslag ontslag. voorzien in Wet '91. Geen beroepstermijn voorzien in Wet '91. Rechtbank kan alle mogelijke economische/technische redenen in aanmerking nemen. Unanieme verwerping economische of technische redenen Geen ontslag mogelijk. Betwisting mogelijk bij arbeidsrechtbank. Geen beroepstermijn voorzien in Wet '91. Wordt als partij betrokken in eventuele procedure. Rechtbank kan alle mogelijke economische/technische redenen in aanmerking nemen. Geen (unanieme) beslissing Ontslag mogelijk indien sluiting (onderneming of afdeling). Betwisting mogelijk bij ontslag. Geen beroepstermijn voorzien in Wet '91. Rechtbank kan enkel oordelen over sluiting als economische reden. Indien geen sluiting: enkel ontslag indien welbepaalde personeelsgroep en pas na verplichte procedure bij arbeidsrechtbank (voorzien door Wet '91). Wordt als partij betrokken in procedure. Rechtbank kan enkel oordelen over personeelsgroep als economische reden. Procedure zou ook gevolgd kunnen worden (facultatief) bij sluiting om werkgever zekerheid te bieden dat er sprake is van een sluiting. Wordt als partij betrokken in procedure. Rechtbank kan enkel oordelen over sluiting als economische reden. F. Discussiepunten inzake de beslissing van het paritair comité 1. Beslissing paritair comité = bestuurshandeling In lijn met voorgaande rechtspraak, bevestigen de arbeidsgerechten dat de beslissing van het paritair comité een bestuurshandeling is dewelke gemotiveerd moet worden. Het arbeidshof Brussel voegt hieraan toe dat: “De afdoende motivering, voorgeschreven in art. 3 van de formele motiveringswet bestuurshandelingen im- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 88. 89. 90. Arbh. Brussel (1e k.) 10 oktober 2014, A.R. 2014/AB/839. Arbrb. Brussel (1e k.) 29 maart 2013, A.R. 13/1989/A. Arbh. Brussel (3de k.) 7 januari 2014, A.R. 2012/AB/966 (deels gepubliceerd in JTT 2014, 208). Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 159 Doctrine pliceert echter niet dat men moet vervallen in overdreven formalisme. Dit houdt in dat er geen verwijzing nodig is naar gegevens die de bestuurde reeds kent, noch een verwijzing naar evidenties, noch een overname van de motieven van voorbereide handelingen (I. Opdebeeck en A. Coolsaet, Formele motivering van bestuurshandelingen in Administratieve rechtsbibliotheek, nr. 7, Brugge die Keure, 1999, 167-168, nr. 210-212; D. Cuypers, Beginselen van behoorlijk bestuur en Wet motivering administratieve beslissingen in sociale zekerheid, in J. Van Steenberghe en A. Van Regenmortel, Actuele problemen van sociale zekerheid 1, Brugge die Keure, 1995, 18, nr. 28).”91 De bestuurde waarnaar wordt verwezen, is dus de werkgever zelf, zodat het arbeidshof eigenlijk aangeeft dat de beslissing van het paritair comité geen letterlijke overname moet zijn van de aanvraag zelf, doch zich mag beperken tot een verwijzing: “Wat betreft de verplichting tot motivering in de beslissing zelf is een motivering door verwijzing niet uitgesloten, mits de inhoud van het stuk waarnaar wordt verwezen gekend is, zelf afdoende gemotiveerd is, bijgetreden wordt door de beslissende overheid en niet tegenstrijdig is met andere stukken (I. Opdebeek en A. Coolsaet, a.w., 132-137, nr. 165-170).” Het arbeidshof benadrukt hiermee het belang van een zorgvuldig opgestelde aanvraag door de werkgever, met inbegrip van eventuele bijlagen om de drie relevante elementen aan te tonen (bestaan economische of technische redenen, causaal verband met een ontslag van de beschermde werknemer(s) en afwezigheid van discriminatie). In de procedure in eerste aanleg had de arbeidsrechtbank dit ook als volgt geformuleerd: “De werkgever moet bij het indienen van zijn aanvraag bij het bevoegde paritair comité ook de nodige aandacht besteden aan de objectieve selectiecriteria van de werknemers, die ontslagen moeten worden en waarmee alsdan zal aangetoond zijn dat de deelname van de werknemer aan de sociale verkiezingen geen invloed had op zijn keuze.”92 Het arbeidshof vulde dit tot slot nog aan met de opmerking dat zelfs indien de motivering van het paritair comité niet afdoende zou zijn, dan nog de belanghebbende partij in het kader van een procedure voor de Raad van State of voor de arbeidsgerechten, belangenschade moet kunnen aantonen. Voor de werknemer is er geen belangenschade indien deze kennis had van de motieven, wanneer deze kennis zodanig is dat zijn recht om zich in rechte te verdedigen overeind blijft. 2. Bevoegde rechtbank inzake beroep = arbeidsrechtbank Het arbeidshof Brussel heeft een uitgebreide analyse gemaakt omtrent de rechtsvraag of de arbeidsgerechten wel bevoegd zijn om te oordelen omtrent een beroep tegen de beslissing van een paritair comité. Het arbeidshof komt tot het besluit dat in de rechtsleer wordt verwezen naar het arrest van de Raad van State van 3 juni 1996 en naar twee vonnissen van de arbeidsrechtbank Brussel van 16 november 1993 (JTT 1994, 294) en 9 juni 1995 (JTT 1995, 497) terwijl deze rechtspraak geen gemotiveerde redenering bevat op basis waarvan de arbeidsgerechten bevoegd zouden zijn. Het arbeidshof besluit echter wel tot de bevoegdheid op basis van volgende overwegingen93: “Anders dan deze rechtspraak stelt, wordt in de overwegingen van het arrest van het Arbitragehof, zoals aangehaald in randnummer 5, niet verduidelijkt dat de arbeidsgerechten bevoegd zijn. (...) 11. Op grond van art. 144 van de Grondwet behoren de geschillen over burgerlijke rechten tot de bevoegdheid van de rechtbanken. (...) De heer V. vordert veroordeling van De P. tot betaling van de beschermingsvergoeding. Dit betreft een vordering wegens een subjectief recht, dat enkel door de gewone rechtbanken kan worden beoordeeld. De arbeidsrechtbank was op dit punt alleszins bevoegd. Maar dit betreft de vordering tegen De P., die ten onrechte een exceptie van onbevoegdheid wil doen gelden ten voordele van de rechtbank van eerste aanleg, omdat het Ger. W. geen uitdrukkelijke bevoegdheid van de arbeidsgerechten zou bepalen. Dit laatste is wel degelijk het geval in art. 582, 1°, 2° en 3° Ger. W. (J. Petit, Sociaal procesrecht, Brugge, die Keure, 2000, 591, nr. 565).” 3. Bevoegde rechtbank inzake verzoek tot vernietiging = Raad van State/arbeidsgerechten In dit dossier had de ontslagen beschermde werknemer in eerste instantie zowel de ex-werkgever gedagvaard, de Belgische Staat en het Paritair Comité nr. 218 (ondertussen 200) waarbij hij naast betaling van de beschermingsvergoeding, de nietigverklaring van de beslissing van het paritair comité vorderde. Het arbeidshof oordeelde dat de vordering tot nietigverklaring van de beslissing van het paritair comité ten aanzien van de Belgische Staat een gescheiden en afzonderlijke rechtsverhouding betreft waarvoor de arbeidsgerechten niet bevoegd zijn nu dit een objectief beroep betreft. Volgens het arbeidshof94: “12. Het beroep tegen een handeling van een adminis- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 91. 92. 93. 94. Arbh. Brussel (3de k.) 7 januari 2014, A.R. 2012/AB/966 (deels gepubliceerd in JTT 2014, 208). Zie ook Arbh. Antwerpen (2de k.) 20 november 2013, A.R. 2012/AA/ 707, Soc.Kron. 2014, 496. Arbrb. Brussel (23e k.) 27 juli 2012, A.R. 10395/10. Arbh. Brussel (3de k.) 7 januari 2014, A.R. 2012/AB/966 (deels gepubliceerd in JTT 2014, 208). Arbh. Brussel (3de k.) 7 januari 2014, A.R. 2012/AB/966 (deels gepubliceerd in JTT 2014, 208). 160 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 tratieve overheid is een objectief beroep, d.w.z. een beroep dat niet de inachtneming van een subjectief recht maar wel van het objectief recht beoogt, m.a.w. van de rechtsregel van de legaliteit. Aldus kan toezicht worden gehouden op de legaliteit van de handelingen en reglementen van de administratieve overheid en worden de burgers beschermd wegens de discretionaire macht waarover de overheid beschikt. Het betreft hier dus objectieve geschillen waarop de artikelen 144 en 145 van de Grondwet niet van toepassing zijn, maar die een wet, met name de gecoördineerde wetten op de Raad van State, krachtens artikel 146, aan een met eigenlijke rechtspraak belast orgaan (de Raad van State) heeft toegewezen (Conclusie J. Velu bij Cass. 10 april 1987, A.C. 1986-87, 1043, nr. 14). De bevoegdheid van de Raad van State wordt door het werkelijke en rechtstreeks onderwerp van het verzoek tot nietigverklaring bepaald. De omstandigheid dat de nietigverklaring van een administratieve handeling repercussies zou kunnen hebben op enig politiek of burgerlijk recht is niet voldoende om de bevoegdheid van de Raad van State uit te sluiten (Cass. 10 april 1987, A.C. 1986-87, 1043 met conclusie O.M.; Cass. 8 november 1996, A.C. 1996, nr. 425).” In een tweede geval had de ontslagen beschermde werknemer in eerste instantie opnieuw zowel de exwerkgever, de Belgische Staat en het Paritair Comité nr. 207 gedagvaard. Opnieuw werd zowel een beschermingsvergoeding, als de nietigverklaring van de beslissing van het paritair comité gevorderd. De arbeidsrechtbank Mechelen oordeelde dat het paritair comité geen rechtspersoonlijkheid heeft en dus niet in rechte gedagvaard kan worden zodat deze vordering alleszins onontvankelijk verklaard dient te worden.95 Met betrekking tot de vordering ten aanzien van de Belgische Staat oordeelden zowel de arbeidsrechtbank als het arbeidshof Antwerpen dat deze vordering onontvankelijk was. Het arbeidshof oordeelde dat de ontslagen beschermde werknemer geen enkel belang in de zin van artikel 17 Ger.W. heeft om een vordering in te stellen tegen de Belgische Staat nu sinds het arrest van het Grondwettelijk Hof van 8 juli 1993 er net een mogelijkheid wordt geboden voor de betrokken werknemer om de beslissing van het paritair comité aan te vechten bij de arbeidsgerechten.96 Er werd in dit arrest niet uitdrukkelijk stilgestaan bij de rechtsvraag of de arbeidsgerechten wel bevoegd zijn voor het voorwerp van dergelijke vordering. 4. Uitgestrektheid bevoegdheid arbeidsrechtbank: volheid van bevoegdheid Het arbeidshof Brussel bevestigt dat wanneer de arbeidsgerechten in toepassing van het arrest 57/93 van 8 juli 1993 van het Grondwettelijk Hof als beroepsinstantie oordelen, ze dit moeten doen op dezelfde wijze als het paritair comité en ze over een volle beroepsbevoegdheid beschikken.97 5. Vordering van de werkgever ten opzichte van de Belgische Staat Een werkgever had een tussenvordering ingesteld tegen de Belgische Staat op basis van de redenering dat indien de arbeidsgerechten een unanieme erkenning door het paritair comité van de ingeroepen economische of technische redenen zouden terugschroeven, de Belgische Staat veroordeeld diende te worden tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan de bijkomende bedragen die de werkgever diende te betalen aan de ten onrechte ontslagen werknemer. De onderneming stelde dat de Belgische Staat nalatig was geweest door geen wetgevend initiatief te nemen na de uitspraak van het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 8 juli 1993, inzonderheid door geen vervaltermijn te bepalen in de Wet Ontslagbescherming Personeelsafgevaardigden, binnen dewelke een beschermd werknemer een erkenningsbeslissing van het bevoegd paritair comité in rechte kan betwisten. Nu er effectief geen procedure zoals in kortgeding voorzien is voor een beroep door de werknemer of werkgever tegen een positieve/negatieve beslissing van het paritair comité, zijn de normale proceduregels van toepassing, hetgeen impliceert dat enerzijds een werknemer al ontslagen zal zijn vooraleer de arbeidsgerechten uitspraak kunnen doen over de ingeroepen economische/technische redenen en anderzijds, dat een werkgever niet tijdig een in kracht van gewijsde gegane beslissing zal kunnen bekomen alvorens te kunnen overgaan tot beëindiging. Het arbeidshof Antwerpen oordeelde evenwel dat de werkgever faalde in de bewijslast op basis van artikel 1382 BW nu het Grondwettelijk Hof in het genoemd arrest niet had aangegeven dat de grondwettelijke principes van gelijke behandeling en verbod van discriminatie vereisen dat het beroep moet worden ingesteld binnen een specifieke vervaltermijn, noch dat het de werkgever uitdrukkelijk moet worden verboden om de beschermde werknemer te ontslaan vóór het verstrijken van die termijn of vóór de rechterlijke .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 95. 96. 97. Arbrb. Mechelen (3de k.) 25 september 2012, A.R. 10/1153/A. Arbh. Antwerpen (2de k.) 20 november 2013, A.R. 2012/AA/707, Soc.Kron. 2014, 496. Arbh. Brussel (3de k.) 7 januari 2014, A.R. 2012/AB/966 (deels gepubliceerd in JTT 2014, 208). Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 161 Doctrine beslissing waarbij uitspraak wordt gedaan over het beroep van de werknemer.98 6. Geen discriminatie voor werkgever bij afwezigheid beslissing paritair comité Een werkgever voerde discriminatie aan op basis van het bestaande onderscheid tussen een werkgever die geen beslissing verkrijgt vanwege het paritair comité (waarbij indien men niet tot een unanieme beslissing komt, dit gelijkstaat aan de afwezigheid van een beslissing, zie art. 47, 3de lid van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités) ten opzichte van een werkgever die zich geconfronteerd ziet met een (negatieve) beslissing van het paritair comité. De eerste werkgever krijgt het voordeel dat bij sluiting van de onderneming of een afdeling, er onmiddellijk overgegaan kan worden tot ontslag. Indien de economische of technische redenen echter geen sluiting betreffen, ziet deze werkgever de mogelijke economische of technische redenen gereduceerd tot één, met name het ontslag van een welbepaalde personeelsgroep, waarbij hij eerst de erkenning moet bekomen door de arbeidsgerechten. De tweede werkgever daarentegen, nochtans geconfronteerd met een unanieme weigering vanwege het paritair comité, beschikt niet over het voordeel zoals de eerste werkgever indien het een sluiting betreft, maar kan wel beroep instellen bij de arbeidsrechtbank om daar elke mogelijke economische of technische redenen in te roepen, hierbij niet gehinderd door een beperking van de mogelijkheden. Behalve in de hypothese van een sluiting, heeft dit dus als pervers effect dat dergelijke werkgever er belang bij heeft dat indien binnen het paritair comité geen consensus wordt bereikt om de ingeroepen redenen te aanvaarden, er unaniem wordt beslist om deze te verwerpen. Zowel de arbeidsrechtbank Hasselt als het arbeidshof Antwerpen, afdeling Hasselt bevestigden echter dat nu de werkgever zich uitdrukkelijk niet beriep op een sluiting of het ontslag van een welbepaalde personeelsgroep, de rechtsmacht van de arbeidsgerechten uitgeput was.99 Het arbeidshof wees het verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag omtrent het bovenstaande af, op grond van de overweging dat het Grondwettelijk Hof hierover al uitspraak heeft gedaan in het arrest van 8 juli 1993. Niettemin blijft de opgeworpen problematiek relevant in die zin dat de aangeklaagde discriminatie eigenlijk is ontstaan net door het arrest van het Grondwettelijk Hof van 8 juli 1993. Het is immers op basis van dit arrest dat wordt aangenomen dat een werkgever een beroep kan instellen bij de arbeidsrechtbank bij een negatieve beslissing van het paritair comité en dit zonder enige beperking qua mogelijke economische of technische redenen. Een prejudiciële vraag hieromtrent lijkt dan ook wel degelijk mogelijk. 7. Bij gerechtelijke procedure erkenning economische reden vakorganisatie niet te betrekken De Franstalige arbeidsrechtbank Brussel meent dat indien een werkgever bij een procedure tot erkenning van economische of technische redenen (in casu ontslag welbepaalde personeelsgroep) ook de representatieve vakorganisatie betrekt die de kandidatuur van de betrokken werknemer heeft voorgedragen, deze representatieve vakorganisatie buiten de zaak (hors cause) geplaatst moet worden, aangezien “Aucune disposition légale ne justifiait de mettre à la cause cette organisation syndicale. (Cass., 22 mars 1993, J.T.T., 1993, p. 308).”100 8. Originele documenten inzake de beslissing van het paritair comité In een dossier waar verschillende onduidelijkheden waren omtrent de beslissing van het paritair comité (verschil tussen de namen op de aanwezigheidslijst en op de erkenningsbeslissing, geen handtekening(en) op de erkenningsbeslissing, enz.), beval de arbeidsrechtbank in toepassing van artikel 877 et seq. van het Ger.W. aan de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, om volgende stukken over te maken: i) de originele ondertekende beslissing van het paritair comité, ii) het origineel proces-verbaal van de bewuste vergadering van het paritair comité, iii) de oproepingen die door de voorzitter van het paritair comité werden verstuurd en de daarbij horende agendapunten, iv) de originele aanwezigheidslijst, v) een administratieve nota.101 9. Foute voorstelling door werkgever aan het paritair comité Het arbeidshof Bergen wees een werkgever terecht die in de aanvraag aan het paritair comité een foute weergave had vermeld van de ingeroepen economische redenen. De werkgever had immers vermeld dat er sprake was van een collectief ontslag, terwijl het arbeidshof oordeelde dat op het ogenblik van de aanvraag de werkgever al wist dat er geen effectief collectief ontslag doorgevoerd zou worden (nu er voor 2 van de 10 betrokken werknemers intern een herklassering .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 98. 99. 100. 101. Arbh. Antwerpen (2de k.) 20 november 2013, A.R. 2012/AA/707, Soc.Kron. 2014, 496. Arbrb. Hasselt (vakantiekamer) 22 juli 2013, A.R. 2131497; Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) (2de k.) 11 september 2013, A.R. 2013/AH/264. Arbrb. Brussel (1e k.) 29 maart 2013, A.R. 13/1989/A. Arbrb. Brussel (23e k.) 17 januari 2014, A.R. 12/12759/A (zie ook gelijkaardig Arbrb. Brussel (23e k.) 11/15139/A). 162 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 was gevonden). Het paritair comité had de economische redenen erkend, maar de arbeidsrechtbank en het arbeidshof oordeelden beiden dat de economische redenen niet werden aangetoond, minstens dat niet werd aangetoond dat er geen sprake was van discriminatie: “Il s’ensuit, à l’estime de la cour, que le licenciement collectif, invoqué comme seul vecteur légal de la levée de protection des travailleurs protégés, dont messieurs A. et M.K., n’est pas légitimement invoqué.”102 Het arbeidshof verwees hiervoor naar het arrest van 1 oktober 1975 van het Hof van Cassatie (Pas. I, 1975, 140) dat had gesteld dat na de erkenning door het paritair comité van de economische of technische redenen, er geen termijn was waarbinnen het ontslag diende plaats te vinden, doch dat de rechter wel mag nagaan of de aan het paritair comité voorgestelde toestand ongewijzigd is gebleven tot op het ogenblik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en of derhalve het paritair comité over deze omstandigheden, zoals ze zich voordoen op het ogenblik van de beëindiging, in werkelijkheid heeft beslist. Met andere woorden, de arbeidsgerechten kunnen bij een zeker verloop van tijd tussen de erkenningsbeslissing van het paritair comité en het ontslag, nagaan of het ontslag wel degelijk nog gesteund is op dezelfde redenen die werden voorgelegd aan het paritair comité. In het bovenstaand geval stelt het arbeidshof dus dat indien de redenen zoals voorgelegd aan het paritair comité niet volledig correct zijn, er hoe dan ook een probleem rijst aangezien de arbeidsgerechten moeten nagaan of op het ogenblik van het ontslag de ingeroepen redenen nog standhouden. Waar deze redenering gevolgd kan worden, stelt zich echter de vraag of de arbeidsgerechten niet een volledige bevoegdheid hebben om na te gaan of de ingeroepen redenen, zij het een gecorrigeerde versie, gekwalificeerd kunnen worden als economische of technische redenen. Dit is in elk geval de mening van het arbeidshof Brussel zoals ook besproken in dit artikel.103 G. Bloemlezing specifieke gerechtelijke knelpunten bij een procedure inzake de erkenning van economische of technische redenen 1. Formaliteiten om hoger beroep in te stellen: verzoekschrift moet aangetekend verstuurd worden Overeenkomstig artikel 11, § 1 van de wet van 19 maart 1991 dient het hoger beroep ingesteld te worden door het verzoekschrift aangetekend te verzenden naar de griffie van het arbeidshof. In casu had de appellante echter (tijdig) hoger beroep ingesteld zowel door een verzoekschrift neer te leggen ter griffie als door dit aangetekend te versturen. Omtrent de eerste vorm van instellen van hoger beroep, oordeelt het arbeidshof Antwerpen dat dit niet leidt tot de nietigheid van de akte of de onontvankelijkheid van het hoger beroep nu artikel 860 Ger.W. hierop van toepassing is en een proceshandeling niet nietig verklaard kan worden indien de wet de nietigheid ervan niet uitdrukkelijk heeft bevolen (zoals het geval is voor art. 11, § 1 van de wet van 19 maart 1991).104 2. Stukkenbundel in hoger beroep: binnen 3 werkdagen na verzending van het verzoekschrift Overeenkomstig artikel 11, § 1 derde alinea van de wet van 19 maart 1991 dient het volledige dossier van de appellant bij de griffie te worden neergelegd binnen drie werkdagen na de verzending van het verzoekschrift. Niettemin bepaalt artikel 11, § 2 dat de rechter ook de termijnen bepaalt om conclusies en stukken neer te leggen. Het arbeidshof Antwerpen oordeelde dat stukken die worden neergelegd zonder de beschikking te respecteren van het arbeidshof inzake het neerleggen van conclusies en stukken, uit de debatten moeten worden geweerd.105 3. Hoger beroep: geen nieuwe middelen Overeenkomstig artikel 11, § 1 tweede alinea van de wet van 19 maart 1991 dient het verzoekschrift alle middelen in hoger beroep te bevatten op straffe van onontvankelijkheid van nieuwe middelen. Op basis hiervan oordeelde het arbeidshof Antwerpen dat het verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag onontvankelijk is nu dit niet was opgeworpen in het verzoekschrift hoger beroep en aldus een nieuw middel uitmaakt.106 Dit gold ook voor een middel van een werknemer dat gesteund was op een klacht dewelke .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 102. Arbh. Bergen (1e k.) 22 mei 2015, A.R. 2014/AM/107. 103. Arbh. Brussel (3de k.) 7 januari 2014, A.R. 2012/AB/966 (deels gepubliceerd in JTT 2014, 208). 104. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/598 en 2015/AA/617; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/597 en 2015/AA/600; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/596 en 2015/AA/599. 105. Idem. 106. Idem. