screening van werknemers

 FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2015-2016
SCREENING VAN WERKNEMERS
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Tim Bafort
(studentennr. 01108265)
Promotor: Prof. Dr. Marc De Vos
Commissaris: Dhr. Philippe Culliford
1 Voorwoord Deze masterproef werd geschreven ter afronding van mijn 5-jarige tocht, met als
einddoel het behalen van het diploma Master in de Rechten.
In dit voorwoord wil ik dank betuigen aan de verschillende personen wiens
aanwezigheid deze tocht niet gewoon draaglijk maakte, maar met momenten
bijzonder aangenaam. Met bijzondere aandacht aan diegenen die me hebben
bijgestaan bij het nemen van deze laatste hindernis, het schrijven van een masterproef.
Eerst en vooral wil ik daarbij mijn promotor Prof. Dr. Marc De Vos bedanken voor
het opnemen van de functie van promotor en me bij het schrijven van de masterproef
voldoende vrijheid te verlenen om deze masterproef naar eigen visie te kunnen
ontwikkelen. Daarbij aansluitend ook dank aan de heer Philippe Culliford voor de
ondersteuning.
Daarnaast wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor het geduld en de
aanhoudende steun gedurende mijn rechtenstudie aan de Ugent.
Ten slotte wil ik graag een bijkomende vermelding voor diegenen die mij hebben
geholpen door het lezen en nalezen van deze masterproef.
Tim Bafort Gent, 16 augustus 2016 2 Inhoudstafel VOORWOORD ................................................................................................................................... 1 INHOUDSTAFEL ............................................................................................................................... 2 1 INLEIDING ................................................................................................................................... 4 2 ALGEMEEN KADER ARBEIDSRECHT .................................................................................. 6 2.1 DOEL EN GRONDSLAG VAN HET ARBEIDSRECHT ............................................................................... 6 2.2 FUNCTIES VAN HET ARBEIDSRECHT ................................................................................................... 8 2.3 WETGEVEND KADER ........................................................................................................................... 10 3 SCREENING IN EEN TECHNOLOGISCH TIJDPERK ........................................................ 11 3.1 SCREENING ........................................................................................................................................... 11 3.1.1 Screening in het algemeen ...................................................................................................... 11 3.1.2 Uitvoering screening ................................................................................................................. 12 3.1.2.1 Private arbeidsbemiddeling in Vlaanderen ........................................................................................... 13 3.1.2.1.1 Wetgeving .................................................................................................................................................. 13 3.1.2.1.2 Decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling (en uitvoeringsbesluit) ............. 14 3.1.2.1.3 Voorwaarden arbeidsbemiddelaar ................................................................................................. 15 3.1.2.1.4 Gedragscode arbeidsbemiddelaars ................................................................................................ 17 3.1.2.1.5 Informatieplicht ...................................................................................................................................... 18 3.1.2.1.6 Kwaliteits-­‐ en deskundigheidsvereisten ...................................................................................... 18 3.1.2.1.6.1 Algemeen ......................................................................................................................................... 18 3.1.2.1.6.2 Persoonlijkheidsonderzoeken ................................................................................................ 20 3.1.2.2 Bijzondere screeningsvormen .................................................................................................................... 23 SOCIAL MEDIA ...................................................................................................................................... 24 3.2 3.2.1 Social media in het algemeen ................................................................................................ 24 3.2.2 Social media gebruik in België .............................................................................................. 25 3.2.3 Screening en social media ....................................................................................................... 28 4 DE SOLLICITATIEPROCEDURE .......................................................................................... 29 4.1 DE GOEDE TROUW ............................................................................................................................... 29 4.1.1 De uitvoering ter goede trouw van overeenkomsten – Art. 1134, lid 3 BW ...... 29 4.1.2 Functies van de goede trouw ................................................................................................. 30 4.1.3 De goede trouw binnen de sollicitatieprocedure .......................................................... 31 4.2 WETGEVEND KADER ........................................................................................................................... 32 4.3 CAO NR. 38 .......................................................................................................................................... 34 4.4 RECHTEN EN PLICHTEN SOLLICITANT ............................................................................................. 34 4.4.1 Informatieverplichting ............................................................................................................. 34 4.4.2 Vertrouwelijkheidsplicht ......................................................................................................... 36 4.4.3 Zorgvuldigheidsplicht ............................................................................................................... 37 4.5 RECHTEN EN PLICHTEN WERKGEVER .............................................................................................. 38 4.5.1 Algemeen verbindend verklaarde bepalingen ............................................................... 38 4.5.2 Niet algemeen verbindend verklaarde gedragsregels ................................................ 39 4.6 SCHENDING VAN DE GOEDE TROUW IN DE SOLLICITATIEPROCEDURE ...................................... 42 4.7 NEDERLAND ......................................................................................................................................... 44 4.7.1 Algemeen ........................................................................................................................................ 44 4.7.2 Goed werknemer-­‐ en werkgeverschap .............................................................................. 46 4.7.3 NVP sollicitatiecode ................................................................................................................... 47 4.8 TUSSENCONCLUSIE ............................................................................................................................. 48 5 RECHT OP PRIVACY .............................................................................................................. 50 5.1 ALGEMEEN ........................................................................................................................................... 50 3 5.2 EUROPESE EN BELGISCHE REGELGEVING ....................................................................................... 51 5.3 PRIVACY BIJ DE SCREENING VAN WERKNEMERS ............................................................................ 55 5.3.1 CAO nr. 38 ....................................................................................................................................... 55 5.3.2 Decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling ................................................... 59 5.3.3 Privacywet ..................................................................................................................................... 60 5.4 5.3.3.1 Algemeen .............................................................................................................................................................. 60 5.3.3.2 Toepassingsgebied ........................................................................................................................................... 61 5.3.3.3 Bescherming door Privacywet .................................................................................................................... 64 5.3.3.4 Rechtvaardigingsgronden ............................................................................................................................. 67 5.3.3.5 Het principe van de redelijke privacyverwachting ............................................................................ 71 TUSSENCONCLUSIE ............................................................................................................................. 74 6 HET NON-­‐DISCRIMINATIEBEGINSEL .............................................................................. 76 6.1 ALGEMEEN ........................................................................................................................................... 76 6.2 DISCRIMINATIE BIJ DE SCREENING VAN WERKNEMERS ............................................................... 77 6.2.1 CAO nr. 38 ....................................................................................................................................... 77 6.2.2 Decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling ................................................... 77 6.2.3 Discriminatiewet ......................................................................................................................... 78 6.3 TUSSENCONCLUSIE ............................................................................................................................. 79 7 SOCIAL MEDIA EN DE PRECONTRACTUELE ARBEIDSRELATIE .............................. 79 7.1.1 België ................................................................................................................................................ 79 7.1.1.1 7.1.1.2 Het recht op privacy ........................................................................................................................................ 79 Het non-­‐discriminatiebeginsel ................................................................................................................... 86 7.1.2.1 Het recht op privacy ........................................................................................................................................ 89 7.1.2 Nederland ....................................................................................................................................... 89 7.2 TUSSENBESLUIT .................................................................................................................................. 90 8 BESLUIT .................................................................................................................................. 94 9 BIBLIOGRAFIE ..................................................................................................................... 97 9.1 WETGEVING ......................................................................................................................................... 97 9.1.1 Internationale wetgeving ........................................................................................................ 97 9.1.2 Europese wetgeving ................................................................................................................... 97 9.1.3 Belgische wetgeving .................................................................................................................. 97 9.1.4 Buitenlandse Wetgeving .......................................................................................................... 99 9.2 RECHTSPRAAK ..................................................................................................................................... 99 9.2.1 Europese rechtspraak ............................................................................................................... 99 9.2.2 Belgische rechtspraak ........................................................................................................... 100 9.2.3 Buitenlandse rechtspraak .................................................................................................... 101 9.3 RECHTSLEER ...................................................................................................................................... 102 9.3.1 Boeken .......................................................................................................................................... 102 9.3.2 Bijdragen in verzamelwerken ............................................................................................ 103 9.3.3 Bijdragen in tijdschriften ..................................................................................................... 105 9.4 OVERIGE BRONNEN ........................................................................................................................... 108 9.5 PERSARTIKELS ................................................................................................................................... 108 9.6 MASTERPROEVEN EN DOCTORATEN .............................................................................................. 109 9.7 WEBSITES ........................................................................................................................................... 109 4 1 Inleiding 1.
Screening is vandaag de dag niet langer de uitzondering maar het is de regel
geworden in het rekruteringsproces. Talloze ondernemingen positioneren zich op deze
markt onder het mom van “bescherm je onderneming”. Op deze wijze ondersteunen
zij de werkgevers bij het ontlopen van sollicitanten met een historie van
machtsmisbruik, met een verzonnen of opgeblazen curriculum vitae, met een duister
strafrechtelijk verleden of andere eigenschappen die een werkgever liever vermijdt.
Zo toonde onderzoek aan dat er in 75% van de curricula vitae onjuiste informatie
vermeld staat, 25% van de curricula vitae bewuste vervalsingen bevat en dat 18% van
de sollicitanten liegt over verworven diploma’s.1
2.
Het motto: liever problemen voorkomen dan oplossen lijkt aldus op zijn plaats.
Door eigen onderzoek of het inschakelen van ondernemingen met uitgebreide en op
maat gemaakte pakketten helpt dit de werkgever een veilige keuze te maken. Hoe
belangrijker de functie en de integriteit van de persoon die deze functie dient te
bekleden, hoe uitgebreider het screeningsonderzoek wordt. Denk maar aan personen
met toegang tot gevoelige informatie, uitgebreide bevoegdheden of functies die in
aanraking komen met kwetsbare personen (zoals bejaarden, kinderen of
gehandicapten).
3.
De belangrijkste bron waaruit de potentiële werkgever of de gespecialiseerde
ondernemingen hun informatie halen komt van de hand van de sollicitant zelf,
namelijk het internet. Of het nu informatie is afkomstig van je Facebook profiel, een
blog die je op reis hebt bijgehouden of een recensie van je favoriete restaurant op
Tripadvisor. Al deze informatie ligt er doorgaans voor het grijpen, de vraag resteert in
welke mate het toegelaten is voor een potentiële werkgever om hiernaar onderzoek te
verrichten.
4.
De potentiële werkgevers gaan uiteraard gretig in op deze nieuwe
mogelijkheid ter vergaring van informatie over (potentiële) werknemers, alles ter
Association of Certified Fraud Examiners, Global https://www.acfe.com/rttn/docs/2014-­‐report-­‐to-­‐nations.pdf 1
Fraud Study 2014, 5 beperking van de risico’s. Zo toonde een onderzoek van de Ugent onder leiding van
professor S. Baert aan dat een kandidaat met de meest gunstige profielfoto tot 21%
meer positieve reacties kreeg op zijn sollicitatie in vergelijking met de kandidaat met
de minst gunstige profielfoto. Dat een werkgever wel degelijk screent via het gebruik
van social media profielen, kan men hier evenzeer uit afleiden.2
5.
Deze nieuwe technologische manier van leven heeft dus een grote impact
gehad op de wijze waarop werkgevers op zoek gaan naar nieuwe werknemers. De
traditionele onderzoeken naar een strafrechtelijk verleden of eventuele financiële
problemen is van weinig nut bij het maken van een aanstellingskeuze vergeleken met
de mogelijkheid tot inkijk in de werkelijke persoon achter een sollicitant, die dezer
dagen mogelijk is.
6.
Een vernieuwing op technologisch vlak brengt ook steeds nieuwe juridische
vragen met zich mee. Wat mag een werkgever doen op het vlak van social media, wat
is het statuut van persoonlijke gegevens geplaatst op social media, waarvoor mag deze
informatie gebruikt worden en ga zo maar verder.
7.
Mijn doel bij deze masterproef is om de verschillende juridische grenzen
verbonden aan de screening van potentiële werknemers bloot te leggen. Daarbij wordt
er naast de klassieke grenzen, zoals het recht op privacy, extra aandacht besteed aan
het recentere fenomeen, namelijk het verband tussen social media en de screening van
sollicitanten.
8.
De regelgeving besproken in deze masterproef, screening van werknemers, is
voornamelijk het resultaat van de functie van beschermingsinstrumenten van het
arbeidsrecht. Daarbij mag de beweging rond sociale-concurrentie niet uit het oog
verloren worden, want daarin speelt de screening van werknemers evenzeer een rol.
Met dit in dachten stelt zich de volgende vraag:
http://www.ugent.be/nl/actueel/persberichten/facebook-­‐solliciteren-­‐werkgever-­‐
profiel.htm 2
6 Welke grenzen worden er gesteld aan de screening van werknemers zonder de
bescherming voorzien door het arbeidsrecht te schenden en zonder de noodzaak van
een zekere flexibiliteit voor de ondernemer uit het oog te verliezen?
9.
Naast de afbakening van de screening van potentiële werknemers in België
wordt er bij de sollicitatieprocedure een vergelijkend onderzoek gevoerd naar
dezelfde materie in het Nederlands recht. De keuze op het Nederlands recht kwam vrij
vanzelfsprekend na enige verdieping in de materie. Screening van werknemers staat al
enkele jaren op de voorgrond binnen het Nederlands recht. Vergeleken met België is
de aandacht voor deze materie gevoelig groter, wat reflecteert in hoeveelheid en
specificiteit van wetgeving, rechtsleer en rechtspraak. Een kijk op de Nederlandse
kant van deze onderwerpen geeft ook het voordeel van een blik op hoe de toekomst er
mogelijks kan uitzien, want doorheen de materies blijven de basisprincipes steeds
dezelfde en zijn de gelijkenissen groter dan de verschillen.
2 Algemeen kader arbeidsrecht 2.1 Doel en grondslag van het arbeidsrecht 10.
Vooraleer ik me verder in dit onderwerp verdiep, behandel ik in dit onderdeel
eerst het algemene kader rond de thematiek van mijn masterproef. Het arbeidsrecht
heeft altijd al van een relatief autonoom statuut genoten. Het ontstond uit de
wantoestanden die het gevolg waren van een inherente ongelijkheid tussen
werkgevers en werknemers. Waar die vooraf als gelijken werden aanzien in het
gemeen recht, ontstond het arbeidsrecht als dwingende correctie op de schadelijke
gevolgen van de Napoleontische wetgeving.3 Vertrekkend uit deze ongelijkheid en de
noodzaak tot bescherming van de zwakke partij, de werknemer, ontwikkelde het
arbeidsrecht zich als autonome rechtstak.4 Gedurende deze ontwikkeling kwamen er
vragen naar voor over de reikwijdte van deze autonomie van de rechtstak, en wat de
3 A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, (469) 488-­‐489, nr. 16. 4 F. HENDRICKX, “De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis”, in M. STROOBANT en O. VANACHTER (eds.), Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, (63) 75-­‐77. 7 specifieke gevolgen daarvan zijn. Men strandde uiteindelijk op de relatieve autonomie
van het arbeidsrecht. Het arbeidsrecht bezit met zijn eigen finaliteit en technieken een
karakter dat de onverkorte doorwerking van het gemeen recht belet, maar
onlosmakelijk verbonden blijft met het gemeen recht.5
11.
Op basis van deze bestaansgeschiedenis, kan men besluiten dat het
arbeidsrecht gegrond is op functionele basis, met name de nood tot bescherming van
de zwakkere partijen. Waar arbeidsrecht zich aanvankelijk voornamelijk op het vlak
van de individuele werknemersbelangen inliet, om op deze de juridische ongelijkheid
tussen werknemers en werkgevers te herstellen, is deze opvatting met de tand des tijd
vervangen door een nieuwe grondslag voor het arbeidsrecht, één die zich situeert op
een fundamenteler niveau. Het recht op een menswaardig leven, het recht op arbeid en
het denkbeeld van ‘arbeid is geen koopwaar’ 6 . Deze recentere ‘vorm’ van
arbeidsrecht is gebaseerd op de nood aan de bescherming van de integriteit van de
werknemer, die niet wordt aanzien als deel van het proces maar als persoon. Want de
persoon is immers onafscheidelijk verbonden met de arbeid die de werknemer
verricht, arbeid kan dus in se geen pure koopwaar vormen.
12.
Het arbeidsrecht is aldus niet meer louter gegrond op het onevenwicht tussen
werkgever en werknemer, anders zou dit met zich mee brengen dat de werkgever
steeds de economisch machtige partij is. Zo’n zienswijze zou tekort doen aan de
andere factoren die hierbij van tel zijn, zo is de macht van een werkgever voor een
groot deel afhankelijk van het marktmechanisme en is zijn handelen vaak imperatief
door de aanwezigheid van concurrenten.7 Met andere woorden is het principe van de
machtige werkgever niet voldoende stabiel en duurzaam om als basisprincipe voor het
arbeidsrecht te dienen. Als men immers het onevenwicht tussen werknemer en
werkgever als reden achter het relatief autonome statuut van het arbeidsrecht ziet, dan
P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1994, 120. 6 A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, (469) 490, nr. 18. 7 M. VAN PUTTEN, Het arbeidsrecht en de onderneming : proeve tot (meta)juridisch onderzoek naar de betekenissen van arbeid en onderneming in en voor het arbeidsrecht als elementen voor een geactualiseerde reconstructie van dat recht, doctoraatsthesis Katholieke Universiteit Leuven, 2008, 92-­‐93. 5
8 vervalt de rechtvaardigingsgrond voor dit autonome statuut indien dit evenwicht zich
herstelt. Dan zou het arbeidsrecht zijn afwijking ten opzichte van het gemene recht
verliezen indien er minder werknemers nood hebben aan bescherming ten opzichte
van hun werkgever.8 De aandacht aan een menswaardig leven en de persoon achter de
arbeid is vergeleken met de ongelijkheid tussen werknemers en werkgevers een
tijdlozere grondslag, dit wordt daarenboven benadrukt door de realisering van vele
regelgevingen in het arbeidsrecht.9 Deze visie op het arbeidsrecht vertaalt zich ook
gemakkelijk naar de screening van werknemers, als arbeid geen koopwaar is, in
hoeverre is het dan toegelaten om de ‘niet-koopwaar’ te inspecteren alvorens er een
beslissing over te maken.
2.2 Functies van het arbeidsrecht 13.
Omtrent de functies van het arbeidsrecht en wat deze inhouden zijn er een
aantal verschillende visies terug te vinden in de rechtsleer:
14.
De regulerende functie van het arbeidsrecht is het arbeidsrecht met als
doelstelling het creëren van een juridisch kader voor de collectieve en individuele
relaties tussen partijen in de particuliere sector, en ter bevordering van de
stroomlijning van deze verhoudingen.10
15.
De pacifiërende functie streeft, naast de bevordering van een efficiënte
ordening van het maatschappelijk verkeer, naar het vinden van een evenwicht tussen
de rechten, plichten, belangen en noden van de verschillende partijen alsook het
beslechten van conflicten tussen deze partijen. Op deze wijze streeft men naar een
langdurige vorm van sociale vrede.11
8 F. HENDRICKX, “De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis”, in M. STROOBANT en O. VANACHTER (eds.), Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, (63) 78-­‐82. 9 Zo schreef men in het parlement bij de arbeidsovereenkomstenwet: “que le contrat d’emplot intéresse directement la personne de l’ouvrier” (Hand. Kamer 1898-­‐99, 746). 10 W. DEVROE, E. CLAES en B. KEIRSBILCK, “Grenzen van (rechtsstatelijk) recht”, RW 2005-­‐06, (1201) 1203. 11 Ibid, 1204-­‐1205. 16.
9 Daarnaast verdedigen bepaalde auteurs in de rechtsleer de functie van het
arbeidsrecht als beschermingsinstrument. De benaming van deze functie neemt
afhankelijk van auteur tot auteur een andere vorm aan, maar de achterliggende
gedachte blijft dezelfde. Arbeidsrecht hoort de werknemer te beschermen, want elke
werknemer is in de eerste plaats nog steeds een burger en aldus een volwaardig
persoon die evenveel respect verdient als alle andere burgers. Niet enkel is de arbeid
geen koopwaar, maar arbeid dient de persoon in staat te stellen om zich te
ontwikkelen tot een volwaardig lid van de maatschappij en de onderneming,
gegarandeerd door een wisselwerking tussen werknemer- en burgerschap.12 Om dit te
bereiken dient men zowel de sociale uitsluiting zoveel mogelijk te beperken, als
werknemers in staat stellen zich ten volle te ontplooien binnen de uitoefening van hun
functie.13
17.
Er wordt in de rechtsleer ook gesproken over het corrigerende aspect van het
arbeidsrecht, waarin de pacifiërende functie en de bescherming van de werknemer
worden gecombineerd.14 Volgens deze stelling is het nastreven van een evenwicht
tussen werknemer en werkgever geen functie in se van het arbeidsrecht, dit vormt
slechts een onderdeel, waar het geheel kan worden gezien als de bescherming van de
werknemer in het algemeen. Andere onderdelen betreffende de bescherming van de
werknemer zijn onder meer de vrijwaring van het medezeggenschap van de
werknemer en de regelgeving omtrent welzijn op het werk.15
12 F. DORSSEMENT, “De disciplinaire macht van de werkgever. Op de grens van contract en instituut” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN, Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, (173) 225. 13 M. VAN PUTTEN, Het arbeidsrecht en de onderneming : proeve tot (meta)juridisch onderzoek naar de betekenissen van arbeid en onderneming in en voor het arbeidsrecht als elementen voor een geactualiseerde reconstructie van dat recht, doctoraatsthesis Katholieke Universiteit Leuven, 2008, 96. 14 F. HENDRICKX, “De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis”, in M. STROOBANT en O. VANACHTER (eds.), Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, (63) 82. 15 M. VAN PUTTEN, Het arbeidsrecht en de onderneming : proeve tot (meta)juridisch onderzoek naar de betekenissen van arbeid en onderneming in en voor het arbeidsrecht als elementen voor een geactualiseerde reconstructie van dat recht, doctoraatsthesis Katholieke Universiteit Leuven, 2008, 94. 18.