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 163 Doctrine pas werd ingesteld na het versturen van het verzoekschrift hoger beroep.107 V. Ontslag wegens dringende reden A. Dringende reden – zelfde begrip Het begrip ‘dringende reden’ wordt op dezelfde manier gedefinieerd als dat waarvan sprake in artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978.108 Het gaat om hetzelfde begrip, zoals ook blijkt uit de parlementaire voorbereiding.109 De wet van 19 maart 1991 definieert het begrip dringende reden als feiten die naar het oordeel van de werkgever elke professionele samenwerking definitief onmogelijk maken vanaf het ogenblik waarop zij door de arbeidsgerechten als juist en voldoende zwaarwichtig beoordeeld zouden worden. In verschillende vonnissen en arresten werd de reden waarom de wet van 19 maart 1991 niet verwijst naar de ‘onmiddellijke’ onmogelijkheid tot professionele samenwerking verklaard “door het feit dat de dringende reden voor het ontslag voorafgaandelijk moet worden aanvaard door de arbeidsgerechten”.110 De samenwerking wordt “dus niet “onmiddellijk” onmogelijk, maar pas vanaf de erkenning”.111 Er kan overigens ook niets afgeleid worden uit het feit dat de werkgever niet onmiddellijk de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schorst. De werkgever moet hiertoe immers eerst de termijn afwachten zoals voorzien in artikel 5 van de wet van 19 maart 1991.112 Zo stelde het arbeidshof Antwerpen: “Het ernstig karakter van de ingeroepen feiten kan niet in vraag gesteld worden op grond van het feit dat de arbeidsovereenkomst van de heer X niet werd geschorst tijdens de procedure voor de voorzitter van de arbeidsrechtbank. Zeer terecht hebben de eerste rechters in dit verband geoordeeld dat de NV als werkgever overeenkomstig het bepaalde van artikel 5, § 5 van de Wet houdende Ontslagregeling voor Personeelsafgevaardigden bij een kandidaat personeelsafgevaardigde zelf beslist of de arbeidsovereenkomst tijdens de gerechtelijke procedure wordt geschorst; schorsing die evenwel geen aanvang kan nemen vóór de datum van de dagvaarding waarbij de zaak aanhangig wordt gemaakt bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank. Uit de stukken van het dossier blijkt dat de NV onmiddellijk volgend op de betekening van de dagvaarding, is overgegaan tot de schorsing van de arbeidsovereenkomst van de heer X.”113 Artikel 4, § 3 van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat de ingeroepen feiten in geen geval verband mogen houden met “de uitoefening van het mandaat van de personeelsafgevaardigde”. Zo stelde de arbeidsrechtbank Gent: “Feit is dat dit verwijt zoals de heer K. stelt inderdaad betrekking heeft op de wijze van uitoefening van zijn mandaat. Hetzelfde kan gesteld worden over de e-mail dd. 06.07.2014. Gezien de e-mails van 06.07.2014 en 13.07.2014 kaderen in het syndicaal mandaat, gaat de rechtbank er niet verder op in.”114 Het moet daarbij uiteraard gaan om de wettige of normale uitoefening van het mandaat.115 Het arbeidshof Antwerpen, afdeling Hasselt, verwoordde het als volgt: “Artikel 4 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden verleent geen absolute immuniteit aan de personeelsafgevaardigde. Zijn optreden moet binnen de normale uitoefening van zijn mandaat blijven. Gaat hij deze grenzen te buiten, dan blijft er ruimte om de voorgevallen feiten als dringende reden te kwalificeren (L. Eliaerts, Beschermde werknemers, Larcier 2002, 13). Een en ander werd bevestigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 27 januari 2003 waarin werd bepaald dat door te overwegen dat in een klimaat van sociale strijd de vereiste ernstige tekortkoming ernstiger dient te zijn dan een ernstige tekortkoming begaan in een ander sociaal klimaat, het arrest de bepalingen van artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet schendt (Vakgroep Sociaal Recht VUB “Symposium capita selecta van het ontslagrecht”, documentatiebundel, 22 december 2004; Cass. 6 maart 1995, R.W. 1995-96, 63).”116 Het arbeidshof Brussel oordeelde in dezelfde zin: “L'interdiction de sanctionner le délégué du personnel pour des actes accomplis dans l'exercice de son mandat ne confère pas pour autant à celui-ci une impunité générale: il faut que l'action menée reste dans l'exercice normal du mandat (Trib. Trav. Bruxelles, 28 mars 1994, J.T.T. 1994, p. 356). Des pratiques telles que les piquets de grève, le blocage ou l'occupation de .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 107. Arbh. Brussel (1e k.) 10 oktober 2014, A.R. 2014/AB/839. 108. Zie bv.: Arbrb. Brussel (1e k.) 26 juni 2012, A.R. 12/50002/A; Arbh. Brussel (2de k.) 10 mei 2012, A.R. 2012/AB/203; Arbh. Luik (afd. Luik) (15de k.) 20 november 2014, A.R. 2014/AL/511; Arbh. Brussel (1e k.) 27 april 2012, A.R. 2012/AB/278; Arbh. Luik (afd. Neufchâteau) (11de k.) 11 december 2013, A.R. 2013/AU/057; Arbrb. Namen (6de k.) 7 juli 2011, A.R. 11/7/C; Arbrb. Brussel (4de k.) 7 oktober 2013, A.R. 13/9979/A; Arbrb. Charleroi (3de k.) 17 september 2013, A.R. 13/2980; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) 27 mei 2014, A.R. 2014/AA/201; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (vakantiekamer) 14 juli 2015, 2015/AA/364; Arbrb. Antwerpen (afd. Mechelen) (2de k.) 26 mei 2014, A.R. 13/26/A; Arbh. Gent (afd. Gent) (3de k.) 5 maart 2015, A.R. 2014/AG/451. 109. Zie bv.: Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 30 september 2014, A.R. 14/2448/A; Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 23 juni 2015, A.R. 15/1199/A. 110. Zie bv.: Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 8 september 2015, A.R. 15/861/A; Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 30 september 2014, A.R. 14/2448/A; Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 24 juni 2014, A.R. 14/1367/A.; Arbh. Brussel (2de k.) 10 mei 2012, A.R. 2012/AB/203; Arbrb. Tongeren (1e k.) 27 januari 2014, A.R. 13/2156/A. 111. Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 23 juni 2015, A.R. 15/1199/A; Arbrb. Antwerpen (3de k.) 28 februari 2012, A.R. 11/8132/A; Arbh. Brussel (1e k.) 28 februari 2014, A.R. 2013/AB/1198. 112. Cf. infra, 2.11. 113. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) 29 juni 2015, A.R. 2015/AA/334. 114. Arbrb. Gent (afd. Gent) (kamer G1) 8 december 2014, A.R. 14/2681/A. 115. Arbrb. Tongeren (1e k.) 27 januari 2014, A.R. 13/2156/A. 116. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) (3de k.) 29 oktober 2015, A.R. 2015/AH/245. In dezelfde zin: Arbrb. Bergen (afd. Bergen) (4de k.) 7 oktober 2013, A.R. 13/2035/A. 164 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 l'entreprise deviennent illicites à partir du moment où elles s'accompagnent de faits punissables, tels que des violences physiques ou d'autres comportements constitutifs de délits ou portant atteinte à l'ordre public (Cour trav. Bruxelles, 2e ch., 5 novembre 2009, J.L.M.B. 2010, p. 646; J.T.T. 2010, p. 139).”117 B. Verzwarende omstandigheid? De vraag rijst of de hoedanigheid van beschermde werknemer mag meespelen bij de beoordeling van de ingeroepen dringende reden. Gelet op artikel 2, § 4 van de wet van 19 maart 1991 dat bepaalt dat het mandaat van de personeelsafgevaardigde of de hoedanigheid van kandidaat-personeelsafgevaardigde voor de betrokkene noch nadelen, noch bijzondere voordelen tot gevolg mag hebben, werd meermaals beslist dat de betrokken hoedanigheid geen verzwarende noch verzachtende omstandigheid uitmaakt. Zo bijvoorbeeld: – “Negatieve discriminatie is dus uit den boze, maar hetzelfde geldt voor positieve discriminatie. De tekortkoming die verweten wordt aan een beschermde werknemer hoeft niet ernstiger te zijn dan deze verweten aan een niet-beschermde werknemer (Cass. 27 januari 2003, J.T.T. 2003, 121 en Soc. Kron. 2003, 374). De uitoefening van een mandaat als syndicaal of als personeelsafgevaardigde kan en mag geen vrijbrief zijn voor een werknemer om normale instructies en gemaakte afspraken naast zich neer te leggen, noch om arrogant of beledigend gedrag tentoon te spreiden. Het niet naleven van contractuele verplichtingen maakt ook voor beschermde werknemers een fout uit (zie ook Arbh. Antwerpen, 31 juli 2007, AR 2070331, ongepubl.). Zij beschikken niet over een of andere voorrangspositie.”118 – “De tekortkoming die aan een beschermde werknemer wordt verweten, moet niet ernstiger zijn dan degene die aan een niet-beschermde werknemer wordt verweten. (Zie: Cass., 27.01.2003, www. juridat.be en H.F. Lenaerts, Het ontslag van beschermde werknemers, in Sociale Praktijkstudies, Kluwer, Mechelen, 2004, p. 47).”119 – “De hoedanigheid van beschermd werknemer heeft geen weerslag op de beoordeling van de ten laste gelegde feiten (Arbh. Antwerpen, 4 juni 1981, R.W. 1981-82, 1414). Krachtens artikel 2 §4 van de wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden mag de hoedanigheid van de betrokkene noch nadeel, noch bijzondere voordelen tot gevolg hebben. De opmerkingen die [de werkgever] maakt over de wijze waarop zij meent dat [de werknemer] zijn mandaat als personeelsafgevaardigde vervult zijn dan ook niet relevant en worden door de rechtbank buiten beschouwing gelaten. Hetzelfde geldt voor de overweging van [de werkgever] dat [de werknemer] als personeelsafgevaardigde een voorbeeldfunctie had. Hiermee kan geen rekening worden gehouden bij de beoordeling van de feiten die als dringende reden worden aangevoerd.”120 – “La qualité de délégué du personnel ou de candidat délégué ne pouvant entraîner ni préjudices, ni avantages spéciaux pour son titulaire, le motif grave doit être apprécié de la même manière pour celui-ci que pour un travailleur ordinaire.”121 – “Het discriminatieverbod impliceert dat met de hoedanigheid van beschermde werknemer geen rekening mag worden gehouden bij de beoordeling van de dringende reden. Het begrip dringende reden is hetzelfde voor beschermde en nietbeschermde werknemers, zodat de rechter de ingeroepen feiten niet strenger mag beoordelen wanneer zij gepleegd werden door een beschermde werknemer (Arbh. Bergen, 7 mei 2002, J.T.T. 2002, 481; Cass. 27 januari 2003, J.T.T. 2003, 121).”122 – “Bij de beoordeling van de tekortkoming werd geen rekening gehouden met het feit dat hij een beschermd werknemer was.”123 – “Que comme l'a très justement fait remarquer le conseil de la défenderesse en termes de plaidoiries, la nature de la protection dont bénéficie le délégué du personnel ne peut avoir aucune influence (ni en faveur de l'intéressé, ni en sa défaveur par rapport à un employé “ordinaire”) sur l'appréciation de la gravité du motif, entendu au sens de l'article 35 de la loi du 3 juillet 1978.”124 – “C'est à tort que le tribunal, pour juger du contraire, s'est notamment appuyé sur la considération qu'en tant que travailleur investi de la confiance de ses collègues, Monsieur J. doit, plus qu'un autre, présenter un profil irréprochable. En effet, en vertu de l'article 2, §4, de la loi du 19 mars 1991, le mandat de délégué du personnel ou la qualité de candidat ne peut entraîner ni préjudices, ni avantages spéciaux pour l'intéressé. Le motif grave ne peut donc pas être apprécié plus sévèrement .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. Arbh. Brussel (2de k.) 20 november 2013, A.R. 2013/AB/818. Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 8 september 2015, A.R. 15/1861/A. Arbrb. Tongeren (1e k.) 25 augustus 2015, A.R. 15/1133/A. Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 7 mei 2015, A.R. 15/1326/A. In dezelfde zin: Arbrb. Turnhout (1e k.) 2 februari 2015, A.R. 14/2010/A. Arbrb. Brussel (4de k.) 7 oktober 2013, A.R. 13/9979/A; Arbrb. Brussel (4de k.) 25 juli 2013, A.R. 13.7849.A. Arbrb. Brussel (Nl.) (1e k.) 8 april 2014, A.R. 14/720/A. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) (vakantiekamer) 21 augustus 2013, A.R. 2013/AH/230. Arbrb. Luik (afd. Verviers) (1e k.) 1 september 2014, A.R. 14/919/A. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 165 Doctrine dans le chef d'un candidat que dans celui d'un autre travailleur.”125 In andere rechtspraak werd de ernst van de ingeroepen feiten wel expliciet beoordeeld in functie van de hoedanigheid als beschermde werknemer. Zo bijvoorbeeld: de bewijsvoering en -waarde (bv. camera's, e-mail, waarde van eigen verklaringen, waarde van verklaringen van derden, getuigenverhoor, enz.) identiek als in het kader van de procedures voor de niet-beschermde werknemers zodat we hier in het kader van deze bijdrage niet verder op in zullen gaan. D. Procedure – “Als lid van het Comité en als personeelsafgevaardigde heeft de heer W. een voorbeeldfunctie.”126 – “Niet onterecht heeft de NV opgemerkt dat X. als plaatsvervangend lid van het comité voor preventie en bescherming op het werk een voorbeeldfunctie had op het vlak van de veiligheid; van hem mocht een bijzondere aandacht bij de naleving van de veiligheidsvoorschriften worden verwacht.”127 – “Compte tenu du poste à responsabilité de Monsieur E., de sa protection, et de ses 20 années d'ancienneté, son employeur devait pouvoir lui faire confiance et compter sur lui.”128 – “De rechtbank wijst er tevens op dat van eerste verweerder, als kandidaat lid van de ondernemingsraad en het CPBW een voorbeeldfunctie kon verwacht worden. Het misbruik maken van het badgesysteem is naar het oordeel van de rechtbank van die aard dat een verdere samenwerking onmiddellijk en onherroepelijk onmogelijk maakt.”129 – “Niet ten onrechte merkt [de werkgever] op dat hij als personeelsafgevaardigde een voorbeeldfunctie zou moeten innemen.”130 C. Bewijs Net zoals aangehaald in ons vorig rechtspraakoverzicht131, bevestigt de rechtspraak opnieuw herhaaldelijk dat de werkgever de bewijslast draagt van de ingeroepen tekortkoming en dat de wet van 19 maart 1991 geen afwijking inhoudt op de regels inzake de verdeling van de bewijsvoering zoals voorzien in de artikelen 1315 van het Burgerlijk Wetboek en 870 van het Gerechtelijk Wetboek.132 In de besproken periode waren de betwistingen over 1. Tijdstip: de drie dagen termijn Het belang van het tijdig opstarten van de procedure kan niet genoeg benadrukt worden. Op het vlak van de drie dagen termijn is de wet van 19 maart 1991 evenwel rigider dan de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978. Immers, artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet voorziet een dubbele driedagentermijn waarbij de werkgever de mogelijkheid wordt gelaten om binnen de eerste termijn van drie dagen de beslissing tot ontslag wegens dringende reden mee te delen en om binnen de tweede drie dagen termijn kennis te geven van de redenen aan de basis hiervan. De wet van 19 maart 1991 is op dit punt strikter nu de werkgever niet alleen slechts over één enkele termijn gelijk aan drie dagen beschikt, maar bovendien de driedubbele verplichting moet respecteren om per aangetekende post een brief te versturen naar de werknemer én naar zijn/haar nationale vakorganisatie én een verzoekschrift moet richten aan de griffie van de arbeidsrechtbank. Inzake de termijn zelf is het opnieuw vaste rechtspraak dat er geen enkele reden voorhanden is om deze anders te beoordelen dan hetgeen het geval is bij een ontslag wegens dringende reden op grond van artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet.133 Waar volgens bepaalde arbeidsgerechten de miskenning van de drie dagen termijn de onontvankelijkheid met zich meebrengt134, resulteert dit volgens andere arbeidsgerechten echter enkel in de ongegrondheid, hetgeen ons inziens correcter is.135 Met voldoende kennis wordt bedoeld de zekerheid om met kennis van zaken een beslissing te kunnen nemen, met name voor zijn eigen overtuiging en tevens ten .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 125. 126. 127. 128. 129. 130. 131. 132. 133. 134. 135. Arbh. Brussel (2de k.) 2 oktober 2014, 2014/AB/810. Arbrb. Brussel (23e k.) 13 maart 2012, A.R. 12/1173/A. In dezelfde zin: Arbrb. Brussel (Nl.) (1e k.) 17 juni 2014, A.R. 14/848/A. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (vakantiekamer) 14 juli 2015, 2015/AA/364. Arbrb. Brussel (1e k.) 2 juli 2012, A.R. 12/6082/A. Arbrb. Mechelen (2de k.) 17 maart 2014, A.R. 14/70/A. Arbrb. Gent (afd. Gent) (kamer G1) 8 december 2014, A.R. 14/2681/A. W. BOUCIQUE en O. WOUTERS, “20 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden – Overzicht van rechtspraak sinds de sociale verkiezingen van 2008”, Or. 2011, 67. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 27 mei 2014, A.R. 2014/AA/201; Arbh. Brussel (2de k.) 3 januari 2013, A.R. 2012/AB/1064; Arbrb. Antwerpen (2de k.) 19 mei 2015, A.R. 15/1203/A; Arbrb. Bergen en Charleroi (afd. La Louvière) (9de k.) 26 juni 2014, A.R. 13/3428/A; Arbrb. Antwerpen (afd. Mechelen) (2de k.) 26 mei 2014, A.R. 13/26/A; Arbrb. Brussel (1e k.) 24 december 2012, A.R. 12/13759/A, 12/13652/A, 12/12588/A; Arbrb. Antwerpen (2de k.) 13 december 2012, A.R. 12/6324/A; Arbrb. Luik (10de k.) 7 juni 2012, A.R. 406.270; Arbrb. Bergen (afd. La Louvière) (9de k.) 5 april 2012, A.R. 11/3568/A. Arbh. Gent (afd. Brugge) (3de k.) 24 maart 2015, A.R. 2014/AR/292; Arbh. Gent (afd. Gent) (3de k.) 5 maart 2015, A.R 2014/AG/451; Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) (2de k.) 20 januari 2015, A.R 2014/AH/333; Arbh. Brussel (4de k.) 3 juli 2012, A.R. 2010/AB/1217; Arbrb. Bergen (afd. Bergen) (4de k.) 7 oktober 2013, A.R. 13/2035/A; Arbrb. Tongeren (1e k.) 27 september 2013, A.R 13/1310/A, 13/1311/A; Arbrb. Brussel (1e k.) 13 november 2012, A.R. 12/11720/A, 12/11069/A. Arbrb. Brugge (1e k.) 16 januari 2012, A.R. 11/2963/A. Arbh. Brussel (4de k.) 3 juli 2012, A.R. 2010/AB/1217; Arbrb. Brussel (1e k.) 13 november 2012, A.R. 12/11720/A, 12/11069/A. 166 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 aanzien van de partij aan wie het ontslag wordt betekend en ten aanzien van de rechtbank (cf. Cass. 14 mei 2001, Arr.Cass. 2001, nr. 278). Hierbij komen de klassieke criteria aan bod. Nu dit op dezelfde wijze wordt beoordeeld als voor een ontslag wegens dringende reden op grond van artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet, verwijzen we hiervoor naar de doctrine ter zake.136 Voor de situatie waarbij een werkgever uit onrechtstreekse bron bezwarende informatie had opgevangen en eerst formele bevestiging had gevraagd van een rechtstreekse bron, oordeelde de rechtbank dat: “Dat de eisende partij, in acht genomen de zware financiële gevolgen bij een onterecht ontslag van een beschermde werknemer, zich niet alleen baseerde op informatie uit de derde hand is niet meer dan normaal.”137 Hoewel dit vermoedelijk niet de bedoeling was, lijkt dit er toch enigszins op te wijzen dat er een onderscheid zou moeten worden gemaakt inzake de naleving van de driedagentermijn voor beschermde en niet-beschermde werknemers. In dergelijke lezing zou dit ingaan tegen de heersende rechtspraak (en dient ook opgemerkt te worden dat bij de opstart van de erkenningsprocedure van een dringende reden er feitelijk geen zware financiële gevolgen kunnen zijn nu nog niet is overgegaan tot ontslag van de betrokken beschermde werknemer). Het arbeidshof Gent, afdeling Brugge, oordeelde dat de naleving van de drie dagen termijn betwist was, zodat een getuigenverhoor zich opdrong, waarbij terecht werd opgemerkt dat pas na het getuigenverhoor zal kunnen worden geoordeeld nopens de al of niet gegrondheid van de dringende reden zelf en dit wanneer zou komen vast te staan dat de dringende reden tijdig werd ingeroepen.138 Qua methodologie verdient dit bijval nu een onderzoek van de gegrondheid van de ingeroepen dringende reden nutteloos is zolang niet eerst vast is komen te staan dat de drie dagen termijn gerespecteerd werd. Het arbeidshof Gent, afdeling Gent, oordeelde dat het volstaat dat een van de als dringende reden aangevoerde feiten binnen de voornoemde termijn bekend is geworden, zonder dat bovendien is aangetoond dat dit feit een foutief karakter heeft, laat staan dat bewezen moet zijn dat dit feit op zichzelf of samen met andere feiten een dringende reden uitmaakt.139 Zodra dus in de brieven aan de werknemer en vakorganisatie en in het verzoekschrift, wordt beweerd dat er zich feiten hebben voorgedaan binnen de drie dagen termijn en men zich (onder meer) op deze feiten steunt om de erkenning van de dringende redenen te bekomen, volstaat dit opdat de procedure tijdig werd aangevat. Pas hierna dient de gegrondheid van de dringende reden zelf beoordeeld te worden en dient dus geoordeeld te worden of het laatste feit effectief als foutief aanzien kan worden. Het arbeidshof Antwerpen, afdeling Hasselt, oordeelde nog: “Het is echter niet omdat de kwestieuze concrete overtuigingsstukken tijdens het confrontatiegesprek van 2 september 2014 mogelijk niet aan X zouden zijn voorgelegd door de NV (hetgeen door de NV gecontesteerd werd; de NV stelt dat X alsdan de kans kreeg om de hem voorgelegde stukken in te zien), dat daaruit vermag te worden afgeleid dat niet aan de ‘tijdigheidsvereiste’ zou zijn voldaan. Voor de geldigheid van bedoelde termijnvereiste is het niet nodig dat daarbij in de ‘kennisgevingsbrief’ noodzakelijkerwijze ook melding wordt gemaakt van alle mogelijke bewijsstukken waarover de procespartij, die een aantal ‘feiten’ als (beweerde) dringende reden aanhaalt, beschikt.”140 In een toch wel uitzonderlijk geval waarin een werkneemster zelf een dringende reden had ingeroepen ten aanzien van de werkgever, oordeelde het arbeidshof Brussel, dat de werkneemster zelf ook de tijdigheid van de ingeroepen ontslagname omwille van een dringende reden in hoofde van de werkgever diende te bewijzen. Het arbeidshof oordeelde dat ook voor deze hypothese toepassing gemaakt dient te worden van de principes opgenomen in artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet, waarbij het arbeidshof zich ook de redenering van de werkgever eigen maakte141: “(...) affirmer qu’un travailleur protégé ne serait pas tenu au délai de trois jours ouvrables prévus par l’article 35 de la loi du 3 juillet 1978, irait incontestablement à l’encontre de la notion de motif grave reprise dans cette disposition à laquelle il convient, conformément aux travaux préparatoires et à la jurisprudence de la Cour de cassation, de faire référence dans le cadre de la loi du 19 mars 1991.” Met andere woorden, ondanks het feit dat in artikel 18 van de wet van 19 maart 1991 (waarin een dringende reden in hoofde van de werkgever wordt vermeld) niet expliciet wordt verwezen naar vormvereisten, stelt het arbeidshof dat op basis van de rechtspraak van het Hof van Cassatie (27 januari 2003, JTT 2003, 121), de voorbereidende werken van de wet van 19 maart 1991 en de discriminatieprincipes (in het bijzonder art. 2, § 4 van de wet van 19 maart 1991) een beschermde werknemer ook gehouden is de principes van artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet te respecteren. Mocht een werk- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 136. Zie bv.: C. ENGELS en Y. VAN DER SYPE, Ontslag wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2015, 281; B. PATERNOSTRE, Recueil de jurisprudence: le motif grave, Waterloo, Kluwer, 2014, 430 p. 137. Arbrb. Oudenaarde (2de k.) 18 december 2012, A.R. 12/715/A/II. 138. Arbh. Gent (afd. Brugge) (3de k.) 24 maart 2015, A.R. 2014/AR/292. 139. Arbh. Gent (afd. Gent) (3de k.) 21 juni 2013, A.R 2013/AG/96. 140. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) (2de k.) 20 januari 2015, A.R. 2014/AH/333. 141. Arbh. Brussel (4de k.) 3 juli 2012, A.R. 2010/AB/1217. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 167 Doctrine nemer niet gebonden zijn aan de dwingende termijnen van drie werkdagen, dan zou dit feitelijk indruisen tegen het begrip dringende reden zelf dat immers een onmiddellijke en definitieve onmogelijkheid tot samenwerking vereist. Qua verzending van de aangetekende brieven, houdt het arbeidshof Gent, afdeling Brugge, enkel rekening met de datum van de poststempel, evenals de datum vermeld op de ‘e-tracker’ van bpost.142 2. Procedure 2.1. Aangetekende brief van de werkgever: volmacht Artikel 4 van de wet van 19 maart 1991 stelt uitdrukkelijk dat het de werkgever is die het nodige moet doen om de procedure op te starten. De Franstalige arbeidsrechtbank Brussel oordeelde dat indien de brieven niet werden ondertekend door een hiertoe bevoegd persoon, dit nadien rechtgezet kon worden door de werkgever zelf: “Lors de sa réunion du 10.10.12 le CA a toutefois décidé expressément de ratifier les actes qui avaient été accomplis par Madame L.H. dans le cadre du litige avec Monsieur M.A. Les notifications du 2.10.12 tant à Monsieur M.A. qu’à son organisation syndicale y sont expressément mentionnées (...). La ratification du congé comme la ratification de tout acte juridique donné par une personne incompétente, a un effet rétroactif. La ratification rétroagit à la date du licenciement (e.a.: C.T. Bxl, 30.3.82, JTT 1982, 352; C.T. Mons, 11.1.99, JTT 1999, 324) pour autant toutefois qu’elle ne porte pas préjudice aux droits de tiers (Cass. (3e ch) 13.1.03, JTT 2003, 268). Dans le cas présent, la notification par l’employeur de son intention de procéder au licenciement pour motif grave n’est pas créateur de droits dans le chef du travailleur. Il n’y a donc pas d’obstacle à la ratification, par la S.A. A, des actes accomplies par Madame L.H.”143 Het vonnis werd op dit punt bevestigd in hoger beroep.144 Het arbeidshof oordeelde dat bij een gewoon ontslag om dringende reden, de werkgever een door een onbevoegd persoon gegeven ontslag dient te bekrachtigen binnen de drie werkdagen vanaf de kennisname van de feiten, hieraan toevoegend dat er ook andere rechtspraak voorhanden is. Voor een beschermde werknemer oordeelde het arbeidshof dat dit niet opgaat nu er bij de opstart van de procedure nog geen ontslag is doorgevoerd en de werknemer dus in dienst blijft zodat er geen afbreuk gedaan kon worden aan zijn rechten. Inzake de bevoegdheid tot het opstarten van de procedure tot erkenning van de ingeroepen dringende reden, oordeelde de arbeidsrechtbank Gent, afdeling Gent, dat dit tot de daden van het dagelijks bestuur behoort.145 De rechtbank bevestigde eveneens dat “zelfs bij gebrek aan rechtsgeldig mandaat deze situatie kan geregulariseerd worden mits het ontslag naderhand bekrachtigd wordt door de bevoegde persoon, wat stilzwijgend kan gebeuren.” Indien de werknemer van oordeel zou zijn dat de kennisgeving van het voornemen tot ontslag, via mandaat van de afgevaardigde tot het dagelijks bestuur aan een werknemer, niet rechtsgeldig was gebeurd, “dan had hij dit binnen een zeer korte termijn moeten aanvechten, gelet op het feit dat het gaat om een strikt geregelde, vrij intensieve en korte procedure; dit heeft hij echter niet gedaan. Het protestloos laten voorbijgaan van de eerste fase van de procedure (en het verschijnen op de twee rechtsdagen die in deze fase vallen), gekoppeld aan het niet uitoefenen van het recht de overlegging van een volmacht te eisen, dan wel deze volmacht te betwisten, en de ontstentenis van enige betwisting tussen lasthebber en lastgever, kan worden beschouwd als een uiting/bevestiging van de voldoende zekerheid van de werknemer omtrent het bestaan van een rechtsgeldig mandaat (vergelijk I. Van Puyvelde, De in een nv bevoegde personen tot kennisgeving van de dringende reden aan een beschermde werknemer, R.W. 2005-2006, 1381)”. Dit werd ook bevestigd door het arbeidshof Antwerpen, afdeling Antwerpen, dat vooreerst aangaf dat een werknemer de mogelijkheid heeft, doch geen verplichting, om de overlegging te vragen van een volmacht teneinde zich van de lastgeving te vergewissen: “Wanneer deze werknemer na ontvangst van de aangetekende brief kort na 16 maart 2015 en lopende de procedure voor de arbeidsrechtbank zowel voor de voorzitter van de arbeidsrechtbank in het kader van een verzoeningspoging als na behandeling van de zaak ten gronde de bevoegdheid van de persoon die de procedure heeft ingesteld niet heeft betwist, kan hij niet voor het eerst in een eerste conclusie in hoger beroep, namelijk op 18 juni 2015, betwisten dat de heer X als lasthebber voor de NV is opgetreden, terwijl tussen lastgever en lasthebber daarover geen enkele betwisting werd en wordt geopperd (vgl. Cass. 6 februari 2006, S.05.0030.N, www.juridat.be, op datum; Cass. 18 september 1964, Pas. 1965, blz. 62).”146 In een ongetwijfeld niet alleenstaand geval, betwistte de werknemer dat de werkgever de brief aan hemzelf aangetekend had verstuurd. De werkgever had bij de stukkenbundel geen bewijs neergelegd van de datum van het aangetekend schrijven, maar bood tijdens de .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 142. 143. 144. 145. 146. Arbh. Gent (afd. Brugge) (2de k.) 3 mei 2012, A.R. 2012/AR/25. Arbrb. Brussel (1e k.) 24 december 2012, A.R. 12/13759/A, 12/13652/A, 12/12588/A. Arbh. Brussel (2de k.) 21 maart 2013, A.R. 2013/AB/28. Arbrb. Gent (afd. Gent) (G1k.) 8 december 2014, A.R. 14/2681/A. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (vakantiekamer) 17 juli 2015, A.R. 2015/AA/370. 168 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 pleidooien aan dit alsnog te doen. De rechtbank meende dat dit niet dienstig was met toepassing van artikel 860 tot 867 Ger.W. nu de werknemer niet betwistte dat er brieven werden verstuurd aan hemzelf en zijn vakorganisatie en ook niet werd gesteld dat zij deze brieven niet ontvangen zouden hebben: “Het normdoel van de kennisname van het ontslagvoornemen en van het opstarten van de ontslagprocedure, binnen de termijn van drie werkdagen binnen dewelke de nv beweert kennis te hebben genomen van de verweten feiten, werd dan ook bereikt.”147 Zie echter infra 2.8 omtrent de vraag of artikel 860 et seq. hierop wel van toepassing is. 2.2. Taal aangetekende brieven en verzoekschrift Inzake de te hanteren taal voor de aangetekende brieven, dient o.i. een onderscheid gemaakt te worden tussen de aangetekende brief aan de (kandidaat-)personeelsafgevaardigde, waarvoor hoe dan ook de taalreglementering in sociale zaken dient te worden nageleefd, en de aangetekende brief aan de nationale vakorganisatie dat geen document uitmaakt bestemd voor het personeel.148 De aangetekende brief aan de nationale vakorganisatie is daarentegen wel een door de wet opgelegd document zodat naargelang de exploitatiezetel van de werkgever de gecoördineerde wetten van 18 juli 1966, het Vlaams decreet van 19 juli 1973 of het decreet van de Franse Gemeenschapsraad van 30 juni 1982 van toepassing zal zijn. Voor het verzoekschrift moet daarentegen rekening gehouden worden met de bepalingen betreffende het taalgebruik in gerechtszaken van 15 juni 1935. Voor de arbeidsrechtbank Brussel zijn er ook nog een aantal gevallen geweest waarin de taalwijziging werd gevraagd op basis van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken. In een aantal gevallen werd de taalwijziging zonder meer toegestaan gelet op de afwezigheid van verzet hiertegen149, terwijl in andere gevallen waar er verzet was de taalwijziging werd afgewezen op verschillende gronden naargelang het toepasselijke geval: artikel 6 bij meerdere verweerders of bevoegdheid op basis van artikel 3 waarbij taalwijziging niet mogelijk is.150 De Taalwet leidde ook tot een arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 december 2012 in navolging van een vonnis van de arbeidsrechtbank Leuven en een arrest van het arbeidshof Brussel die een dagvaarding nietig hadden verklaard omdat deze vermeldingen be- vatte in een andere taal dan het Nederlands. De werkgever dagvaardde hierop opnieuw voor de arbeidsrechtbank die deze tweede dagvaarding afwees als laattijdig. In hoger beroep stelde het arbeidshof hierover een prejudiciële vraag nu een nietige dagvaarding wegens schending van de wet van 15 juni 1935, krachtens artikel 40 van die wet een stuitende werking heeft, zodat een nieuwe dagvaarding kon worden betekend binnen een termijn van drie werkdagen vanaf het tijdstip waarop de stuitende werking had opgehouden. De vraag is dus wanneer deze stuitende werking had opgehouden te lopen: tot de uitspraak van het vonnis of arrest dat de nietigheid uitspreekt of tot de kennisneming van die uitspraak. Het Grondwettelijk Hof beoordeelde beide mogelijke interpretaties en gaf voor de tweede interpretatie mee dat deze niet strijdig was met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet151: “In de interpretatie dat artikel 40, derde lid, van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken voorschrijft dat de stuiting van een akte die nietig is vanwege een miskenning van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, een einde neemt op het ogenblik dat de werkgever bij gerechtsbrief in kennis is gesteld van de uitspraak van de rechterlijke beslissing dienaangaande, schendt die bepaling, in samenhang gelezen met de artikelen 6 en 11, § 3, van de wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden, niet de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.” 2.3. Alle feiten in de kennisgeving zelf + in de dagvaarding enkel feiten vermeld in de kennisgeving Een eerste principe is opgenomen in artikel 4, § 3 van de wet van 19 maart 1991 dat stelt dat de brieven aan de werknemer en de vakorganisatie, alle feiten moeten vermelden die naar het oordeel van de werkgever elke professionele samenwerking definitief onmogelijk maken. Overeenkomstig artikel 4, § 4 geldt dit principe op straffe van nietigheid. Dit principe wordt ook veelvuldig herhaald in de rechtspraak ter zake, bijvoorbeeld: “Dit kan niet zo begrepen worden dat men een algemene omschrijving geeft van de inbreuk die men dan nadien verder met allerlei concrete voorbeelden aanvult. Het hof zal dan ook geen acht slaan op de stukken 7.6 tot en met 7.15 van appellante die nieuwe feiten betreffen.”152 .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 147. Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 19 mei 2015, A.R. 15/1203/A. 148. Voor een overzicht van de taalwetgeving, zie C. ENGELS, Het taalgebruik in de onderneming, JTT 2014, deel 1: afl. 1196, 345-354, deel 2: afl. 1197, 365-374; I. DE WEERDT, T. DE PELSMAEKER, F. JUDO, I. PLETS, J. SMETS en O. WOUTERS, Taalgebruik in het bedrijfsleven, Maklu, 2010, 128; I. PLETS, Taalperikelen in het personeelsbeleid Or. 2011, 41-46; B. VANSCHOEBEKE, Het taalgebruik in de onderneming, Or. 1994, 263. 149. Bv. beschikkingen van 7 februari 2013, kort geding 13/8/C; 14 februari 2013, A.R. 13/1989/A; 16 januari 2014, A.R. 14/114/A, 13/16.992/A; 12 december 2013, A.R 13/16265/A, 13/15342/A. 150. Beschikkingen van 27 januari 2014, A.R. 14/225/A, 14/3/A; 10 oktober 2013, A.R. 13/12.564/A, 13/12.134/A. 151. GwH 6 december 2012, JT 2014, afl. 6562, 322, noot F. GOSSELIN, RABG 2013, afl. 6, 306, noot E. BREWAEYS. 152. Arbh. Brussel (1e k.) 22 februari 2013, A.R. 2013/AB/19. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 169 Doctrine Anderzijds moet in de kennisgevingsbrief niet noodzakelijk melding worden gemaakt van alle mogelijke bewijsstukken waarover de procespartij beschikt.153 organisatie de ingeroepen feiten moet bevatten en dat het op straffe van nietigheid niet volstaat om deze op te nemen in een bijlage.156 Dit principe wordt bovendien op strenge wijze beoordeeld waarbij bijlagen bij de brieven niet ter zake doen. De vordering van een werkgever die in de brieven aan de werknemer en de organisatie enkel verwees naar de feiten zoals deze waren opgenomen in het verzoekschrift dat als bijlage bij deze brieven was gevoegd, werd onverbiddelijk als onontvankelijk aanzien. Dit middel werd ambtshalve opgeworpen door de arbeidsrechtbank tijdens de procedure in eerste aanleg, en vervolgens ook bevestigd door het arbeidshof dat hierbij een zuivere toepassing maakte van het eerdere cassatiearrest omtrent dit onderwerp (Cass. 8 december 2003, S.03.0037.F/3, www.juridat.be).154 Het arbeidshof verduidelijkte nog dat: “Het hof is van oordeel dat de in art. 4 §4, voorziene nietigheidssanctie wel degelijk van openbare orde is zodat de arbeidsrechtbank deze ambtshalve mocht inroepen en geïntimeerden er niet aan konden verzaken. De wettelijke voorschriften van de wet van 19-3-1991 hebben immers niet enkel de bescherming van de werknemer op het oog.” De arbeidsrechtbank Brussel bevestigde dat de algemene voorwaarde om alle feiten te vermelden, ook geldt voor vroegere feiten die de werkgever wenst in te roepen om de ernst van de ingeroepen dringende reden aan te tonen.157 Dit werd nogmaals herhaald in het arrest van het Hof van Cassatie van 24 februari 2014 waarin het Hof opnieuw oordeelde dat155: “2. Uit die bepalingen volgt dat de wetgever, die de brieven waarin de werkgever zijn voornemen kenbaar maakt, duidelijk heeft onderscheiden van het verzoekschrift waarbij hij de zaak bij de bevoegde rechter aanhangig maakt, heeft gewild dat de feiten die dat voornemen kunnen rechtvaardigen op straffe van nietigheid in die brieven zelf zouden worden vermeld en dat het toezicht op de naleving van het verbod om zich op andere feiten te beroepen zou geschieden aan de hand van die brieven.” Het Hof van Cassatie voegde hier bovendien aan toe dat dit niet geldt voor het verzoekschrift, dat dus niet alle feiten dient te vermelden: “Uit die bepalingen volgt tevens dat het in artikel 4, § 2, bedoelde verzoekschrift niet de feiten moet vermelden die naar het oordeel van de werkgever elke professionele samenwerking definitief onmogelijk maken.” Een procedure waarin deze maal enkel bij de brief aan de vakorganisatie een bijlage was gevoegd, met name de brief aan de werknemer, was hetzelfde lot beschoren. Ook hier werd geoordeeld dat de brief aan de vak- De arbeidsrechtbank Brussel was dan weer de tegenovergestelde mening toegedaan omtrent een vroegere waarschuwing waarnaar niet was verwezen in de aangetekende brieven, maar waar de rechtbank oordeelde dat hiermee wel rekening gehouden kon worden (met toepassing van het arrest van het Hof van Cassatie van 21 mei 1990, www.juridat.be).158 In een andere zaak stelde de arbeidsrechtbank dat een bepaald verwijt niet was opgenomen in de brief aan de werknemer, maar de rechtbank hield hier toch als volgt rekening mee: “Il n’en demeure pas moins que si cette circonstance n’est pas de nature à constituer un motif grave, elle peut être invoquée par l’employeur au titre de circonstance ou d’élément satellite permettant d’apprécier la gravité du motif invoqué (Cass. 21 mai 1990, J.T.T. 1990, p. 435, avec la note de J.-F. NEVEN).”159 Een andere moeilijkheid duikt op wanneer men feiten wenst toe te voegen die zich pas na de verzending van de kennisgeving voorgedaan hebben en die dus onmogelijk in de brieven of het verzoekschrift opgenomen kunnen zijn geweest. Het arbeidshof Gent, afdeling Gent oordeelde dat dergelijke feiten irrelevant zijn: “Feiten die zich ná het neerleggen van dit verzoekschrift hebben voorgedaan en bijgevolg niet in dit verzoekschrift zijn vermeld, kunnen door de rechter niet in aanmerking genomen worden om het bestaan van een dringende reden te beoordelen. Enkel de feiten vermeld in het verzoekschrift zelf, komen in aanmerking. Latere feiten kunnen zelfs niet aangevoerd worden om wél in het verzoekschrift vermelde feiten hun ware draagwijdte te geven. Zij kunnen met andere woorden ook geen verzwarende omstandigheid zijn. Latere feiten kunnen wel aangevoerd worden als bewijs van in het verzoekschrift vermelde feiten, doch in casu is hiervan geen sprake.”160 Met toepassing van artikel 7 van de wet van 19 maart 1991, geldt dit principe eveneens voor de dagvaarding, nu de in de dagvaarding ingeroepen fei- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 153. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) (2de k.) 20 januari 2015, A.R. 2014/AH/333. 154. Arbrb. Brussel (25e k.) 3 juli 2012, A.R. 12/6862/A, 12/6220/A; Arbrb. Brussel (25e k.) 17 september 2012, A.R. 12/6862/A, 12/6220/A; Arbh. Brussel (1e k.) 23 november 2012, A.R. 2012/AB/962, JTT 2013, 198. 155. Cass. 24 februari 2014, S.13.0033.N, www.juridat.be, JTT 2014, afl. 1189, 239. 156. Arbrb. Brussel (vakantiekamer) 16 augustus 2011, A.R. 11/7986/A. 157. Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 23 juni 2015, A.R. 15/1199/A, 15/966/A. 158. Arbrb. Brussel (25e k.) 29 januari 2013, A.R. 12/9714, 15908/A. 159. Arbrb. Brussel (1e k.) 26 juni 2012, A.R. 12/5002/A, 12/5830/A. 160. Arbh. Gent (afd. Gent) (3de k.) 21 juni 2013, A.R. 2013/AG/96. 170 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 ten niet mogen verschillen van die welke met toepassing van artikel 4, § 1 ter kennis werden gebracht. Tijdens de procedure mag geen enkele andere reden aan het arbeidsgerecht worden voorgelegd.161 In navolging hiervan bevestigt de arbeidsrechtbank Bergen en Charleroi dat dit principe ook geldt voor de conclusies die worden neergelegd in de loop van de procedure en waarin ook geen nieuwe feiten opgenomen kunnen worden.162 Net zoals vier jaar geleden, zijn er opnieuw meerdere gevallen terug te vinden in de rechtspraak die een schending hebben vastgesteld van deze in artikel 4, § 3 en in artikel 7 van de wet van 19 maart 1991 opgenomen principes.163 2.4. Nauwkeurigheid van de omschrijving van de feiten Naast het gegeven dat de arbeidsgerechten enkel een oordeel kunnen vellen over de in de kennisgevingen vermelde feiten, moeten deze daarenboven dermate zorgvuldig en nauwkeurig worden opgesteld dat zij de tegenpartij(en) inlichten omtrent de verweten fouten en de rechtbank toelaten om met kennis van zaken een oordeel te vormen en na te gaan of de ingeroepen redenen identiek zijn aan deze die werden vermeld in de kennisgevingen. Het arbeidshof Bergen bevestigde trouwens dat deze vereiste in deze materie op dezelfde manier geldt als voor een ontslag om dringende reden op basis van de Arbeidsovereenkomstenwet: “A l’instar de ce qui s’impose lors de la procédure de licenciement pour motif grave organisée par la loi relative aux contrats de travail, ces lettres doivent mentionner les faits de manière précise.”164 Een illustratie van deze principes en de bij momenten moeilijke evenwichtsoefening, werd gegeven door het arbeidshof Luik: “En ce qui concerne la précision que doivent revêtir les termes utilisés dans la notification du motif grave, la Cour estime devoir écarter la notion de “propos déplacés”, laquelle peut s’appliquer à d’innombrables situations, sans qu’il soit possible au juge d’identifier les faits notifiés à ceux qui sont soumis à son appréciation; par contre les termes “propos racistes” répondent à l’exigence de précision requise, le juge étant en mesure d’apprécier si les propos dont la preuve est rapportée devant lui, peuvent être qualifiés de racistes, de même que le destinataire de la notification du motif grave peut identifier ce qui lui est reproché.”165 Volgens de arbeidsrechtbank Brussel is het dan weer niet nodig dat de brieven zelf alle elementen bevatten waarop de werkgever zich wenst te steunen: “Il n’est pas exigé que la précision des motifs résulte du seul écrit que constitue la lettre de rupture et/ou de notification des motifs, la notification peut faire référence à d’autres éléments pour autant que l’ensemble de ceux-ci permette d’apprécier les motifs de rupture avec certitude et précision (Cass. 26/10/2009, Arr. Cass., 2009, 2486; CT Mons 16/05/1991, J.T.T., 1991, 327; CT Mons 16/04/2010, J.T.T., 2001, 94).”166 Dit werd bevestigd door het arbeidshof Gent, afdeling Gent waarbij werd aangegeven dat de verwijzing naar een verslag of verklaringen waarin de verwijten aan de werknemer uiteengezet zijn, “een voldoende omschrijving vormt zo blijkt dat het verslag aan de werknemer werd betekend en hij de kans kreeg om zijn verweermiddelen naar voor te brengen (Arbh. Bergen 1 december 2008, Soc. Kron.2010, afl. 7, 371)”.167 Het is dan ook van het grootste belang om de feiten met de grootste zorgvuldigheid te omschrijven, waarbij de feiten zoveel als mogelijk in de tijd en in de ruimte dienen te worden gesitueerd. Het correlaat van dit principe in hoger beroep vinden we terug in artikel 11 van de wet van 19 maart 1991 dat stelt dat enkel de middelen vermeld in het verzoekschrift hoger beroep ontvankelijk zijn.168 2.5. Territoriale bevoegdheid Bij het verzenden van het verzoekschrift aan de arbeidsrechtbank spreekt het voor zich dat de nodige aandacht moet worden gegeven aan het vatten van de territoriaal bevoegde rechtbank op grond van artikel 627, 9° Ger.W. De arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren, stelde vast dat er meerdere rechtbanken bevoegd kunnen zijn om te oordelen over een geschil. Op basis van de ligging van de maatschappelijke zetel en het feit dat de werkgever had gekozen voor de rechtbank bevoegd voor deze zetel, oordeelde de arbeidsrechtbank dat zij effectief territoriaal bevoegd was.169 .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 161. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 1 juli 2014; Arbrb. Antwerpen (afd. Turnhout) (1e k.) 2 februari 2015, A.R. 14/2010/A; Arbrb. Tongeren (1e k.) 24 juni 2013, A.R. 13/939/A; Arbrb. Brussel (1e k.) 24 december 2012, A.R. 12/13759/A, 12/13652/A, 12/12588/A; Arbrb. Antwerpen (2de k.) 14 maart 2012, A.R. 12/551/A. 162. Arbrb. Bergen en Charleroi (afd. Charleroi) (3de k.) 3 november 2014, A.R. 14/3438/A. 163. Arbrb. Brussel (3de k.) 14 januari 2013, A.R. 12/13644/A, 12/14615/A (verwijzing naar specifieke e-mails in de dagvaarding terwijl hiernaar niet werd verwezen in het verzoekschrift); Arbrb. Charleroi (afd. Charleroi) (2de k.) 25 juni 2012, A.R. 12/1555A (waarbij feiten uit een specifiek rapport buiten beschouwing werden gelaten nu er geen verwijzing was naar deze feiten noch naar het rapport in de aangetekende brieven). 164. Arbh. Bergen (1e k.) 7 december 2012, A.R 2012/AM/278. 165. Arbh. Luik (vakantiekamer) 27 juli 2012, A.R. 2012/AL/355, 2012/AL/357. 166. Arbrb. Brussel (vakantiekamer) 3 september 2013, A.R 13/8690/A, 13/9011/A. 167. Arbh. Gent (afd. Gent) (3de k.) 5 maart 2015, A.R. 2014/AG/451. 168. Infra 2.15.2. 169. Arbrb. Antwerpen (afd. Tongeren) (1e k.) 27 november 2014, A.R. 14/1878/A. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 171 Doctrine Indien een werkgever nu een territoriaal onbevoegde rechtbank zou hebben gevat, stelt zich de vraag op welk ogenblik deze onbevoegdheid door de beschermde werknemer/nationale vakorganisatie uiterlijk dient te worden ingeroepen. Zoals aangegeven in ons vorig overzicht, werd hierover in het verleden geoordeeld dat de exceptie van onbevoegdheid pas kan worden ingeroepen eens de zaak met toepassing van artikel 8, 2de lid van de wet van 19 maart 1991 werd verwezen naar een kamer voor behandeling ten gronde.170 2.6. Woonplaats – attest van woonplaats Bij de opstart van de procedure dient bij het verzoekschrift gericht aan de rechtbank, op straffe van nietigheid, ook een getuigschrift van woonplaats te worden toegevoegd of een uittreksel uit het rijksregister (art. 1034quater Ger.W.), hetwelk rechtstreeks online kan opgevraagd worden. In het licht hiervan kan ook opgemerkt worden dat de wet van 19 maart 1991 strikt genomen niet vereist dat de aangetekende brief aan de werknemer wordt verstuurd naar het domicilie zoals dit blijkt uit het rijksregister. Indien de werknemer aldus een ander adres heeft opgegeven aan zijn werkgever, is het niet uitgesloten dat de aangetekende brief rechtsgeldig werd gericht aan dit adres. 2.7. Vakbond niet betrokken In tegenstelling tot de procedure van toepassing bij een voorgenomen ontslag om economische of technische redenen, voorziet artikel 5, § 6 van de wet van 19 maart 1991 dat de nationale vakorganisatie die de kandidatuur van de werknemer heeft voorgedragen, als partij wordt aanzien en dus in het geding betrokken moet worden.171 De arbeidsrechtbank Doornik besliste dan ook terecht dat een verzoekschrift dat op geen enkele wijze melding maakte van de vakorganisatie die de kandidatuur van de betrokken werknemer had voorgedragen nietig is.172 De vraag stelt zich echter wat er dient te gebeuren indien een werknemer is voorgedragen door een huislijst van kaderleden. Voor het begrip vakorganisatie verwijst het Hof van Cassatie naar artikel 20ter Bedrijfsorganisatiewet (Cass. 28 januari 2013, S.11.0123.N, infra 2.8). Voor de kaderleden stelt dit artikel dat men voorgedragen kan worden door de “representatieve werknemersorganisaties” of de “representatieve organisaties van kaderleden” of door “ten minste 10 % van het aantal kaderleden van de onderneming”. De wet spreekt in dit laatste geval niet van een organisatie, zodat we menen dat het verantwoordbaar is om enkel het kaderlid zelf te betrekken in de procedure, bij afwezigheid van enige “organisatie die de kandidatuur heeft voorgedragen”. In de rechtspraak werd één geval gedetecteerd, waar de werkgever – vermoedelijk bij wijze van risico-uitsluiting – niettemin de eerste aangetekende brief naar alle kaderleden heeft verstuurd die de huislijst hadden ondertekend, evenals dezelfde personen ook gedagvaard. Er werd hieromtrent echter geen betwisting gevoerd zodat het arbeidshof zich niet heeft uitgesproken over de (on)geldigheid van de gevoerde procedure.173 Een gelijkaardige vraag kan gesteld worden voor een vakbondsafgevaardigde die bij afwezigheid van CPBW, de bescherming geniet op basis van de wet van 19 maart 1991, maar bijvoorbeeld voorgedragen werd door een centrale van de nationale vakorganisatie. Het lijkt ons dat in dergelijk geval nog steeds de nationale vakorganisatie in elk geval betrokken dient te worden (infra 2.8), desgevallend aangevuld met de centrale die de vakbondsafgevaardigde effectief heeft aangeduid. 2.8. Nationale vakbond Verschillende arbeidsrechtbanken en arbeidshoven hebben (opnieuw) de gelegenheid gehad zich uit te spreken over zaken waarbij de werkgever enerzijds de (kandidaat-)personeelsafgevaardigde had betrokken, en anderzijds ofwel de regionale beroepscentrale van de nationale vakorganisaties ofwel de nationale vakorganisatie, maar dan op het adres van een regionale beroepscentrale hiervan. In de voorbije vier jaar is hier ook een arrest van het Hof van Cassatie bijgekomen.174 In dit arrest van 28 januari 2013 oordeelde het Hof van Cassatie vooreerst dat de in artikel 4, § 1 van de wet van 19 maart 1991 bedoelde kennisgeving aan de vakorganisatie, niet op het adres van het kantoor van haar gewestelijke afdeling kan worden gericht. Met verwijzing naar artikel 20ter Bedrijfsorganisatiewet en artikel 58, eerste lid van de Welzijnswet, stelt het Hof van Cassatie dat de ‘voordragende organisatie’ enkel de interprofessionele representatieve werknemersorganisatie is. Het tweede principe dat in dit arrest werd bevestigd, is het feit dat het verzoekschrift – te versturen naar de griffie van de arbeidsrechtbank – als een proceshande- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 170. W. BOUCIQUE en O. WOUTERS, “20 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden – Overzicht van rechtspraak sinds de sociale verkiezingen van 2008”, Or. 2011, 70. 171. Cass. 23 april 2001, Pas. 2001, afl. 4, 667. 172. Arbrb. Doornik (Voorz.) (afd. Doornik) 19 oktober 2009, A.R. 09/1949/A. 173. Arbh. Brussel (2de k.) 7 februari 2013, A.R. 2012/AB/1115. 174. Cass. 28 januari 2013, S.11.0123.N, www.juridat.be; I. VAN HIEL, “Beroepscentrale is geen ‘organisatie die de kandidatuur heeft voorgedragen’”, Juristenkrant, afl. 269, 4, JTT 2013, afl. 1155, 170, Pas. 2013, afl. 1, 239. Zie ook H. BUYSSENS, “Ontslag wegens dringende reden: kroniek van de rechtspraak 2000-2014”, RW 2015-16, nr. 12, 456. 172 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 ling dient te worden beschouwd, waarop de nietigheidsregeling van artikel 860 et seq. Ger.W. van toepassing is, terwijl dit niet geldt voor de aangetekende brieven aan de werknemer en de vakorganisatie, dewelke geen proceshandelingen zijn. Uit de unanieme rechtspraak kunnen aldus twee vaststellingen worden afgeleid. Vooreerst is het zo dat voor het verzoekschrift de nietigheid voorzien in artikel 4, § 4 van de wet van 19 maart 1991 met betrekking tot de modaliteiten, termijnen van kennisgeving en verplichte vermeldingen in die zin relatief is dat deze gedekt kan worden bij afwezigheid van belangenschade. De leer van de artikelen 860 tot 867 Ger.W. is hierop van toepassing. Vervolgens wordt echter steevast gewezen op het feit dat de nietigheid die volgt uit het niet betrekken van de nationale vakorganisatie die de kandidatuur heeft voorgedragen, niet de nietigheid, maar wel de onontvankelijkheid van de vordering met zich meebrengt.175 De onontvankelijkheid geldt ook indien bij de onderhandelings- en verzoeningsfase de (nationale) vakorganisatie niet werd betrokken, doch wel vanaf de dagvaarding: “De dagvaarding in het kader van de ontslagprocedure wordt immers geraakt door de door dit arbeidshof vastgestelde nietigheid van de kennisgeving van het voornemen tot ontslag om dringende reden, zoals bepaald bij artikel 4 van de Wet houdende Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden.”176 Specifiek inzake de ACLVB werd geoordeeld dat de vermelding in het verzoekschrift en de dagvaarding van de Nationaal Voorzitter van de ACLVB op het adres te Koning Albertlaan 95, 9000 Gent en van de Nationaal Secretaris op hetzelfde adres, rechtsgeldig was. Uit deze vermeldingen bleek voldoende zeker dat het verzoekschrift en de dagvaarding de ACLVB als verwerende partij viseerden. De rechtbank voegde er nog aan toe dat: “Het blijkt dus niet dat het adres van het ACLVB, dat overigens niet officieel wordt bekendgemaakt, niet juist zou zijn.”177 Het arbeidshof Brussel oordeelde echter dat in het verzoekschrift de op te roepen partijen vermeld moeten worden, maar dat artikel 4, § 2 van de wet van 19 maart 1991 niet preciseert welke de op te roepen partijen zijn. Nu artikel 4, § 2 dit niet uitdrukkelijk voorziet, kan de nietigheidssanctie van artikel 4, § 4 van de wet van 19 maart 1991 dan ook niet toegepast worden indien een werkgever de vakorganisatie niet heeft vermeld als op te roepen partij178: “La Cour du travail de Liège (section de Namur) dans son arrêt du 13 janvier 2005, précité, a décidé: « (...)L'article 4, § 2, n'indique pas que la requête doit viser l'organisation syndicale qui a présenté le travailleur. Il est seulement fait mention des « nom, prénom, domicile et qualité » des personnes à convoquer (article 4, § 2, 3°). Dès lors, les modalités dont il est question à l'article 4, § 4, ne peuvent concerner le fait que l'organisation syndicale doit être convoquée. Celle-ci ne peut, du reste, avoir un nom, prénom et un domicile. Certes, l'article 5 mentionne parmi les parties à convoquer par le greffier ladite organisation syndicale mais les dispositions de cet article ne sont pas concernées par l'article 4, § 4. Il n'est donc pas prévu de dispositions prescrites à peine de nullité précisant que la requête est nulle si elle ne mentionne pas l'organisation syndicale parmi les personnes à convoquer. Or il ne peut y avoir de nullité sans texte ». En ce qui concerne l'article 6 de la loi du 19 mars 1991, qui vise la phase contentieuse de la procédure, la Cour du travail de Liège constate que cette disposition ne précise pas quelles parties concernées doivent être citées selon les formes du référé et ne précise pas que le défaut de citation du travailleur protégé et de son organisation syndicale rendrait nulle la citation. L'arrêt cité en déduit que: « La loi du 19 mars 1991 impose à l'employeur qui entend obtenir l'autorisation de licencier pour motif grave un délégué du personnel d'informer puis de mettre à la cause tant le travailleur lui-même que l'organisation syndicale qui l'a présenté. Cette double information suivie d'une mise à la cause des deux parties adverses est une condition d'existence et d'exercice de l'action ». Cette décision doit être approuvée. La Cour s'y rallie. La méconnaissance des règles qui fixent les conditions d'existence ou d'exercice du droit d'action entraîne l'irrecevabilité de l'action. Le régime des exceptions de nullité déterminé par le Code judiciaire ne lui est pas applicable. Le travailleur ne peut être mis seul à la cause mais il doit l'être avec l'organisation syndicale qui a présenté sa candidature. Il peut soulever cette exception d'irrecevabilité de l'action.” Geconfronteerd met de rechtspraak dat het niet betrekken van de nationale vakorganisatie de onontvankelijkheid met zich meebracht van de vordering, voerde een werkgever twee middelen hiertegen aan: – de verplichting om de nationale vakorganisatie te betrekken zou onverenigbaar zijn met artikel 17 Ger.W. De rechtbank oordeelde dat de wet van .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 175. Arbrb. Luik (afd. Aarlen) (2de k.) 27 oktober 2015, A.R. 15/404/A; Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (1e k.) 18 september 2014, A.R. 14/4216/A; Arbrb. Brussel (1e k.) 20 maart 2014, A.R. 13/16993/A, 14/647/A (en identiek vonnis van dezelfde datum), beide bevestigd in hoger beroep: Arbh. Brussel (2de k.) 3 juli 2014, A.R. 2014/AB/345, JTT 2015, 13; Arbrb. Luik (9de k.) 1 oktober 2013, A.R. 1.443; Arbrb. Turnhout (1e k.) 18 februari 2013, A.R. 12/2200/A; Arbrb. Brussel (1e k.) 23 mei 2012, A.R. 12/3653/A, 12/108/C. 176. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 23 april 2013, A.R. 2013/AA/178. 177. Arbrb. Brussel (23e k.) 17 september 2013, A.R. 8913/13/A, 8687/13/A. 178. Arbh. Brussel (2de k.) 17 februari 2011, A.R. 2010/AB/1174, www.socialweb.be waarbij het arbeidshof zich de redenering eigen maakt van het arbeidshof Luik (afd. Namen), 13 januari 2005, A.R. 7721/04. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 173 Doctrine 19 maart 1991 net voorziet dat deze partij betrokken dient te worden zodat er bezwaarlijk gesproken kan worden van een gebrek aan belang (noch in hoofde van de werkgever, noch in hoofde van de vakorganisatie); – de mogelijke discriminatie tussen de situatie waarbij een werkgever de erkenning vraagt van een ingeroepen dringende reden en de situatie waarbij de erkenning wordt gevraagd van economische of technische redenen, waarbij de vakorganisatie niet rechtstreeks betrokken dient te worden. De werkgever stelde voor om hierover een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof. Na een uitgebreide analyse stelt de arbeidsrechtbank dat er inderdaad een verschil lijkt te zijn qua behandeling tussen beide procedures, doch dat deze niet als dusdanig voortvloeit uit de wet, doch wel uit een arrest van het Hof van Cassatie van 22 maart 1993 (Pas. 1993, I, 318). In dit arrest oordeelde het Hof van Cassatie dat bij de procedure inzake erkenning van economische of technische redenen, in geval van dagvaarding voor de arbeidsrechtbank, de nationale vakorganisatie niet betrokken dient te worden als partij. De arbeidsrechtbank stelt dan ook dat er eigenlijk eerder sprake is van een verschil in behandeling vanuit dit perspectief, met name dat bij de procedure inzake erkenning van economische of technische redenen de werknemer veeleer dan de werkgever gediscrimineerd wordt.179 2.9. Verzending verzoekschrift bij opstart procedure Artikel 4, § 2 van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat het verzoekschrift per aangetekende post naar de griffie verstuurd moet worden. Artikel 4, § 4 bepaalt dat de modaliteiten, de termijnen van kennisgeving en de vermeldingen die artikel 4 oplegt, zijn voorgeschreven op straffe van nietigheid. Met toepassing van de arresten van het Hof van Cassatie van 17 maart 2003 en 28 januari 2013 is het duidelijk dat de regels van het Gerechtelijk wetboek – en in het bijzonder de artikelen 860 tot 867 Ger.W. – ook worden toegepast op een dergelijke proceshandeling.180 Zo is het verzoekschrift dat werd gericht aan de “Arbeidsrechtbank Brussel t.a.v. de Voorzitter van de Arbeidsrechtbank” niet nietig enkel op grond van het feit dat dit verzoekschrift gericht dient te worden aan de griffie van de arbeidsrechtbank.181 2.10. Bevoegdheid om de vakbond te vertegenwoordigen Tijdens de procedure in het kader van de wet van 19 maart 1991 kan de nationale vakorganisatie als partij in het geding zich niet laten vertegenwoordigen door een volmachtdrager.182 Dit is enkel mogelijk wanneer de wet dit uitdrukkelijk voorziet, zoals in artikel 24, § 2, 6° van de wet van 20 september 1948 of artikel 79, § 1, 2de lid van de wet van 4 augustus 1996. In overeenstemming met de gemeenrechtelijke regel vervat in artikel 728 Ger.W. moet een partij hetzij in persoon verschijnen, hetzij vertegenwoordigd worden door een advocaat. 2.11. Beslissing tot schorsing Artikel 5, § 3 en § 5 van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat voor de effectieve en plaatsvervangende werknemersafgevaardigden de voorzitter van de arbeidsrechtbank tijdens de zitting na de onderhandelingsperiode, beslist over de eventuele schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst tijdens de gerechtelijke procedure, en als gevolg hiervan de schorsing van de uitoefening van het betrokken mandaat. Voor de kandidaat-personeelsafgevaardigde beslist de werkgever zelf of de uitvoering van de arbeidsovereenkomst tijdens de gerechtelijke procedure wordt geschorst. In beide gevallen heeft de schorsing pas uitwerking vanaf de dagvaarding (cf. infra, 2.12).183 Tijdens de schorsingsperiode kan de werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigen zonder opzeggingstermijn of -vergoeding.184 Het arbeidshof Antwerpen oordeelde dat de werknemer zich tijdens de schorsingsperiode geen toegang tot de arbeidsplaats mag verschaffen zonder toelating van de werkgever: “Anders dan de heer P. doet gelden, heeft de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet alleen tot gevolg dat de werknemer in die periode geen prestaties mag leveren, maar brengt deze schorsing eveneens met zich mee dat de werknemer zich geen toegang tot de arbeidsplaats mag verschaffen zonder uitdrukkelijke toelating van zijn werkgever, a fortiori niet tot de beveiligde lokalen op de arbeidsplaats die enkel toegankelijk zijn voor het uitvoeren van arbeidsprestaties als werknemer van de NV en uitsluitend voor die categorie van werknemers worden voorbehouden.”185 De wet van 19 maart 1991 bepaalt dat de beslissing tot schorsing wordt gesteund op de overweging dat de ingeroepen redenen vreemd zijn aan de hoedanigheid .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 179. 180. 181. 182. 183. 184. 185. Arbrb. Brussel (1e k.) 30 april 2013, Soc.Kron. 2014, 527, noot. Cass. 28 januari 2013, S.11.0123.N, www.juridat.be en Cass. 17 maart 2003, JTT 2003, 370. Arbrb. Brussel (23e k.) 17 september 2013, A.R. 8913/13/A, 8687/13/A. Arbh. Brussel (1e k.) 3 januari 2014, A.R. 2013/AB/962. Art. 5, § 3 en § 5 wet van 19 maart 1991. Art. 13 wet van 19 maart 1991. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) 7 november 2014, A.R. 2014/AA/466. 174 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 van personeelsafgevaardigde en aan vakbondsactiviteiten. Net zoals tijdens de periode die wij bespraken in ons vorig rechtspraakoverzicht, blijkt dat in de hier bestudeerde periode in het overgrote deel van de gevallen de voorzitter van de arbeidsrechtbank vaststelt dat de feiten geen uitstaans hebben met de hoedanigheid van personeelsafgevaardigde of met de uitoefening van vakbondsactiviteiten, zodat op basis hiervan de gevraagde schorsing wordt toegestaan. In bepaalde beschikkingen wordt ook verwezen naar “de normale uitoefening van het mandaat van de personeelsafgevaardigde”.186 In een uitgebreid gemotiveerde beschikking oordeelde de voorzitter van de Franstalige arbeidsrechtbank Brussel hierover als volgt: “A la différence du candidat délégué, pour lequel l'employeur peut décider de la suspension du contrat de travail, pour le délégué effectif, la loi a réservé cette décision à un tiers impartial. Il ressort des travaux préparatoires que tant que le motif grave n'a pas été reconnu par une instance impartiale, ce motif grave n'existe pas et que le risque ne peut être pris d'affaiblir l'intervention du travailleur au sein du comité ou du conseil d'entreprise par un écartement de fait de ce travailleur hors de l'entreprise (rapport pour la Commission des affaires sociales, Doc. Parl. Senat 1990-91, n° 1105/ 2,11). La Cour de Cassation, en son arrêt du 21.11.94 (J.T.T. 1995, 27) a par ailleurs écarté la position selon laquelle la suspension du contrat de travail ne pouvait avoir lieu qu'en cas de nécessité pour la sécurité de l'entreprise et des autres travailleurs. Une telle décision implique, dit la Cour de Cassation, d'ajouter une condition, qui n'est pas prévue par la loi. La loi (article 5 §3 ci-dessus) prévoit que la décision de suspension du contrat de travail est fondée sur le constat que les motifs invoqués sont étrangers à la qualité de délégué du personnel et aux activités syndicales. Une certaine jurisprudence reconnaît au Président, en dehors de la question de savoir si les faits sont étrangers à la qualité de délégué du personnel et aux activités syndicales, un pouvoir d'appréciation en fonction des éléments concrets invoqués (L. Eliaerts, Beschermde werknemers, Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, Brussel, Larcier, 2002, 249). Mais le pouvoir d'appréciation du juge doit toutefois être limité à la vérification du fait que la suspension du contrat de travail n'entraînera pas, de facto, un boycott des organes de concertation. Une appréciation plus large impliquerait une discrimination par rapport au candidat délégué pour qui le contrat peut automatiquement être suspendu par l'employeur. Dans le cas présent, il n'apparaît pas des éléments invoqués par Madame X que le fonctionnement des organes de concertation serait mis en difficulté de par son absence.”187 In verschillende beschikkingen werd ook onderlijnd dat de beslissing van de voorzitter van de arbeidsrechtbank inzake de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet bindend is voor de beoordeling ten gronde van de ingeroepen dringende reden: “Enfin, il convient de rappeler que la décision relative à la suspension ne lie pas le juge du fond, le président n'ayant pas à connaître de celui-ci. (...) La présente décision de suspension, qui n'est prise qu'au provisoire, constitue une mesure d'attente tenant compte des intérêts en présence et ce, sans préjudice de la décision à intervenir sur le fond.”188 De voorzitter zal zich overigens ook niet kunnen uitspreken over de vraag of de feiten bewezen zijn dan wel een dringende reden uitmaken: “De verantwoordelijkheid van de heer X voor de feiten die zich hebben voorgedaan wordt fel betwist of op zijn minst geminimaliseerd. Het komt niet toe aan de voorzitter van de arbeidsrechtbank, oordelend op grond van artikel 5 §3 van de Wet van 19 maart 1991, om zelfs prima facie uitspraak te doen hetzij over de echtheid van de feiten die de werkgever als dringende reden inroept, hetzij over het ontstaan, uit hoofde van deze feiten, van een zware fout die de voortzetting van de arbeidsbetrekking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt. Als criterium voor het uitoefenen van zijn bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst al dan niet te schorsen verstrekt artikel 5 §3 lid 4 van de Wet van 19 maart 1991 de voorzitter van de arbeidsrechtbank een abstracte verwijzing los van elke analyse van de feitelijke situatie.”189 In die zin dient de arbeidsrechtbank of het arbeidshof bij het bepalen van de gegrondheid van de vordering zich ook niet te laten leiden door de vaststelling dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst al dan niet werd geschorst.190 Dezelfde redenering werd door het arbeidshof Bergen toegepast in een zaak betreffende een kandidaat-personeelsafgevaardigde, waarbij dus de werkgever zelf (en niet de voorzitter van de arbeidsrechtbank) mag beslissen of hij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schorst. In casu besliste het arbeidshof dat er niets afgeleid kan worden uit het feit dat de werkgever beslist om de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet te schorsen: “Enfin, l'appelant ne saurait tirer argument de l'absence de suspension du contrat pendant la procédure judiciaire pour prétendre qu'il n'y aurait plus d'impossibilité de poursuivre toute collaboration professionnelle. La loi du 19 mars 1991 autorise, en effet, expressément l'employeur à ne pas suspendre l'exécution du contrat de travail pendant la procédure en cours auprès des juridictions du travail. Cette particularité est, du reste, en .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 186. Arbrb. Brussel (Voorz.) 19 maart 2014, A.R. 14/837/A; Arbrb. Brussel (Voorz.) 27 maart 2014, A.R. 14/875/A; Arbrb. Luik (Voorz.) 5 november 2014, RQ 1152. 187. Arbrb. Brussel (Fr.) (Voorz.) 18 mei 2015, A.R. 15/4952/A. 188. Arbrb. Bergen en Charleroi (afd. La Louvière) (Voorz.) 24 augustus 2015, A.R. 15/1910/A. In dezelfde zin: Arbrb. Bergen (afd. Bergen) (Voorz.) 7 januari 2014, A.R. 13/3940/A; Arbrb. Gent (Voorz.) 31 oktober 2014, A.R. 14/2521/A. 189. Arbrb. Brussel (Nl.) (Voorz.) 9 mei 2016, A.R. 16/1046/A. 190. Arbh. Gent (afd. Gent) (3de k.) 21 juni 2013, A.R. 2013/AG/96. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 175 Doctrine concordance avec la définition du licenciement pour motif grave des travailleurs protégés par cette loi qui, contrairement à la loi relative aux contrats de travail, ne prévoit pas que les faits invoqués rendraient immédiatement impossible la poursuite des relations professionnelles.”191 Enkel de redenen zoals vermeld in het verzoekschrift komen in aanmerking, en niet de eventuele onderliggende redenen: “La SA D. sollicite la suspension du contrat de travail de Monsieur H. dans la mesure où les motifs invoqués, lesquels consistent en substance en un refus de travail et en une attitude constitutive d'insubordination, sont étrangers à sa qualité de délégué du personnel et à ses activités syndicales. Monsieur H. conteste la suspension du contrat de travail, en arguant de ce que les motifs réels qui animent l'employeur ont un lien avec sa qualité de délégué du personnel et avec ses activités syndicales. La décision quant à la suspension éventuelle du contrat de travail ne peut se fonder que sur les motifs invoqués, selon l'article 5, §3, alinéa 4, de la loi du 19.03.1991, et non sur les éventuels motifs sous-jacents, au sujet desquels les parties peuvent débattre dans le cadre de la procédure au fond.”192 In de beschikkingen waar de voorzitter van de arbeidsrechtbank een uitdrukkelijke reden had opgegeven voor de beslissing tot schorsing, vallen onder meer volgende gevallen te destilleren: – uit de stukkenbundel blijkt dat de werknemer niet alleen strubbelingen heeft met de directie, maar ook met collega’s: “Uit deze getuigenissen blijkt dat, zonder enige uitspraak te doen ten gronde, de persoonlijke houding van [de werknemer] mee aan de oorzaak ligt van het ongenoegen dat door deze werknemers wordt geuit.”193; – uit de ter zitting afgelegde verklaringen en ingenomen standpunten blijkt dat de verhoudingen gespannen zijn. Om eventuele onderhandelingen en de behandeling van de zaak in een serene sfeer te laten verlopen, is het aangewezen de uitvoering van de arbeidsovereenkomst te schorsen tijdens de procedure betreffende de erkenning van de dringende reden.194 Of nog: “Durant la procédure, il est nécessaire d'apaiser les relations entre parties – ou à tout le moins de ne pas les laisser se dégrader – – – – davantage – et la suspension permet seule d'atteindre cet objectif.”195; belang van beide partijen en de rust in de onderneming en het aantal personeelsleden: “Gelet op de beperkte omvang van het personeelskader is een direct en rechtstreeks contact met de leidinggevende filiaalhouder de facto niet uit te sluiten. Evenmin is het mogelijk te functioneren zonder opdrachten te ontvangen van deze filiaalhouder. Wij menen aldus in het belang van de beide partijen en de rust in de onderneming de schorsing te moeten uitspreken.”196; schorsing moet de regel zijn, met verwijzing naar het arrest van het Hof van Cassatie van 21 november 1994197; de functie van de werknemer en de ingeroepen feiten: “Le milieu de travail, le premier intervenant étant éducateur dans une ASBL d'enfants en difficulté et le motif grave invoqué dont le juge du fond appréciera la réalité, impliquent la suspension du contrat qui par ailleurs a déjà été suspendu de commun accord depuis le 20 juin 2014.”198; aangezien de werknemer wellicht lange tijd in de gevangenis zal verblijven, dient de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst te worden tijdens de duur van de procedure.199 Wellicht ware het beter geweest vast te stellen dat de uitvoering van de arbeidsovereenkomst sowieso reeds geschorst was en dat de schorsing in het kader van de wet van 19 maart 1991 pas na afloop van de eerste schorsingsgrond uitwerking zou hebben. De weigering tot schorsing werd onder meer als volgt gemotiveerd: – de schorsing is een uitzondering, verwijzend naar de parlementaire voorbereiding en dus in tegenstelling tot voormeld arrest van het Hof van Cassatie.200 Slechts bij wijze van voorlopige en dringende maatregel kan hiervan worden afgeweken wanneer hiervoor gegronde motieven zijn201; – de schorsing is een uitzonderingsmaatregel en kan slechts toegepast worden indien de omstandigheden dit absoluut vereisen202; – er bestaat twijfel of de in het verzoekschrift ingeroepen feiten vreemd zijn aan de hoedanigheid van personeelsafgevaardigde en aan vakbondsactiviteiten203; – de werknemer is volledig vrijgesteld van arbeids- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 191. 192. 193. 194. 195. 196. 197. 198. 199. 200. 201. 202. 203. Arbh. Bergen (1e k.) 7 december 2012, A.R. 2012/AM/278. Arbrb. Bergen (afd. Bergen) (Voorz.) 17 juli 2013, A.R. 13/2035/A. Arbrb. Gent (Voorz.) 31 oktober 2014, A.R. 14/2521/A. Arbrb. Turnhout (Voorz.) 18 maart 2015, A.R. 15/393/A; Arbrb. Turnhout (Voorz.) 21 november 2014, A.R. 14/1907/A; Arbrb. Turnhout (Voorz.) 11 oktober 2013, A.R. 13/1802/A; Arbrb. Turnhout (Voorz.) 4 september 2013, A.R. 13/143/A; Arbrb. Turnhout (Voorz.) 4 december 2012, A.R. 12/2122/A. In dezelfde zin: Arbrb. Gent (Voorz.) 9 maart 2015, A.R. 15/483/A. Arbrb. Bergen (afd. Bergen) (Voorz.) 7 januari 2014, A.R. 13/3940/A. Arbrb. Bergen (afd. La Louvière) (Voorz.) 21 maart 2013, A.R. 13/759/A. Arbrb. Hasselt (Voorz.) 30 juni 2015, A.R. 15/1055/A. JTT 1995, 27. Arbrb. Luik (Voorz.) 3 juli 2014, RQ 1129. Arbrb. Gent (Voorz.) 3 april 2015, A.R. 15/648/A. Arbrb. Luik (Voorz.) 15 september 2014, RQ 1143; Arbrb. Luik (Voorz.) 14 oktober 2014, RQ 1144; Arbrb. Hoei (Voorz.) 21 maart 2013, A.R. 13/310/A. Arbrb. Hasselt (Voorz.) 30 juni 2015, A.R. 15/1055/A. Arbrb. Gent (Voorz.) 21 mei 2012, A.R. 12/1210/A. Arbrb. Brussel (Voorz.) 8 oktober 2012, A.R. 12/12.174/A. 176 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 prestaties gelet op zijn voltijds uitgeoefend syndicaal mandaat (de zgn. ‘vrijgestelde’). Bijgevolg zijn de ingeroepen feiten niet vreemd aan de hoedanigheid van personeelsafgevaardigde of zijn vakbondsactiviteiten: “En effet, les faits invoqués par la SA D. pour demander l'autorisation de licenciement pour faute grave ne sont pas étrangers à la qualité de délégué du personnel de Mr G. ou à ses activités syndicales: c'est dans l'exercice de son activité syndicale ou de son mandat – exercé à temps plein – que Mr G. a commis les fautes reprochés.”204; – de feiten hebben klaarblijkelijk uitstaans met de hoedanigheid van personeelsafgevaardigde en de uitoefening van vakbondsactiviteiten: “L'essentiel des motifs invoqué à même pour objet l'exercice du mandat syndical, mandat que l'employeur estime exercé abusivement. A ce stade, le tribunal estime que l'important conflit social au sein de l'entreprise et le présent litige individuel ne semblent pas sans aucun lien causal entre eux.”205; – er wordt vastgesteld dat de werknemer zich in economische werkloosheid bevindt. “Aldus is er geen reden om een schorsing van de tewerkstelling uit te spreken, gelet op de feitelijke toestand.”206; – de schorsing werd niet gevraagd.207 Wanneer de uitvoering van de arbeidsovereenkomst reeds geschorst is (bv. wegens afwezigheid in geval van arbeidsongeschiktheid), werd terecht geoordeeld dat de schorsing ingevolge de beschikking van de voorzitter van de arbeidsrechtbank maar uitwerking zal hebben mocht de werknemer zich alsnog arbeidsgeschikt aanbieden op het werk.208 2.12. Dagvaardingstermijn Artikel 6 van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat de werkgever die na verloop van de onderhandelingsprocedure bij zijn voornemen blijft om de beschermde werknemer te ontslaan, deze laatste en de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen, moet dagvaarden voor de voorzitter van de arbeidsrechtbank. Volgens artikel 6 van de wet van 19 maart 1991 beschikt de werkgever over een termijn van drie werkdagen, waarvan de startdatum echter verschilt naargelang het gaat om een personeelsafgevaardigde of een kandidaat: – personeelsafgevaardigde: de dagvaardingstermijn vangt aan de dag na de dag waarop de voorzitter een beslissing genomen heeft over de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (zie echter hierna); – kandidaat: de dagvaardingstermijn vangt aan na verloop van de onderhandelingsprocedure. Dit onderscheid kan tot gevolg hebben dat de werkgever voor de niet-verkozen kandidaat verplicht is om reeds een dagvaarding uit te brengen terwijl de verzoeningsfase nog loopt. Het feit dat de verzoeningszitting niet onmiddellijk volgt op het einde van de onderhandelingsperiode, doet hieraan geen afbreuk. Daarenboven kan er onzekerheid bestaan over de precieze aanvangsdatum van de dagvaardingstermijn voor de personeelsafgevaardigde: deze vangt aan de dag na de dag waarop de beslissing van de voorzitter over de schorsing genomen is. Het gaat dus niet om de dag waarop deze beslissing ter kennis wordt gegeven. Indien de werkgever dus laattijdig kennis neemt van de kennisgeving loopt hij een ernstig risico dat hij laattijdig overgaat tot dagvaarding. Dit zal zeker het geval zijn wanneer de werkgever (of zijn raadsman) zich niet telefonisch kan informeren bij de griffie om eerder kennis te nemen van de (datum of inhoud van de) beschikking van de voorzitter. Het Grondwettelijk Hof oordeelde in zijn arrest van 10 juli 2014, naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de arbeidsrechtbank Dinant, dat artikel 6 van de wet van 19 maart 1991 op dat vlak ongrondwettelijk is: “Artikel 6 van de wet van 19 maart 1991 “houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden”, in samenhang gelezen met artikel 5, §3 van dezelfde wet, schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, in zoverre het, voor de personeelsafgevaardigden, de termijn van drie werkdagen om de zaak bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank aanhangig te maken volgens de vormen van het kort geding, laat lopen vanaf de dag volgend op die waarop de voorzitter van de arbeidsrechtbank de in artikel 5, §3 bedoelde beslissing heeft genomen en niet vanaf de dag volgend op die waarop die beslissing door de griffie ter kennis is gebracht.”209 Zoals hoger besproken, zal een werknemer die voor beide overlegorganen als kandidaat werd voorgedragen maar slechts voor één orgaan werd verkozen, beschouwd moeten worden als een personeelsafgevaardigde. Zoals het arbeidshof Brussel terecht onderlijnde zal er dus niet tweemaal gedagvaard moeten worden met een verschillende termijnregeling naarge- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 204. 205. 206. 207. 208. 209. Arbrb. Bergen (afd. La Louvière) (Voorz.) 31 juli 2012, A.R. 12/2243/A. Arbrb. Luik (Voorz.) 29 april 2015, A.R. 15/1880/A. Arbrb. Gent (afd. Brugge) (Voorz.) 25 juni 2015, A.R. 15/1291/A. Arbrb. Bergen (afd. Bergen) (Voorz.) 27 augustus 2014, A.R. 14/2135/A. Arbrb. Gent (Voorz.) 8 juni 2012, A.R. 12/1325/A. GwH 10 juli 2014, nr. 105/2014. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 177 Doctrine lang de werknemer in het ene orgaan verkozen is en in het andere orgaan niet.210 2.13. Opschorting wegens strafprocedure In verschillende zaken werd toepassing gemaakt van het principe “Le criminel tient le civil en état”, zoals vastgelegd in artikel 4 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering. Op basis hiervan wordt de burgerlijke procedure opgeschort zolang niet definitief uitspraak werd gedaan over de strafvordering. Dit principe geldt ook in het kader van een procedure conform de wet van 19 maart 1991: “Les dispositions de la loi du 19 mars 1991, en particulier les délais qu'elles comportent, n'ont pas pour portée de déroger aux principes découlant de l'article 4 de la loi du 18 avril 1978, spécialement à la règle selon laquelle “le criminel tient le civil en état” (Voy. Doc. Parl., Sénat, sess. 1990-91, n°1105/2, p. 24). Au contraire, les articles 10, alinéa 5, et 11, §2, alinéa 6, de la loi énoncent eux-mêmes la possibilité de déroger à ces délais en vue de l'accomplissement de mesures d'instruction. Cette dérogation doit valoir à plus forte raison pour les poursuites pénales qui établiraient une vérité judiciaire définitive sur les faits faisant l'objet de la demande d'autorisation de licencier pour motif grave. La doctrine spécialisée est fixée en ce sens, même si, compte tenu des contraintes qu'impose la loi du 19 mars 1991 – spécialement à l'employeur qui peut être astreint à maintenir le contrat ou à payer au travailleur suspendu les indemnités visées à l'article 9 de la loi, elle insiste sur une application limitative de l'adage “le criminel tient le civil en état”, notamment en vue d'éviter les recours abusifs à une procédure pénale (H.F. Lenaerts, Le licenciement des représentants du personnel, Kluwer, 4ème éd., p. 97; D. Votquenne et C. Wantiez, Beschermde werknemers. 10 jaar toepassing van de wet van 19 maart 1991, EDS – Larcier, 2001, p. 71. (...) La considération que les notions de motif grave et d'infration pénale ne se rejoignent pas nécessairement ne remet pas en cause ce qui précède. En l'espèce, l'enjeu de la procédure pénale n'est pas limité à la qualification de faits contestés ou à la détermination de la hauteur de la peine. La matérialité des faits est contestée dans l'une et l'autre des procédures, de sorte que leur traitement simultané expose à l'évidence à des décisions contradictoires sur ce point commun fondamental.”211 Het arbeidshof Brussel duidde dit principe als volgt: “Er wordt algemeen aangenomen dat dit principe ruim moet worden toegepast, niet enkel op burgerlijke vor- deringen tot schadevergoeding voortvloeiend uit een misdrijf maar op elke burgerlijke vordering wanneer de feiten die bepalend kunnen zijn bij het nemen van een beslissing het voorwerp uitmaken van een strafprocedure, zodat er een risico op tegenstrijdigheid bestaat tussen beide uitspraken (D'Haenens J., Belgisch Strafprocesrecht I, p. 163). Het vindt bijgevolg eveneens toepassing in geval van sociaalrechtelijke geschillen. (R. Nelissen, sociaalrechtelijke aspecten omtrent de adagia “le criminel tient le civil en état” en “le pénal emporte le civil”, R.W. 2004-05, p. 13211348, in het bijzonder 1326-1328). De reden van de voorrang van de strafvordering vindt zijn oorsprong in het strafrechtelijk gezag van gewijsde van de strafuitspraak (Cass. 19-3-2001, Cass. 16-5-2003, www.cass. be). De strafrechtelijke uitspraak wordt geacht de waarheid te zijn “erga omnes” en dus ook t.a.v. de burgerlijke rechter. Het gezag van gewijsde dekt het feit ongeacht de kwalificatie ervan. Het strafrechtelijk gewijsde heeft betrekking op alle punten die aan de strafvordering en de burgerlijke vordering gemeen zijn voor zover er een gevaar voor tegenstrijdigheid tussen de beslissingen bestaat (Cass. 22-5-1975, Arr. Cass. 1975, 1006, Cass. 23-3-1992, Arr. Cass 1991-92, nr 389).”212 In navolging van het standpunt van het Hof van Cassatie werd bevestigd dat de regel van de opschorting de openbare orde raakt.213 Opdat dit principe toepassing kan vinden moet er daadwerkelijk een strafvordering ingesteld zijn. Een loutere klacht bij de politie is hiertoe niet voldoende.214 Het bewijs van het bestaan van een dergelijke strafvordering berust op de partij die de schorsing vraagt: “Il incombe à Monsieur A. qui, en tant qu'auteur mais aussi en tant que victime ayant déposé plainte, est en mesure d'avoir connaissance des suites réservées aux plaintes déposées, pour justifier du bien fondé de sa demande qu'il soit sursis à statuer, d'apporter la preuve qu'une action publique est en cours, soit qu'un juge d'instruction ou une juridiction d'instruction est saisi, soit qu'une juridiction de fond au pénal est saisie; à défaut d'apporter cette preuve, Monsieur A. ne justifie pas du bien fondé de cette demande.”215 De arbeidsrechtbank Brussel oordeelde hierover echter anders omdat er nog steeds een strafrechtelijke procedure kan volgen waardoor een gevaar voor tegenstrijdigheid kan bestaan: “De rechtbank is dan ook van oordeel dat er – zelfs bij het neerleggen van een gewone klacht bij de politiediensten zonder dat de klager hierbij overgaat tot een burgerlijke partijstelling .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 210. 211. 212. 213. 214. 215. Arbh. Brussel 24 april 2015, JTT 2015, 275. In dezelfde zin: Arbh. Antwerpen 11 februari 2014, RW 2015-16, 116. Arbh. Luik (afd. Namen) (vakantiekamer) 4 augustus 2014, A.R. 2014/AN/100. Arbh. Brussel (1e k.) 15 februari 2013, A.R. 2012/AB/1257. Bv.: Arbh. Luik (afd. Namen) (vakantiekamer) 4 augustus 2014, A.R. 2014/AN/100; Arbh. Brussel (1e k.) 15 februari 2013, A.R. 2012/AB/1257. Arbh. Luik (afd. Namen) (vakantiekamer) 4 augustus 2014, A.R. 2014/AN/100. Arbrb. Luik (10e k.) 7 juni 2012, A.R. 406.270. Arbh. Luik (vakantiekamer) 27 juli 2012, A.R. 2012/AL/355 – 2012/AL/357. 178 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 – een strafrechtelijke procedure kan volgen en er dus een reëel gevaar bestaat voor tegenstrijdigheid tussen de beslissingen van de strafrechter en deze van de arbeidsrechtbank m.b.t. de juiste kwalificatie van de ingeroepen feiten.”216 In casu volgde later een “rangschikking van het strafdossier zonder gevolg”. De arbeidsrechtbank oordeelde echter dat een dergelijke rangschikking geen beslissing ten gronde inhoudt: “Uit het feit dat het strafdossier zonder gevolg werd gerangschikt kan niets worden afgeleid met betrekking tot de feiten zelf, omdat de rangschikking enkel een administratieve maatregel is van het parket die geen inhoudelijke beoordeling inhoudt.” Op basis van de verklaringen in het dossier stonden de verweten tekortkomingen volgens de rechtbank voldoende vast om de ingeroepen dringende reden te erkennen.217 De arbeidsrechtbank Gent wees er op dat de buitenvervolgingstelling geen gezag van gewijsde heeft ten aanzien van de burgerlijke rechter: “Dit vloeit voort uit het “voorlopig” karakter van een buitenvervolgingstelling maar ook uit het feit dat het onderzoeksgerecht slechts oordeelt over bezwaren en niet over bewijzen; het spreekt zich zodoende onvoldoende categoriek uit opdat sprake zou kunnen zijn van gezag van gewijsde. Er kan steeds een nieuw licht op de zaak worden geworpen, of een andere zienswijze mogelijk zijn. Bijgevolg moet de burgerlijke rechter overgaan tot een eigen beoordeling van de feiten zonder zich gebonden te achten door de uitspraak van de strafrechter (zie R. Verstraeten, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 1222 e.v.). Deze rechtbank kan dus in principe ondanks de buitenvervolgingstelling wel oordelen dat bepaalde aan de heer S. verweten feiten bewezen zijn en een dringende reden uitmaken.”218 In het kader van de wet van 19 maart 1991 kan een dergelijke opschorting er echter toe leiden dat de uitspraak over de ingeroepen dringende reden (zeer) lang op zich kan laten wachten. Dit wachten is in vele gevallen niet evident voor de partijen die in afwachting van een uitspraak over de ingeroepen dringende reden nog steeds met elkaar verbonden zijn door hun arbeidsovereenkomst (met behoud van loon of betaling van de vergoeding conform artikel 9 van de wet van 19 maart 1991), terwijl sprake is van een definitieve vertrouwensbreuk. Dit is zeker zo als daarenboven de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet geschorst werd. In de parlementaire voorbereiding valt te lezen dat een versnelde afhandeling van de strafprocedure dan ook aangewezen is. In de Kamercommissie stelde de toenmalige minister van Arbeid: “Wat betreft de verhouding tussen het arbeidsrecht en het strafrecht benadrukt de Minister dat de wettelijke regeling waarin het ontwerp voorziet slechts kan functioneren, indien ook de strafgerechten de nodige waakzaamheid aan de dag zullen leggen om de termijnen te eerbiedigen.”219 In verschillende zaken (waar een effectieve strafvordering was ingesteld) werd de vraag tot schorsing van de procedure om de volgende reden afgewezen: – de werknemer betwistte de materialiteit van de ingeroepen feiten niet220; – de verklaring van de werknemer was voldoende duidelijk en de werknemer gaf de ernstige geweldpleging toe221; – de werkgever had een klacht met burgerlijke partijstelling neergelegd in handen van de onderzoeksrechter, maar deze was niet gericht tegen de beschermde werknemer doch tegen onbekenden. De werkgever verweet de werknemer overigens ook geen strafbare feiten.222 2.14. Tegenvordering of in ondergeschikte orde gestelde eisen Het is niet mogelijk om een tegenvordering in te stellen binnen het kader van de procedure die door de wet van 19 maart 1991 wordt ingesteld. De draagwijdte van deze procedure is immers beperkt. Het Hof van Cassatie besliste in 1995 dat de strikt beperkte opdracht van de arbeidsgerechten in het kader van deze wet niet verenigbaar is met de toepassing van de artikelen 807 tot 810 Ger.W.223 De arbeidsrechtbank Antwerpen oordeelde hierover als volgt met betrekking tot een door de werknemer ingestelde tegenvordering omtrent de niet-betaling van de aanvullende vergoeding bovenop de werkloosheidsuitkering zoals bedoeld in artikel 9 van de wet van 19 maart 1991: “In casu dient te worden aangenomen dat de procedure, zoals voorzien in toepassing van de wet van 19 maart 1991, enkel de erkenning van de door de [werkgever] ingeroepen dringende reden tot voorwerp heeft en geenszins betwistingen over de bij artikel 9 van deze wet voorziene vergoeding bovenop de werkloosheidsuitkering ingeval van schorsing van de arbeidsovereenkomst. Omwille van het uitzonderlijk karakter van de procedure en de strikt beperkte opdracht die aan de arbeidsgerechten werd toegekend op grond van het bepaalde in ondermeer .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 216. 217. 218. 219. 220. 221. 222. 223. Arbrb. Brussel (25e k.) 15 januari 2013, A.R. 12/14941/A-12/14097/A. Arbrb. Brussel (25e k.) 10 december 2013, A.R. 12/14941/A-12/14097/A. Arbrb. Gent (afd. Gent) (kamer G1) 28 september 2015, A.R. 13/2841/A. Verslag Kamercommissie 4 maart 1991, Parl.St. Kamer, 1471/3, 19. Arbrb. Luik (6de k.) 14 maart 2012, A.R. 404.108. Arbrb. Kortrijk (afd. Kortrijk) (2de k.) 17 april 2013, A.R. 13/219/A. Arbh. Brussel (1e k.) 15 februari 2013, A.R. 2012/AB/1257. Cass. 10 april 1995, S940137N, www.juridat.be; Arbh. Gent (afd. Gent) (2de k.) 6 mei 2013, A.R. 2012/AG/263. Zie hierover meer o.a. L. ELIAERTS en I. VAN HIEL, Beschermde werknemers. Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, Gent, Larcier, 2013, 253-254; H.-F. LENAERTS en O. WOUTERS, Het ontslag van beschermde werknemers, Mechelen, Kluwer, 2012, 156. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 179 Doctrine de artikelen 2 en 4 tot 11 van de wet van 19 maart 1991, is het gelijktijdig instellen van andere of in ondergeschikte orde gestelde (tegen)eisen niet toegelaten. Deze Rechtbank vermag [de werkgever] niet te veroordelen tot vergoeding van de heer S. tijdens de schorsingsperiode zodat hij over een zelfde nettoloon beschikt als voorheen.”224 Dezelfde redenering geldt voor in ondergeschikte orde gestelde eisen.225 2.15. Hoger beroep 2.15.1. Verzending verzoekschrift per aangetekende post Tegen het eindvonnis van de arbeidsrechtbank kan met een verzoekschrift hoger beroep aangetekend worden binnen tien werkdagen vanaf de betekening. Overeenkomstig artikel 53bis van het Ger.W. wordt ten aanzien van de geadresseerde de termijn die begint te lopen vanaf de kennisgeving bij gerechtsbrief, berekend vanaf de eerste dag die volgt op deze waarop de brief aangeboden werd op de woonplaats van de geadresseerde.226 Artikel 11 van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat het verzoekschrift ingediend wordt bij een ter post aangetekende brief. In tegenstelling tot wat geldt voor de formaliteiten die nageleefd moeten worden om de procedure op te starten227, is deze vereiste niet op straffe van nietigheid voorgeschreven. Zo besliste het arbeidshof Antwerpen, afdeling Antwerpen: “Bijgevolg leidt de vaststelling dat het desbetreffende verzoekschrift ter griffie van dit arbeidshof werd neergelegd niet tot de nietigheid van de akte of de onontvankelijkheid van het hoger beroep".228 Een verzoekschrift verstuurd per aangetekende post buiten de beroepstermijn van 10 dagen is daarentegen uiteraard onontvankelijk. De argumenten van de appellante dat de betekening van het vonnis geen melding maakte van de mogelijkheden om hoger beroep aan te tekenen, noch van de termijn om dit te doen, werd door het arbeidshof Luik, afdeling Luik, van tafel geveegd: “A cet égard, la Cour relève que cette notification fait expressément référence à la loi du 19 mars 1991. Cette loi est non seulement une loi d’ordre public mais elle organise un régime particu- lièrement protecteur des droits des travaillleurs. Il s’agit d’une “lex specialis”.”229 2.15.2. Opgave van alle middelen in hoger beroep Artikel 11, § 1, 2de lid bepaalt dat in afwijking van artikel 1057 Ger.W. het verzoekschrift hoger beroep de opgave van alle middelen in hoger beroep moet vermelden. Alleen de middelen vermeld in het verzoekschrift zijn ontvankelijk. Er werd hierover in de voorbije vier jaar geen relevante rechtspraak geanalyseerd zodat we kunnen verwijzen naar ons vorig overzicht van rechtspraak.230 2.15.3. Verzoekschrift ten aanzien van alle partijen In een dossier had de werkgever hoger beroep ingesteld, doch slechts de werknemer hierbij betrokken en niet langer de vakorganisatie. Het arbeidshof Brussel heeft hierover ambtshalve een middel opgeworpen om de partijen toe te laten te concluderen over de vraag of er toepassing gemaakt dient te worden van artikel 1053 Ger.W. Op basis van dit artikel is een hoger beroep ontoelaatbaar wanneer het geschil onsplitsbaar is en het hoger beroep niet gericht is tegen alle partijen wier belang in strijd is met dat van de eiser in hoger beroep.231 2.15.4. Beroepstermijn Zoals hoger aangegeven voorziet artikel 11 van de wet van 19 maart 1991 dat tegen het eindvonnis van de arbeidsrechtbank hoger beroep kan worden aangetekend. Artikel 10, 8e lid van de wet van 19 maart 1991 voorziet dat alle vonnissen aan de partijen ter kennis worden gebracht bij gerechtsbrief uiterlijk de derde werkdag na de uitspraak. Zij zijn niet vatbaar voor verzet en, behalve het eindvonnis, zijn ze niet vatbaar voor hoger beroep. Het arbeidshof Luik boog zich nog over de vraag wat de juridische gevolgen zijn indien een definitief vonnis niet tijdig ter kennis wordt gebracht door de griffie van de arbeidsrechtbank, met name niet uiterlijk de derde werkdag na de uitspraak zoals vereist door artikel 10, 8e alinea van de wet van 19 maart 1991. Volgens het arbeidshof kon dit ofwel betekenen dat de termijn van één maand op basis van artikel 1051 Ger.W. toepasselijk zou worden of het behoud van de termijn van tien werkdagen, doch met een uitstel in functie van de datum van kennisgeving. Het arbeids- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 224. 225. 226. 227. 228. 229. 230. Arbrb. Antwerpen (3de k.) 28 februari 2012, A.R. 11/8132/A. Arbh. Antwerpen 5 juli 2011, Soc.Kron. 2012, 522. Zie bv. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 23 april 2013, A.R. 2013/AA/178. Zie art. 4, § 4 van de wet van 19 maart 1991. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/597 en 2015/AA/600. Arbh. Luik (afd. Luik) (8e k.) 1 juni 2012, A.R. 2012/AL/220. W. BOUCIQUE en O. WOUTERS, “20 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden – Overzicht van rechtspraak sinds de sociale verkiezingen van 2008”, Or. 2011, 76. 231. Arbh. Brussel (1e k.) 11 december 2015, A.R. 2015/AB/939. Na het tussenarrest werd er afstand van geding gedaan waardoor er geen definitief arrest werd geveld in dit dossier. 180 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 hof weerhoudt uiteindelijk deze tweede hypothese, waarbij de auteurs enkel opmerken dat het vreemd is dat het arbeidshof niet verwijst naar artikel 53bis Ger.W. dat in casu ook haar belang had.232 Overeenkomstig een arrest van het arbeidshof Luik, afdeling Namen, geldt bovenstaande termijn niet voor een tussenvonnis dat de heropening der debatten beveelt, doch wel de normale beroepstermijn van één maand voorzien in artikel 1051, 1ste alinea Ger.W.233 Het arbeidshof verwijst hiervoor naar een arrest van het Hof van Cassatie van 18 december 2006 dat ons inziens echter hierop niet toepasselijk is.234 De procedure die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 18 december 2006 was immers geen procedure in het kader van de wet van 19 maart 1991, doch enkel een procedure waarbij een werknemer een beschermingsvergoeding vorderde op grond van de wet van 19 maart 1991. 2.16. Cassatie Een werkgever werd veroordeeld tot betaling van een beschermingsvergoeding aan een werknemer wiens arbeidsovereenkomst om dringende reden was beëindigd. De werkgever had nochtans de erkenning bekomen van het arbeidshof inzake de ingeroepen dringende reden, waarna de werkgever was overgegaan tot ontslag om dringende reden binnen de wettelijke termijn. De werknemer had nadien echter een voorziening ingesteld tot cassatie. Het Hof van Cassatie verbrak het arrest van het arbeidshof Brussel waarna het arbeidshof Bergen de ingeroepen dringende reden niet langer erkende. In een procedure tot het bekomen van de beschermingsvergoeding, oordeelde de arbeidsrechtbank dat het arrest van het arbeidshof Bergen definitief was en dat de werkgever aldus was overgegaan tot ontslag om dringende reden met miskenning van de wet van 19 maart 1991.235 2.17. Conclusiekalender: laattijdige neerlegging conclusies/stukken In het gemeen recht moeten conclusies of stukken die buiten de op grond van artikel 747, § 2 Ger.W. bepaalde termijnen ter griffie worden neergelegd, door de rechter ambtshalve uit het debat worden geweerd. De artikelen 8 en 11 van de wet van 19 maart 1991 voorzien echter specifieke procedureregels. Conclusies of stukken die buiten de bij beschikking van de arbeidsrechtbank/het arbeidshof opgelegde termijnen worden neergelegd, dienen in elk geval uit de debatten te worden geweerd.236 Het arbeidshof Antwerpen, afdeling Antwerpen, verduidelijkte hierbij het volgende: “De sanctie van verval van artikel 11 §2 laatste lid geldt alleen met betrekking tot de onderzoeksmaatregelen, niet voor de miskenning van de termijnen voor het neerleggen van stukken en een conclusie. De stukken of de conclusie, neergelegd na de termijn die door de eerste voorzitter van het arbeidshof werd bepaald, worden geacht niet te zijn neergelegd. (Arbh. Brussel, 12 september 1991, J.T.T., 1991, 431 noot R. Goffin – Arbh; Antwerpen, 20 december 2004, Soc. Kron., 2006, afl. 1, 35).”237 Het arbeidshof Antwerpen, afdeling Hasselt oordeelde op eenzelfde wijze voor stukken die werden neergelegd door de betrokken werknemer samen met de tweede conclusietermijn. De stukken werden aldus binnen de opgelegde termijn neergelegd, doch de beschikking voorzag enkel in een termijn voor het neerleggen van een tweede conclusie en niet voor stukken: “Waar in de hiervoren vermelde beschikking van de eerste voorzitter van dit arbeidshof bevolen werd dat X uiterlijk op 23 december 2014 zijn stukken diende neer te leggen, bestaat er als zodanig geen plausibele of valabele reden op grond waarvan X zijn handelswijze, inzake het neerleggen van 2 bijkomende stukken nadat de daartoe voorziene termijn was verstreken, kan verantwoorden.”238 De arbeidsrechtbank Brussel oordeelde daarentegen dat de regels van het Gerechtelijk Wetboek en in het bijzonder artikel 747 Ger.W. niet van toepassing zijn, zodat er geen reden is om stukken te weren die door de werkgever werden neergelegd ná de laatste conclusie van de werknemer: “Il ne ressort par ailleurs d’aucune circonstance que ce faisant, en l’espèce, la F. a manqué au principe de loyauté attendu, alors que Madame A.R. a communiqué elle-même onze nouvelles pièces (sur vingt-deux qu’elle dépose) avec ses conclusions déposées le 21 mars 2013.”239 2.18. Gerechtskosten – rechtsplegingsvergoeding Analyse van de rechtspraak van de arbeidsgerechten leert dat er een aantal opmerkelijke beslissingen voorkomen met betrekking tot de toekenning van de rechtsplegingsvergoeding. De arbeidsgerechten creëren vernieuwende rechtspraak die veelal lijkt ingegeven te zijn door de specifieke omstandigheden van het geval: .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 232. 233. 234. 235. 236. Arbh. Luik (10de k.) 13 november 2012, A.R. 2012/AL/440, Soc.Kron. 2014, 103. Arbh. Luik (afd. Namen) (13de k.) 24 februari 2015, A.R. 2014/AN/166. Cass. 18 december 2006, S.06.0038.F, www.juridat.be. Arbrb. Brussel (4de k.) 16 januari 2014, A.R. 97/60516/A, JTT 2014, 456. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/598 en 2015/AA/617; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/597 en 2015/AA/600; Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (3de k.) 15 december 2015, A.R. 2015/AA/596 en 2015/AA/599; Arbrb. Bergen en Charleroi (afd. La Louvière) (9de k.) 22 mei 2014, A.R. 14/135/A; Arbrb. Charleroi (afd. Charleroi) (2de k.) 26 maart 2013, A.R. 13/331/A. 237. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) (vakantiekamer) 17 juli 2014, A.R. 2014/AA/328. 238. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) (2de k.) 20 januari 2015, A.R. 2014/AH/333. 239. Arbrb. Brussel (1e k.) 29 maart 2013, A.R. 13/1989/A. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 181 Doctrine – het criterium ‘financiële draagkracht van de verliezende partij’ kan niet ingeroepen worden door de vakorganisatie (in casu de ACLVB)240; – één rechtsplegingsvergoeding verschuldigd gelijk aan het basisbedrag door de werkgever aan de werknemer en de vakorganisatie “vermits beide verwerende partijen door één raadsman worden vertegenwoordigd, en hetzelfde verweer voor beiden geldt”241; – minimumbedrag qua rechtsplegingsvergoeding, waarbij de werknemer en de vakorganisatie die niet waren verschenen elk de helft dienen te dragen, op basis van de argumentatie dat zij verstek hebben laten gaan (zie art. 6 van het KB van 26 oktober 2007 tot vaststelling van het tarief van de rechtsplegingsvergoedingen bedoeld in art. 1022 Ger.W.), terwijl in het dispositief net wordt aangegeven dat het vonnis geacht wordt op tegenspraak te zijn gewezen op grond van artikel 10, 2de alinea van de wet van 19 maart 1991.242 Artikel 6 van het KB is ons inziens dan ook niet van toepassing nu er geen vonnis bij verstek mogelijk is; – minimumbedrag qua rechtsplegingsvergoeding, waarbij de werknemer en de vakorganisatie, die niet verschenen waren, solidair veroordeeld worden. Minimumbedrag is ingegeven door het feit dat het vonnis tegen hen wordt gewezen bij verstek.243 Dit vonnis laat dus ook na toepassing te maken van artikel 10, 2de alinea van de wet van 19 maart 1991. Andere rechtspraak stelt wel dat het basisbedrag toegekend dient te worden nu het vonnis geacht wordt op tegenspraak te zijn244; – minimumbedrag qua rechtsplegingsvergoeding gelet op de “geringe complexiteit van de zaak, en op de financiële draagkracht van de eerste verwerende partij, een arbeider met een bescheiden inkomen ten overstaan van een florissant bedrijf”.245 De rechtbank voegt er nog enigszins vreemd aan toe dat de werknemer “zal hoogst waarschijnlijk door de RVA geschorst worden, zodat hij gedurende een aantal weken ook zonder werkloosheidsuitkeringen zal zijn”; – minimumbedrag voor de werknemer en de vakorganisatie (op grond van het feit dat de werknemer zich in een procedure van collectieve schuldenregeling bevindt)246; – een lager bedrag dan het basisbedrag (met name – – – – – – – 600 EUR) wordt toegekend, rekening houdend enerzijds met de niet-complexiteit van de zaak, de financiële draagkracht van de werknemer en de verplichte aard van de te voeren procedure doch anderzijds ook met het feit dat het foutief karakter van het gedrag van de werknemer aan de basis ligt van de procedure247; basisbedrag gelet op het feit dat de procedure noch een maximale, noch een minimale rechtsplegingsvergoeding verantwoordt248; geen vermindering van het basisbedrag aangezien de beschermde werknemer geen volledige transparantie geeft omtrent zijn financiële toestand en dit criterium enkel ingeroepen kan worden indien het om een duidelijk onrechtvaardige situatie gaat waarbij de verlaging geen automatisme mag zijn249; hoger bedrag dan het basisbedrag (met name 2 750 EUR) op basis van de complexiteit van de procedure250: “La complexité de l’affaire est par contre manifeste, s’agissant d’une procédure particulière, soumise à des exigences de forme tout à fait spécifiques et à une succession de délais extrêmement stricts, dont la méconnaissance est irréparable et susceptible d’emporter des conséquences financières très lourdes. En d’autres termes, la procédure établie par les articles 4 et suivant de la loi du 19 mars 1991 requiert de l’employeur qui la met en œuvre des prestations juridiques très spécialisées et accomplies dans la plus grande urgence.”; de procedure op basis van de wet van 19 maart 1991 kan niet aanzien worden als een kennelijk onredelijke situatie op basis van het argument dat de werknemer verplicht wordt tot deze procedure. Eerder het tegendeel geldt nu de wet veeleer in het leven lijkt te zijn geroepen om de werknemer extra bescherming te geven251; werknemer én vakorganisatie worden veroordeeld tot betaling van de gerechtskosten252 v. enkel de werknemer253; geen rechtsplegingsvergoeding verschuldigd door de nationale vakorganisatie nu de vakvereniging in de procedure dient te worden betrokken op basis van de wet van 19 maart 1991, maar enkel de werknemer als de in het ongelijk gestelde partij aanzien kan worden in de zin van artikel 1017 Ger.W.254; er zijn geen redenen om de vakorganisatie in soli- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 240. Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 7 april 2015, A.R. 15/506/A. 241. Arbrb. Brussel (23e k.) 21 december 2012, A.R. 6413/12, 7042/12. Idem.: Arbh. Brussel (1e k.) 22 februari 2013, A.R. 2013/AB/19. Gelijkaardig: Arbrb. Brussel (1e k.) 23 oktober 2012, A.R. 12/11706/A, 12/10824/A. 242. Arbrb. Brussel (23e k.) 4 december 2012, A.R. 12087/12, 12941/12. 243. Arbrb. Kortrijk (2de k.) 10 december 2014, A.R. 14/1699/A. 244. Arbrb. Bergen (afd. Bergen) (4de k.) 27 mei 2013, A.R. 13/989/A. 245. Arbrb. Oudenaarde (2de k.) 18 december 2012, A.R. 12/715/A/II. 246. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) (3de k.) 21 augustus 2013, A.R. 2013/AH/230. 247. Arbrb. Antwerpen (1e k.) 30 januari 2013, A.R. 12/7249/A. 248. Arbh. Brussel (1e k.) 28 februari 2014, A.R. 2013/AB/1198. 249. Arbrb. Antwerpen (3de k.) 28 februari 2012, A.R. 11/8132/A. 250. Arbh. Luik (afd. Luik) (vakantiekamer) 5 augustus 2014, A.R. 2014/AL/363. 251. Arbrb. Tongeren (vakantiekamer) 4 juli 2013, A.R. 13/1124/A. 252. Arbrb. Bergen (afd. La Louvière) (vakantiekamer) 8 augustus 2013, A.R. 13/1682/A. 253. Arbrb. Bergen (afd. La Louvière) (9de k.) 8 juli 2013, A.R. 13/759/A. 254. Arbrb. Antwerpen (3de k.) 22 januari 2013, A.R. 12/7133/A; Arbrb. Brugge (2de k.) 14 januari 2014, A.R. 13/2599/A. 182 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 dum te veroordelen tot de gerechtskosten.255 In één dossier merkte de rechtbank op dat een groot aantal stukken van beide partijen opgesteld waren in een andere taal dan het Nederlands (meer bepaald in het Engels). De rechtbank beval dat de partijen een vertaling dienden op te stellen van deze stukken nu indien de rechter de taal waarin de stukken gesteld zijn, niet kent, hij het nodige moet doen om op regelmatige wijze een vertaling ervan te verkrijgen (Cass. 13 maart 1992, R.W. 1991-92, 1402).256 In beroep werd de werkgever, als in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld tot betaling van de vertaalkosten op basis van artikel 1018, 5° Ger.W.257 In een ander dossier, ingeleid nog vóór het arrest van het Hof van Cassatie van 28 januari 2013 zoals hiervoor besproken (supra 2.8), had een werkgever zowel de nationale als de regionale vakorganisatie gedagvaard. De betwisting had betrekking of de werknemer, als in het ongelijk gestelde partij, ook de kosten diende te betalen van de ‘nutteloze’ dagvaarding van de regionale vakorganisatie. In dit specifieke geval oordeelde de rechtbank dat gelet op de juridische onzekerheid, de korte termijnen, de grote financiële inzet bij een vergissing en de relatief beperkte kost van een dagvaarding, deze dagvaarding niet als foutief aanzien kon worden en de werknemer deze kosten diende te dragen ook al waren deze niet noodzakelijk.258 2.19. Samenhang bij opstart twee procedures Een werkgever had lopende een eerste procedure tot erkenning van de ingeroepen dringende reden, een tweede procedure opgestart tegen dezelfde werknemer en voerde aan dat beide procedures samenhangend waren. De arbeidsrechtbank wees het verzoek tot samenvoeging echter af op grond van de vaststelling dat er geen onverenigbare vonnissen konden zijn: “Op geen enkele wijze blijkt hoe een afzonderlijke behandeling tot onverenigbare resultaten zou kunnen leiden. (...) Een erkenning in één van beide zaken houdt dus niet in dat de andere zaak zonder voorwerp zou worden. Dat zou pas het geval zijn indien op basis van één van de beslissingen reeds tot ontslag zou zijn overgegaan. Aangezien de vonnissen in beide zaken op dezelfde datum worden uitgesproken, kan deze situatie niet ontstaan. Wanneer in beide zaken of in één van de zaken de feiten erkend zouden worden als een dringende reden, ontstaat aldus geen onverenigbaarheid.”259 In een dossier waar de werkgever na afloop van de onderhandelingsperiode tweemaal had gedagvaard op verschillende tijdstippen, op grond van het feit dat de werknemer zowel effectief lid was van het preventiecomité als niet-verkozen lid van de ondernemingsraad en er dus verschillende dagvaardingstermijnen zouden kunnen zijn, ging de arbeidsrechtbank over tot ambtshalve samenvoeging van beide zaken op grond van artikel 856 Ger.W.260 2.20. Getuigenverhoor en tegenverhoor Nadat een getuigenverhoor werd georganiseerd, legde de werknemer een verzoekschrift neer tot het houden van een tegenverhoor overeenkomstig artikel 921 Ger.W. Op basis van de artikelen van het Gerechtelijk Wetboek en de overweging dat de wet van 19 maart 1991 de openbare orde raakt, werd het tegenverhoor, dat laattijdig werd aangevraagd, niet toegestaan nu de werknemer ook niet aantoonde dat het absoluut onmogelijk geweest is om tijdig het tegenverhoor aan te vragen.261 De arbeidsrechtbank paste aldus onverkort de principes toe van het Gerechtelijk Wetboek hieromtrent bij gebreke aan andersluidende bepalingen in de wet van 19 maart 1991. 2.21. Dagvaarding in kortgeding in plaats van zoals in kortgeding In een dossier had de werkgever een dagvaarding uitgebracht ‘in kortgeding’ terwijl de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat men dient te dagvaarden ‘zoals in kortgeding’. De kortgedingrechter oordeelde dat deze onbevoegd was nu er geen hoogdringendheid werd aangevoerd, er geen voorlopige maatregelen werden gevorderd en er werd verwezen naar de wet van 19 maart 1991 waarvoor de kortgedingrechter onbevoegd is.262 Overeenkomstig artikel 660 Ger.W. werd de zaak vervolgens doorverwezen naar de voorzitter van de arbeidsrechtbank, zetelend zoals in kortgeding. Ten gronde werd door de arbeidsrechtbank geoordeeld dat de dagvaarding in kortgeding niet de nietigheid met zich meebracht van de procedure en er in elk geval geen belangenschade was zodat de eventuele nietigheid zou gedekt zijn.263 In beroep oordeelde het arbeidshof enigszins anders door te oordelen dat er eigenlijk geen reden was voor de kortgedingrechter om zich onbevoegd te verklaren en de zaak naar zichzelf te versturen (maar dan zoals .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 255. Arbrb. Oudenaarde (2de k.) 18 december 2012, A.R. 12/715/A/II. Gelijkaardig, doch zonder motivatie hieromtrent: Arbrb. Gent (1e k.) 26 juli 2012, A.R. 12/1404/A; Arbrb. Gent (1e k.) 11 maart 2013, A.R. 12/2991/A. 256. Arbrb. Brussel (vakantiekamer) 17 juli 2012, A.R. 12/6413/A, 12/7042/A. 257. Arbh. Brussel (1e k.) 22 februari 2013, A.R. 2013/AB/19. 258. Arbh. Luik (afd. Luik) (vakantiekamer) 5 augustus 2014, A.R. 2014/AL/363. 259. Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 7 mei 2015, A.R. 15/1087/A. 260. Arbrb. Gent (afd. Gent) (G4k.) 28 mei 2015, A.R. 15/775/A, 15/776/A. 261. Voorz. Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 4 augustus 2014, A.R. 14/225/A, 14/3/A. 262. Voorz. Arbrb. Brussel (Nl.) 9 december 2014, A.R. 14/19/C. 263. Arbrb. Brussel (Nl.) (1e k.) 24 februari 2015, A.R. 14/3606/A, 14/4202/A. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 183 Doctrine in kortgeding), “maar dat zij bevoegd was, gelet op het onderwerp en de bewoordingen van de inleidende dagvaarding (randnummer 18) waarbij toepassing werd gemaakt van de vormen van het kortgeding (randnummer 19)”.264 VI. Sancties in geval van een onregelmatig ontslag A. Verzoek tot re-integratie Tijdens de hier besproken periode zijn een beduidend aantal vonnissen en arresten geveld over de wettelijke regeling inzake de re-integratie. Artikel 14 van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat wanneer de werkgever een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst zonder de bij de artikelen 2 tot 11 van de wet bedoelde voorwaarden en procedures na te leven, de werknemer of de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen, zijn re-integratie in de onderneming kan vragen. Zoals de Nederlandstalige arbeidsrechtbank Brussel onderlijnde: “De re-integratie van de beschermde werknemer is dus enkel mogelijk wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst op onrechtmatige wijze beëindigd heeft.”265 De re-integratieaanvraag is niet verplicht.266 Wanneer de onregelmatig ontslagen werknemer (of de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen) zijn reintegratie niet aanvraagt, zal hij enkel recht hebben op de zgn. “vaste vergoeding”, zoals bedoeld in artikel 16 van de wet van 19 maart 1991, en dus niet de zgn. “variabele vergoeding” zoals bedoeld in artikel 17 van de wet van 19 maart 1991.267 Het verzoek tot re-integratie dient ingediend te worden binnen een termijn van 30 dagen volgend op de datum van betekening van de opzegging of de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder opzegging. Het gaat om een vervaltermijn zodat een verzoek ingediend buiten deze termijn geen rechtsgevolg heeft.268 De situatie is echter anders wanneer de kandidaatpersoneelsafgevaardigde ontslagen wordt tijdens de occulte periode. In dit geval moet de werknemer (of de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen) wel zijn re-integratie aanvragen opdat hij zich kan beroepen op de ontslagbescherming van de wet van 19 maart 1991. De aanvraag moet gebeuren binnen 30 dagen volgend op de dag van de voordracht van de kandidaturen (dag X+35).269 De aanvraag moet gebeuren bij een ter post aangetekende brief. Een mondelinge aanvraag voldoet dus niet aan het wettelijke vereiste. Het arbeidshof Brussel onderlijnde in dit verband het openbare ordekarakter van de beschermingsregeling waardoor de voorgeschreven regels restrictief moeten worden toegepast, zodat een loutere kennisgeving van het verzoek tot herplaatsing niet volstaat.270 Het arbeidshof Antwerpen paste echter een ruimere interpretatie toe en besliste dat het gebruik van een aangetekende brief niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven. Het verzoek moet wel ondubbelzinnig zijn, zonder dat het van “plechtige bewoordingen” voorzien moet zijn.271 Gelet op het belang voor beide partijen om met zekerheid de datum van het re-integratieverzoek te kunnen vaststellen, verdient de restrictieve toepassing van het arbeidshof Brussel o.i. toch eerder de voorkeur. Hoewel sinds de sociale verkiezingen van 2004 de professionele interprofessionele werknemersorganisaties (d.w.z. ABVV, ACLVB, ACV) aan hun beroepscentrales of gewestelijke verbonden een volmacht kunnen geven om een kandidatenlijst in te dienen, zal deze volmacht op zich niet volstaan opdat de beroepscentrale of gewestelijk verbond rechtsgeldig de reintegratieaanvraag kan indienen: “Les pièces des dossiers déposés laissent apparaître que S. a reçu procuration de la C.S.C. nationale pour les élections sociales et donc notamment pour déposer des listes de candidats ainsi que pour intervenir valablement et conclure des accords sur tous les actes prévus dans la législation électorale. Cette procuration est limitée à la procédure électorale.”272 Ook de Nederlandstalige arbeidsrechtbank Brussel oordeelde dat een re-integratieaanvraag door een beroepscentrale zonder volmacht van de interprofessionele organisatie niet geldig is.273 In artikel 14 van de wet van 19 maart 1991 wordt bepaald dat de aanvraag tot re-integratie kan worden gedaan door de werknemer of door de organisatie die zijn kandidatuur heeft voorgedragen. Volgens het arbeidshof Gent beschikt de vakorganisatie echter niet over een “autonoom keuzerecht”, maar moet de vakorganisatie beschikken “over een mandaat, minstens de instemming van de betrokken werknemer is vereist om aan de werkgever de vraag te richten tot re-integratie”. Aangezien in casu de werknemer op de hoogte .