10 Nog andere auteurs benadrukken de ontwikkeling richting het sociale-
concurrentie arbeidsrecht, waar de marktordening centraal staat. Deze visie past
binnen de mentaliteit waar regelgeving pas dient op te treden bij falen van het
marktmechanisme. Deze opvatting komt voort uit het postindustrieel kapitalisme. In
het postindustrieel kapitalisme moet arbeidsrecht niet interveniëren in de markt, maar
via de markt de economie onderbouwen en op deze wijze het welzijn van werkgevers
en werknemers veiligstellen.16 Dit kan men niet verwezenlijken door een tunnelvisie
van het arbeidsrecht op de werknemers, men dient de horizon te verbreden door de
werkgevers- en ondernemingsbelangen in de berekening te betrekken.17
2.3 Wetgevend kader 19.
Het wetgevend kader rond screening is niet bepaald overzichtelijk of in één
enkele wet opgenomen. Het ligt verspreid over verschillende wetten en cao’s, maar
dit is een evident resultaat gezien de betrokken materie raakvlakken heeft met een
groot aantal verschillende aspecten van het arbeidsrecht.
20.
De verschijningsvorm van screening van werknemers besproken in deze
masterproef speelt zich af op een tijdstip waar er nog geen sprake is van een
werkelijke arbeidsrelatie, de relatie bevindt zich nog in de precontractuele fase. De
precontractuele fase gaat steeds het sluiten van de overeenkomst vooraf18, het is de
fase waarin beide partijen die nadenken over het afsluiten van een overeenkomst in
elkaars rechtssfeer treden19, waarbij men probeert te achterhalen of het mogelijk is om
onderling een overeenkomst te sluiten.20
16 M.-­‐S. VETTORI, Alternative means to regulate the employment relationship in the changing world of work, doctoraatsthesis Universiteit van Pretoria, 2005, 27. 17 A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, (469) 493. 18 W. DE BONDT, “De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling”, TPR 1986, (1183) 1187. 19 G. SCHRANS, Preadvies over precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 5. 20 A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten: grondslagen, draagwijdte en sancties, Antwerpen, Intersentia, 2000, 177. 11 3 Screening in een technologisch tijdperk 3.1 Screening 3.1.1 Screening in het algemeen 21.
Screenen is het middel bij uitstek om informatie te verkrijgen over (potentiële)
werknemers. Het wordt door Van Dale gedefinieerd als “(een kandidaat). Aan een
streng onderzoek onderwerpen.”.
22.
Screening is een fenomeen met verschillende verschijningsvormen en
subcategorieën. Zo is er de medische screening van werknemers met als doelstelling
het vermijden dat werknemers met bepaalde gezondheidsrisico’s in functies terecht
komen waar deze risico’s aanwezig zijn. Maar men kan evenwel nog veel verder gaan
rond dit onderwerp. Gaat het daarbij enkel over de verplichte vormen van medisch
onderzoek of worden bijkomende onderzoeken, georganiseerd door de werkgever,
hier ook bij betrokken? Welke eigenschappen mogen allemaal het voorwerp van zo
een onderzoek uitmaken? Als men bijvoorbeeld onderzoek wil doen naar de
genetische kenmerken van werknemers is er enorm veel bijkomende wetgeving van
toepassing. Niet alleen bestaat er daaromtrent een laaiende discussie binnen de
rechtsleer, maar deze wordt gevoerd binnen de maatschappij in zijn geheel. Daarnaast
is er ook de screening rond het alcohol- en druggebruik van (potentiële) werknemers,
een variëteit aan praktijkoefeningen maar evenzeer het algemeen voorafgaand
onderzoek naar een sollicitant. Mede om de focus te behouden binnen deze variëteit is
het belangrijk om een goede afbakening te maken van welke vormen van screening
verder worden besproken. In deze masterproef wordt voornamelijk aandacht besteed
aan de screening van een sollicitant. Daarbij worden enkele bijzondere processen af
en toe aangekaart, zonder daar verder op in te gaan.
23.
De zogenaamde screening on the job, waar men werknemers controleert en
evalueert gedurende de uitoefening van hun arbeidsovereenkomst wordt niet
besproken binnen deze masterproef. Het doel dat men daarbij nastreeft en de
methodes die gebruikt worden om deze doeleinden te behalen zijn eerder het gevolg
van een economische denkoefening waar weinig verbanden in terug te vinden zijn
met het juridische aspect.
12 24.
De mogelijkheden bij het uitvoeren van een screening zijn bijzonder divers.21
25.
Het proces van de screening van een sollicitant is gewoonlijk opgedeeld in
verscheidene deelprocessen. Eerst bepaalt men een tactisch kader: het vaststellen van
het doel en de middelen die noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken. Daarna begint
men met het verzamelen van gegevens, deze gegevens bestaan zowel uit informatie
aangevoerd door de werkgever en/of informatie verstrekt door de potentiële
werknemer en/of informatie beschikbaar op andere locaties. Indien men voldoende
gegevens kan verzamelen gaat men over tot een analyse van de informatie. Deze
analyse is afhankelijk van de competenties die de werknemer dient te bezitten. Op
basis van deze analyse maakt men een beoordeling op van de sollicitant. Deze
onderdelen worden vaak op zichzelf door een expert behandeld waarna de
verschillende actoren samenkomen om een besluit te nemen, dit kan zowel door de
externe partij gebeuren die het onderzoek heeft uitgevoerd als door de werkgever.
Indien dit laatste het geval is, wordt het rapport in zijn geheel aan de werkgever
overgemaakt.22
3.1.2 Uitvoering screening 26.
Een screening wordt afhankelijk van de complexiteit en omvang ofwel
uitgevoerd door de werkgever zelf ofwel (en voornamelijk) door ondernemingen die
zich specialiseren in het onderzoek naar de gepastheid van sollicitanten.
21 De identiteit kan worden gecontroleerd, een CV-­‐toets uitgevoerd, een controle van (inter)nationale waarschuwingslijsten, verificatie opleiding(en) en/of diploma(‘s), arbeidservaringen nagaan, internetprofiel bekijken, financieel onderzoek uitvoeren, enz. 22
X, Nationale Richtlijn Pre-­‐employment Screening, http://www.adviescentrumbvi.nl/files/downloads/Richtlijn_Pre-­‐
employment_Screening_versie_1.0.pdf 13 3.1.2.1 Private arbeidsbemiddeling in Vlaanderen23 27.
Het uitvoeren van een screening valt onder de noemer van private
arbeidsbemiddeling. Private of betalende arbeidsbemiddeling omvat het verlenen van
diensten ter ondersteuning van het samenbrengen van werkgevers en werknemers.
Behoudens de werving en selectie vallen ook headhunting, executive search en de
aankondiging en mededeling van openstaande vacatures via specifieke websites24
onder deze overkoepelende term.
3.1.2.1.1 Wetgeving 28.
Aan de basis
van
de
Belgische
wetgeving
omtrent
betalende
arbeidsbemiddeling ligt het IAO-Verdrag betreffende de particuliere bureaus voor
arbeidsbemiddeling.25 Vóór het bestaan van dit verdrag was arbeidsbemiddeling een
dienst exclusief voorbehouden aan de overheid en waren private arbeidsbemiddelaars
niet toegelaten tot de markt. Andere uitgangspunten van het verdrag waren, naast het
doorbreken van het monopolie van de overheid (i), de bescherming van sollicitanten
tegen mogelijke misbruiken inherent aan het openstellen van deze dienst aan de open
markt (ii), een vereenvoudiging van de huidige wetgeving (iii) en een grotere
transparantie op de arbeidsmarkt (iv).26
29.
De regelgeving omtrent private arbeidsbemiddeling wordt geregeld door
verscheidene organen, elk vanuit hun eigen bevoegdheid. De onderstaande regeling is
enkel van toepassing op diensten van private arbeidsbemiddeling verricht in
Vlaanderen. De diensten verricht in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, het Waalse
Private arbeidsbemiddeling is het geheel van diensten uitgevoerd door een tussenpersoon die gericht zijn op : het bijstaan van werknemers bij het zoeken van een nieuwe tewerkstelling, het bijstaan van werkgevers bij het zoeken naar geschikte werknemers en het in dienst nemen van werknemers om hen ter beschikking te stellen met het oog op de uitvoering van tijdelijke arbeid onder het gezag van een gebruiker. (Art. 3, 1° Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82856) 24 R. BLANPAIN, Arbeidsmarktrecht: arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling van werknemers: headhunting, outplacement, plaatsing, selectie, uitzendarbeid, werving, Brugge, Die Keure, 2008, 14. 25 Verdrag nr. 181 betreffende particuliere bureaus voor arbeidsbemiddeling van 10 juni 1997, BS 28 oktober 2004, 73972. 26 MvT bij het decreet van 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, Parl.ST. Vl.Parl. 2009-­‐2010, 641/1. 23
14 Gewest of het Duitse taalgebied vallen niet onder dit toepassingsgebied en hebben
hun eigen regelgeving, waarop niet verder wordt ingegaan binnen het bestek van deze
masterproef.
3.1.2.1.2 Decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling (en uitvoeringsbesluit) 30.
Het recentste decreet van de Vlaamse overheid27 ter uitvoering van het IAO-
Verdrag is reeds ettelijke keren gewijzigd sinds zijn ontstaan. Daarbij zijn een aantal
wijzigingen doorgevoerd die relevant zijn voor de screening van werknemers. Zo
heeft men onder druk van Europa een eind gemaakt aan de verplichte erkenning voor
private arbeidsbemiddelaars en besteedt men meer aandacht aan de nieuwe trend van
e-bemiddelaars.2829
Enkele belangrijke artikelen binnen dit decreet omvatten het verbod om
persoonsgegevens op te vragen om deze daarna op te slaan, indien deze gegevens niet
noodzakelijk zijn voor het welslagen van de arbeidsbemiddeling. Bovendien dienen
de gegevens die wel relevant zijn tot het succes van de arbeidsbemiddeling gecodeerd
en opgeslagen te worden op een wijze die de sollicitant kan begrijpen. Bovendien
mogen deze gegevens niet de basis vormen waarop een sollicitant een kenmerk met
een eventueel discriminatoir effect wordt toegedicht.
30
Het dossier met de
persoonsgegevens van een sollicitant mag maar zolang worden bijgehouden als
gewenst door de sollicitant zelf of zolang dit noodzakelijk is voor de
arbeidsbemiddeling. De concrete impact van de normen die kort worden beschreven
binnen dit hoofdstuk, zal hierna in deze masterproef verduidelijk worden.
31.
Ondanks het verdwijnen van de verplichte erkenning voor private
arbeidsbemiddelaars bevat het Vlaamse decreet nog steeds een groot aantal
27 Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82856. 28 E-­‐bemiddelaars doen aan private arbeidsbemiddeling waarbij vacatures en cv’s via het internet worden verspreid en voeren een groot deel of de volledige sollicitatieprocedure online. 29
Verslag namens de commissie voor economie, economisch overheidsinstrumentarium, innovatie, wetenschapsbeleid, werk en sociale economie, Parl.St. Vl.Parl. 2009-­‐2010, nr. 641/5, 5. 30 Art. 5, § 1, 3°, Decr. Vl. 30 april 2004 houdende het Handvest van de werkzoekende, BS 13 juli 2004, 55087. 15 voorwaarden
waaraan
een
bureau
moet
blijven
voldoen
om
private
arbeidsbemiddelingsactiviteiten te mogen uitoefenen. Deze worden behandeld in
hoofdstuk 2 van het decreet.
3.1.2.1.3 Voorwaarden arbeidsbemiddelaar 32.
Art. 5 van het decreet somt deze minimumvoorwaarden op waaraan een
arbeidsbemiddelaar moet blijven voldoen. Deze dienen ter bescherming van zowel de
werknemer, de werkzoekende als de gebruiker. Daarenboven dragen deze
minimumvoorwaarden bij tot de algemene regulering van de sector.
33.
De eerste vier van deze voorwaarden beogen de eerlijkheid, deugdelijkheid en
kredietwaardigheid van de bureaus. Daarnaast is er ook aandacht voor discriminatie31,
men dient sollicitanten op een objectieve, respectvolle en niet-discriminerende wijze
te behandelen.
32
De bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de
werkzoekende en de verwerking van persoonsgegevens dient overeenkomstig met de
geldende regelgeving te gebeuren. 33 Het bureau dient alle gegevens op een
vertrouwelijke wijze te behandelen. Informatie mag enkel worden ingewonnen bij
derden voor zover de sollicitant hiervan op de hoogte is gebracht en hij daarvoor zijn
uitdrukkelijke toestemming heeft verleend. Voor de verklaring waarin een sollicitant
zijn toestemming verleent zijn in de gedragscodes basisvoorwaarden voorzien, zo
dient de sollicitant de draagwijdte van de verklaring te kunnen begrijpen en daarnaast
is er ook een oplijsting van verplicht vermeldingen: identiteit van de
arbeidsbemiddelaar, identiteit van de organisatie die de arbeidsbemiddeling uitvoert,
de aard van de gegevens, de oorzaak voor de opvraging van de gegevens en de
geldigheidsperiode voor de toestemming van de sollicitant. Indien er referenties
worden opgegeven in het curriculum vitae van een sollicitant, houdt dit een impliciete
toestemming in om bij deze persoon relevante gegevens op te vragen. Een sollicitant
heeft steeds de mogelijkheid om op elk moment zijn toestemming in te trekken.
31 Bepaalde vormen van positieve discriminatie van bepaalde risicogroepen worden hier buiten schot gehouden, dit is overigens expliciet voorzien in het IAO-­‐Verdrag nr. 181. 32 Art. 5, 7° Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82856. 33 Ibid. art. 5, 8° 34.
16 Daarnaast dient de arbeidsbemiddelaar inzage in het dossier te verlenen aan de
opdrachtgever en de sollicitant na beëindiging van zijn dienstverlening. 34 De
gegevens in kwestie bevatten niet enkel informatie verstrekt door de sollicitant
(curriculum vitae, diploma’s, enz.) maar evenzeer andere persoonlijke resultaten en
persoonlijke verslagen van tests, onderzoeken en praktische proeven. Recentelijk
maken ook alle opgeslagen persoonsgegevens deel uit van deze gegevens. Het recht
op afschrift van de sollicitant voorzien in ditzelfde artikel, hoewel niet verplicht,
wordt best verbonden aan het recht op inzage. Dit in het belang van de professionele
begeleiding bij de interpretatie van de resultaten. Op deze wijze dient men pas gevolg
te geven aan deze aanvraag tot afschrift na het uitoefenen van het recht op inzage. Het
gaat om een afschrift van het sollicitatiedossier, inclusief de eerder vermelde
persoonlijke resultaten en persoonlijke verslagen. Het is de arbeidsbemiddelaar
toegelaten om slechts een samenvatting van deze gegevens door te geven. Een nuance
die van kapitaal belang is voor de ondernemingen gespecialiseerd in het screenen van
werknemers, is dat men niet verplicht is om de methodes gehanteerd bij het afnemen
van deze onderzoeken, tests of proeven dient door te geven, evenmin dient men
andere elementen met een algemeen draagvlak door te geven.35
35.
De arbeidsbemiddelaar dient ook tijdig juiste en volledige informatie te
verstrekken aan zowel de opdrachtgever (werkgever) als de betrokkene (sollicitant)
omtrent de aard van zijn diensten en de aard van de tewerkstelling.36 Dit artikel is
evenzeer van groot belang voor ondernemingen die screenings van werknemers,
ofwel diensten van private arbeidsbemiddeling, 37 aanbieden. Op basis hiervan is men
verplicht om voorafgaand en uitdrukkelijk zowel de opdrachtgever als de sollicitant in
te lichten omtrent de aangeboden diensten door de arbeidsbemiddelaar.38
34 Art. 5, 12° Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82856 35 MvT bij het decreet van 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, Parl.ST. Vl.Parl. 2009-­‐2010, 641/1. 36 Art. 5, 13° Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82856. 37 Ibid. art. 3, 1e lid, b 38 MvT bij het decreet van 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, Parl.ST. Vl.Parl. 2009-­‐2010, 641/1. 17 3.1.2.1.4 Gedragscode arbeidsbemiddelaars 36.
Ter bescherming van sollicitanten is elk arbeidsbemiddelingsbureau verplicht
om een gedragscode te ondertekenen en aldus na te leven.39 Deze gedragscode40 werd
na advies van de Sociaal-Economische Raad van Vlaanderen (SERV) bepaald door de
Vlaamse regering. Deze gedragscode is niet meer dan een loutere herhaling van de
voorwaarden opgelegd in het decreet, maar dan op een eenvoudige wijze met extra
uitleg, verduidelijking en toelichting rond deze voorwaarden voor de activiteiten van
private arbeidsbemiddeling. Deze gedragscode is enkel van toepassing voor zover de
sector geen eigen gelijkwaardige gedragscode heeft ontwikkeld. Op deze wijze hoopt
de overheid de ontwikkeling en harmonisatie van zelf opgestelde gedragscodes te
stimuleren. De gelijkwaardigheid (vergeleken met de code voorzien als bijlage bij het
besluit) van deze zelf opgestelde codes moet worden vastgesteld door de minister en
de adviescommissie. De inhoud van deze gedragscodes is juridisch bindend.
37.
In deze ‘basis’ voor de gedragscodes zijn er enkele punten die de moeite zijn
om op in te gaan in verband met de screening van werknemers.
Zo beperkt men de inwinning van medische gegevens, dit is enkel gerechtvaardigd
voor zover dit noodzakelijk is ter bepaling van de bekwaamheid van een sollicitant
om de desbetreffende functie uit te oefenen of om te bepalen als een sollicitant
voldoet aan de eisen van gezondheid en veiligheid verbonden met de functie.
De arbeidsbemiddelaar kan pas vragen om een overlegging van gezegelde afschriften
van diploma’s, getuigschriften, attesten en andere stukken na het aflopen van de
bemiddelingsprocedure.
Men dient daarnaast ook het aantal verplaatsingen van de sollicitanten gedurende de
sollicitatieprocedure zoveel mogelijk te beperken.
De duur van de praktische proeven georganiseerd in het kader van de
arbeidsbemiddeling hoort overeen te komen met de duur noodzakelijk tot bepaling
van de bekwaamheid van een sollicitant.
39 Art. 5, 15° Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82856. 40 Bijlage 2 tot en met 4 bij het B.Vl.Reg. van 10 december 2010 tot uitvoering van het decreet van 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 83034. Verder
18 in
het
model
van
de
gedragscode
kan
men
een
verbod
op
exclusiviteitsbedingen terugvinden en worden genetische testen expliciet verboden. 41
3.1.2.1.5 Informatieplicht De bovenstaande verplichtingen zouden veel van hun waarde verliezen indien de
sollicitanten die ze dienen te beschermen niet op de hoogte zijn van hun bestaan. Om
dit probleem te verhelpen is elk bureau voor arbeidsbemiddeling verplicht om de
tekst 42 omtrent de rechten en plichten van de werknemer en van het bureau ter
beschikking te stellen van de sollicitant door ze ofwel op voorhand naar hem door te
sturen ofwel door deze tekst aan te plakken op een publiek toegankelijk lokaal waar
hij het best kan worden gelezen. Deze voorwaarde werd tevens expliciet behandeld
voor e-arbeidsbemiddelaars, zij dienen dezelfde tekst kenbaar te maken via het
gebruikte medium of door expliciet mede te delen waar men deze informatie kan
terugvinden.43 De gedragscode moet op eenvoudig verzoek gratis ter beschikking van
de sollicitant worden gesteld door de arbeidsbemiddelaar. In het kader van deze
informatieplicht moet de arbeidsbemiddelaar daarenboven melding maken van de
instanties (en hun contactgegevens) bevoegd voor klachten wegens inbreuk op
bovenstaande documenten.
3.1.2.1.6 Kwaliteits-­‐ en deskundigheidsvereisten 3.1.2.1.6.1 Algemeen 38.
In het artikel voorziet men de mogelijkheid voor de Vlaamse regering om
kwaliteits- en/of deskundigheidsvereisten te bepalen voor diensten verricht door een
arbeidsbemiddelaar.44 De heer Sabbe was tegenstander van de invoeging van deze
41 Art. 5, 16°, 18°, 19° en 23° Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82856. 42 De tekst met de rechten en verplichtingen van de werknemer en van het bureau als vermeld in artikel 3 is terug te vinden in de 5e bijlage bij het besluit van de Vlaamse regering (B.Vl.Reg. 10 december 2010 tot uitvoering van het decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 83034). 43 Art. 5, 24° en 25° Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82856; Art. 3 B.Vl.Reg. 10 december 2010 tot uitvoering van het decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 83034. 44 Ibid. art. 5, 17° 19 mogelijkheid in het decreet 45 gezien de spanning tussen zo’n voorwaarden en
Europese regelgeving, o.a. de dienstenrichtlijn.46
39.
Van deze mogelijkheid werd ondanks het verweer van de heer Sabbe gebruik
gemaakt. Want ook binnen de dienstenrichtlijn is de mogelijkheid voorbehouden om
voorwaarden te stellen aan het verrichten van een dienstenactiviteit indien deze
relevant zijn voor de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of de
bescherming van het milieu.47 De oplegging van deze voorwaarden kan alleszins geen
discriminatie op basis van de plaats van vestiging inhouden aangezien de
voorwaarden gelden voor alle arbeidsbemiddelaars ongeacht waar deze zich
vestigen.48 Het is namelijk de plaats waar ze hun diensten uitoefenen die de geldende
regelgeving bepaald.
40.