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. Arbh. Brussel (1e k.) 24 april 2015, A.R. 2015/AB/231, JTT 2015, 275. Arbrb. Brussel (Nl.) (3de k.) 24 juni 2014, A.R. 14/1367/A. Arbrb. Turnhout (vakantiekamer) 31 augustus 2012, A.R. 12/1233/A. Arbh. Brussel (3de k.) 19 mei 2015, A.R. 2014/AB/752. Arbrb. Brussel (Nl.) (1e k.) 13 mei 2014, A.R. 12-17154-A. Zie hierover meer o.a. O. WOUTERS, “Sociale verkiezingen 2016 – de spelregels voor de kandidatenlijsten”, Or. 2015/9, 244. Arbh. Brussel 7 juni 2013, RABG 2014/3, 159, noot V. DOOMS, “Tot hoe ver reikt de wettelijke ontslagbescherming in de wet ontslagregeling personeelsafgevaardigden?”. 271. Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) 20 november 2012, A.R. 2012/AA/666. 272. Arbrb. Nijvel (2de k.) 15 juni 2012, JTT 2012, 350. In dezelfde zin: Arbh. Luik 29 juni 2015, A.R. 2014/AL/282. 273. Arbrb. Brussel (Nl.) (1e k.) 13 mei 2014, A.R. 12-17154-A. 264. 265. 266. 267. 268. 269. 270. 184 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 was van de aanvraag tot re-integratie door de vakorganisatie (hij erkende tezelfdertijd met de werkgever een kopie te hebben ontvangen van de brief van de vakorganisatie aan de werkgever) en hij ook niet reageerde vóór het verstrijken van de termijn van 30 dagen, stond voor het arbeidshof vast dat de werknemer de aanvraag tot re-integratie door toedoen van zijn vakorganisatie “impliciet maar zeker heeft bekrachtigd”.274 Het arbeidshof Brussel oordeelde dat een aanvraag tot re-integratie niet kan ingediend worden door een advocaat, ook niet met een bijzonder mandaat: “Il n'est pas prévu qu'une demande de réintégration puisse être valablement formée par un avocat, même muni d'un mandat spécial. S'il fallait suivre cette interprétation autorisant de faire appel à un mandataire pour introduire une demande de réintégration, quod non, alors rien n'interdirait à un travailleur de donner un tel mandat à une autre organisation syndicale que l'organisation représentative des travailleurs qui a présenté sa candidature (voire à n'importe quelle personne disposant d'une personnalité juridique), ce que le législateur n'a pas pu vouloir et ce que la jurisprudence n'admet pas à juste titre (voir en ce sens C.T. Bruxelles, 22 décembre 2004, R.G. n°4357, inédit; T.T. Nivelles, 15 juin 2012, J.T.T., 2012, p. 350 qui refuse de considérer comme valide une demande de réintégration formée par la CSC Services publics représentée par un certain S. à qui le travailleur a donné mandat, qui n'est pas l'organisation représentative des travailleurs instituée au niveau national). La Cour estime que la demande de réintégration formée par le conseil de monsieur X, même muni d'un mandat spécial, n'est pas valable. Sa demande de rémunération sur base de l'article 17 §1er de la loi du 19 mars 1991 n'est dès lors pas justifiée légalement”.275 De wet van 19 maart 1991 bepaalt niet uitdrukkelijk aan wie de aanvraag tot re-integratie gericht moet worden. Om discussies te vermijden is het echter raadzaam de aanvraag te richten aan de werkgever (nl. juridische entiteit met wie de arbeidsovereenkomst gesloten is), zij het dat het Hof van Cassatie in zijn arrest van 9 maart 2015 van oordeel was dat een reintegratieverzoek niet ongeldig was omdat deze niet gericht was aan de werkgever, maar wel aan de technische bedrijfseenheid waarvan de werkgever deel uitmaakt: “dat noch uit artikel 14 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden, dat niet bepaalt aan wie de aanvraag tot herplaatsing in de onderneming moet worden gericht, noch uit artikel 17, §1 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden, dat bepaalt dat de beschermingsvergoeding moet betaald worden door de werkgever die de re-integratieaanvraag niet heeft aanvaard binnen dertig dagen na de dag waarop het verzoek hem bij ter post aangetekende brief werd gezonden, volgt dat een aanvraag tot herplaatsing in de onderneming van een ontslagen personeelsafgevaardigde geen uitwerking heeft om de enkele reden dat het verzoek niet werd toegezonden aan de juridische entiteit met wie de arbeidsovereenkomst van de personeelsafgevaardigde was afgesloten, maar aan de onderneming waarin de ondernemingsraad of het comité voor preventie en bescherming op het werk is opgericht en waarvan die juridische entiteit deel uitmaakt.”276 Het Hof van Cassatie verbrak hiermee een arrest van het arbeidshof Brussel waarin geoordeeld werd dat het verzoek tot re-integratie in de onderneming moet worden gericht aan de werkgever aangezien in artikel 17 van de wet van 19 maart 1991 immers te lezen valt dat de beschermingsvergoeding door de werkgever betaald moet worden als hij de reintegratieaanvraag niet heeft aanvaard binnen de 30 dagen na de dag waarop het verzoek hem bij een bij ter post aangetekende brief werd verzonden.277 Wanneer sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de cao nr. 32bis worden de rechten en plichten die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang van onderneming bestaande arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgedragen aan de verkrijger. Vanaf dat ogenblik is de vervreemder niet langer de werkgever maar wordt de verkrijger de werkgever van de betrokken werknemer. Het verzoek tot re-integratie zal dan ook aan de verkrijger gericht moeten worden.278 Artikel 17, § 2 van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat de werkgever in geval van betwisting het bewijs moet leveren dat hij de gevraagde re-integratie aanvaard heeft.279 De aanvaarding van de re-integratie is niet onderworpen aan een op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste, zodat de werkgever het bestaan met alle rechtsmiddelen mag bewijzen. Het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 18 juni 2012 dat wanneer de re-integratie wordt aangevraagd door tussenkomst van de organisatie die de kandidatuur van de werknemer heeft voorgedragen, de kennisgeving van die aanvaarding door de werkgever rechtsgeldig gedaan is aan deze vakorganisatie.280 In zijn arrest van 18 januari 2012 bevestigde het Hof van Cassatie dat wanneer de werkgever binnen de 30 dagen na de aanvraag zich onvoorwaardelijk ertoe verbindt de werknemer onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als voorheen opnieuw tewerk te stellen, vol- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 274. 275. 276. 277. 278. 279. 280. Arbh. Gent 7 oktober 2013, RABG 2014/3, 171, noot D. VAN STRIJTHEM en M. VAN INGELGEM, “Werknemersorganisatie en personeelsafgevaardigden: één strijd?”. Arbh. Brussel (4e k.) 6 juni 2016, A.R. 2014/AB/408. Cass. 9 maart 2015, S.14.0019.N/1, noot P. GEEREBAERT en G. DEVILLE, Or. 2015, 166-169, noot J. HERMAN, RABG 2015/13. Arbh. Brussel 29 april 2013, RABG 2014/3, 156. Arbh. Brussel 15 januari 2013, RABG 2014/3, 139, noot V. DOOMS, “Over de overgang van onderneming en de gevolgen voor de beschermingsvergoeding”. Arbh. Brussel 24 oktober 2014, JTT 2015, 46. Cass. 18 juni 2012, RABG 2014/3, 123. Zie ook: Arbh. Antwerpen 10 september 2013, RABG 2014/3, 125, noot I. VAN HIEL, “De dunne lijn tussen de aanvaarding en de weigering van de re-integratie”. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 185 Doctrine daan is aan de vereiste van aanvaarding van de re-integratie.281 Volgens het arbeidshof Brussel is hieraan niet voldaan wanneer de werkgever meldt dat hij de werknemer zal re-integreren in een lagere functie282 of volgens een andere uurregeling en andere werven.283 B. Betaling door de vakorganisatie wegens verkeerde re-integratieaanvraag In het kader van een betwisting omtrent de toepasselijkheid van de cao nr. 32bis, waren enkel twee beschermde werknemers betrokken. Beide beschermde werknemers stonden in voor de distributie van bepaalde geneesmiddelen waarbij er werd overgegaan tot een ‘insourcing’. De overdrager en de overnemer wezen in elkaars richting als effectieve werkgever van beide werknemers. Het arbeidshof bevestigde uiteindelijk dat beide werknemers effectief overgegaan waren in het kader van de cao nr. 32bis.284 De werknemers, vertegenwoordigd door hun vakorganisatie, hadden echter hun re-integratie enkel aangevraagd bij hun vorige werkgever, de overdragende vennootschap en dit ondanks het feit dat deze vennootschap uitdrukkelijk te kennen had gegeven dat zij niet langer de werkgever was van beide werknemers. Aangezien beide werknemers hierdoor slechts recht hadden op het vast deel van hun beschermingsvergoeding, leidden zij een nieuwe procedure in bij de rechtbank van eerste aanleg, met het oog op het bekomen van een schadevergoeding, gelijk aan het variabel gedeelte van de beschermingsvergoeding, ten aanzien van hun vorige werkgever (op grond van het niet correct/tijdig inlichten van de ondernemingsraad en henzelf) en ook ten aanzien van hun vakorganisatie (wegens het niet correct aanvragen van de re-integratie). De rechtbank van eerste aanleg is de werknemers gevolgd in hun argumentatie tegen hun vakorganisatie: “Wanneer de vakorganisatie en haar lid hierover schriftelijk overeen komen dat deze eerste optreedt voor haar lid om zijn belangen te verdedigen ontstaat er een contractuele verplichting in hoofde van tweede verweerster. Deze verplichting is een inspanningsverbintenis. Deze verbintenis verplichtte tweede verweerster de nodige inspanningen te leveren om het gewenste resultaat te bereiken. Het resultaat dat hier door eiser wordt beoogd is de re-integratie en bij weigering, het verkrijgen van de beschermingsvergoeding. (...) De rechtbank stelt vast dat er tijdens de periode waarin het re-integratieverzoek moest worden ingediend minstens onduidelijkheid bestond over wie de laatste werkgever was van eiser. Zowel U.P als G. beweerden immers niet de werkgever te zijn en wezen naar elkaar. (...) Met de informatie waarover zij op dat ogenblik beschikte, had tweede verweerster [de vakorganisatie] drie mogelijkheden bij het indienen van de reintegratieaanvraag. Enkel bij U.P., enkel bij G. of bij beiden. Door de aanvraag enkel bij U.P. in te dienen, heeft zij niet zorgvuldig gehandeld en heeft zij een fout begaan.”285 Qua schade werd geoordeeld dat de werknemer recht had op een bedrag gelijk aan het nettobedrag van het variabel gedeelte van de beschermingsvergoeding, na inhouding van hypothetische sociale zekerheidsbijdragen en bedrijfsvoorheffing. C. Cumulatie Volgens artikel 16 van de wet van 19 maart 1991 is de beschermingsvergoeding verschuldigd “onverminderd het recht op een hogere vergoeding, verschuldigd op grond van de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst of van de gebruiken en op elke andere schadevergoeding wegens materiële of morele schade”. In verschillende beslissingen werd eraan herinnerd dat uit deze bepaling blijkt dat aan de onterecht ontslagen beschermde werknemer enkel een opzeggingsvergoeding verschuldigd is voor zover en in de mate waarin deze opzeggingsvergoeding hoger is dan de beschermingsvergoeding voorzien in artikel 16 van de wet van 19 maart 1991. De beschermde werknemer kan dus enkel aanspraak maken op de hoogste van beide vergoedingen.286 Het Hof van Cassatie bevestigde in zijn arresten van 20 februari 2012 en 3 december 2012 het principe dat de beschermingsvergoeding gecumuleerd kan worden met een vergoeding die voorzien wordt in een cao. Zo besliste het Hof in zijn arrest van 20 februari 2012: “Uit de bewoordingen van de artikelen 14, 16 en 17 §1, Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden volgt niet dat die bepalingen uitsluiten dat de beschermingsvergoeding van de personeelsafgevaardigde en de kandidaat-personeelsafgevaardigde gecumuleerd kan worden met elke vergoeding die krachtens een collectieve arbeidsovereenkomst verschuldigd is.”287 Anderzijds verhindert artikel 16 van de wet van 19 maart 1991 niet dat in een cao een cumulverbod wordt opgenomen. Zo bevestigde het arbeidshof Ant- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 281. Cass. 18 juni 2012, RABG 2014/3, 123. 282. Arbh. Brussel 24 oktober 2014, JTT 2015, 46. 283. Arbh. Brussel 20 april 2015, RABG 2016/03, 211, noot J. HERMAN, “De ontslagvergoeding van een vakbondsafgevaardigde met een dubbele hoedanigheid. Kijken en vergelijken”. 284. Arbh. Brussel (3de k.) 15 januari 2013, A.R. 2011/AB/299, JTT 2013, afl. 1154, 155; RABG 2014, afl. 3, 139, noot V. DOOMS; Arbh. Brussel (3e k.) 15 januari 2013, A.R. 2011/AB/298, bevestigd door Cass. 2 juni 2014, S.13.0082.N. 285. Rb. Brussel (Nl.) (24e k.) 17 maart 2016, A.R. 2013/10871/A, 2015/2615/A; Rb. Brussel (Nl.) (24e k.) 17 maart 2016, A.R. 2013/10870/A. 286. Cass. 3 december 2012, S.11.0014.F/3, www.juridat.be; Arbh. Antwerpen 20 november 2013, Soc.Kron. 2014, 496. In dezelfde zin: Arbrb. Brussel (Nl.) (1e k.) 3 mei 2014, A.R. 12-17154-A; Arbrb. Luik (10e k.) 28 april 2011, A.R. 347.334. 287. Cass. 20 februari 2012, S.10.0048.F/2, www.juridat.be; Cass. 3 december 2012, S.11.0014.F/3, www.juridat.be. 186 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 werpen de geldigheid van een anticumulbepaling in een cao-sociaal plan: “Het staat de contracterende partijen bij het sluiten van een cao immers vrij om aan het toekennen van niet door een hogere rechtsnorm voorgeschreven voordelen, bepaalde voorwaarden te verbinden, inzonderheid een cumulverbod overeen te komen tussen deze voordelen en de door de wet toegekende vergoedingen wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.”288 Volgens het arbeidshof kan de toepassing van het conventioneel cumulverbod geenszins gekwalificeerd worden als een ongeoorloofde afstand van recht in hoofde van de werknemer. Het arbeidshof besliste dat de in uitvoering van de cao reeds uitbetaalde vergoedingen bijgevolg verrekend konden worden met de verschuldigde beschermingsvergoedingen. Hetzelfde werd beslist door de arbeidsrechtbank Brussel over de vraag of in een ondernemings-cao bepaald kan worden dat de daarin voorziene morele schadevergoeding niet gecumuleerd kan worden met de beschermingsvergoeding: “Artikel 16 van de Wet van 19 maart 1991 laat toe dat de forfaitaire beschermingsvergoeding en de schadevergoeding kunnen gecumuleerd worden. Dit betekent evenwel niet dat er conventioneel niet kan bepaald worden dat een beschermingsvergoeding niet kan gecumuleerd worden met één of andere conventionele vergoeding. Dit wordt nergens door de wet van 19 maart 1991 uitgesloten.”289 In het voornoemde arrest van 20 februari 2012 stelde het Hof van Cassatie een einde aan de controverse in de rechtspraak met betrekking tot de vraag of de beschermingsvergoeding van de wet van 19 maart 1991 gecumuleerd kan worden met de zgn. “vergoeding voor vastheid van betrekking” die voorzien wordt door de cao van 9 november 1987 gesloten in het paritair comité nr. 306 voor het verzekeringswezen.290 Het Hof van Cassatie stelde dat uit de bewoordingen van deze cao niet volgt dat er sprake zou zijn van een cumulverbod. Beide vergoedingen kunnen worden gecumuleerd wanneer voldaan is aan de voorwaarden voor de toekenning van elk van die vergoedingen. Het Hof bevestigde hiermee de stelling van het bestreden arrest van het arbeidshof Luik dat oordeelde dat beide vergoedingen elk een andere finaliteit hebben.291 Het bovenstaande geldt ook voor de vraag naar de cumulatie van de beschermingsvergoeding met een vergoeding die voorzien is in het arbeidsreglement van de werkgever. Zo paste de Nederlandstalige arbeidsrechtbank Brussel deze principes van het arrest van het Hof van Cassatie toe op een schadevergoeding die in het arbeidsreglement voorzien was wegens miskenning van de ontslagprocedure voor individueel disfunctioneren. De arbeidsrechtbank stelde dat de twee vergoedingen verschillende doelstellingen hebben en verschillende schades vergoeden: “Noch het arbeidsreglement, noch de Wet van 19 maart 1991 voorziet in een cumulverbod van die aard. De oorsprong van de vergoeding vastgelegd in het arbeidsreglement ligt niet in de verbreking van de arbeidsovereenkomst maar in het niet-naleven van de formaliteiten die hadden moeten worden nageleefd vooraleer men een beslissing tot verbreking aanneemt, terwijl artikel 14 van de wet van 19 maart 1991 een algemeen beginsel van ontslagverbod ten aanzien van een werknemersafgevaardigde stelt. De twee vergoedingen hebben verschillende doelstellingen en vergoeden verschillende sancties.”292 Op basis van de principes van dit arrest van het Hof van Cassatie besliste de arbeidsrechtbank Brussel dat de beschermingsvergoedingen cumuleerbaar zijn met de vergoeding die voorzien wordt in artikel 18 van de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. Beide vergoedingen dekken immers elk een eigen schade: “L'indemnité forfaitaire prévue à l'article 18 de la loi du 10.05.2007 ne s'analyse pas en une indemnité de rupture du contrat de travail. Elle ne tend pas à indemniser le dommage causé par le licenciement mais constitue une sanction civile visant à assurer l'effectivité de l'interdiction de toute forme de discrimination dans les matières qui relèvent du champ d'application de la loi (Exposé des motifs, Doc. parl., ch., sess. 20062007, n°51-2722/001, p.3). Il résulte de ce qui précède que, l'indemnité forfaitaire prévue à l'article 18 de la loi du 10 mai 2007 ayant une cause juridique distincte de l'indemnité de protection, elle peut se cumuler avec celle-ci.”293In casu werd de werkgever veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan zes maanden loon op basis van discriminatie wegens syndicale overtuiging. In bepaalde gevallen voorziet de wetgeving zelf uitdrukkelijk in een cumulverbod. Zo bevestigde de Franstalige arbeidsrechtbank Brussel dit met betrekking tot de beschermingsvergoeding die toegekend wordt op basis van artikel 15, § 3, 2de alinea van de cao nr. 64 inzake ouderschapsverlof.294 Ook de cao nr. 5 van 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardiging van het personeel der ondernemingen bevat een cumulverbod: het bepaalt dat de vergoeding van syndicaal afgevaardigde niet verschuldigd is als er een beschermingsvergoeding op grond .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 288. Arbh. Antwerpen 20 november 2013, Soc.Kron. 2014, 496. 289. Arbrb. Brussel (23e k.) 14 maart 2014, A.R. 04/79324/A. 290. Zie hierover ook M. DEMEDTS, “Cumulatie van een beschermingsvergoeding van een personeelsafgevaardigde met een vergoeding voor vastheid van betrekking. Ja, dixit het Hof van Cassatie, maar op welke gronden?”, RABG 2013/3, 167-171. 291. W. BOUCIQUE en O. WOUTERS, “20 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden – Overzicht van rechtspraak sinds de sociale verkiezingen van 2008”, Or. 2011, 79. 292. Arbrb. Brussel (Nl.) (1e k.) 13 mei 2014, A.R. 12-17154-A. 293. Arbrb. Brussel (4de k.) 20 februari 2014, Soc.Kron. 2014/7, 365. 294. Arbrb. Brussel (Fr.) (2de k.) 9 februari 2015, A.R. 12/16518/A. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 187 Doctrine van de wet van 19 maart 1991 toegekend wordt. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer in de onderneming geen preventiecomité is opgericht waardoor, in toepassing van artikel 52 van de welzijnswet van 4 augustus 1996, de syndicaal afgevaardigden van rechtswege de opdrachten van het preventiecomité vervullen en de bescherming genieten zoals voorzien door de wet van 19 maart 1991.295 D. Berekening van de beschermingsvergoedingen De ‘vaste’ en ‘variabele’ vergoedingen zijn de sancties zoals voorzien door de wet van 19 maart 1991, met uitsluiting van andere mogelijke sancties. Dit betekent dat een beschermd werknemer die aanvoert dat zijn ontslag nietig zou zijn op grond van de antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 geen andere sancties kan vorderen: “X a respecté la loi du 19 mars 1991 d’ordre public en accordant l’indemnisation prévue à l’article 17 de la loi en cas de non-respect des conditions et procédures visées aux articles 2 à 11, qui est la seule sanction prévue par le législateur dans pareil cas. L’interprétation donnée par monsieur M. selon laquelle un tel licenciement serait nul et de nul effet, contreviendrait aux articles 14 à 17 de cette loi qui sanctionnent le non-respect des conditions et procédures prévues en matière de licenciement par une indemnisation financière. Cela n’aurait d’ailleurs aucun sens de prévoir une indemnité distincte selon que la réintégration a été ou non demandée, s’il fallait suivre la thèse défendue par monsieur M. selon laquelle le licenciement serait nul et de nul effet.”296 De berekeningsbasis van de beschermingsvergoedingen is dezelfde als die voor een opzeggingsvergoeding zoals bepaald in artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet.297 Het gaat dus om het zgn. ‘lopend’ loon en alle voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst. Ondanks het tekstuele verschil tussen de artikelen 16 en 17 van de wet van 19 maart 1991, wordt aangenomen dat de vergoedingen waarvan sprake in artikel 16 resp. artikel 17 dezelfde berekeningsbasis hebben. Qua anciënniteit heeft het arbeidshof Brussel geoordeeld dat hiervoor de notie ‘dezelfde werkgever’ gehanteerd dient te worden zoals van kracht inzake artikel 82 van de Arbeidsovereenkomstenwet298: “Partijen zijn het er over eens, en het arbeidshof sluit zich hier- bij aan, dat de notie “in de onderneming” in artikel 16 van de Bijzondere Ontslagregelingswet Personeelsafgevaardigden, dezelfde inhoud heeft als het begrip “bij dezelfde onderneming in dienst” in artikel 82 §4 van de Arbeidsovereenkomstenwet.”299 In een ander dossier nam het arbeidshof Bergen de anciënniteit mee die was opgebouwd als uitzendkracht, op basis van de overweging dat het uitzendwerk niet voldeed aan de wettelijke voorwaarden zoals opgenomen in artikel 7 van de cao nr. 58 van 7 juli 1994 (huidig art. 10 van de cao nr. 108 van 16 juli 2013).300 Naar analogie met de rechtspraak betreffende de opzeggingsvergoeding301 moet o.i. voor de berekeningsbasis van de beschermingsvergoeding geen rekening worden gehouden met eventuele toekomstige loonindexaties, ook niet voor wat betreft de zgn. ‘variabele vergoeding’ zoals bedoeld in artikel 17 van de wet van 19 maart 1991. Dit werd onder meer bevestigd in een vonnis van de arbeidsrechtbank Brussel dat zich hiervoor steunde op een arrest van het arbeidshof Luik: “Le tribunal est d’accord avec la position de la Cour du Travail de Liège; il n’est pas question de tenir compte d’une éventuelle augmentation de salaire future et il n’est pas non plus question de tenir compte d’éventuelles augmentations futures des primes dans les assurances pension.”302 Logischerwijze wordt voor werknemers die deeltijds werken of tijdskrediet opnemen, de beschermingsvergoedingen ook berekend op hun reëel deeltijds loon. Dit geldt momenteel enkel niet voor werknemers die ouderschapsverlof opnemen of tijdskrediet op grond van palliatief verlof. Voor deze twee categorieën is wettelijk voorzien dat de opzeggingsvergoeding op basis van het hypothetisch voltijds loon berekend dient te worden, zodat mag aangenomen worden dat dit ook geldt voor de beschermingsvergoedingen in het kader van de wet van 19 maart 1991. In een uitgebreid gemotiveerd vonnis van de arbeidsrechtbank Brussel, werd de stelling van de hand gewezen dat dit niet conform zou zijn aan Europese wetgeving. Meer bepaald werd artikel 1 van het Verdrag nr. 98 van de Internationale Arbeidsorganisatie ingeroepen, evenals artikel 11 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, alsook artikel 21 en 22 van het herzien Europees Sociaal Handvest. De rechtbank oordeelde dat de bescherming uit hoofde van de wet van 19 maart 1991 niet wordt gewaarborgd door .