De vereiste van professionele deskundigheid werd uitgewerkt in een besluit
van de Vlaamse regering. Overeenkomstig deze vereiste moet de professioneel
verantwoordelijke van het bureau van de arbeidsbemiddeling, of ten minste één van
zijn lasthebbers of aangestelden, ten minste aan één van de volgende voorwaarden
voldoen voor de uitoefening van diensten van private arbeidsbemiddeling:
1° beschikken over een beroepservaring van ten minste vijf jaar in de sector van
het personeels- of bedrijfsbeleid of in de betrokken sector;
2° houder zijn van een masterdiploma of een daarmee gelijkgesteld diploma en
beschikken over beroepservaring van ten minste drie jaar in de sector van het
personeels- of bedrijfsbeleid of in de betrokken sector. 49
Amendement (I. SABBE) op het ontwerp van decreet betreffende private arbeidsbemiddeling, Parl.St. Vl.Parl. 2009-­‐2010, nr. 641/8. 46 Art. 16, lid 3 richtlijn Europees parlement en de Raad nr. 2006/123/EG, 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, Pb.L. 27 december 2006, afl. 376, 36 (hierna: Dienstenrichtlijn). 47 Ibid. art. 16, lid 3 48 Adv.RvS nr. 48.922/1 over amendementen bij een ontwerp van decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling, Parl.St. Vl.Parl. 2009-­‐2010, nr. 48.922/1. 49 Art. 4 §1 B.Vl.Reg. 10 december 2010 tot uitvoering van het decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 83034. 45
20 Naast deze voorwaarde dient elke persoon die wervings- of selectieactiviteiten
uitvoert evenzeer aan één of meer van volgende voorwaarden te voldoen:
1° beschikken over een beroepservaring van tenminste drie jaar in de sector van
het personeels- of bedrijfsbeleid of in de betrokken sector;
2° houder zijn van ten minste een bachelordiploma of een daarmee gelijkgesteld
diploma. 50
41.
Deze voorwaarden zijn in feite milde versies van deze van de
verantwoordelijke.
3.1.2.1.6.2 Persoonlijkheidsonderzoeken 42.
Indien de arbeidsbemiddelaar bij de screening psychologische tests of
persoonlijkheidsonderzoeken wil uitvoeren, is het verplicht dat deze worden
uitgevoerd door een psycholoog, of onder verantwoordelijkheid van een
psycholoog.51
43.
De omvang van de term persoonlijkheidsonderzoek wordt verder uiteengezet
in bijlage 1 bij het besluit van de Vlaamse regering betreffende de private
arbeidsbemiddeling. Bij een persoonlijkheidsonderzoek wordt er uitgegaan van
bepaalde
eigenschappen
die
ofwel
besproken
worden
ofwel
daaromtrent
gerapporteerd naar aanleiding van een sollicitatie. Dit onderzoek resulteert in
uitspraken omtrent de geschiktheid van een sollicitant voor de functie zoals die dient
te worden uitgeoefend in de concrete omgeving en omstandigheden. Deze uitspraken
zijn gebaseerd op persoonlijkheidskenmerken die redelijk stabiel blijven doorheen tijd
en plaats. Wat niet onder de noemer van persoonlijkheidskenmerken valt zijn onder
meer:
vaardigheden,
belangstelling,
intelligentie,
biografische
gegevens
en
kennisaspecten. Voor uitspraken rond deze kenmerken is het aldus voldoende dat men
een beroep doet op personen die voldoen aan de algemene bekwaamheidsvereisten
50 Art. 4 §2 B.Vl.Reg. 10 december 2010 tot uitvoering van het decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 83034. 51 Ibid. art. 4 §4. 21 voor arbeidsbemiddelingsdiensten of door iemand die gesuperviseerd wordt door een
persoon die aan deze vereisten voldoet.
44.
Om tot uitspraken over werkelijke persoonlijkheidskenmerken te komen
maakt men gebruik van psychodiagnostische methodes (zoals vragenlijsten,
projectieve technieken en methodes van interview en observatie52) die aan de ene kant
een wetenschappelijke vooropleiding vereisen en aan de andere kant de noodzaak van
een bepaalde graad van vaardigheid, opgebouwd door ervaring en opleiding, om de
resultaten van deze methodes te interpreteren en erover te rapporteren aangepast aan
de bestemmeling van deze resultaten (de potentiële werkgever).
45.
Het werven en selecteren van werknemers is een delicate zaak die ethisch
verantwoord en oordeelkundig dient te gebeuren, men begeleidt mensen die een
belangrijke beslissing nemen voor het verdere verloop van hun loopbaan wat dus
verregaande implicaties heeft op hun levensloop en omgeving. Omwille hiervan is
men
binnen
het
besluit
verfijnd
ingegaan
op
bepaalde
vormen
van
testen
en
persoonlijkheidsonderzoeken, dit op basis van operationele definities.
Persoonlijkheidsonderzoeken
met
behulp
van
projectieve
persoonlijkheidsvragenlijsten met een klinische grondslag.
Zowel deze onderzoeken als de interpretatie van de resultaten dient uitgevoerd te
worden door een psycholoog. Daarenboven dient de psycholoog dit rapport op een
vooraf bepaalde wijze af te tekenen. Bij de bevestiging van de opdracht aan de klant
wordt vermeld welke methodes men gaat gebruiken.
52 Interviews en observaties hebben verscheidene functies: kennismaking, uitwisselen informatie over factuele gegevens, toetsen en verduidelijken van meningen en afwegen van functie-­‐ en contextvereisten aan beroeps-­‐ en levenservaringen. Deze functies behoren niet tot het eigenlijke terrein van persoonlijkheidsonderzoeken en vereisen aldus geen bijzondere scholing of ervaring. De twee overige functies van interviews en observatie namelijk het helpen tot uitdrukking brengen en het aandachtig beluisteren van persoonlijke gevoelens en motivatie en het helpen duiden, begrijpen en verwerken van problematische levenservaringen vallen wel onder de norm van persoonlijkheidsonderzoeken en dienen dus uitgevoerd te worden volgens de voorwaarden daaraan verbonden. 22 Persoonlijkheidsonderzoeken met behulp van vragenlijsten met een beroepsmatige
inslag.53
De afname van deze vorm van testen kan worden uitgevoerd door zowel een
psycholoog als iemand die een opleiding heeft genoten bij een psycholoog om deze
test op bekwame wijze af te nemen. De interpretatie van de resultaten kan enkel
gebeuren door een psycholoog zelf. Een consulent zonder diploma van psycholoog
kan deze interpretatie wel uitvoeren indien een psycholoog borg staat voor de
opleiding van de consulent en borg staat voor de selectie van de test. Daarbij hoort de
psycholoog regelmatig de deskundigheid van de consulent bij de interpretatie van de
resultaten te toetsen. De overeenkomst tussen het bureau van de arbeidsbemiddeling
en de psycholoog beschrijft nauwkeurig welke vragenlijsten door welke consulent
mogen worden toegepast, wat de opleiding van deze consulenten inhoudt en op welke
wijze de psycholoog de controle over de kwaliteit van de dienstverlening controleert.
De moeilijkheidsgraad van de desbetreffende testen en de voorafgaande opleiding van
de consulent zijn belangrijke elementen bij de afweging voor deze beslissingen.
Uiteindelijk draagt de psycholoog de eindverantwoordelijk over de kwaliteit van de
verleende diensten en over de rapportering omtrent de persoonlijkheidskenmerken.
Indien de consulent verantwoordelijk is voor de rapportering, vermeldt men op het
rapport dat de rapportering over de bekwaamheid van een sollicitant op vlak van
persoonlijkheidskenmerken gebaseerd is beroepsmatige vragenlijsten afgenomen
onder verantwoordelijkheid van een psycholoog.
Hier wordt eveneens bij de bevestiging van de opdracht verwezen naar de methodes
die men gepland is te gebruiken.
Persoonlijkheidsonderzoeken
met
behulp
van
gestandaardiseerde
en
computergestuurde interpretatie en rapportering.
Dit vormt een bijzonder geval, gezien de interpretatie en de rapportering bij deze
methodes niet gebeurd door een persoon maar door een derde partij op een
computergestuurde wijze. Deze methodes kunnen op vraag van de cliënt bij het
dossier worden gevoegd mits de consulent geen wijziging in de rapporteringen
53 Zoals de Nederlandse PersoonlijkheidsVragenlijst en de Occupational Personality Questionnaire, deze testen werden ontworpen door psychologen en worden verkocht voor gebruik aan niet-­‐psychologen. 23 doorvoert en indien er expliciet wordt verwezen54 naar het onderzoek en naar het
systeem verantwoordelijk voor de verwerking en de rapportering van de gegevens. De
verwijzing naar de geplande methodes en de vermelding van de persoon die de
selectieactiviteit heeft uitgevoerd zijn ook hier van toepassing.
Rapportering of bespreking van persoonlijkheidsindrukken met behulp van interviews
of observatie.
Het is mogelijk dat er binnen de rapportering een verslag wordt opgemaakt omtrent de
indrukken over de persoon en zijn bekwaamheid ten opzichte van de functievereisten,
gebaseerd op observatie en interviews alsook op de ervaring en opleiding van de
consulent die deze afneemt. Deze gegevens moeten steunen op feiten verzameld
gedurende de observatie en de duur van het interview, waarna deze gegevens vertaald
worden naar courant taalgebruik. Gezien het gevaar voor subjectiviteit bij deze
methode dient men het rapport af te sluiten met volgende oordeelonthouding: “De
uitspraken over de geschiktheid als persoon zijn gebaseerd op indrukken, verzameld
tijdens het interview en/of op observatie en op ervaringskennis; zij zijn geen
uitspraken gebaseerd op het vakkundige gebruik van psychodiagnostische
methodes.”.
Bij deze methode vermeld men evenzeer de methodes waarop de evaluatie zal steunen
bij de bevestiging van de opdracht alsook welke consulent de selectieactiviteit
uitvoert.
3.1.2.2 Bijzondere screeningsvormen 46.
Zoals eerder vermeld is er geen regelgeving die zich toespitst op de algemene
wijze waarop men een screening in de praktijk uitvoert. De Belgische wetgever heeft
voor bepaalde vormen van screening wel bijkomende voorzorgsmaatregelen
ingebouwd. Deze maatregelen betreffen vaak extra gevoelige materie daar waar een
sollicitant nood heeft aan bijzondere bescherming van zijn rechten.
54 De verplichte vermelding luidt als volgt: “dit rapport werd gemaakt door het expertsysteem A, op basis van de test B, voor rekening van bureau C, dat opgeleid is om de afname te verzorgen van de test waarop dit rapport zich baseert”. 47.
24 Medische screening is één van deze weinige aspecten van screening die wel
specifiek werd behandeld. Enkel op basis van een gegronde reden is er mogelijkheid
tot medische screening. Zo’n gegronde reden kan variëren van het uitvoeren van
gevaarlijk werk tot het bemannen van zware machines. In KB 28 mei 2003
betreffende gezondheidstoezicht op de werknemers55 en Wet van 28 januari 2003
betreffende
de
medische
onderzoeken
die
binnen
het
kader
van
de
arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd56 werd deze materie vastgelegd. Deze wet
werd expliciet van toepassing verklaard op kandidaat-werknemers in zowel de
publieke als de private sector. 57 Biologische tests, medische onderzoeken 58 of
mondelinge informatiegaring is verboden, de enige uitzondering hierop is indien dit
noodzakelijk is voor het bepalen van de geschiktheid van de kandidaat-werknemer
voor de openstaande betrekking.59
3.2 Social media 3.2.1 Social media in het algemeen 48.
Social media wordt op verschillende wijzen gedefinieerd, één daarvan is een
omschrijving door het Hof van Justitie:
“Dergelijke sites, waarvan tientallen miljoenen mensen dagelijks gebruik
maken, zijn in de eerste plaats gericht op het creëren van virtuele
gemeenschappen waar personen met elkaar kunnen communiceren en zo
vriendschappen kunnen aanknopen. In hun profiel kunnen gebruikers onder
meer een dagboek bijhouden, hun hobby’s en voorkeuren opgeven, hun
vrienden tonen, eigen foto’s plaatsen en videofragmenten uploaden.”60
55 KB 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers, BS 16 juni 2003, 32158. 56 Wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd, BS 9 april 2003, 17757. 57 Art. 2 Wet medische onderzoeken. 58 Art. 14 KB gezondheidstoezicht op de werknemers. 59 Art. 3 §1 Wet medische onderzoeken. 60 HvJ 16 februari 2012, nr. C-­‐360/10, ECLI:EU:C:2012:85. 49.
25 Wat in elke definitie terugkomt, is dat social media een fenomeen is dat
voortspruit uit de beweging gekend is en onder de term Web 2.061. Waar er vroeger
sprake was van eenrichtingsverkeer van informatie op het internet onder het tijdperk
Web 1.0, is er nu interactie met de gebruiker. Verschillende plaatsen op het internet
zoals social media websites sporen de gebruiker aan om zelf gegevens over te maken
naar de servers.62
50.
De informatiestroom van de gebruikers naar de servers noemt men ‘user
generated content’ (UGC). Er zijn 3 basisvoorwaarden verbonden om onder de
noemer UGC te vallen. Eerst en vooral dient de content in zekere mate publiekelijk
toegankelijk zijn, dit houdt in dat de gegevens voor meer dan één persoon zichtbaar
zijn. Men doelt hier voornamelijk op andere gebruikers van een website of personen
binnen een afgebakende groep, private berichten worden omwille van deze
voorwaarde niet gezien als UGC. Daarnaast moet er sprake zijn van enige eigen
inbreng of uiting van creativiteit, een loutere ‘copy-paste’ voldoet aldus niet aan deze
voorwaarde. Ten laatste moet er sprake zijn van een vrijwillige en niet-professionele
verspreiding van deze gegevens door de gebruiker.63
51.
Social media websites maken een belangrijk bestanddeel uit van de revolutie
rond deze Web 2.0 diensten. De eerste van zijn soort ontstond reeds in 1997 en was
genaamd SixDegrees.com. Het profileerde zich als de ideale wijze om in contact te
komen en te communiceren met andere personen, maar de website mislukte en na
amper 3 jaar werd deze terug afgesloten. De eerste echte successen werden geboekt
door MySpace en Friendster, amper enkele jaren na het afsluiten van hun voorganger
SixDegrees. Maar het orgelpunt kwam er in 2004 bij de oprichting van Facebook.64
3.2.2 Social media gebruik in België 61 T. O’REILY, “What is Web 2.0: Design patterns and business models for the next generation of software”, International Journal of Digital Economics 2007, (17) 21-­‐28. 62 D. M. BOYD en N. B. ELLISON, “Social Network Sites: Definition, History, and Scholarschip”, Journal of computer-­‐mediated communiation, 2007, (210) 215. 63 A. M. KAPLAN en M. HAENLEIN, “Users of the world, unite! The challenges and opportunities of Social Media”, Business Horizons, 2010, 2, (59) 63. 64 D. M. BOYD en N. B. ELLISON, “Social Network Sites: Definition, History, and Scholarschip”, Journal of computer-­‐mediated communiation, 2007, (210) 216-­‐219. 52.
26 Inzake het gebruik van social media websites op wereldvlak zijn er zijn
belangrijke culturele verschillen op te merken. Belgen volgen – met enige vertraging in het algemeen het stramien van de westerse landen. 89% van de Belgen met een
internetverbinding heeft een social media account en 72% zegt dit ook regelmatig te
gebruiken vergeleken met 77%, het gemiddelde over de hele wereld. Belgen
spenderen gemiddeld 1 uur en 14 minuten per dag op social media, dit ligt 35 minuten
per dag lager dan het gemiddelde over de rest van de wereld.65
Figuur 166 :
53.
De grootste spelers in België, die de kaap van 2 miljoen gebruikers
overschrijden zijn: Facebook, Youtube, Facebook Messenger, Whatsapp, LinkedIn en
Google+.67 Men kan deze websites ook zien als onderdeel van de ‘klassieke’ social
media websites. Voor de overzichtelijkheid te behouden beperk ik mij tot een kort
bespreking van deze spelers gezien het veld van social media bezaaid is met niche
websites en websites wiens populariteit van korte duur is. Al deze platformen hebben
primair hetzelfde doel, namelijk het verspreiden van informatie en het met elkaar in
contact brengen van personen.
65 http://www.4pmedia.be/key-­‐facts-­‐social-­‐media-­‐belgi%C3%AB-­‐q1-­‐2016 66 Ibid. 67 Zie figuur 1; Facebook Messenger en Whatsapp worden verder niet besproken gezien de ‘user generated content’ op deze websites in principe niet publiek toegankelijk is. 54.
27 De missiebeschrijving van Facebook is terug te vinden op de eigen Facebook-
pagina van de onderneming:
“Facebook’s mission is to give people the power to share and make the world more
open and connected. People use Facebook to stay connected with friends and family,
to discover what’s going on in the world, and to share and express what matters to
them.” 68
LinkedIn is de meest zakelijke van de spelers op de social media markt, het platform
is voornamelijk gericht op het uitbreiden en onderhouden van zakelijke relaties.69 De
missie van LinkedIn is evenzeer op hun eigen website te lezen en luidt als volgt:
“Het is onze missie om wereldwijde professionals met elkaar in contact te brengen
om hen productiever en succesvoller te maken. Wanneer u lid wordt van LinkedIn,
krijgt u toegang tot personen, vacatures, nieuws, updates en inzichten die u helpen
geweldig te zijn in wat u doet.” 70
Google+ is vergeleken met de andere spelers een relatief nieuwe website, hun missie
is niet terug te vinden op hun website maar de basisprincipes zijn dezelfde. Op
Google+ deelt men persoonlijke informatie in bepaalde kringen, deze kringen worden
opgedeeld zoals de gebruiker dit zelf wil. Opmerkelijk bij Google+ is dat dit een
onderdeel vormt van een groter geheel, namelijk Alphabet Inc.. Men kan met
hetzelfde profiel gebruik maken van verschillende diensten 71 aangeboden door
Alphabet Inc.
Youtube verschilt op één vlak zeer duidelijk van de andere platformen, het aanmaken
van een profiel is niet verplicht om gebruik te maken van de dienst, zoals eerder
vermeld is Youtube onderdeel van Alphabet Inc. en is het profiel voor meerdere
diensten bruikbaar. Op hun website profileert Youtube zich als volgt:
“Youtube is begonnen in mei 2005 en geeft miljarden mensen de mogelijkheid
zelfgemaakte video’s te ontdekken, bekijken en delen. Youtube biedt een forum dat
68 https://www.facebook.com/facebook/about/?tab=page_info 69 E.P.M. THOLE en F.C. VAN DER JAGT, “Twitterende werknemers en googelende werkgevers”, Arbeidsrecht 2011, (7) 10. 70 https://www.linkedin.com/about-­‐us?trk=hp-­‐about 71 Het gaat hier onder meer om Gmail, Google Maps, Youtube en Google Drive. 28 iedereen kan gebruiken om wereldwijd contact te leggen met anderen, mensen te
informeren en te inspireren. De site is een distributieplatform voor makers van
originele content en voor adverteerders, hoe groot of klein ook.” 72
Wat opvalt bij deze omschrijving is dat er expliciet wordt verwezen naar het business
model van Youtube, namelijk inkomsten generen door het verkopen van
advertentieplaatsen.
3.2.3 Screening en social media 55.
Werkgevers hebben sinds enkele jaren social media websites ontdekt als bron
voor informatie over kandidaat-werknemers. 73 Een van de basisprincipes waarop
social media websites berusten, is zoals hoger beschreven de stimulans tot delen van
persoonlijke informatie. Het is dan ook mogelijk voor de werkgever om op deze wijze
zonder veel moeite bijzonder veel te weten komen over een sollicitant74. Informatie
die op basis van een uitgebreide screening door middel van de basistechnieken voor
screening onmogelijk te achterhalen zijn. Deze vorm van screening heeft zich mede
door zijn eenvoud ontwikkeld tot de basisvorm van screening en wordt door een
enorm aantal werkgevers gehanteerd. Uit onderzoek blijkt dat 88% van de werkgevers
een sollicitant screent op social media websites.75 De voornaamste reden tot screening
van kandidaat-werknemers is om meer te weten te komen over de persoon om op
basis daarvan een beslissing te nemen of de kandidaat daadwerkelijk past voor de
openstaande functie.76 De meeste werkgevers maken gebruik van de zoekmachines
binnen de social media websites om het profiel van hun sollicitanten te vinden en te
bekijken maar er zijn ook werkgevers die een stap verder gaan. Sommigen kiezen
ervoor om zelf een profiel aan te maken op deze social media websites en zich te
72 https://www.youtube.com/yt/about/nl/ 73 E. P. M. THOLE en F. C. VAN DER JAGT, “Wat moet een advocaat van privacyrecht weten?”, Advocatenblad 29 april 2011, (20) 21. 74 C. VAN OLMEN en S. BALTAZAR, “Médias Sociaux et droit social: pièges et opportunités. Quel usage peut faire l’employeur des données et propos diffusés par les salariés via les média sociaux, du recrutement à la fin du contrat?”, in Instituut Voor Bedrijfsjuristen, Le droit des affaires en évolution. Tendensen in het bedrijfsrecht., Brussel, Bruylant, 2012, (151) 153. 75 A. VAN DEN BOSCH, Netwerksites als Screeningtool, doctoraatsthesis communicatiewetenschap Universiteit van Amsterdam, 2010, 14. 76 J. H. J. TERSTEGGE, H. H. DE VRIES, T. A. J. REINDERS en I. VAN DER HELM, Wet bescherming persoonsgegevens, Deventer, Kluwer 2001, 46. 29 verbinden met de kandidaat-werknemer, om op deze wijze toegang te krijgen tot
informatie die normaliter afgeschermd is voor een niet verbonden persoon. 77
Informatie die van goudwaarde is met het intuitu personae karakter van een
arbeidsovereenkomst in het achterhoofd.78
4 De sollicitatieprocedure 4.1 De goede trouw 4.1.1 De uitvoering ter goede trouw van overeenkomsten – Art. 1134, lid 3 BW 56.
Het principe van de goede trouw is in België wettelijk verankerd in art. 1134,
lid 3 BW. Dit artikel bepaalt dat alle overeenkomsten te goeder trouwen dienen te
worden uitgevoerd. In het arbeidsrecht wordt hier over het algemeen weinig belang
aan gehecht, men kan zelfs nergens een artikel terugvinden waarin expliciet vermeld
wordt dat de arbeidsovereenkomst te goeder trouw dient worden uitgevoerd. 79
Niettemin is men het eens dat bij gebrek aan aangepaste wetgeving het gemeen recht
van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten, zolang dit niet incompatibel is met de
wil van de wetgever. 80 Ook de arbeidsovereenkomst dient dus te goeder trouw
uitgevoerd te worden.81 Maar zoals eerder aangehaald is er op het moment van de
sollicitatieprocedure nog geen sprake van een overeenkomst, men onderhandelt enkel
over de eventuele afsluiting van een overeenkomst. Er worden verschillende
argumenten aangehaald die de toepassing van de goede trouw tijdens de
precontractuele fase steunen.
77 W. C. MARTUCCI en R. J. SHANKLAND, “New laws prohibiting employers from requiring employees to provide acces to Social-­‐Networking sites, Employment Relations Today 2012, (79) 80. 78 J. STEYAERT, Arbeidsovereenkomst. Handarbeiders en bedienden, Gent, Story-­‐Scientia, 1973, 12. 79 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever: een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1994, 121. 80 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, (971) 974, nr. 6. (hierna: W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht”). 81 Arbh. Luik, 23 juni 1983, JL 1984, 251; G. DEMEZ, “Le droit au respect de la vie privée dans le cadre des tests préalables à l’embauche” in J.-­‐F. LECLERCQ, D. DE ROY, J.-­‐F. NEVEN, G. DEMEZ, E. PLASSCHAERT, S. VAN WASSENHOVE, E. CARLIER, G. ALBERT en C. WANTIEZ, Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Jeune barreau, 2005, (55) 60. 30 Ten eerste is het principe van de goede trouw een algemeen rechtsbeginsel, dat het
domein van de uitvoering van overeenkomsten overstijgt en aldus van toepassing is
op verbintenissen in het algemeen.82
Andere auteurs halen aan dat indien overeenkomsten te goeder trouw uitgevoerd
dienen te worden, de precontractuele fase a fortiori eveneens het principe van de
goede trouw dient te volgen.83
Een laatste argument kan uit de wet zelf worden geput, niet de huidige bewoording in
het BW, maar het oorspronkelijke ontwerp in de Code Civil84 waar men sprak over te
goeder trouw zijn bij het sluiten van de overeenkomst.85
4.1.2 Functies van de goede trouw 57.
De goede trouw heeft in België drie verschillende functies: interpretatieve,
aanvullende en beperkende werking van de goede trouw.
58.
De interpretatieve werking heeft tot gevolg dat men breder moet kijken dan
letter van de overeenkomst86, men dient de overeenkomst volgens een billijke en
redelijke wijze interpreteren. Deze wijze houdt in dat er rekening gehouden wordt met
het doel en de gerechtvaardigde verwachtingen die werden opgewekt bij het afsluiten
van de overeenkomst.87
59.
Een andere functie van de goede trouw is de aanvullende werking. Dit houdt
in dat alle verbintenissen dienen worden nagekomen, ook de verbintenissen die
worden geacht deel uit te maken van de overeenkomst, bovenop wat er expliciet of
82 P. VAN OMMESLAGHE, “L’exécution de bonne foi, principe général de droit?”, TBBR 1987, (101) 105, nr. 11. 83 C. BEDORET, “La bonne foi et le contrat de travail: baliverne, balise ou baliste?”, Or. 2009, nr. 2, (12) 13-­‐14. (hierna: C. BEDORET, “La bonne foi et le contrat de travail: baliverne, balise ou baliste?”); P. MARCHANDISE, “La libre négocitation – Droits et obligations des négociateurs”, JT 1987,(621) 622, nr. 14. 84 Men heeft volgens de voorbereidende werken het woord ‘contractées’ uiteindelijk weggelaten omdat het aanzien werd als een nodeloze herhaling. 85 P. A. FORIERS, “Dol par réticence dolosive et erreur inexcusable” in Y. POULLET, Liber Amicorum Michel Coipel, Brussel, Kluwer, 2004, (315) 318, nr. 2. 86 P. VAN OMMESLAGHE, “Rapport Général” in X., La bonne foi (journées Louisianaises) in Travaux de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, 43, Parijs, Litec, 1994, (9) 28, nr. 5. 87 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht”, supra vn. 80, (971) 975, nr. 8. 31 impliciet werd afgesproken. 88 De informatieverplichting is hier een cruciale
uitwerking van in de sollicitatieprocedure.89
60.
De derde en laatste functie van de goede trouw is de beperkende werking. De
houder van een recht wordt beperkt in de uitoefening van dat recht indien de
uitoefening hiervan als kennelijk strijdig90 met de redelijkheid of billijkheid wordt
aanzien91. De belangrijkste toepassing hiervan is de figuur van de rechtsmisbruik, dat
in het arrest van het Hof van Cassatie van 19 september 1983 voor het eerst in
verband werd gebracht met de beperkende werking van de goede trouw.92 Zelf in
zodanige mate dat het Hof van Cassatie in latere arresten93 oordeelde dat de voor de
toepassing van het rechtsmisbruik bestaande maatstaven, gebruikt moeten worden
voor de vaststelling van de beperkende functie van de goede trouw. 94
4.1.3 De goede trouw binnen de sollicitatieprocedure 61.
Éen van de pijnpunten van de sollicitatieprocedure is het gebrek aan
afdwingbare rechtsregels. Goede trouw speelt een belangrijke rol in de
precontractuele fase en brengt in zekere mate soelaas aan dit tekort. Benadeelde
sollicitanten maken op basis hiervan via de leer van de onrechtmatige daad kans op
een schadevergoeding. 95 Zo oordeelde de arbeidsrechtbank te Antwerpen dat de
normen bepaald in CAO nr. 38 regels van behoorlijk handelen zijn, waarvan de
beginselen gebruikt kunnen worden als een leidraad, zelfs in situaties waar de CAO
88 C. BEDORET, “La bonne foi et le contrat de travail: baliverne, balise ou baliste?” supra vn. 83, (12) 12; W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht”, supra vn. 80, (971) 977, nr. 10. 89 Zie infra nr. 68 e.v. 90 W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, “Goede trouw en getrouw beeld” in G. BAERT, Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-­‐Scientia, 1986, (103) 110. 91 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht”, supra vn. 80, (971) 979-­‐980, nr. 13. 92 Cass. 19 september 1983, Pas. 1984, I, 55. 93 Cass. 17 mei 1990, RW 1990-­‐91, 1085; Cass. 20 februari 1992, JT 1992, 454; Cass. 5 juni 1992, Arr. Cass. 1991-­‐92, 941.: Cass. 16 januari 1986, Arr. Cass. 1985-­‐1986, 683; Cass. 11 juni 1992, Arr. Cass. 1992, 963. 94 Er is sprake van rechtsmisbruik indien men zijn recht op zodanige wijze uitoefent met de intentie om te schaden zonder daar zelf voordeel uit te krijgen of indien men kiest voor de uitoefeningswijze met het meeste nadeel voor een derde als het voordeel van die keuzes hetzelfde is. 95 Y. STOX, Discriminatie en identiteit. Identiteitsgebonden werkgevers in het Belgisch en Europees arbeidsrecht, Gent, Larcier, 2010, 109. 32 niet van toepassing is96. Mede hierdoor kreeg CAO nr. 38 heel wat inhoudelijke maar
ook algemene kritiek sinds haar ontstaan.97 De invulling van de term goede trouw in
het arbeidsrecht werd ook voor een groot deel verder uitgewerkt door de rechtspraak,
voornamelijk door de arbeidshoven en de arbeidsrechtbanken.98
4.2 Wetgevend kader 62.
Voor de verdere bespreking gaan we uit van een werving van personeel in de
private sector. Bij het aanwerven van een ambtenaar zijn er een aantal
toelaatbaarheidsvoorwaarden van toepassing die vervat liggen in het administratief
statuut. 99 De toelatings- en aanwervingsvoorwaarden waaraan arbeidscontracten
dienen te voldoen zijn uitgewerkt in de Algemene Principes KB100 en het Vlaams
Personeelsstatuut.101
63.
In de private sector heeft de potentiële werkgever een grotere vrijheid bij de
aanwerving van zijn personeel en over de wijze waarop deze aanwerving gebeurt.
Deze vrijheid komt voort uit het principe van wilsautonomie. Op basis van dit
principe kan de werkgever vrij kiezen welke sollicitant hij aanneemt en waarop hij
steunt bij het maken van die beslissing.102 Maar ook die vrijheid is verre van absoluut,
de overheid heeft in de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38 103 hier bepaalde
beperkingen aan gesteld.
96 Arbrb. Antwerpen 30 juni 2004, RW 2005-­‐06, 670. 97 H. SCHUYVENS, “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers: een stap in de richting van een volwaardig aanwervingsrecht”, Soc.Kron. 1984, (61) 65-­‐67. 98 De schending van de goede trouw wordt verder besproken in hoofdstuk 4.6. 99 R. JANVIER, Contractanten in overheidsdienst, Gent, Mys & Breesch, 1997, 26. 100 KB 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de Gemeenschaps-­‐ en Gewestregeringen en van de Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie, alsook op de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhangen, BS 9 januari 2001, 419. 101 B.Vl.Reg. 13 januari 2006 houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse overheid, BS 27 maart 2006, 17247. 102 M. JAMOULLE, “La vie privée et le droit du travail”, Ann.dr.Louvain 1984, (19) 29-­‐30. 103 CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, BS 28 juli 1984, 10.735 (hierna: CAO nr. 38). 64.
33 Alvorens verder in te gaan op de regelgeving hierin vervat, eerst een
omschrijving van wat een CAO of Collectieve Arbeidsovereenkomst is:
“een akkoord dat gesloten wordt tussen één of meer werknemersorganisaties en
één of meer werkgeversorganisaties of één of meer werkgevers en waarbij de
individuele en collectieve betrekkingen tussen werkgevers en werknemers in
ondernemingen of in een bedrijfstak worden vastgesteld en de rechten en
verplichtingen van de contracterende partijen worden geregeld.” 104
65.
Enkel de artikelen van normatieve aard kunnen, en dit is het geval in CAO nr.
38, algemeen verbindend worden verklaard, wat betekent dat alle andere artikelen
(van obligatoire aard) niet verbindend zijn105 ten aanzien van de werkgevers en
werknemers die niet onder het ressort van het paritaire orgaan vallen of indien ze zich
buiten de werkingssfeer van de CAO bevinden.106 Bij CAO nr. 38 werden artikelen 1
tot en met 6 en art. 19 algemeen verbindend verklaard, door het KB van 11 juli
1984. 107 De andere artikelen zijn niet meer dan loutere aanbevelingen van de
interprofessionele werkgevers- en werknemersorganisaties gericht aan hun leden108.
Er is wel een beïnvloedingsplicht omtrent deze bepalingen voor degenen die de CAO
nr. 38 hebben ondertekend 109. Het toepassingsgebied van CAO nr. 38 is eerder
beperkt, het is enkel van toepassing op sollicitanten die ingaan op werkaanbiedingen
door werkgevers en op die werkgevers die een oproep hebben gedaan tot de
arbeidsmarkt ter invulling van een openstaande vacature.110 Het Hof van Cassatie
oordeelde dat selectiebureaus niet de werkelijke werkgever zijn zoals deze hier
worden bedoeld en aldus niet onder de toepassing van CAO nr. 38 vallen.111
104 Artikel 5 wet 5 december 1968 betreffende de collectieve overeenkomsten en de paritaire comités, BS 15 september 1969, 267. 105 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht. Editie 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 108-­‐109. 106 R. BLANPAIN, De collectieve arbeidsovereenkomst, Brugge, Die Keure, 2011, 101. 107 KB 1 juli 1984 waarbij de artikelen 1 tot 6 evenals artikel 19 van de op 6 december 1983 in de Nationale Arbeidsraad gesloten collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers algemeen verbindend wordt verklaard, BS 28 juli 1984, 10735. 108 W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-­‐2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 332. 109 B. OVERSTEYNS, “juridische problemen bij de aanwerving”, in B. OVERSTEYNS (ed.), Gezondheid en onderneming. Aids, alcohol, drugs en roken, Brugge, Die Keure, 1989, (67) 86. 110 Art. 2 CAO nr. 38. 111 Cass. 17 januari 2002, RW 2003-­‐2004, 534, noot W. RAUWS. 66.
34 Hier komt aldus het belang van de goede trouw naar boven, niet bindende
normen worden daarbij gebruikt ter concretisering van de goede trouw en verkrijgen
op deze wijze toch een zekere slagkracht. Terwijl bij de algemeen verbindend
verklaarde normen de goede trouw slechts een eerder aanvullende functie heeft.112 Dit
belang wordt nogmaals versterkt door de vrees voor willekeur bij de sollicitatie en
gezien zelf het meest elementaire vertrouwen soms deuken krijgt.113 De volgende
opsomming van rechten en plichten van zowel sollicitanten als de werkgevers is op
geen enkele wijze limitatief, ze is voornamelijk gebaseerd op de inhoud van CAO nr.
38 en de rechtspraak die daarmee in verband staat.114
4.3 CAO nr. 38 4.4 Rechten en plichten sollicitant 67.
De rechten van sollicitanten zijn enkel geregeld in artikelen die niet algemeen
verbindend zijn verklaard en aldus moeilijker afdwingbaar zijn, ze worden zoals
hoger beschreven gezien als loutere aanbevelingen.
4.4.1 Informatieverplichting 68.
Gebaseerd op de goede trouw heeft zowel de sollicitant als de werkgever een
bepaalde vorm van spreekplicht gebaseerd op het recht van informatie115 van de
andere partij. Gezien het uitwisselen van informatie de spil vormt van de
sollicitatieprocedure is dit van een niet te onderschatten belang.116 In artikel 13 van
CAO nr. 38 wordt er expliciet verwezen naar de goede trouw, wat op zich geen
meerwaarde biedt en eerder verkeerdelijk de indruk kan wekken dat de goede trouw
112 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht”, supra vn. 80, (971) 988-­‐989, nr. 22. 113 H. SCHUYVENS, “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers: een stap in de richting van een volwaardig aanwervingsrecht”, Soc.Kron. 1984, (61) 61-­‐
62. 114 L. CORNELIS, “La bonne foi: aménagement ou entorse à l’autonomie” in S. DAVID-­‐
CONSTANT, La bonne foi – Actes du colloque organisé le 30 mars 1990 par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège, Luik, Jeune Barreau, 1990, (17) 39, nr. 17. 115 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 112, nr. 192. 116 B. PONET en L. CORNELIS, “Precontractuele informatie en goede trouw: hoe zich aan te passen aan zijn gesprekspartner?” in Instituut voor bedrijfsjuristen (ed.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Wat al dan niet meedelen vóór het sluiten van een contract?, Brussel, Bruylant, 2006, (403) 426, nr. 30. 35 minder verband houdt met de andere artikelen. Een sollicitant dient de werkgever de
nodige informatie te bezorgen, voor zover deze niet beperkt is door andere wetgeving
zoals het recht op privacy of anti-discriminatie.
69.
Onder de nodige informatie verstaat men alle informatie opdat die als
voldoende, juist en adequaat kan worden bestempeld.117 Bij de toelichting bij dit
artikel spreekt men o.a. over het verschaffen van informatie omtrent beroeps- en
studieverleden118 die de werkgever nodig heeft om tot een correcte inschatting van de
contractpositie te komen. 119 Deze plicht om de tegenpartij te informeren is een
middelenverbintenis.120 Het is aldus niet noodzakelijk dat de tegenpartij een bepaalde
graad van geïnformeerd zijn behaald, men dient zich enkel zoals een bonus pater
familias in te spannen121 om de andere partij informatie te verstrekken. Specifieker
gezien dient men alle informatie mede te delen waarvan de persoon zelf beschikt of
behoort de beschikken.122 De informatie waarover een persoon behoort te beschikken
is afhankelijk van concrete omstandigheden waar een normaal voorzichtig persoon
van de relevante categorie over zou beschikken.123
70.
Deze middelenverbintenis evolueert richting een resultaatverbintenis naar
mate de andere partij beschikt over professionele kennis die verband houdt met de
aard van de informatie, aangezien de informatie waarover die persoon behoort te
beschikken zich dan gevoelig uitbreidt.124 Naast de professionele kennis zijn ook de
concrete omstandigheden van belang: indien er bijvoorbeeld tijdsdruk zat achter de
beslissing zal dit een rol spelen in de beoordeling van de informatieplicht.125
117 S. STIJNS, Leerboek Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2005, 138. 118 Art. 13 CAO nr. 38 119 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 154. 120 Brussel 30 april 1979, RW 1979-­‐1980, 846. 121 R. VANDEPUTTE, De overeenkomst: haar bestaan, haar uitvoering en verdwijning, haar bewijs, Brussel, Larcier, 1977, 172, nr. 4. 122 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 119-­‐120, nr. 208. 123 A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten: grondslagen, draagwijdte en sancties, Antwerpen, Intersentia, 2000, 205-­‐206, nr. 472. 124 W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek.”, RW 1980, (490) 518. 125 A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten: grondslagen, draagwijdte en sancties, Antwerpen, Intersentia 2000, 205-­‐
206, nr. 472. 71.
36 In principe heeft de plicht om informatie op te vragen geen betrekking op
zaken die gekend zijn bij de doorsnee bevolking. Desondanks wordt hier een
verfijning op toegepast, men dient na te gaan in hoeverre de contractpartij die recht
heeft op informatie in concreto behoort tot het brede publiek.126 Omtrent informatie
die aldus wel tot de kennis van het brede publiek behoren en waarvan de
medecontract dus op de hoogte van is of dient te zijn, bestaat er geen informatieplicht.
72.
Daarenboven is de informatieplicht niet van tel ten opzichte van een persoon
die werkelijk onwetend is op desbetreffend gebied.
127
Deze onwetendheid kan
voortvloeien uit de aanwezigheid van een vertrouwensrelatie, afkomstig uit het intuitu
personae karakter van de arbeidsovereenkomst. 128 Een onvermogen om zich
hieromtrent te informeren of een toestand van minderwaardigheid van een
contractpartij kan de oorzaak zijn van zo’n onwetendheid. 129
4.4.2 Vertrouwelijkheidsplicht 73.
Gezien de grote hoeveelheid informatie die beide partijen aan elkaar
toevertrouwen door de werking van de informatieplicht in de sollicitatieprocedure,
diende men enige bescherming in te bouwen. Dit kwam er in de vorm van de plicht
tot confidentialiteit, evenzeer vastgelegd in CAO nr. 38. 130 Deze plicht tot
confidentialiteit kan aanzien worden als een gevolg van de aanvullende werking van
de goede trouw.131 Beide partijen dienen de confidentialiteit van de informatie te
bewaren.
W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek.”, RW 1980, (490) 516-­‐517. 127 J.-­‐F. ROMAIN en P. VAN OMMESLAGHE, Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé : des atteintes à la bonne foi, en général, et de la fraude, en particulier (Fraus omnia corrumpit), Brussel, Bruylant, 2000, 862, nr. 377. 128 A. DE BOECK, Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten: grondslagen, draagwijdte en sancties, Antwerpen, Intersentia, 2000, 424-­‐429, nr. 1005. 129 D. FRERIKS, “Onderzoeks-­‐ en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, (1187) 1231, nr. 47. 130 Art. 14 CAO nr. 38 131 P. MARCHANDISE, “La libre négocitation – Droits et obligations des négociateurs”, JT 1987,(621) 623, nr. 22. 126
37 4.4.3 Zorgvuldigheidsplicht 74.
De zorgvuldigheidsplicht is in zekere mate de tegenpool van de
informatieverplichting. Volgens deze zorgvuldigheidsplicht is het verstrekken van
informatie geen enkelzijdig gebeuren.132 Er wordt van de tegenpartij verwacht dat
deze zelf op zorgvuldige wijze handelt en m.a.w. zelf onderzoek verricht.133 Deze
plicht tot onderzoek heeft volgens een deel van de rechtsleer geen betrekking op
informatie die een sollicitant zelf heeft verschaft. Omtrent deze informatie zou de
potentiële werkgever ervan uit mogen gaan dat die te goede trouw is verschaft en
aldus correct is.134 Andere auteurs binnen de rechtsleer spreken eveneens over een
zekere graad van goede trouw komende van de informatie verstrekkende partij maar
vinden het een brug te ver om de andere partij volledig te ontslaan van enige plicht tot
onderzoek naar deze informatie.135 Beide partijen moeten zich steeds als bonus pater
familias gedragen, wat niet kan inhouden dat men zomaar alle informatie gelooft
zonder er tenminste een kritische blik op te werpen. 136 Daarnaast kan de
zorgvuldigheidsplicht evenzeer betrekking hebben op de wijze van afbreken van de
onderhandelingen, wat kan leiden tot een culpa in contrahendo.137 Het opstarten van
onderhandelingen zonder enige bedoeling om uiteindelijk een overeenkomst af te
sluiten, maar bijvoorbeeld met als doelstelling het achterhalen van geheime informatie
gaat evenzeer in tegen de goede trouw.138
132 G. SCHRANS, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, (1) 14-­‐15, nr. 8. 133 F. GLANSDORFF, “L’information précontractuelle en droit commun”, in Instituut der bedrijfsjuristen (ed.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Wat al dan niet meedelen vóór het sluiten van een contract?, Brussel, Bruylant, 2006, (1) 4. 134 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 186. 135 A. DE BERSAQUES, “La <culpa in contrahendo>” (noot onder Luik 3 april 1962), RCJB 1964, (277) 286. 136 D. FRERIKS, “Onderzoeks-­‐ en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, (1187) 1223, nr. 34. 137 L. CORNELIS, “Le dol dans la formation du contrat” (noot onder Cass. 2 mei 1974), RCJB 1976, (37) 40, nr. 7; De beperking van het recht om de onderhandelingen af te breken wordt niet verder besproken in deze masterproef gezien dit aspect pas van tel is na de uitvoering van de screening. 138 D. PHILIPPE, “Rapport belge” in X., La bonne foi (journées Louisianaises) in Travaux de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, 43, Parijs, Litec, 1994, (61) 66, nr. 3. 38 4.5 Rechten en plichten werkgever 4.5.1 Algemeen verbindend verklaarde bepalingen 75.