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 295. Arbh. Brussel 20 april 2015, RABG 2016/03, 211, noot J. HERMAN, “De ontslagvergoeding van een vakbondsafgevaardigde met een dubbele hoedanigheid. Kijken en vergelijken”. 296. Voorz. Arbrb. Brussel (Fr.) 11 april 2016, A.R. 16/1582/A. 297. Bv. Arbh. Brussel (6de k.) 20 december 2010, A.R. 2008/AB/51656, www.juridat.be. 298. Cass. 14 juni 1957, A.C. 1957, 859; Cass. 28 maart 1958, A.C. 1958, 574, Cass. 2 juni 1971, A.C. 1971, 979, Cass. 22 december 1971, A.C. 1972, 414; Cass. 15 april 1985, A.C. 1984-85, nr. 479. 299. Arbh. Brussel (5de k.) 24 februari 2014, A.R. 2013/AB/217. 300. Arbh. Bergen (1e k.) 29 april 2015, A.R. 2014/AM/297. 301. Cass. 6 september 1982, JTT 1983, 94. 302. Arbrb. Brussel (Fr.) (2de k.) 26 november 2014, A.R. 12/5.774/A. Idem.: Arbrb. Brussel (2de k.) 9 februari 2015, A.R. 12/16518/A. 188 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 een hogere internationale rechtsnorm (zoals wel het geval is voor bijvoorbeeld ouderschapsverlof). De rechtbank oordeelde ten overvloede dat de ingeroepen internationale normen in elk geval ook geen rechtstreekse werking hebben.303 Dit werd bevestigd in een later vonnis: “In casu genoot mevrouw V. van het stelsel van tijdskrediet voor onbepaalde duur, tot het bereiken van de pensioenleeftijd, en dient de beschermingsvergoeding berekend te worden op basis van het werkelijk verdiende deeltijds loon.”304 Er zijn in de rechtspraak nog enkele specifieke items aan bod gekomen inzake de berekening van het variabele gedeelte van de beschermingsvergoeding, en dan meer bepaald de periode waarmee deze overeen dient te stemmen. Artikel 17 van de wet van 19 maart 1991 bepaalt dat dit het loon is voor het nog resterende gedeelte van de periode tot het einde van het mandaat van de leden die het personeel vertegenwoordigen bij de verkiezingen waarvoor hij kandidaat is geweest: – einde mandaat: de rechtbank verduidelijkte dat gekeken moet worden naar de datum van installatie van het nieuwe overlegorgaan305; – datum verkiezingen: in een ander dossier werd het variabele gedeelte nochtans berekend tot de datum van de volgende sociale verkiezingen, doch zonder specifieke motivatie hieromtrent306; – vakbondsafgevaardigde bij afwezigheid van een CPBW: de beschermde werknemer beriep zich op de sectorale cao van 19 juni 2003 binnen het PC 121 om een variabele vergoeding te vorderen tot het einde van zijn mandaat als vakbondsafgevaardigde (voorzien voor een totale duur van vier jaar volgens de sectorale cao). De rechtbank oordeelde dat aangezien er op 16 mei 2012 een conventioneel CPBW werd opgericht, de betrokken werknemer bijgevolg de opdrachten van het CPBW niet langer diende uit te oefenen, zodat het variabele gedeelte van de beschermingsvergoeding tot die datum werd berekend. Op zich is dit uiteraard niet correct, de wettelijk ingestelde vakbondsafvaardiging blijft immers bevoegd voor de taken van het CPBW indien er geen wettelijk CPBW wordt opgericht, maar louter een conventioneel orgaan (zie bv. Arbh. Brussel 23 juni 2014, JTT 2015, 60). De onderliggende vraag is hiermee echter nog niet beantwoord: stel dat er naar aanleiding van de vierjaarlijkse verkiezingen immers geen CPBW wordt opgericht, hoe moet voor een vakbondsafgevaardigde artikel 17 van de wet van 19 maart 1991 dan toegepast worden? Dit vraagstuk ligt nog open, maar een mogelijke interpretatie zou kunnen zijn de vierjaarlijkse sociale verkiezingen als uitgangspunt te nemen en de periode in rekening te brengen tot Y+45, rekening houdend met de eerst/laatst mogelijke verkiezingsdatum. Op dat ogenblik dient immers uiterlijk het nieuwe orgaan opgericht te worden; – een soortgelijke vraag gaat trouwens op indien er bij de volgende sociale verkiezingen geen nieuw orgaan dient te worden opgericht (bij gebreke aan kandidaten of indien de personeelsdrempel niet meer bereikt werd). Bij gerechtelijke ontbinding is de vraag of de sanctie van de wet van 19 maart 1991 van toepassing is (zoals geoordeeld door het arbeidshof Antwerpen307), dan wel een gemeenrechtelijke schadevergoeding te begroten door de arbeidsgerechten naar billijkheid (zoals geoordeeld door het arbeidshof Brussel308). Er is tot slot een merkwaardig vonnis teruggevonden inzake de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden en het impliciet ontslag dat hieruit kan voortvloeien. Geconfronteerd met de weigering door een beschermd werknemer om een nieuwe functie op te nemen, ging de werkgever over tot ontslag met betaling van het vast gedeelte van de beschermingsvergoeding. De vakorganisatie van de werknemer vroeg hierop onmiddellijk de re-integratie aan, waarop de werkgever inging door te stellen dat de beschermde werknemer kon terugkeren in de nieuwe (geweigerde) functie. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van een eenzijdige belangrijke wijziging van de functie zodat de beschermde werknemer zelf de arbeidsovereenkomst had beëindigd. De rechtbank stelt dat bij dergelijke ontslagname de wet van 19 maart 1991 niet geldt, maar stelt nadien toch dat “de werknemer die zijn re-integratie ten onrechte weigert, heeft maximum recht op een vergoeding gelijk aan het forfaitair gedeelte (...)”.309 We kunnen ons hier moeilijk bij aansluiten nu een consequente beoordeling met zich mee zou brengen dat de werknemer géén recht heeft op enige beschermingsvergoeding (doch het ontvangen bedrag qua beschermingsvergoeding kon houden nu er blijkbaar geen tegenvordering was ingesteld door de betrokken werkgever). E. Interesten De beschermingsvergoeding valt onder het loonbegrip in de zin van artikel 2 van de Loonbeschermingswet van 12 april 1965. Bijgevolg is hierop interest verschuldigd in de zin van artikel 10 van de Loonbescher- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 303. 304. 305. 306. 307. 308. 309. Arbrb. Brussel (23e k.) 26 november 2012, A.R. 10/18543/A. Arbrb. Brussel (Nl.) (1e k.) 13 mei 2014, A.R. 12/17154/A. Arbrb. Brussel (23e k.) 7 februari 2014, A.R. 13641/12/A. Arbrb. Luik (10de k.) 28 april 2011, A.R. 347.334. Arbh. Antwerpen 18 december 2013, A.R. 2012/AA/902. Arbh. Brussel (3de k.) 5 maart 2013, A.R. 2012/AB/320. Arbrb. Brussel (23e k.) 14 juni 2013, A.R. 11/5071/A. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 189 Doctrine mingswet. We verwijzen hiervoor ook naar ons vorig rechtspraakoverzicht.310 F. Afstand van de beschermingsvergoeding Het lijdt geen twijfel dat de werknemer geen rechtsgeldige afstand kan doen van de bescherming die hij geniet op grond van de wet van 19 maart 1991. Volgens het Hof van Cassatie raakt de bescherming immers de openbare orde.311 Wel vindt zowel in de recente rechtspraak als de rechtsleer de stelling steun dat de werknemer ná zijn ontslag rechtsgeldig afstand kan doen van de beschermingsvergoedingen, omdat de bepalingen betreffende de beschermingsvergoedingen de openbare orde niet raken.312 In ons vorig overzicht hebben we aangegeven dat de vijf arbeidshoven van België elk de stelling hebben bekrachtigd dat de beschermde werknemer ná zijn ontslag rechtsgeldig kan verzaken aan de beschermingsvergoedingen.313 In de voorbije jaren is hier echter een nieuwe discussie uit gegroeid, met name de vraag vanaf welk tijdstip exact er rechtsgeldig verzaakt kan worden. Deze discussie is aan bod gekomen in het arrest van het Hof van Cassatie van 16 mei 2011.314 Het Hof van Cassatie bevestigt vooreerst het openbare-ordekarakter van de bescherming op basis van de wet van 19 maart 1991, maar nuanceert vervolgens dat dit niet tot gevolg heeft dat alle uit die bescherming voortvloeiende rechten de openbare orde raken en niet vatbaar zouden zijn voor afstand. Inzake de beschermingsvergoedingen: “Van zodra de werkgever de ontslagprocedure niet heeft nageleefd en de tot de ontslagbescherming behorende mogelijke reïntegratie van de beschermde werknemer in de onderneming binnen de in de wet bepaalde termijnen niet meer kan worden gevraagd of niet is ingewilligd en derhalve de ontslagbescherming niet haar doel heeft bereikt, worden door de in de artikelen 16 en 17 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden bepaalde ontslagvergoedingen nog slechts de particuliere belangen van de ontslagen werknemer beschermd. Hieruit volgt dat de ontslagen beschermde werknemer vanaf dan zijn recht op de ontslagvergoeding definitief verworven heeft en ervan afstand kan doen.” Met andere woorden, een globale regeling tussen de werkgever en de werknemer kan niet gesloten worden op het ogenblik van het ontslag zelf nu er op dat ogenblik nog niet vaststaat of de werknemer de re-integratie zal aanvragen en of de werkgever deze zal weigeren. Het Hof van Cassatie stelt dat een afstand wel mogelijk is in de volgende gevallen: – wanneer de re-integratie niet meer kan worden gevraagd binnen de wettelijke termijn: in dergelijk geval is natuurlijk enkel het vaste gedeelte van de beschermingsvergoeding verschuldigd; – zodra de re-integratie niet is ingewilligd. Om opeisbaar te zijn, moet de werknemer de re-integratie tijdig hebben aangevraagd en mag deze door de werkgever niet zijn aanvaard binnen dertig dagen na de dag van aangetekende verzending van het verzoek tot re-integratie. Het Hof van Cassatie bevestigt verder in het arrest dat de beschermingsvergoeding slechts verworven is vanaf het ogenblik dat vaststaat dat hij binnen de gestelde termijnen niet in de onderneming gere-integreerd zal worden. De rechtsleer die het voorafgaand arrest van het arbeidshof en dit arrest van het Hof van Cassatie hebben geannoteerd, heeft hierop onmiddellijk deze gelezen in samenhang met een arrest van het Hof van Cassatie dat nog dateert van vóór de wet van 19 maart 1991.315 Meer bepaald heeft het Hof van Cassatie in een arrest van 24 september 1984 geoordeeld dat de toenmalige wettelijke verplichting van de werkgever erin bestond om de werknemer te herplaatsen binnen dertig dagen na de aanvraag tot herplaatsing.316 Om dit te beoordelen stelde het Hof dat aan deze vereiste voldaan is, wanneer de werkgever zich binnen de gestelde termijn onvoorwaardelijk ertoe verbindt de ontslagen werknemer onder dezelfde arbeidsvoorwaarden opnieuw te- .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 310. W. BOUCIQUE en O. WOUTERS, “20 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden – Overzicht van rechtspraak sinds de sociale verkiezingen van 2008”, Or. 2011, 80. 311. Cass. 15 mei 2000, JTT 2000, 371, TSR 2000, noot G. VAN LIMBERGHEN; Cass. 1 december 1997, Soc.Kron. 1998, 292; Cass. 4 september 1995, JTT 1995, 493, noot C. WANTIEZ, Soc.Kron. 1995, 474, noot H. FUNCK. 312. Zie bv.: H.-F. LENAERTS en O. WOUTERS, Het ontslag van beschermde werknemers, Mechelen, Kluwer, 2012, 167; V. VANNES, “Le conseil d'entreprise ou comité de sécurité et d'hygiène conventionnel – protection du travailleur – ordre public”, JTT 1995, 489; I. PLETS, S. DEMEESTERE, J. HOFKENS, A. VANDENBERGEN (eds.), 20 jaar Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. Artikelsgewijze commentaar, Intersentia, 2011, 239; contra o.m. L. ELIAERTS, Beschermde werknemers – Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk, Brussel, Larcier, 2002, 56; A. VAN REGENMORTEL, “Sociale verkiezingen en ontslagbescherming. Aard van bepalingen: openbare orde of dwingend recht?” in J. GOEMANS (ed.), Het statuut van beschermde werknemer. Een stand van zaken in het nieuwe millenium, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 2001, 17; D. VOTQUENNE en C. WANTIEZ, Beschermde werknemers: 10 jaar toepassing van de Wet van 19 maart 1991, Brussel, Larcier, 2001, 32. 313. W. BOUCIQUE en O. WOUTERS, “20 jaar wet van 19 maart 1991 bescherming personeelsafgevaardigden – Overzicht van rechtspraak sinds de sociale verkiezingen van 2008”, Or. 2011, 81. 314. Cass. 16 mei 2011, S.10.0093.N, Juristenkrant 2011 (weergave O. WOUTERS), afl. 232, 3, JTT 2011, afl. 1103, 301, noot D. VOTQUENNE en A. VOTQUENNE, NJW 2011, afl. 246, 496, noot S. DE GROOF, Ors. 2011 (weergave I. PLETS), afl. 9, 22, Or. 2011 (weergave I. PLETS), afl. 7, 219, Pas. 2011, afl. 5, 1341, RABG 2012, afl. 3, 151, noot M. DEMEDTS, RW 2011-12, afl. 43, 1904, noot L. ELIAERTS, Soc.Kron. 2011, afl. 9, 463. Zie ook K. MORTIER, “Het lot van eindedienstvergoedingen bij opeenvolgende beëindigingswijzen”, Or. 2013, 180. 315. In navolging van J. BUELENS en I. VAN PUYVELDE, “Het moment van opeisbaarheid bij afstand van de beschermingsvergoeding van beschermde werknemers”, RW 2010-11, 1062 (noot onder Arbh. Antwerpen (2de k.) 14 december 2009, hetzij het arrest dat aanleiding heeft gegeven tot het arrest van het Hof van Cassatie van 16 mei 2011). 316. Cass. 24 september 1984, Pas. 1984, 140. 190 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer Wet van 19 maart 1991 werk te stellen. Concreet had de werkgever binnen de termijn van dertig dagen eerst laten weten dat hij de re-integratie weigerde, doch nadien – nog steeds binnen de wettelijke termijn – deze re-integratie toch aanvaardde. Het Hof van Cassatie gaf feitelijk aan dat aan de vereiste van ‘herplaatsing’ is voldaan indien de werkgever zich binnen de termijn van 30 werkdagen zich onvoorwaardelijk heeft verbonden om de beschermde werknemer te re-integreren. Op basis hiervan wordt aldus geoordeeld dat bij verbreking door de werkgever van de arbeidsovereenkomst met miskenning van de procedures van de wet van 19 maart 1991, het recht op de beschermingsvergoedingen pas ontstaat, in de hypothese dat de werknemer de re-integratie aanvraagt 30 dagen na de datum van verzending van deze aanvraag, aangezien dan pas definitief komt vast te staan of de werkgever de reintegratie heeft geweigerd. De Nederlandstalige kamer van het arbeidshof Brussel heeft deze principes ook bevestigd.317 Ook de Franstalige kamer van het arbeidshof Brussel heeft dit bevestigd, met een bijkomende opmerking dat deze principes gelden zowel in het geval van een effectief of plaatsvervangend personeelsafgevaardigde, als in het geval van een niet-verkozen kandidaat.318 Dit brengt met zich mee dat de mogelijkheden om tot een juridisch waterdichte onderhandelde vertrekoplossing te komen, beperkt zijn. Zoals in de rechtsleer terecht wordt gesteld, komen de partijen immers ofwel overeen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen in onderling akkoord (= directe beëindiging mogelijk), ofwel wordt er een akkoord/verzoening bereikt voor de voorzitter van de arbeidsrechtbank in het kader van een procedure tot erkenning van een dringende reden (= beëindiging mogelijk na het volgen van deze procedure), ofwel wordt er na de verbreking een overeenkomst gesloten die echter (qua afstand van de beschermingsvergoeding) pas rechtsgeldig gesloten kan worden na afloop van de hoger besproken termijn, hetgeen in de praktijk bezwaarlijk als haalbaar aanzien kan worden. Andere opties, waarover toekomstige rechtspraak ongetwijfeld nog zal kunnen oordelen, kunnen volgende hypotheses zijn: – een onmiddellijke afstand door de werknemer om zijn of haar re-integratie aan te vragen: dit echter op voorwaarde dat dit recht niet evenzeer als een recht van openbare orde wordt aanzien waarvan de werknemer tijdens de wettelijke 30 dagen geen afstand zou kunnen doen. Hoewel dit feitelijk wordt gesteld in het arrest van het Hof van Cassatie van 16 mei 2011, lijkt dit weinig logisch nu het openbare- ordekarakter afgeleid dient te worden uit onder meer de formulering van de wettelijke bepalingen zelf en de wet van 19 maart 1991 (behalve tijdens de occulte beschermingsperiode) de werknemer de vrije keuze laat om al dan niet de re-integratie te vorderen. In dergelijk geval kan moeilijk aanvaard worden dat ditzelfde recht dan de openbare orde zou raken; – een re-integratie door de werknemer en een (onmiddellijke) onvoorwaardelijke weigering hiervan door de werkgever: een bedenking zou immers gemaakt kunnen worden of bij de hypothese waarbij een werkgever uitdrukkelijk de re-integratie weigert en hierop tijdens de termijn van 30 dagen ook niet terugkomt, het recht op de beschermingsvergoedingen dan niet ontstaan is op het ogenblik van de weigering van de re-integratie. Dat de werkgever volgens het cassatiearrest van 24 september 1984 nog terug zou kunnen komen op de eerdere weigering tot re-integratie is immers één element, het andere is wat indien er niet wordt teruggekomen op de initiële weigering. Moet dan geoordeeld worden dat de beschermingsvergoedingen niettemin pas opeisbaar zijn vanaf het verstrijken van de maximale antwoordtermijn voor de werkgever? Een gecombineerde lezing van de beide besproken cassatiearresten kan hiertoe leiden, doch de vraag is hoe het Hof van Cassatie op deze specifieke vraag zou antwoorden, hetgeen nog niet op deze manier werd voorgelegd aan het Hof. In de marge van deze discussies komt ook de vraag aan bod of de vordering van een werknemer die na een onderhandelde oplossing niettemin de betaling vordert van een beschermingsvergoeding, geen rechtsmisbruik uitmaakt. In de rechtspraak zijn hierover meerdere gevallen bekend: – verjaard: het arbeidshof Brussel oordeelt dat de verjaringstermijn van artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing is, zodat een vordering wegens rechtsmisbruik binnen de hierin gestelde termijnen ingeleid dient te worden319; – niet-abusief: het enkele feit op zich om zich te beroepen op de ontslagbescherming kan bezwaarlijk als rechtsmisbruik worden aanzien320; – variabel deel is abusief: de arbeidsrechtbank Brugge oordeelde dat een werknemer die eerst, blijkbaar omwille van de ambitie intern door te groeien, zijn mandaat in het CPBW neerlegt en uitdrukkelijk communiceert dat hij afziet van alle mogelijke gevolgen uit de eerdere kandidatuurstelling, rechtsmisbruik begaat door na zijn ontslag toch de re-integratie aan te vragen met het oog op het bekomen van het variabele gedeelte van de beschermingsvergoeding: “Met verweerster ziet de .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 317. 318. 319. 320. Arbh. Brussel (3de k.) 7 juni 2013, A.R. 2012/AB/491, RABG 2014, afl. 3, 159, noot V. DOOMS. Arbh. Brussel (6de k.) 22 april 2014, A.R. 2013/AB/268, JTT 2014, 452, noot C. WANTIEZ. Arbh. Brussel (3de k.) 7 juni 2013, A.R. 2012/AB/491, RABG 2014, afl. 3, 159, noot V. DOOMS. Arbh. Brussel (3de k.) 19 mei 2015, A.R. 2014/AB/752. Wolters Kluwer – Oriëntatie Oriëntatie 2016/6 – 191 Doctrine Rechtbank in huidig dossier duidelijk rechtsmisbruik in hoofde van eiser in de mate hij, na zijn ontslag, actief en persoonlijk een houding ging aannemen, totaal in strijd met zijn vroegere houding, hoewel deze vroegere houding ondubbelzinnig was geweest, en toen ook nergens was aangetast door enig (wils)gebrek (zoals onterecht in besluiten door eiser wordt voorgestaan).”321 Het variabele gedeelte van de beschermingsvergoeding werd aldus niet toegekend; – abusief: de werknemer had gevraagd om ontslagen te worden om een taalcursus te kunnen volgen en de werkgever was hierop ingegaan op voorwaarde dat de werknemer zou verzaken aan de beschermingsvergoeding. Qua sanctie werd geoordeeld dat de werknemer het nettobedrag van de beschermingsvergoeding diende terug te betalen, verhoogd met interesten322; – abusief: “Le droit à l’indemnité de protection est un droit-fonction qui poursuit une finalité déterminée. En l’espèce, les pièces soumises à la Cour établissent sans aucun doute que Monsieur J.-P. V. a été licencié en réponse à sa demande de bénéficier de la pré-pension.(...) La demande de Monsieur J.-P. V. ne poursuit aucun des objectifs pour lesquels la loi a institué l’indemnité de protection. Monsieur J.-P. V. exerce son droit à l’indemnité de protection de manière abusive.” Het arbeidshof bepaalt als sanctie van het rechtsmisbruik dat de beschermde werknemer het nettobedrag van de beschermingsvergoeding, verhoogd met interesten, dient te betalen aan de ex-werkgever.323 G. Verjaringstermijn inzake de beschermingsvergoeding In een interessant vonnis diende de arbeidsrechtbank Antwerpen te oordelen over de mogelijke delictuele grondslag van de niet-betaling van een beschermingsvergoeding. De arbeidsrechtbank oordeelde hierover negatief en stelde dat de niet-betaling van een beschermingsvergoeding niet strafrechtelijk wordt gesanctioneerd: “Er kan dan ook worden besloten dat de heer V. ten onrechte aanvoert dat door de invoering van het Sociaal Strafwetboek het misdrijf van het niet of het niet tijdig betalen van het loon werd opengetrokken tot de beschermingsvergoedingen van art. 16 en 17 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. (...) Omdat de niet-betaling van de beschermingsvergoeding geen sociaalrechtelijk misdrijf is, is de vordering op delictuele grondslag ongegrond.”324 .............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 321. 322. 323. 324. Arbrb. Brugge (1e k.) 13 december 2010, A.R. 09/2841/A. Arbh. Brussel (6de k.) 22 april 2014, A.R. 2013/AB/268, JTT 2014, 452, noot C. WANTIEZ. Arbh. Brussel (4de k.) 23 februari 2011, A.R. 2008/AB/51412. Arbrb. Antwerpen (afd. Antwerpen) (2de k.) 22 juli 2014, RW 2015-16, 909, noot L. HELLEMANS. 192 – Oriëntatie 2016/6 Oriëntatie – Wolters Kluwer