De werkgever is verplicht om de kosten op zich te nemen met betrekking tot
examens en onderzoeken uitgevoerd door deskundigen en verricht door/bij een
sollicitant indien de werkgever de opdracht daartoe heeft gegeven.139 Deze regel werd
in het leven geroepen om te vermijden dat sollicitanten zelf financiële inspanningen
moet verlenen om zich kandidaat te stellen voor een vacature. Dit alles zonder
afbreuk te doen aan de bepalingen van het Algemeen Reglement op de
Arbeidsbescherming in verband met de bevoegdheden van de arbeidsgeneesheren.
Het beginsel van een evenwichtige beoordeling wordt geschaad indien de werkgever
dit niet doet ongeacht of de sollicitant achteraf wordt aangenomen. De
sollicitatieprocedure is namelijk louter in het belang van de werkgever, die een
werknemer wil aannemen die past bij zijn verwachtingen en behoeften.140
76.
De werkgever is verplicht een bewijsschrift te overhandigen aan een sollicitant
die onderworpen is aan de werklozencontrole indien deze aan een selectie-onderzoek
deelneemt.141 Hierop worden de datum en het uur van het bezoek vermeld alsook de
motivatie tot weigering van de kandidaat.
77.
Indien een sollicitant bepaalde stukken samen met zijn sollicitatiebrief heeft
toegestuurd waartoe de sollicitant kosten heeft gemaakt142, dient de werkgever deze
gedurende een redelijke termijn ter beschikking te houden opdat de sollicitant daar
nog
verder
nuttig
gebruik
van
kan
maken.
143
Dit
gebaseerd
op
het
evenredigheidsbeginsel, gezien het ogenblikkelijk vernietigen of onnodig bijhouden
van deze materialen geen (rechtmatig) voordeel biedt aan de potentiële werkgever
139 Art. 3 CAO nr. 38 140 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht”, supra vn. 80, (971) 989, nr. 23. 141 Art. 4 CAO nr. 38 142 Zoals getuigschriften, publicaties, referenties, foto’s, afschriften van diploma’s en consoorten. 143 Art. 5 CAO nr. 38 39 maar wel vermijdbare kosten voor de sollicitant met zich meebrengt. 144 Een andere
stroming baseert zich hiervoor op de verplichte teruggave vervat in de figuur van de
bruikleen.145
78.
Een werkgever kan een sollicitant niet vragen om gezegelde en eensluidend
verklaarde afschriften van diploma’s, getuigschriften, attesten en andere stukken.146
Deze regel werd overgenomen uit de selectieprocedure in de publieke sector, waarbij
de werkgever zich tevreden moet stellen met een goed leesbare kopie. Indien de
werkgever twijfels heeft omtrent de echtheid van de overlegde documenten, kan hij
wel vragen tot voorlegging van het origineel document.
79.
Bij de schending van deze algemeen verbindend verklaarde gedragsregels
bestaat de mogelijkheid tot opleggen van administratieve geldboetes.
147
De
rechtspraak toont aan dat hier bitter weinig gebruik gemaakt van wordt gemaakt.
Daarenboven stelt men in de rechtsleer de opportuniteit van deze sancties ernstig in
vraag.148
4.5.2 Niet algemeen verbindend verklaarde gedragsregels 80.
De aanbevelingen die hieronder worden geformuleerd zijn in se niet
afdwingbaar, maar net zoals deze voor de sollicitanten wordt de goede trouw hier
gebruikt om dit te verhelpen.
81.
Het Hof van Justitie oordeelde dat een sollicitant recht heeft op een
inzichtelijke, systematische en controleerbare sollicitatieprocedure. Dit wordt als
noodzakelijk beschouwd om te kunnen beoordelen of een sollicitant een eerlijke kans
werd gegeven.149
144 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht”, supra vn. 80, (971) 989, nr. 23. 145 H. SCHUYVENS, “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers: een stap in de richting van een volwaardig aanwervingsrecht”, Soc.Kron. 1984, (61) 68. 146 Art. 6 CAO nr. 38 147 Art. 1, 14° Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, BS 13 juli 1971, 8621. 148 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht”, supra vn. 80, (971) 993, nr. 28. 149 HvJ 17 oktober 1989, nr. C-­‐109/88, ECLI:EU:C:1989:231, Jur. 1989, 3199. 82.
40 De spreekplicht van de werkgever houdt in dat hij de potentiële werknemer in
de mogelijkheid moet stellen om een correct beeld over de functie te vormen door
hem voldoende informatie te verschaffen. Daarvoor dient de potentiële werkgever een
sollicitant te informeren over de aard van de functie, de eisen om de functie uit te
oefenen, plaats waar de functie verricht moet worden 150 , de wijze waarop
gesolliciteerd kan worden en indien van toepassing de bedoeling om een
wervingsreserve aan te leggen.151 Dit is een duidelijke veruiterlijking van het recht op
informatie van een sollicitant wat een soort van spreekplicht voor de werkgever met
zich meebrengt, dat zich op een zelfde wijze laat invullen als bij de sollicitanten.152
Deze verplichting ligt tevens in de lijn van het transparantieprincipe, volgens dewelke
een sollicitant voldoende geïnformeerd dient te worden opdat hij op basis van alle
elementen een inschatting kan doen van de waarde van het werk en op zo een
beslissing kan nemen met kennis van zaken.153
83.
Vergeleken met de werkgever heeft een sollicitant een lichtere plicht tot
verschaffen van informatie aangezien de werkgever een zwaardere onderzoeksplicht
heeft. 154 Een sollicitant is normaal gezien geen vakman bij het ontstaan van de
arbeidsovereenkomst, terwijl de werkgever dit wel steeds als deskundige aangaat.155
Het is uiteraard steeds mogelijk dat het niet de eerste keer is dat een sollicitant
solliciteert bij dezelfde onderneming of bij ondernemingen werkzaam in de sector
voor een gelijkaardige functie, waardoor er reeds enige kennis werd opgedaan door de
sollicitant.156De informatieplicht betreft alle elementen waarvan de contractspartij
Dit dient enkel te gebeuren voor zover het mogelijk is om de plaats van tewerkstelling vast te stellen. 151 Art. 8 CAO nr. 38 152 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 112, nr. 192. 153 J.-­‐P. CORDIER, “Les informations à fournir dans la phase précontractuelle à la conclusion du contrat de travail” in Instituut voor Bedrijfsjuristen (ed.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Wat al dan niet meedelen vóór het sluiten van een contract?, Brussel, Bruylant, 2006, (357) 387-­‐388. 154 W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht -­‐ 2, Antwerpen, Kluwer, 1987, (393) 398, nr. 516. 155 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 398, nr. 516. 156 E. DEWITTE, “Spreken, zwijgen of liegen … U kiest maar! Of toch niet?!. Welke verplichtingen brengt de goede trouw met zich mee voor de werkgever en kandidaat-­‐
150
41 kennis van heeft of kennis van hoort te hebben en van zodanig belang zijn dat de
andere partij niet zou hebben ingestemd met de(zelfde) voorwaarden indien deze
partij op de hoogte was van deze elementen.157 Enkel met betrekking tot elementen
die een wezenlijk kenmerk vormen van de arbeidsovereenkomst bestaat er een
informatieplicht.158 Daaronder valt alle informatie die naar objectieve maatstaf van tel
is voor de geschiktheid van een sollicitant voor de functie159, maar evenzeer is de
werkgever verplicht om spontaan substantiële informatie aan een sollicitant mede te
delen met betrekking tot de functie en de omkadering rond deze functie.160 Enkel dit
objectief criterium is niet voldoende om de informatieplicht volledig af te lijnen, aan
de goede trouw is er namelijk ook een subjectief criterium verbonden. Men dient te
handelen op een wijze die rekening houdt met de subjectieve omstandigheden van de
andere partij (sollicitant), met name deze zijn kennis en bevoegdheid.161 Men hoort
dus rekening te houden met de subjectieve persoonlijkheid van de andere partij,
zodanig dat er rechtspraak is die meent dat de werkgever zelf dient de vragen naar
welke informatie voor een sollicitant van substantiële waarde zijn en bijgevolg zijn
informatieplicht daaraan dient aan te passen.162
84.
De selectieprocedure moet binnen een redelijke termijn gebeuren. 163 Dit
brengt eveneens met zich mee dat beide partijen moeten handelen op een zodanige
wijze dat de onderhandelingen binnen een redelijke termijn kunnen worden
afgesloten. Het is dus niet toegelaten om de onderhandelingen langer aan te houden
werknemer in de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst, en wanneer krijgen zij het deksel van de wilsgebreken op hun neus?”, Jura Falc. 2010-­‐2011, (285) 300. 157 B. OVERSTEYNS, “Recht op informatie van werkgever, recht op privacy van sollicitant. Enkele juridische problemen rond sollicitatie en aanwerving”, Or. 1988, (178) 182; H. SCHUYVENS, “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers: een stap in de richting van een volwaardig aanwervingsrecht”, Soc.Kron. 1984, (61) 69, nr. 77. 158 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 116-­‐117. 159 Bijvoorbeeld indien iemand solliciteert voor de functie van taxichauffeur zonder in het bezit te zijn van een rijbewijs. 160 Zoals financiële problemen indien die een impact kunnen hebben op de uitbetaling van het loon in de nabije toekomst; W. RAUWS, “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht -­‐ 2, Antwerpen, Kluwer, 1987, (393) 398, nr. 516. 161 W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek.”, RW 1980, (490) 515. 162 Ibid. 516. 163 Art. 15 CAO nr. 38 42 dan noodzakelijk en op deze wijze valse verwachtingen in de hand te werken, terwijl
de beslissing tot weigering reeds werd genomen. Ook het uitstralen van een schijn van
exclusiviteit ten opzichte van een sollicitant, terwijl er reeds gesprekken bezig zijn
met andere kandidaten, valt onder deze norm.164 Een sollicitant die door de werkgever
werd geweigerd dient daar eveneens binnen een redelijke termijn van op de hoogte
worden gebracht.165
85.
Ook de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van een sollicitant wordt
in art. 9 CAO nr.38 opgenomen 166, op basis van dit artikel bepaalt men of de
werkgever zijn recht op informatie kan uitvoeren. Indien dit niet valt onder het
relevantiecriterium is er sprake van ongerechtvaardigde nieuwsgierigheid en aldus een
inbreuk op de privacy van de sollicitant. 167
4.6 Schending van de goede trouw in de sollicitatieprocedure 86.
Er zijn verschillende gevolgen verbonden aan een de schending van de goede
trouw in de precontractuele fase. Zo is er een duidelijk verband met de wilsgebreken
dwaling en bedrog168, gezien de uitwisseling van informatie van groot belang is voor
de wilsuiting van de partijen en de rechtsgeldigheid van de arbeidsovereenkomst.169
87.
Deze schending kan ook een ernstige tekortkoming vormen, op basis waarvan
de arbeidsovereenkomst om dringende reden kan worden stopgezet.170
164 E. DEWITTE, “Spreken, zwijgen of liegen … U kiest maar! Of toch niet?!. Welke verplichtingen brengt de goede trouw met zich mee voor de werkgever en kandidaat-­‐
werknemer in de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst, en wanneer krijgen zij het deksel van de wilsgebreken op hun neus?”, Jura Falc. 2010-­‐2011, (285) 305-­‐306. 165 Art. 9 CAO nr. 38 166 Ibid. art. 11 167 Dit wordt verder uiteengezet in hoofdstuk 5 omtrent het recht op privacy van de kandidaat-­‐werknemer. 168 D. FRERIKS, “Onderzoeks-­‐ en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, (1187) 1202, nr. 14. 169 In deze masterproef wordt hier niet verder op ingegaan gezien de gevolgen bij de rechtsgeldigheid van de overeenkomst liggen en dus minder verband houden met screening van werknemers; J. HERBOTS, “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen. De problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Vlaams Pleitgenootschap bij de balie te Brussel, Het contract in wording, Brussel, 1987, (31) 49, nr. 17. 170 Art. 35 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, 9277 (hierna: WAO); B. OVERSTEYNS, “Recht op informatie van werkgever, recht 88.
43 Een gevolg van de schending van de goede trouw is het feit dat die partij een
culpa in contrahendo begaat, met andere woorden gedraagt die partij zich niet zoals
een normaal voorzichtig persoon zich in dezelfde feitelijke omstandigheden zou
gedragen.171 Dit is het geval indien een partij valse, onnauwkeurige of verschalkende
informatie verstrekt terwijl de partij kennis heeft van de aard van de verstrekte
informatie.172 Een partij die informatie foutief weergeeft of opzettelijk niet meegeeft
hoewel die partij in concreto kon of zou moeten weten dat de tegenpartij geen
toestemming zou hebben gegeven mits kennis van zaken begaat een schending van de
goede trouw.173 Gezien er tijdens de screening nog geen overeenkomst bestaat, kan
men voor een bijkomende schadevergoeding baseren op art. 1382 en 1383 BW174,
hoewel er de laatste jaren alsmaar meer stemmen opgaan om zo’n culpa in
contrahendo met betrekking tot de informatieplicht te koppelen aan de goede trouw
bepaald in artikel 1134, lid 3 BW.175
89.
Zo moet een werkgever die werknemers vervangt die in staking zijn, deze
omstandigheden meedelen aan de sollicitanten.176 Ook indien om externe redenen de
duur van de overeenkomst beperkt is, dient de werkgever deze informatie met de
sollicitanten te delen.177
op privacy van sollicitant. Enkele juridische problemen rond sollicitatie en aanwerving”, Or. 1988, (178) 183. 171 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 239. 172 A. DE BERSAQUES, “La <culpa in contrahendo>” (noot onder Luik 3 april 1962), RCJB 1964, (277) 281, nr. 7. 173 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 186-­‐187. 174 Cass. 10 december 1981, Arr. Cass. 1982, 502. 175 A. DE BOECK, “De precontractuele aansprakelijkheid, een vergelijking tussen het Belgische recht en de principles of European contract law” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, (79) 81. 176 Wrr. Brussel 26 oktober 1911, Pas. 1912, 53. 177 Arbh. Bergen 20 november 1978, JTT 1979, 118. 44 4.7 Nederland 4.7.1 Algemeen 90.
Ook in Nederland is de wetgeving omtrent werving en selectie bijzonder
disparaat, met een gebrek aan wet die specifiek slaat op het onderwerp.178 Het College
Gelijke Behandeling zorgt in Nederland voor een gelijkaardige invulling van het recht
op een zorgvuldige en consistente sollicitatieprocedure179 zoals die bepaald is door het
Hof van Justitie. Ook de zogenaamde spreekplicht is van tel in Nederland. Zo weegt
de spreekplicht van een sollicitant
180
zwaarder door bij informatie over
bekwaamheden en vaardigheden dan bij medische informatie volgens vaste
rechtspraak van de HR.181 In de rechtsleer is men wel eensgezind dat alle informatie
verkregen door de middelen gebruikt bij de sollicitatieprocedure een verband dient te
hebben met de uitoefening van de functie waarvoor men solliciteert.182
91.
Evenzeer als in België vormt enkel de medische keuring het onderwerp van
specifieke wettelijke voorschriften. 183
92.
Waar men in België spreekt over het relevantiebeginsel 184 is er een
vergelijkbaar beginsel van tel in Nederland, namelijk het geschiktheidscriterium.185
Op het vlak van invulling van de verschillende termen is er maar een klein verschil,
waar men bij het relevantiecriterium over de sollicitatieprocedure spreekt, gaat het in
Nederland slechts over een onderdeel van de sollicitatieprocedure. Namelijk de
178 D. M. VAN GENDEREN en P. S. FLUIT, Arbeidsrecht in de praktijk, Sdu Uitgevers, 2010, 42. 179 De CGB-­‐oordelen van onder andere 27 augustus 2007 en 24 juli 2008 zijn steeds in lijn met dit principe. 180 E. VERHULP en W. A. ZONDAG, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer, Kluwer, 2008, 127. 181 Zie Hoge Raad (NL) 18 oktober 1985, Nederlandse Jurisprudentie 1986, 340 en Hoge Raad (NL) 3 maart 1989, Nederlandse Jurisprudentie 1989, 489. 182 R. F. KÖTTER, De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Leiden, 2010, 71. 183 Wet (NL) van 5 juli 1997 houdende regels tot versterking van de rechtspositie van hen die een medische keuring ondergaan, Stb. 1997, 636, http://wetten.overheid.nl en Besluit (NL) van 23 november 2001 tot regeling van de aanstellingskeuringen, Stb. 2002, 34, http://wetten.overheid.nl 184 Art. 11 CAO nr. 38. 185 J. H. J. TERSTEGGE, H. H. DE VRIES, T. A. J. REINDERS en I. VAN DER HELM, Wet bescherming persoonsgegevens, Deventer, Kluwer, 2001, 45. 45 beoordeling van de geschiktheid van de kandidaat. Enkel gegevens en informatie die
nuttig zijn bij de beoordeling van de geschiktheid van een kandidaat voor de functie
waarvoor hij solliciteert mogen gebruikt en aldus gevraagd worden. Op deze wijze
beschermt men de objectiviteit van de sollicitatieprocedure zoals voorzien in de
aanbevelingen inzake het wervings- en selectiebeleid van ondernemingen
gepubliceerd door de Stichting van de Arbeid in 1991.186
93.
Dit zogenaamde geschiktheidscriterium wordt niet ten volle ondersteund door
de literatuur, desondanks is men het wel eens dat er een basis van waarheid aan de
basis van ligt. Het discussiepunt is of het nu gaat om een informatierecht van de
werkgever of eerder een verplichting tot verstrekken van informatie van de sollicitant.
Want zoals hierboven uiteengezet dient de sollicitant een actieve partij te zijn opdat
de sollicitatieprocedure in volle objectiviteit en op een correcte manier kan verlopen.
94.
Deze spreekplicht is uiteraard niet absoluut, de vragen die een werkgever mag
stellen aan een sollicitant zijn beperkt. Hoewel er geen expliciete wettelijke grondslag
terug te vinden is in de Nederlandse wetgeving, oppert de rechtsleer dat alle vragen
die in verband liggen met een verboden discriminatie verboden zijn.187
95.
In de Nederlandse jurisprudentie werd een beginsel ontwikkeld ter matiging
van deze spreekplicht van de sollicitant. Er werd geoordeeld dat de werkgever zelf
een verplichting heeft om zelf een zekere vorm onderzoek te verrichten, in bepaalde
gevallen kan het ontbreken van enige vorm van onderzoek aan de kant van de
werkgever ervoor zorgen dat de gebrekkige informatieverschaffing door een
sollicitant zonder gevolg blijft.188 In een zaak van 2009189 werd volgens dit stramien
te werk gegaan. Een sollicitant had zijn voormalige werkgever vermeld op zijn cv
186 STICHTING VAN DE ARBEID, Aanbevelingen inzake het wervings-­‐ en selectiebeleid van ondernemingen, 1 maart 1991, nr. 2/91, http://www.stvda.nl/~/media/Files/Stvda/Aanbevelingen/1990_1999/1991/199103
01.ashx 187 O. VAN DER KIND, “De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant”, ArbeidsRecht 1998, (61) 66. 188 Zie Kantonrechter Groningen (NL) 30 september 1996, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1996/222 en Hof ’s-­‐Hertogenbosch (NL) 2 maart 2004, Jurisprudentie Arbeidsrecht 2007/70. 189 Rechtbank Arnhem (NL) 7 oktober 2009, Rechtspraak Arbeidsrecht 2010, 7. 46 maar niet de reden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever
had noch eigen onderzoek gedaan naar de referenties van de sollicitant noch hier
vragen rond gesteld tijdens het sollicitatiegesprek. De rechter oordeelde dat de
voormalige werkervaringen van de sollicitant, waaronder de reden tot beëindiging van
de arbeidsovereenkomst, onder de verplichting tot onderzoek van de werkgever
vallen. De rechter benadrukte wel dat indien de werknemer wist of diende te weten
dat dit grond was tot ongeschiktheid voor de desbetreffende functie, de
mededelingsplicht van de werknemer voorrang neemt op de verplichting tot
onderzoek van de werkgever. Indien dit in deze vaak het geval was, zou er aldus wel
een fout zijn in hoofde van de sollicitant.
4.7.2 Goed werknemer-­‐ en werkgeverschap 96.
In Nederland bestaat bovendien het beginsel van goed werknemer- en
werkgeverschap190. Dit goed werkgeverschap is een verzameling van verschillende
andere principes: de motiveringsplicht, het vertrouwensbeginsel, verbod van misbruik
van de positie van werkgever, het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
97.
Dit beginsel uit het Nederlandse arbeidsrecht is wettelijke verankerd in artikel
6:2 BW en artikel 6:248 BW.191 Dewelke op hun beurt zijn verwoord in artikel 7:611
BW, dat op zich ook is overgenomen in de Wet op de arbeidsovereenkomst192. De
oorsprong hiervan ligt bij het recht op privacy, dat een indirecte horizontale werking
heeft. Dit recht komt met andere woorden tot uiting via rechtsregels met een
privaatrechtelijk karakter waarvan bovenstaande artikelen een treffend voorbeeld van
zijn.193 Zo dient de werkgever met een basis van discretie ten opzichte van derden te
handelen met het oog op de privacy van de werknemer. 194 Daarnaast dient een
werkgever de mogelijkheid voorzien voor werknemers om op te komen voor hun
190 I. TEMPELMAN en M. HAGENAARS, “Het gebruik van sociale media: de grenzen van het toelaatbare in de huidige informatiesamenleving voor werkgever en werknemer”, Computerrecht 2012, (22) 24. 191 In deze artikelen zijn respectievelijk het principe van de redelijkheid en het principe van de billijkheid terug te vinden. 192 Wet (NL) van 24 december 1927 houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, Stb. 1928, 19. 193 Het recht op privacy wordt in hoofdstuk 5 verder uiteengezet. 194 Hof ’s-­‐Hertogenbosch (NL) 17 juli 2007, Jurisprudentie Arbeidsrecht 2007/229. 47 belangen195. Een inbreuk op de leer van de gewekte verwachtingen kan evenzeer een
inbreuk inhouden op het principe van het goed werkgeverschap.196
98.
Voor het antwoord op de vraag of dit goed werkgever- en werknemerschap
van toepassing is bij sollicitanten moeten we teruggrijpen naar de opname ervan in de
Wet op de arbeidsovereenkomst. Uit de bewoording kan men afleiden dat dit enkel
van toepassing is wanneer er sprake is van een overeenkomst, wat nog niet bestaat op
het moment van de sollicitatieprocedure. In de rechtsleer voert men aan dat het goed
werkgeverschap werking heeft vanaf de aanvang van de sollicitatieprocedure.197 Tot
op heden bestaat er geen rechtspraak die aansluit bij deze visie.
4.7.3 NVP sollicitatiecode198 99.
Daarnaast heeft Nederland net als België heel wat soft law ter ondersteuning
van sollicitanten, een belangrijk voorbeeld daarvan is de NVP sollicitatiecode. Dit is
een code die basisnormen bevat voor sollicitanten en ondernemingen, te gebruiken bij
de werving en selectie ter invulling van openstaande vacatures. De doelstelling van
deze code is het bieden van een norm voor een transparante en eerlijke werving en
selectieprocedure. Hiervoor worden 6 rechten toegekend aan sollicitanten in deze
code bovenop een veelheid aan voorschriften rond de inhoud van de vacature, de
selectiefase en aan het nader onderzoek van de werkgever. De code werd door de
Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement en Organisatieontwikkeling
(NVP) opgemaakt met medewerking van de Stichting voor Arbeid. Deze code is dus
geen wetgeving waardoor werkgevers niet wettelijk verplicht zijn om deze te na te
leven.199 De NVP spreekt zich uit over schendingen van de sollicitatiecode, en hoewel
deze uitspraken niet afdwingbaar zijn, vormen ze wel een leidraad voor veel
195 Zie Hoge Raad (NL) 29 september 2006, Jurisprudentie Arbeidsrecht 2006/263. 196 D. M. VAN GENDEREN en P. S. FLUIT, Arbeidsrecht in de praktijk, Sdu Uitgevers, 2010, 45. 197 Zie M. A. C. DE WIT, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, doctoraatsthesis Katholieke Universiteit Brabant, 1999, 231; R. F. KÖTTER, De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Leiden, 2010, 27. 198
X., Sollicitatiecode, www.nvp-­‐
plaza.nl/sites/default/files/documenten/NVP_sollicitatiecode_2016.pdf 199 R. F. KÖTTER, De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Leiden, 2010, 2. 48 werkgevers bij de sollicitatieprocedure.200 Daarenboven is er vergelijkbaar met België
nog een andere belangrijke functie weggelegd voor deze gedragsnormen, namelijk ter
invulling van open, wettelijke normen zoals de goede trouw. Deze open normen
zowel de goede trouw zoals die bestaat in Nederland als het eerder besproken goed
werknemer- en goed werkgeverschap kunnen op deze wijze hun invloed uitoefenen
op de relatie tussen werkgevers en sollicitanten. 201
100.
In het arrest Baris/Riezenkamp
202
werd geoordeeld dat door het in
onderhandeling treden van de partijen omtrent het sluiten van een overeenkomst, er
een bijzondere, rechtsverhouding ontstaat, die beheerst wordt door de goede trouw.
Wat met zich meebrengt dat de partijen hun gedrag moeten aanpassen aan de
gerechtvaardigde belangen van de tegenpartij. Later erkende diezelfde Hoge Raad
eveneens dat de goede trouw in Nederland ook van toepassing is gedurende de
precontractuele fase.203 De goede trouw in Nederland wordt voornamelijk beheerst
door de begrippen redelijkheid en billijkheid.204 Art 6:162 BW dat de leer van de
onrechtmatige daad bevat in Nederland is vaak de enige oplossing tegen schendingen
tijdens de sollicitatieprocedure. Enkel voor discriminatie zijn specifieke sancties
voorzien.
4.8 Tussenconclusie 101.
Een enigszins merkwaardige conclusie die men kan opmaken uit al het
voorgaande is dat ongeacht de al dan niet bindende werking van CAO nr. 38,
ongeacht of de sollicitant uiteindelijk een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgt
door de werkgever, zowel de werkgever als de werknemer gebonden zijn door de
normen opgenomen in CAO nr. 38. Dit wordt deels verwezenlijkt door de werking
van de goede trouw, die werkt als krachtmiddel voor deze gedragsregels opdat deze
woorden zich verder kunnen ontwikkelen dan waardeloze woorden. De CAO nr. 38
200 R. F. KÖTTER, De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Leiden, 2010, 2. 201 W.A. ZONDAG en C.J. LOONSTRA, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2008, 82. 202 Hoge Raad (NL) 15 november 1957, Nederlandse Jurisprudentie 1958, 193. 203 Hoge Raad (NL) 18 juni 1982, Plas/Valburg, Nederlandse Jurisprudentie 1983, 723, noot CJHB. 204 Hoge Raad (NL) 9 februari 1923, “Artist de Laboureur”, Nederlandse Jurisprudentie, 1923, 676. 49 biedt in een beperkt aantal gevallen zelfs een alternatief op de goede trouw om een
schending van deze normen tegen te gaan. Namelijk in de gevallen die een schending
inhouden van de algemeen bindende normen en daarenboven onder het
toepassingsgebied van de CAO vallen.205
102.
Verder komt het gebrek aan wetgeving omtrent de relatie tussen sollicitanten
en werkgevers naar boven in zowel Nederland als België, men maakt dit deels goed
door de aanwezigheid van soft law die ontwikkeld is specifiek voor de
sollicitatieprocedure. Waar men in België de meeste normen terug kan vinden in CAO
nr. 38, kan men dit in de NVP sollicitatiecode vinden in Nederland. De NVP
sollicitatiecode is de grootste bron van regelgeving betreffende dit onderwerp.
Specifiek voor de screening van werknemers, blijkt dat Nederland een stap voor is,
waar België al deze onaangepaste regels dient toe te passen op de screening, zijn er
artikelen in de NVP sollicitatiecode die in het bijzonder gericht zijn op deze materie.
103.
Opmerkelijker zijn de algemene principes die men uit de soft law van beide
landen kan afleiden en de wijze waarop deze worden gebruikt door sollicitanten en
werkgevers, want daarin zijn duidelijke parallellen te herkennen tussen beide landen.
Zo speelt aan beide kanten van de grens het recht op informatie of de
onderzoeksplicht een zeer belangrijke rol, informatie vormt nu eenmaal de spil binnen
de sollicitatieprocedure. Ook de informatieplicht wordt gekoppeld aan de werking van
de goede trouw, waarbij deze aan de hand van de relevantieleer (BE) of het
geschiktheidscriterium (NL) verder wordt ontwikkeld door rechtspraak en rechtsleer.
104.
Beide documenten hebben (grotendeels206) een niet bindende karakter, maar
worden gebruikt ter invulling van open normen. Naast de leer van de culpa in
contrahendo, geven zowel de goede trouw zoals die gekend is in Nederland als de
invulling ervan in België slagkracht aan de gedragsregels vervat in deze soft law
waardoor deze kunnen doorwerken in de relaties tussen sollicitanten en werkgevers.
205 Art. 56 wet 5 december 1968 betreffende de collectieve overeenkomsten en de paritaire comités, BS 15 september 1969, 267. 206 In de CAO nr. 38 zijn enkel artikel 1 tot en met 6 en artikel 19 algemeen verbindend verklaard. 105.
50 Uiteindelijk dient men te besluiten dat Nederland een stap voor staat op
België, de wettelijke verankering van het goed werknemer- en werkgeverschap kan
worden aanzien als een specifieke vorm van goede trouw in het arbeidsrecht. Het
voordeel ten opzichte van België is dat deze in Nederland wel specifiek gericht is op
het arbeidsrecht, en ook enkel met oog op deze relaties werd ontwikkelt. Dit heeft een
specificiteit tot gevolg die men in België moeilijk kan bereiken. Uiteindelijk wordt dit
voordeel op vlak van de screening van sollicitanten grotendeels teniet gedaan,
aangezien met vergat te specifiëren dat dit ook van toepassing is op de
sollicitatieprocedure, waardoor daar nog discussie om bestaat.
5 Recht op privacy 5.1 Algemeen 106.
Het recht op privacy is waarschijnlijk de meest voorspelbare barrière voor een
werkgever bij het onderzoek naar een potentiële werknemer. Het recht op privacy is
dan ook geen recent recht, zo werd privacy in 1890 al omschreven als ‘The right to be
let alone’207, een omschrijving die vandaag de dag zijn relevantie niet heeft verloren.
Deze bescherming van de persoonlijke levenssfeer wordt aanzien als een grondrecht,
dit zijn rechten die zulke fundamentele waarden in de maatschappelijke ordening
betreffen dat zij de hoogste rang bekleden in de hiërarchie van de rechtsnormen.208
Toch is spreken over grondrechten in het arbeidsrecht geen gewone zaak. Klassiek
gezien vinden grondrechten hun toepassing in het publiekrecht, terwijl de
arbeidsovereenkomst zich op het privaatrechtelijk terrein bevindt. Ook al zijn er
ondertussen arbeidsrechtelijke grondrechten ontwikkelt, past het recht op privacy niet
in deze groep.
107.
Het recht op privacy omvat meerdere facetten: informationele privacy,
communicatieve privacy, psychische privacy en fysische privacy. Het onderdeel dat
het meest van belang is voor de screening van werknemers is de zogenaamde
informationele privacy, wat ook aanzien wordt als de oervorm van privacy. Namelijk
207 S. WARREN en L. BRANDEIS, “The Right to Privacy”, Harvard Law Review Vol.4, No. 5, December 15, 1890, (193) 195. 208 F., HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 18. 51 het recht om te bepalen wanneer, hoe en tot welke hoogte persoonlijke informatie
wordt gedeeld met anderen.
108.
Het recht op privacy is sindsdien uitgebreid in zowel toepassingsgebied als
hoeveelheid relevante wetgeving, het is een grondrecht van enorm belang. Mede
daarom is het terug te vinden in zowel internationale, Europese als Belgische
wetgeving. Gezien de uitgebreide en complexe aard van de wetgeving omtrent het
recht op privacy worden in deze masterproef enkel de relevante bepalingen aan de
screening van werknemers uit de doeken gedaan.
109.
Het recht op privacy is op internationaal niveau terug te vinden in
verschillende verdragen. Zo werd het verankerd in art. 12 UVRM 209 en art. 17
IVBPR.210
5.2 Europese en Belgische regelgeving 110.
Het belangrijkste artikel omtrent het recht op privacy in België is art. 8
EVRM:
“1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en
gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van
dit recht, dan voor het zover bij de wet is voorzien en in een democratische
samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de
openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen
van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid
of de goede zeden of voor de bescherming van de recht en vrijheden van
anderen.” 211
209 Art. 12 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van 10 december 1948, BS 31 maart 1949, 2488. 210 Art. 17 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 19 december 1966, BS 6 juli 1983, 8815. 211 Art. 8 Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden 4 november 1950, BS 19 augustus 1955, 5029 (hierna: EVRM). 111.
52 Hoewel zowel het Hof van Cassatie als het Europees Hof voor de Rechten van
de Mens niet expliciet hebben bevestigd dat het bovenstaande artikel een directe
horizontale werking heeft212, is dit toch algemeen aanvaard.213 Dit betekent dat men
de beginselen eigen aan het recht op privacy rechtstreeks kan toepassen in de relaties
tussen sollicitanten en potentiële werkgevers om conflicten tussen andere rechten of
belangen en het recht op privacy te verhelpen.
112.
De Belgische regelgeving omtrent privacy is redelijk complex vergeleken met
de Europese regulering gezien er verscheidene wetten samen dienen te worden
toegepast. Het basisartikel voor de Belgische wetgeving is terug te vinden in de
Grondwet.
113.
Art. 22 van de Grondwet herhaalt het recht op privacy op volgende wijze:
“Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven en zijn gezinsleven,
behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. ” 214
114.
Het gebruik van de termen (een) ieder in beide artikelen is opmerkelijk. Dit
komt erop neer dat een persoon het recht op privacy bezit ongeacht welke relatie of
hoedanigheid hij/zij aanneemt, men kan het recht op privacy dus niet verliezen, ook
niet als sollicitant.
115.
Zoals in beide artikelen valt te lezen, is het recht op privacy niet absoluut.215
Binnen de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens werden de
voorwaarden uiteengezet voor zo’n eventuele beperking. Een inbreuk op het recht op
privacy is gerechtvaardigd indien voldaan aan de voorwaarden van het legaliteits- ,
het finaliteits- en het proportionaliteitsbeginsel. Het is algemeen aangenomen dat
212 Een artikel met directe horizontale werking dient ook te worden toegepast bij de relaties tussen onderlinge burgers, waar deze anders enkel van toepassing zijn in de relaties tussen burgers en de overheid. Daarenboven kunnen burgers zich rechtstreeks beroepen indien deze directe werking hebben. 213 F. HENDRICKX, , Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 24-­‐26. 214 Art. 22 Gecoördineerde Belgische Grondwet van 17 februari 1994, BS 17 februari 1994, 4054 (hierna: Gw.). 215 Cass. 7 oktober 1981, RW 1982-­‐83, 721. 53 dezelfde voorwaarden eveneens toepasbaar zijn voor de beperkingen volgens art. 22
van de Grondwet.
116.
Het legaliteitsbeginsel houdt in dat er geen beperkingen op het recht op
privacy mogelijk zijn, behalve als deze wettelijk zijn voorzien. De term ‘wet’ heeft
niet dezelfde betekenis als in België, het is het Europese wetsbegrip. Er hoeft dus
geen sprake te zijn van een formele wet216, zoals dit in België wordt begrepen. In
plaats daarvan gebruikt men een kwalitatief gegeven, het gaat om elke norm van
intern recht, geschreven of ongeschreven, zolang deze voldoende precies en
toegankelijk is.217 Om aan deze voorwaarde te voldoen dient de norm bekend te zijn
bij de sollicitant en hem in staat te stelen om de gevolgen ervan in te schatten. Het
doel van het legaliteitsbeginsel is het informeren van de sollicitant omtrent de
beperking van zijn/haar recht op privacy alsook deze beperking een voorspelbaar
karakter toe te delen en het willekeurig optreden van potentiële werkgevers tegen te
gaan.218
117.
Het finaliteitsbeginsel benadrukt de nood aan een legitieme doelstelling,
namelijk de bescherming van een ander grondrecht. Deze grondrechten worden
opgesomd in art. 8.2 EVRM: beschermen van de democratische samenleving,
noodzakelijk in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het
economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare
feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming
van de recht en vrijheden van anderen. Hoewel dit uitzonderingen zijn en aldus strikt
moeten worden geïnterpreteerd, zijn het in se bijzonder open begrippen. Dit brengt
een groot spectrum aan mogelijkheden met zich mee, waar men beperkingen op kan
baseren. Het enige aspect waar een potentiële werkgever zich op kan baseren voor de
screening van sollicitanten, is de bescherming van rechten en vrijheden van anderen.
De relevante rechten en vrijheden van de werkgever bestaan uit het eigendomsrecht,
216 EHRM 25 maart 1998, nr. 23224/94, Kopp/Zwitserland. 217 Cass. 2 mei 1990, Pas. 1990, 1006; EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, Sunday Times/VK. 218 DE GROOTE, S., Cybersurveillance door de werkgever: een onderzoek naar de grenzen van toelaatbaarheid inzake het gebruik van e-­‐mail, internet en sociale media in de huidige arbeidsrelaties, masterproef Universiteit Gent, 2013, 7. 54 vrijheid tot ondernemen, recht op gezagsuitoefening.219 Daarnaast bestaat ook de
mogelijkheid om zich te baseren op de commerciële en economische belangen van de
werkgever, aangezien deze tot grondrechten kunnen worden omgerekend.220
118.
Het proportionaliteitsbeginsel verplicht tot een aanvaardbare verhouding
tussen de doelstelling enerzijds en de schending van het recht op privacy anderzijds.
Waar men bij het finaliteitsbeginsel bepaalt waarop men zich kan baseren voor een
beperking van het recht op privacy, stelt het proportionaliteitsbeginsel vast hoe ver
deze beperking mag gaan. De beperking mag niet meer zijn dan strikt noodzakelijk in
een democratische samenleving. 221 Dit beginsel kan worden uiteengezet in twee
vereisten, de relevantietoets en de evenredigheidstoets. De beperking dient passend te
zijn om het recht te beschermen, de schending mag met andere woorden dus niet
nutteloos zijn voor de bescherming van het recht of de vrijheid. Daarnaast dient de
beperking ook de proportionaliteitstoets doorstaan: elke maatregel, voorwaarde,
beperking of sanctie moet in proportie zijn ten aanzien van het recht of de vrijheid van
de persoon die de beperking doorvoert.
119.
De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft nog
een derde onderdeel toegevoegd aan het proportionaliteitsbeginsel, namelijk de
subsidiariteit. 222 Op basis hiervan is een beperking pas gerechtvaardigd indien dit de
minst ingrijpende wijze is waarop men het recht of de vrijheid van de beperkende
persoon kan beschermen. Men dient dus voor elke beperking na te gaan of er geen
andere (betere) alternatieven voorhanden zijn.223 Zo hoort men bij een screening van
een sollicitant enkel te onderzoeken wat nuttig is voor de werkgever, zoals het
natrekken van referenties en diploma’s en niet persoonlijke informatie die irrelevant is
voor het uitoefenen van de vacante functie.
219 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 43. 220 L.F.M. VERHEY, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder het recht op privacy, Zwolle, Tjeenk Willink, 1992, 168. 221 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 45. 222 EHRM 28 januari 2003, nr. 44647/98, Peck/VK. 223 J. DUMORTIER, “Internet op het werk: controlerechten van de werkgever”, Or. 2000, (35) 36. 120.
55 Binnen de rechtspraak van het EHRM werkte men ook de reasonable
expectation of privacy224 uit. Men definieerde dit in een later arrest als volgt:
“Wat mag men in de gegevens omstandigheden, gelet op de heersende
maatschappelijke
opvattingen
verwachten
aan
privacy,
en
welke
verwachtingen horen daarbij gehonoreerd te worden?”225
121.
Er werd voor het eerst gebruikt gemaakt van deze theorie van de redelijke
privacyverwachting in een vonnis van de arbeidsrechtbank van Gent226, waarna ook
het Hof van Cassatie in het arrest van 9 september 2008227 de toepassing van dit
criterium bevestigde.
122.
Deze redelijke verwachting van privacy is onder andere van groot belang voor
het gebruik van social media bij de screening van werknemers en is wettelijk
verankerd in de Privacywet, waar dit principe verder wordt besproken.
5.3 Privacy bij de screening van werknemers 5.3.1 CAO nr. 38 123. De eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van een sollicitant tijdens de
sollicitatieprocedure wordt evenzeer besproken in CAO nr. 38. Zoals eerder toegelicht
heeft het overgrote deel van de artikelen binnen deze CAO geen normatieve waarde,
maar zijn deze door de werking van de goede trouw en de culpa in contrahendo niet
te beschouwen als overbodige tekst. Zeker indien men de functie van dit artikel bij de
invulling van open normen, zoals het recht op privacy, in dachten houdt. Een
werkgever heeft bij de sollicitatie een recht op informatie228, daarnaast heeft elke
sollicitant bescherming door middel van het recht op privacy. Er ontstaat dus een
conflict tussen beide rechten wanneer een werkgever onderzoek wil voeren naar de
224 EHRM 25 juni 1997, nr. 20605/92, Halford/VK, EHRM 12 juli 1977, nr. 6959/76, Brüggeman en Scheuten/Duitsland. 225 EHRM 3 april 2007, nr. 62617/00, Copland/VK, noot E.J. DOMMERING. 226 Arbrb. Gent 1 september 2008, TGR 2009, 6. 227 Cass. 9 september 2008, Soc. Kron. 2010, 547. 228 Dit werd besproken in hoofdstuk 4.4.1. 56 kwaliteiten van een sollicitant. Men dient dus een grens vast te leggen waar het
informatierecht van een werkgever eindigt, en het recht op privacy begint.
124.
De leidraad voor de oplossing van dit probleem is te vinden in artikel 11, het
relevantiebeginsel. Op basis van dit artikel kan een kandidaat-werknemer zijn recht
op privacy doen gelden ten opzichte van een potentiële werkgever. Dit principe houdt
in dat bevragingen omtrent het privéleven van een kandidaat-werknemer slechts
gerechtvaardigd zijn als deze vragen relevant zijn aan de uitoefeningsvoorwaarden of
de aard van de openstaande vacature.229 Het recht op privacy is immers niet absoluut.
Dit beginsel is vergelijkbaar met het finaliteitsbeginsel bij de toepassing van art. 8
EVRM, maar in de plaats van de rechten en vrijheden van de werkgever spreekt men
hier over de aard van de vacature en de uitoefeningsvoorwaarden. Ook hier bepaalt
men de limitatief opgesomde gronden waarop een potentiële werkgever zich kan
baseren om onderzoek te plegen naar een sollicitant. De relevantie van de gegevens
zal worden afgetoetst aan de doelstellingen van de werkgever. Het antwoord op de
vraag of deze doelstelling ook een rechtmatige doelstelling voor de verzameling van
de gegevens betreft hangt dan weer af van de concrete functie die moet worden
ingevuld.230 De doelstelling van de werkgever is het verzamelen van informatie over
een sollicitant opdat hij de geschiktheid van deze sollicitant kan beoordelen, de
informatie die daarvoor noodzakelijk is, hangt af van functie tot functie.
125.
Dit slaat evenzeer op gegevens verzameld op het internet, hier is het
relevantiebeginsel de beslissingsfactor of de werkgever deze informatie effectief mag
gebruiken bij het maken van zijn beslissing. Het relevantiebeginsel moet worden
ingevuld afhankelijk van de rechtmatige doelstellingen van de werkgever en de
vereisten verbonden met de functie die de sollicitant dient te bezitten.231 Indien de
(op)gevraagde informatie niet voldoet aan het relevantiebeginsel is er sprake van
ongerechtvaardigde nieuwsgierigheid en mogen de gegevens niet gebruikt worden in
229 T. DE BOCK en I. VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het wervings-­‐ en selectieproces, Or. 2003, afl. 11, (233) 242-­‐243. 230 E. VERLINDEN, “Aanwerving en selectie” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story Publishers, 2011, (135) 138. 231 Ibid. 140-­‐141. 57 de sollicitatieprocedure.232 Strikt gezien kan een sollicitant die geweigerd wordt op
basis van deze onrechtmatig gebruikte gegevens, deze beslissing betwisten op basis
van het relevantiebeginsel.233
126.
In het algemeen wordt het gebruik van gegevens omtrent de geschiktheid van
een sollicitant voor de openstaande functie, als een rechtmatige doelstelling voor de
werkgever aanzien.234
127.
Een sollicitant heeft weliswaar de plicht om mee te werken aan de
gegevensverschaffing op basis van de werking van de goede trouw, maar indien de
potentiële werkgever vragen stelt over privé aangelegenheden kan hij weigeren om
deze te beantwoorden.235 Deze redenering gaat enkel op bij vragen over persoonlijke
gegevens die irrelevant zijn aan de functie. Zoals eerder gesteld is het recht op privacy
immers niet absoluut. Indien de potentiële werkgever daarentegen relevante vragen
stelt, is een sollicitant door de aanvullende werking van de goede trouw, verplicht om
hierop eerlijk te antwoorden. 236 Wanneer de potentiële werkgever daarentegen
irrelevante vragen stelt, en dus in strijd met de goede trouw handelt, erkent de
rechtspraak en de rechtsleer het recht voor een sollicitant om bepaalde gegevens voor
zich te houden. Dit komt aldus neer op een zwijgrecht in hoofde van de sollicitant.237
Weliswaar biedt dit in de praktijk geen oplossing. Indien een sollicitant een vraag
weigert te beantwoorden, weet de potentiële werkgever dat het antwoord hem niet zou
232 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 115. 233 A. VAN BEVER, “Mensenrechtelijke benadering van het gebruik van sociale media in de context van de arbeidsrelatie” in Vlaamse Conferentie Balie Antwerpen (ed.), Mensenrechten in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2016, (271) 286, nr. 23. (hierna: A. VAN BEVER, “Mensenrechtelijke benadering van het gebruik van sociale media in de context van de arbeidsrelatie”) 234 E. VERLINDEN, “Aanwerving en selectie” in K. STAPPERS (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story publishers, 2008, (135) 140. 235 R. DE BAERDEMAKER en M. KOKOT, “Arbeidscontract en rechten van de mens”, Or. 2008, (161) 162. 236 E. DEWITTE, “Spreken, zwijgen of liegen … U kiest maar! Of toch niet?!. Welke verplichtingen brengt de goede trouw met zich mee voor de werkgever en kandidaat-­‐
werknemer in de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst, en wanneer krijgen zij het deksel van de wilsgebreken op hun neus?”, Jura Falc. 2010-­‐2011, (285) 302. 237 W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek.”, RW 1980, (490) 520. 58 bevallen en trekt daar zijn conclusies uit. Mede op basis van dit negatief gevolg238
gaan er stemmen op in de rechtsleer dat een sollicitant in zo’n situatie gebruik kan
maken van een zogenaamd liegrecht.239
“Het liegrecht is een schild, geen zwaard, en mag enkel worden uitgeoefend om
een schending van de privacy af te wenden, en indien andere middelen
daartoe niet volstaan”240
128.
Ongeacht de stelling die men verdedigt, is de stelling gebaseerd is op de
werking van de goede trouw. Enerzijds mag men niet liegen op een
ongerechtvaardigde vraag van een potentiële werkgever, gezien dit eveneens een
schending zou inhouden van de goede trouw. 241 Anderzijds wordt dit liegrecht
begrenst door de werking van de goede trouw.242 Zoals F. Hendrickx het hierboven
beschreef kan het liegrecht enkel gebruikt worden ter verdediging van het recht op
privacy en voor zover er geen andere middelen voorhanden zijn om dit recht op
privacy mee te beschermen.
129.
A. Van Bever merkt terecht op dat er in de praktijk enkele moeilijkheiden zijn
met de bescherming door het relevantiebeginsel indien toegepast op gegevens
verzameld op social media websites.
130.
Eerst en vooral ligt de bewijslast bij de sollicitant. De privégegevens van de
sollicitant zijn beschikbaar op het internet en aldus in de meeste gevallen toegankelijk
voor een groot publiek. In zo’n situatie is het bijzonder moeilijk voor een sollicitant
om te bewijzen dat de werkgever onderzoek naar deze gegevens heeft uitgevoerd of
238 HvJ 4 oktober 2001, C-­‐109/00; Arbrb. Brussel 23 maart 1992, RW 1992, 652. 239 A. VAN BEVER, “Wilsgebreken in het arbeidsrecht”, NJW 2012, (118) 124; W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 162; H. SCHUYVENS, “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers: een stap in de richting van een volwaardig aanwervingsrecht”, Soc.Kron. 1984, (61) 76. 240 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 114. 241 C. BEDORET, “La bonne foi et le contrat de travail: baliverne, balise ou baliste?” supra vn. 83, (12) 16. 242 N. THOELEN, “Spreken is zilver, zwijgen is goud… Over het recht op informatie van de werkgever en de spreekplicht van de sollicitant”, Personeelszaken 2001, (29) 30. 59 deze gegevens op een andere wijze heeft verkregen én dat de werkgever deze
gegevens heeft gebruikt ter staving van de weigering van de sollicitant. Dit probleem
kan verholpen worden door de sollicitant door ofwel de gegevens op zijn/haar social
media profiel te beperken tot een controleerbare groep van zorgvuldig uitgekozen
personen ofwel door geen enkele gegevens over zichzelf op het internet te plaatsen.
Gezien het belang van social media in de maatschappij van vandaag is het laatste voor
de meeste personen geen optie, vandaar dat extra aandacht op de eerste mogelijkheid
van groot belang is.243
131.
Indien de sollicitant kan bewijzen dat de werkgever onterecht bepaalde
gegevens, gevonden op social media websites, heeft laten doorwegen bij de weigering
zonder dat deze gegevens enige relevantie tot de in te vullen functie vertonen, en dus
het relevantiebeginsel heeft geschaad, geeft dit op zich nog geen vorm van
rechtsherstel. Een schending van het relevantiebeginsel betekent niet dat de sollicitant
bekwaam is om de openstaande vacature in te vullen noch dat de sollicitant een recht
op aanwerving verkrijgt.244
132.
Waar art. 11 CAO nr. 38 oorspronkelijk bedoeld was om te voorkomen dat
een werkgever persoonlijke, professioneel irrelevante, vragen zou stellen tijdens een
sollicitatie is dit ondertussen ontwikkeld tot een barrière voor de werkgever in
hoeverre hij ook door middel van andere methodes een sollicitant mag
onderzoeken.245
5.3.2 Decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling 133. Ook in het decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling is een artikel
gewijd aan het recht op privacy van sollicitanten:
243 Over de verschillende mogelijkheden tot delen van gegevens op social media websites en de gevolgen daaromtrent wordt verder ingegaan in hoofdstuk 7.1.1.1. 244 Zie hoofdstuk 4.5 schending van de goede trouw voor de mogelijke gevolgen door schending van de niet direct afdwingbare artikelen in CAO nr. 38; A. VAN BEVER, “Mensenrechtelijke benadering van het gebruik van sociale media in de context van de arbeidsrelatie”, supra vn. 223, (271) 286-­‐287, nr. 24. 245 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: Mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-­‐
2011, (1498) 1501. 60 “Het bureau eerbiedigt de persoonlijke levenssfeer van de werknemer en van de
werkgever en verwerkt hun persoonsgegevens overeenkomstig de regelgeving
inzake de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. ” 246
134.
Zowel het opvragen als het gebruiken van gegevens van sollicitanten hoort
beperkt te blijven tot de gegevens die relevant zijn tot de professionele ervaring en de
kwalificaties van de kandidaten.247 Indien het artikel wordt toepast zoals de memorie
van toelichting dit voorstelt, zou dit artikel zorgen voor een grote beperking op het
vlak van welke informatie een arbeidsbemiddelaar mag opzoeken over een sollicitant.
Dit zou volgens deze zienswijze praktisch uitsluitend beperkt zijn tot het nagaan van
referenties en het controleren van attesten en diploma’s. Desondanks is dit artikel in
se niet van groot belang, het dient voornamelijk als herinnering en benadrukking aan
de arbeidsbemiddelaars, dat wetgeving betreffende privacy en de verwerking van
gegevens van toepassing is op de dienst die ze verstrekken. Het artikel kan dan ook
alleen gebruikt worden ter bescherming in combinatie met andere regelgeving.
Daarenboven vermeldt de memorie van toelichting dat de opvraging van de gegevens
en het gebruik van de verkregen gegevens enkel toegelaten is binnen de uitvoering
van de screening.
5.3.3 Privacywet248 5.3.3.1 Algemeen 135. De Privacywet is de omzetting in België van de Europese richtlijn betreffende
de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van
persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.249 Gezien deze
omzetting wordt niet verder ingegaan op de inhoud van deze richtlijn.
246 Art. 5, 8° Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82856. 247 MvT bij het decreet van 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, Parl.ST. Vl.Parl. 2009-­‐2010, 641/1. 248 Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levensfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5801 (hierna: Privacywet). 249 Richtl.Parl.Raad nr. 95/46/EG, 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb.L 23 november 1995, afl. 281, 31. 136.
61 Zodra de potentiële werkgever overgaat tot een verwerking
250
van
persoonsgegevens van een sollicitant, kan deze een beroep doen op een bijkomende
vorm van rechtsbescherming door middel van de Privacywet. Dit uiteraard enkel
indien de Privacywet van toepassing is, wat bijlange geen certitude is.
137.
Het grootste probleem verbonden met de bescherming geboden door de
Privacywet is dat een sollicitant hier enkel gebruik kan van maken indien hij op de
hoogte is van de verwerking van zijn/haar persoonsgegevens. Wat in de praktijk vaak
niet het geval is ondanks de verplichting, om de desbetreffende persoon in te lichten,
die door de Privacywet wordt opgelegd. 251 Dit komt omdat de verwerking van
persoonsgegevens een bijzonder makkelijke aangelegenheid is, er is zodanig veel
informatie over personen te vinden op het internet dat men hiervoor geen
gespecialiseerde onderneming dient aan te spreken. Naast de onwetendheid van
kleinere werkgevers is ook het feit dat deze vorm van screening geen sporen nalaat
van belang. In vele gevallen kan men alle gegevens verzamelen zonder dat de
sollicitant daar enige melding van krijgt.
5.3.3.2 Toepassingsgebied 138. Aan het antwoord op de vraag of de Privacywet van toepassing is op de
screening van werknemers, zijn bijzonder veel onzekerheden verbonden. Zo is er de
onzekerheid over de aard van gegevens die terug te vinden zijn op het internet, is er
twijfel over wat de aard is van een screening en twijfel omtrent de
rechtvaardigingsgronden binnen de Privacywet indien deze worden toegepast op de
screening van werknemers.
139.
Een eerste onzekerheid is verbonden met de aard van persoonsgegevens die
verkregen worden op het internet. De Privacywet opent met een omschrijving van het
begrip ‘persoonsgegevens’:
Een eenmalige verwerking van gegevens is voldoende om onder het toepassingsgebied van de wet vallen (Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 8 december 1992 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van de persoonsgegevens, Parl. St. Kamer 1997-­‐98, nr. 1566/10, 9-­‐10). 251 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’epreuve du droit de travail”, JTT 2011, (353) 356. 250
62 “Iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare
natuurlijke
persoon
verstaan,
hierna
‘betrokkene’
genoemd;
als
identificeerbaar wordt beschouwd een persoon die direct of indirect kan
worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificatienummer of
van één of meer specifieke elementen die kenmerkend zijn voor zijn of haar
fysieke, fysiologische, psychische, economische, culturele of sociale
identiteit.” 252
140.
Een eerste discussiepunt is of gegevens beschikbaar op een social media
profiel van een sollicitant, een publiek dan wel een privaat karakter hebben.253
141.
Indien men er van uitgaat dat de gegevens, die de potentiële werkgever wil
verwerken, een privaat karakter hebben komen we aan de volgende onzekerheid
binnen de Privacywet. Deze is gebaseerd op art. 3, § 1 Privacywet:
“Deze wet is van toepassing op elke geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde
verwerking van persoonsgegevens, alsmede op elke niet-geautomatiseerde
verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die
bestemd zijn om daarin te worden opgenomen.”254
142.
Binnen de rechtsleer bestaat discussie over de toepassing van deze wet indien
een potentiële werkgever louter gegevens van sollicitanten consulteert door middel
van social media websites255, en geen verdere actie rond deze gegevens onderneemt.
Zo zijn er auteurs die de mening delen dat de privacywet van toepassing is bij de
loutere consultatie van deze gegevens.256 Zo volgt F. Hendrickx deze visie zolang de
loutere consultatie of verzameling van persoonsgegevens geautomatiseerd gebeurd.
Aangezien social media profielen enkel beschikbaar zijn via geautomatiseerde
toestellen, zoals een computer of smartphone, staat het vervuld zijn van deze
252 Art. 1, § 1 Privacywet. 253 Zie hoofdstuk 7.1.1.1. 254 Art. 3, § 1 Privacywet. 255 M.J. AANTJES, “Werk vinden en verliezen door sociale media”, TAP 2012, (62) 63. 256 E.P.M. THOLE en F.C. VAN DER JAGT, “Twitterende werknemers en googelende werkgevers”, Arbeidsrecht 2011, (7) 8-­‐11. 63 voorwaarde nooit ter discussie.257 Anderen zijn van mening dat een loutere consultatie
van informatie geen verwerking inhoudt in de zin van de Privacywet. Binnen de
rechtsleer is er wel consensus over de toepassing van de privacywet indien de
werkgever verdere acties onderneemt met betrekking tot deze gegevens zoals deze op
systematische wijze verzamelen en opslaan. 258 Daarnaast rest ook de vraag of een
éénmalige ‘losse’ screening van een werknemer voldoet aan de vereiste dat deze
raadpleging geautomatiseerd gebeurt.259 Indien dit niet het geval is, valt ook deze
verschijningsvorm van de screening van sollicitanten buiten het toepassingsgebied
van de Privacywet.260
143.
Mijn inziens is de visie van F. Hendrickx correct. Hiervoor baseer ik mij op
een strikte lezing van art. 1 §2 van de Privacywet waarin de term ‘verwerking’ wordt
gedefinieerd:
“Elke bewerking of elk geheel van bewerkingen met betrekking tot
persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd met behulp van geautomatiseerde
procédés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken,
wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van
doorzending, verspreiden of op enigerlei andere wijze ter beschikking stellen,
samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen,
uitwissen of vernietigen van persoonsgegevens.”261
144.
Gezien de expliciete vermelding van ‘raadplegen’ en ‘gebruiken’ binnen deze
definitie lijkt het me moeilijk te verdedigen dat het consulteren van persoonsgegevens
van een sollicitant niet onder de werking van de Privacywet zou vallen. Dit brengt
niet met zich mee dat elke consultatie van persoonsgegevens op de social media
257 F. HENDRICKX, “Sociale media en privacy in het arbeidsrecht” in VRG-­‐ALUMNI (ed.), Recht in beweging. 20ste VRG-­‐Alumnidag 2013, Antwerpen, Maklu, 2013, (19) 30-­‐31. 258 S. FEYEN en J. MARTENS, “Sociale media en de (kandidaat-­‐)werknemer” in P. VALCKE, P.J. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale media. Actuele juridische aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, (157) 163; J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 91-­‐92; S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, (12) 21. 259 A. VAN BEVER, “Mensenrechtelijke benadering van het gebruik van sociale media in de context van de arbeidsrelatie”, supra vn. 223, (271) 287-­‐288, nr. 25. 260 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: Mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-­‐
2011, (1498) 1505. 261 Art. 1 §2 Privacywet. 64 profielen van een sollicitant door een werkgever in se onrechtmatig is. Het enige
gevolg dat hieraan wordt verbonden is dat de werkgever de normen bepaald in de
Privacywet zal moeten respecteren, niet dat het verboden is deze gegevens te
gebruiken.
Ook in deze context is de mate waarvan de gegevens privaat of publiek zijn262
145.
van belang. Indien de gegevens publiek zijn, is er namelijk geen probleem. Dan kan,
net als bij de scenario’s die buiten het toepassingsgebied van de wet vallen, de
werkgever de gegevens verzameld bij de screening gebruiken zonder beperkt te zijn
door de normen opgelegd door de Privacywet. Men dient uiteraard steeds gevolg te
geven aan andere relevante privacy regelgeving.
5.3.3.3 Bescherming door Privacywet 146. Indien de Privacywet van toepassing is op de screening van de sollicitant, kan
de potentiële werkgever gebruik maken van de gegevens mits hij de principes en
garanties voorgeschreven door de Privacywet respecteert.263
147.
Zo regelt artikel 4, §1 de wijze waarop een potentiële werkgever de gegevens
moet verwerken:
1°
De persoonsgegevens dienen eerlijk en rechtmatig te worden verwerkt.
De term ‘eerlijk’ ligt in het verlengstuk van het legaliteitsbeginsel, de inhoud
van de verwerking moet binnen de verwachtingen van de sollicitant liggen.264
Op deze wijze behoudt men de transparantie van het onderzoek, indien men
immers zaken onderzoekt die niet relevant zijn aan de vacature, voldoet men
niet meer aan deze voorwaarde en is de verwerking aldus onrechtmatig. De
‘rechtmatige’ verwerking betekent dat deze niet botst met andere wetgeving of
contractuele afspraken.265
262 Zie hoofdstuk 7 over de rol van social media websites in de precontractuele arbeidsrelatie. 263 A. VAN BEVER, “Mensenrechtelijke benadering van het gebruik van sociale media in de context van de arbeidsrelatie”, supra vn. 223, (271) 289, nr. 26. 264 L. PEETERS, “Bring your own device”, Or. 2015, (254) 257. 265 Ibid. 65 2°
Er dient een welbepaald, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd
doeleinde
bewerkstelligd
te
worden
door
de
verwerking
van
de
persoonsgegevens. Dit moet gebeuren op een wijze die niet verder rijkt dan de
redelijke privacyverwachting van de sollicitant.266 De werkgever in staat stellen
om een onderbouwde keuze te maken om de vacature in te vullen voldoet naar
mijn mening aan de voorwaarde hierin vervat, die gelijkaardig is aan het
finaliteitsbeginsel.267
3°
De gegevens die verwerkt worden dienen toereikend, relevant en niet
overmatig te zijn in relatie met de vervulling van de doelstelling bepaald in art.
4, § 1, 2° Privacywet. Deze verplichting ligt in dezelfde lijn als het eerder
besproken proportionaliteitsbeginsel.
4°
De wijze waarop een potentiële werkgever gegevens verzamelt over
een sollicitant mag geen negatieve gevolgen hebben op de kwaliteit van deze
gegevens. Deze persoonsgegevens moeten voldoende nauwkeurig zijn, en indien
noodzakelijk dient men deze bij te werken. De potentiële werkgever mag zich
niet baseren op onnauwkeurige of onvolledige gegevens bij de beoordeling van
een sollicitant, hij dient alle redelijke maatregelen te treffen om deze gegevens
te verbeteren of te wissen.268
5°
De potentiële werkgever mag de verzamelde gegevens niet langer
bewaren, in een vorm die het mogelijk maakt de sollicitant te identificeren, dan
noodzakelijk voor de doeleinden bepaald in art. 4, § 1, 2° Privacywet. Indien de
enige doelstelling het maken van een onderbouwde beslissing omtrent de
rekrutering van een sollicitant is, dan dient men deze gegevens ofwel te
verwijderen ofwel zodanig te bewerken dat de sollicitant niet langer kan worden
geïdentificeerd aan de hand van deze gegevens na de beslissing. Heeft de
266 Dit wordt verder besproken in hoofdstuk 5.3.3.5. 267 A. VAN BEVER, “Mensenrechtelijke benadering van het gebruik van sociale media in de context van de arbeidsrelatie”, supra vn. 223, (271) 289, nr. 27. 268 Ibid. 66 potentiële werkgever daarenboven nog andere doelstellingen, dan mogen deze
gegevens worden bewaard voor zover deze daarvoor noodzakelijk zijn.269
148.
Het is de verantwoordelijke voor de verwerking die moet zorgen voor de
naleving van deze verplichtingen, dus niet noodzakelijk de potentiële werkgever die
gebruik maakt van deze gegevens bij de beslissing omtrent de sollicitant.270
149.
Daarnaast is er een verbod op verwerking van persoonsgegevens indien hieruit
de raciale of etnische afkomt, de politieke opvattingen, de godsdienstige of
levensbeschouwelijke overtuiging of het lidmaatschap van een vakvereniging af te
leiden valt. Daarnaast mogen ook gegevens betreffende het seksuele leven van de
sollicitant niet worden verwerkt. 271 Deze verboden verwerkingen zijn niet van
toepassing indien deze verwerking noodzakelijk is om te voldoen aan specifieke
verplichtingen binnen het arbeidsrecht of indien de betrokken gegevens door de
sollicitant zelf publiek werden gemaakt.272 In deze omstandigheden kan een potentiële
werkgever deze gegevens verwerken en in aanmerking nemen bij zijn beslissing
omtrent de sollicitant.273
150.
Ten laatste is er ook de verplichting om de sollicitant in te lichten omtrent de
verwerking van zijn gegevens. Het tijdstip waarop men aan deze verplichting dient te
voldoen is afhankelijk van de oorsprong van de persoonsgegevens. Ofwel komen de
persoonsgegevens van de sollicitant zelf, ofwel zijn ze afkomstig van een derde
persoon of kanaal. 274 Dit laatste is van toepassing indien de uitvoering van de
screening van de werknemer niet door potentiële werkgever zelf wordt gedaan. Indien
de persoonsgegevens door de sollicitant zelf worden verstrekt of indien de gegevens
269 A. VAN BEVER, “Mensenrechtelijke benadering van het gebruik van sociale media in de context van de arbeidsrelatie”, supra vn. 223, (271) 289, nr. 27. 270 Art. 4, § 2 Privacywet. 271 Art. 6, § 1 Privacywet. 272 Art. 6, § 2, b en e Privacywet. 273 Ook hier speelt de aard van gegevens terug te vinden op social media profielen van sollicitanten terug een belangrijke rol, zie hoofdstuk 7.1.1.1. Daarnaast dient de potentiële werkgever steeds rekening te houden met andere relevante wetgeving, o.a. deze rond het non-­‐discriminatie beginsel. 274 F. HENDRICKX, “Sociale media en de arbeidsrelatie” in F. HENDRICKX en C. ENGELS (eds.), Arbeidsrecht deel 2, Brugge, Die Keure, 2015, (425) 438. 67 door de sollicitant zelf publiek werden gemaakt, dient de verantwoordelijke voor de
verwerking aan deze plicht te voldoen uiterlijk wanneer hij de persoonsgegevens
verkrijgt. Men dient de sollicitant in te lichten over de wie de verantwoordelijke is
voor de verwerking, wat het doel van de verwerking is, omtrent zijn recht om zich te
verzetten tegen deze verwerking en andere bijkomende informatie zoals de ontvanger
van de persoonsgegevens. 275
151.
Indien de persoonsgegevens daarentegen verworven werden via een derde
persoon of kanaal, dient men deze verplichting pas na te komen bij de registratie van
de persoonsgegevens of indien men de mededeling aan derden van deze
persoonsgegevens overweegt uiterlijk op het tijdstip van de eerste mededeling van de
gegevens.276
152.
De verantwoordelijke voor de verwerking dient voorafgaand aan de
verwerking van de persoonsgegevens hier aangifte van te doen bij de Commissie voor
de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.277
5.3.3.4 Rechtvaardigingsgronden 153.
Binnen de Privacywet worden de mogelijkheden voorzien waarop men zich
kan baseren als potentiële werkgever ter verwerking van persoonsgegevens van
sollicitanten278:
154.
A) Wanneer de betrokkene daarvoor zijn ondubbelzinnige toestemming heeft
verleend. De problemen rond de vrije en ondubbelzinnige toestemming van een
sollicitant zijn binnen de Privacywet minder prangend, gezien de Privacywet zelf de
vorm van de toestemming regelt: elke vrije, specifieke en op informatie berustende
wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat persoonsgegevens betreffende de
275 Art. 9, § 1, Privacywet. 276 Ibid. art. 9, § 2 277 Ibid. art. 17 278 De opsomming gegeven binnen deze masterproef is beperkt tot diegene die een werkgever mogelijks kan aanspreken als rechtvaardiging bij de screening van werknemers; Art. 5 Privacywet. 68 betrokkene worden verwerkt.279 Daarnaast is er een bijzondere norm van toepassing
bij de screening van werknemers met betrekking tot gevoelige gegevens. Een
potentiële werkgever kan zich niet baseren op de toestemming van een sollicitant voor
de verwerking van zo’n gegevens.280
155.
Deze grond kan worden uitgesloten voor een potentiële werkgever bij de
screening van een sollicitant, er is namelijk een zodanig onevenwichtige
machtsverhouding tussen sollicitant en potentiële werkgever dat men niet kan spreken
over een vrije en ondubbelzinnige toestemming. In zo’n situatie is het vrije karakter
van de toestemming niet gewaarborgd, waardoor elk beschermend effect van deze
toelaatbaarheidsgrond teniet gaat.281 Het verkrijgen van een vrije en ondubbelzinnige
toestemming van een sollicitant is bovendien nog maar de eerste stap tot het
gerechtvaardigd verwerken van gegevens van een sollicitant. Men dient steeds alle
andere beginselen omtrent het recht op privacy die van toepassing zijn na te leven. De
potentiële werkgever zal in ieder geval het proportionaliteits-, transparantie- en
finaliteitsbeginsel moeten naleven.
156.
B) Wanneer de verwerking noodzakelijk is voor …. of voor de uitvoering van
maatregelen die aan het sluiten van die overeenkomst voorafgaan en die op verzoek
van de betrokkene zijn genomen. Hier zal een werkgever over het algemeen weinig
baat mee hebben, aangezien dit enkel staat op maatregelen op verzoek van de
sollicitant zelf.282
279 Art. 1 § 8 Privacywet. 280 Hier omtrent bestaat het verbod voor een potentiële werkgever om gevoelige gegevens te verwerken, ongeacht de schriftelijke toestemming van een sollicitant; Art. 27 KB 13 februari 2001 ter uitvoering van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 13 februari 2001, 07839. 281 COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, aanbeveling uit eigen beweging betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-­‐instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2012, nr. 08/2012, https://www.privacycommission.be/sites/privacycommission/files/documents/aanbe
veling_08_2012_0.pdf . 282 T. DE BOCK en I. VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het wervings-­‐ en selectieproces, Or. 2003, afl. 11, (233) 244. 157.
69 C) Wanneer de verwerking noodzakelijk is om een verplichting na te komen
waaraan de verantwoordelijke voor de verwerking is onderwerpen door of krachtens
een wet, een decreet of een ordonnantie. Ook aan dit artikel heeft een potentiële
werkgever op dit moment weinig, gezien het aantal verplichte vormen van screening
bijzonder beperkt is283. Eventueel naar de toekomst toe zullen verdere vormen van
screening worden opgelegd bij gevoelige functies maar dit is momenteel nog
koffiedik kijken.
158.
F) Wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het
gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke voor de verwerking of van de
derde aan wie de gegevens worden verstrekt, mits het belang of de fundamentele
rechten en vrijheden van de betrokkene die aanspraak maakt op bescherming uit
hoofde van deze wet, niet zwaarder doorwegen. Eventueel kan een potentiële
werkgever zich beroepen op het gerechtvaardigd belang, maar ook dit is alles behalve
een zekere zaak. Men dient daarbij namelijk steeds een afweging te maken van de
verschillende belangen in de concrete situatie. Zo is voor een persoon met een
gevoelige functie dit gerechtvaardigd belang groter maar kunnen er evenzeer
omstandigheden meespelen zijn aan de zijde van de sollicitant die dit neutraliseren.
Of de verwerking al dan niet op basis van een gerechtvaardigd belang is verlopen,
komt uiteindelijk neer op de beslissing van een rechter. Het is onmogelijk om op te
sommen hoe een rechter moet oordelen in elke situatie gezien het groot aantal
variabelen die van tel kunnen zijn. Hieronder geef ik een opsomming van belangen
van zowel de werkgever als de sollicitant die invloed kunnen hebben op de beslissing
van de rechter. De aan- of afwezigheid van één of meer van deze belangen betekent
uiteraard niet dat een beslissing automatisch in het voordeel van die partij moet
vallen.
159.
Omtrent de belangen van de werkgever kan worden aangenomen dat de
verwerking van persoonsgegevens een noodzaak is voor de uitoefening van de
gewone bedrijfsactiviteiten. Het verwerken van de gegevens gebeurt dus in het belang
van de onderneming. Het uitsluiten van persoonsgegevens bij de screening van
sollicitanten, zou het onmogelijk maken voor een potentiële werkgever om een
283 Zo bestaat er een continue screening voor personen werkzaam bij een kinderopvang. 70 grondig inzicht in deze sollicitant te verkrijgen. Deze visie wordt ondersteund door de
Europese Privacyrichtlijn 95/46284 waar men expliciet verwijst naar het dagelijks
beheer van ondernemingen als rechtvaardigingsgrond voor beperkingen op het recht
van privacy. Dit zogenaamde bedrijfsbelang is op zich weinig gespecificeerd: waarom
zou screening van werknemers dan noodzakelijk onder deze noemer vallen? De
screening van werknemers heeft een invloed op een aantal zaken die van substantieel
belang zijn voor een onderneming: het financieel en economisch belang 285 , de
continuïteit van de onderneming, de reputatie van de onderneming en de coherentie
tussen de werknemers. Om een werkgever in staat te stellen deze belangen te
beschermen, is het aldus noodzakelijk dat die zich kan informeren rond de persoon
van een sollicitant. Hij moet kunnen nagaan of een sollicitant gekwalificeerd en
geschikt is voor de vacature alsook of deze voldoende integer en betrouwbaar is.286
Naar mijn mening is de screening van werknemers onverbreekbaar verbonden met het
bedrijfsbelang. De vraag resteert hoever een screening dient te gaan, want niet elk
aspect dat mogelijks kan worden onderzocht is even relevant. En ook niet
noodzakelijk alle gegevens die gedeeltelijk relevant zijn, gaan opwegen tegen de
schending van het recht op privacy.
160.
Het primaire belang van een sollicitant is uiteraard zijn recht op privacy. Dit
recht op privacy staat nu eenmaal centraal als beschermingsmechanisme tegen de
screening van werknemers. Bij een sollicitatieprocedure is een bepaalde toegeving op
het vlak van privacy steeds noodzakelijk, gezien een werkgever nood heeft aan deze
informatie om een onderbouwde keuze te maken. Een kandidaat-werknemer kan er
ook belang bij hebben dat een potentiële werkgever op bepaalde plaatsen niet op zoek
gaat naar informatie over zichzelf. Zo is het mogelijk dat er online, bijvoorbeeld op
social media websites, verkeerde informatie omtrent een sollicitant terug te vinden is.
Dit kan het werk zijn van derden met kwade wil, in zo’n geval heeft een sollicitant
Overw. 30, Richtl.Parl.Raad nr. 95/46/EG, 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb.L. 23 november 1995, afl. 281, 31. 285 Het aannemen van een werknemer die niet rendeert of niet past binnen het kader van de onderneming is een bijzonder kostelijke aangelegenheid, zeker indien men uiteindelijk beslist om deze werknemer te ontslaan. 286 J. H. J. TERSTEGGE, H. H. DE VRIES, T. A. J. REINDERS en I. VAN DER HELM, Wet bescherming persoonsgegevens, Deventer, Kluwer, 2001, 46. 284
71 amper mogelijkheden om zich hiertegen te verweren. De mogelijkheid bestaat ook dat
er informatie aanwezig is die zonder uitleg omtrent de omstandigheden verkeerd kan
worden geïnterpreteerd. Daarnaast is het voor veel sollicitanten ook van belang om
een duidelijke scheiding te behouden tussen werk en privé. Als de werkgever vanaf de
sollicitatieprocedure op zoek gaat naar persoonlijke gegevens over een sollicitant is
deze grens dan ook onmiddellijk overschreden, zonder dat de sollicitant hier enige
invloed op had. Zo kan het dat een sollicitant een omgeving wil creëren binnen zijn
social media profielen waarin hij zich kan uitdrukken zonder er daar weerslag van te
ondervinden in het alledaagse leven. Het argument van een potentiële werkgever dat
er ook positieve zaken te ontdekken vallen over sollicitanten doet hier niet aan af, het
is de sollicitant die zelf over de mogelijkheid dient te beschikken om te bepalen of
deze informatie wordt gedeeld of niet.
161.
Door de grote impact van de concrete omstandigheden zal het resultaat van
deze afweging door een rechter steeds moeilijk in te schatten zijn. Dit zorgt ervoor dat
dit voor een potentiële werkgever geen stabiele mogelijkheid biedt om de gegevens
van een sollicitant te verwerken.287
5.3.3.5 Het principe van de redelijke privacyverwachting 162.
Daarnaast voorziet de Privacywet ook in een wettelijke verankering van de
zogenaamde ‘redelijke privacyverwachting’:
“… en niet verder te worden verwerkt op een wijze die, rekening houdend met
alle relevante factoren, met name met de redelijke verwachtingen van de
betrokkene en met de toepasselijke wettelijke en reglementaire bepalingen,
onverenigbaar is met die doeleinden… “288
163.
Dit criterium van de redelijke privacyverwachting maakte zoals vermeld in het
begin van het hoofdstuk een eerste opwachting in de rechtspraak van het Europees
Hof voor de Rechten van de Mens289. In deze rechtspraak stelde men dat het recht op
287 S. FEYEN en J. MARTENS, “Sociale media en de (kandidaat-­‐)werknemer” in P. VALCKE, P.J. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale media. Actuele juridische aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, (157) 163. 288 Art. 4, §1, 2° Privacywet. 289 Supra vn. 224. 72 privacy geldend op persoonsgegevens vermindert naarmate de persoon (in dit geval
sollicitant) deze informatie zelf deelt met de buitenwereld.
290
De concrete
omstandigheden bepalen met andere woorden in hoeverre een sollicitant zich kan
beroepen op zijn recht op privacy291, met moet zich dus de vraag stellen of een
sollicitant in de omstandigheid waarin hij solliciteert voor een openstaande functie
zich redelijkerwijs kan verwachten aan een onderzoek. Het komt erop neer dat op
basis van dit criterium een sollicitant minder snel aanspraak maakt op zijn/haar recht
op privacy indien de sollicitant zijn gegevens een meer publiek karakter geeft. Door
zijn gegevens te delen met een grotere kring personen zoals door berichtgeving op
social media websites kan een sollicitant zich achteraf niet meer ten volle beroepen op
de bescherming geboden door het recht op privacy.292 Hier anders over oordelen zou
leiden tot een contradictie, sommige auteurs zijn zelfs van mening dat dit kan worden
aanzien als misbruik van het recht op privacy.293
164.
Ook het advies van advocaat-generaal Timperman bij het cassatiearrest van 9
september 2008294 volgde een gelijkaardige gedachtegang. Het is de rechter die het
uiteindelijke oordeel moet vellen of er een schending van het recht op privacy is aan
de hand van de gegevens en feitelijkheden van de zaak. Dit uitgaand van de redelijke
privacyverwachting, namelijk de graad van privacy waaraan de andere deelnemer
(sollicitant) van de conversatie (sollicitatieprocedure) zich kan verwachten. Daarnaast
gaf advocaat-generaal Timperman een opsomming van enkele toetsstenen in zijn
advies: de concrete invulling moet verband houden met, enerzijds omstandigheden
290 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 51. 291 Voor een uiteenzetting van de rechtspraak omtrent de redelijke privacyverwachting waarin meerdere variabelen en hun impact worden besproken, zie F. RAEPSAET, “Les attentes raisonnables en matière de vie privée”, JTT 2011, (145) 146. 292 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, (12) 15. 293 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’epreuve du droit de travail”, JTT 2011, (353) 354-­‐355. 294 Cass. 9 september 2008, Soc. Kron. 2010, 547, concl. M. TIMPERMAN. 73 extern aan de communicatie295 (onderzoek van de potentiële werkgever) en anderzijds
aan omstandigheden eigen aan de inhoud van de communicatie296.
165.
Het criterium van de redelijke privacyverwachting wordt enigszins
genuanceerd ingevuld in de Privacywet. De redelijke privacyverwachting bij de
verwerking van persoonsgegevens is afhankelijk van de regelgeving waar de
sollicitant kennis van heeft of waar hij duidelijk omtrent werd geïnformeerd. Zo
oordeelde men in het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat indien men zich
wil inmengen in iemands privacy, deze persoon moet worden geïnformeerd zodanig
dat deze weet wat waaraan hij/zij zich kan verwachten.297 Hier speelt onder andere de
mededeling van de gedragsregels van private arbeidsbemiddelaars een belangrijke rol.
Men mag dit evenwel niet te strikt interpreteren, een sollicitant kan zich niet geheel
op basis van onwetendheid verdedigen om op deze wijze de toepassing van de
redelijke privacyverwachting te ontwijken.298
166.
In mijn ogen is de redelijke privacyverwachting van sollicitanten lager dan
voor een normale persoon of zelfs een werknemer. Zoals eerder vermeld is de
beoordeling van de redelijke privacyverwachting volledig afhankelijk van de concrete
omstandigheden. Zo zie ik de sollicitatie voor een functie als een gedeeltelijke
toestemming tot onderzoek naar de persoonsgegevens van de sollicitant. Het is
vanzelfsprekend dat een werkgever onderzoek doet naar de sollicitanten alvorens hij
een beslissing neemt, en een sollicitant is op de hoogte dat een werkgever zo’n
onderzoek verricht. Door het invullen en versturen van een applicatie kan dit mijn
inziens gezien worden als een vorm van impliciete toestemming tot zo’n onderzoek
door de potentiële werkgever.
295 Daarbij verwees hij naar de plaats, tijdstip en technisch middel waarmee de conversatie wordt gevoerd. Indien men dit transponeert naar de sollicitatieprocedure kan men daarbij denken aan de onderzoeksmethode en het tijdstip binnen de sollicitatieprocedure en het middel waarmee het onderzoek wordt gevoerd. 296 Binnen deze categorie kan men dezelfde toetsstenen als in het arrest toepassen op de sollicitatieprocedure, namelijk: reden waarom het onderzoek wordt gevoerd, de context waarbinnen dit gebeurt, het onderwerp en de graad van intimiteit tussen de actoren. 297 EHRM 25 juni 1997, nr. 20605/92, Halford/VK. 298 J. VANTHOURNOUT, “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, (479) 492. 74 5.4 Tussenconclusie 167.
Het recht op privacy is een grondrecht dat beschermd wordt in een brede
waaier van wetgeving. Zowel op internationaal, Europees, nationaal als op vlak van
de gemeenschappen wordt hiernaar verwezen. Ondanks de complexiteit van de
wetgeving en het uitgebreide aanbod is er geen wetgeving die specifiek ontworpen is
om toegepast te worden op de sollicitatieprocedure. Men dient aldus steeds terug te
grijpen naar de algemene normen, het kopstuk daarvan is art. 8 EVRM. Dit artikel
heeft ondanks gebrek aan een expliciete bevestiging hiervan, een direct horizontale
werking. Niet enkel de basis van het recht op privacy wordt hier uiteengezet, de
mogelijkheden om dit recht in te perken worden er evenzeer in vermeld.
168.
Artikel 22 van de Belgische Grondwet kan worden aanzien als het
verlengstuk van art. 8 EVRM in de Belgische wetgeving. De regeling uitgewerkt rond
art. 8 EVRM kan men dus perfect transponeren op art. 22 van de Grondwet. De
mogelijkheden tot beperking van het recht op privacy, waar een werkgever aldus aan
moet voldoen bij het onderzoek naar een sollicitant, zijn: het legaliteitsbeginsel, het
finaliteitsbeginsel, het beginsel van de proportionaliteit en de subsidiariteit.
169.
Naast deze fundamentele artikelen, is ook CAO nr. 38 van belang bij het recht
op privacy. Art. 11 CAO nr. 38 is het enige artikel met betrekking tot het recht op
privacy dat specifiek gericht is op de screening van werknemers. Dit artikel heeft
daarbij ook een bijzondere functie, het is in se slechts een aanbeveling aangezien het
niet algemeen verbindend werd verklaard. Maar als aanbeveling werkt het als leidraad
voor de verdere invulling van het recht op privacy. Op deze wijze kan men de
algemene norm ‘privacy’ gemakkelijker plaatsen binnen de sollicitatieprocedure. Ter
vervulling van deze functie maakt men gebruik van het relevantiebeginsel volgens
dewelke een potentiële werkgever enkel onderzoek mag voeren naar aspecten die
relevant zijn tot de functie die de sollicitant zou vervullen. Dit houdt in principe een
verfijning in van het finaliteitsbeginsel zoals dit is uitgewerkt in art. 8 EVRM. Aan de
hand van dit relevantiebeginsel kan men de grens terugvinden tussen het recht op
privacy van een sollicitant en het recht op informatie van een potentiële werkgever.
Daarnaast kan men hieruit evenzeer afleiden dat men het recht heeft om te liegen
indien de potentiële werkgever deze grens overschrijdt. Indien een sollicitant zijn
75 liegrecht niet uitoefent bestaat de kans dat de sollicitant op basis daarvan niet wordt
aangenomen door de potentiële werkgever. Indien de sollicitant hier wel gebruik van
maakt, is er in het ergste geval een schending van de goede trouw door beide partijen.
170.
Daarnaast verwijst ook het decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling
naar de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Buiten een herinnering aan
geldende regelgeving omtrent privacy brengt dit artikel echter niet veel bij.
171.
Ten laatste werd ook de Privacywet besproken. De grootste kwestie binnen
deze wet is het gebrek aan zekerheid die het met zich meebrengt. Zo is het
toepassingsgebied van deze wet het eerste twistpunt: indien de rechtspraak en de
rechtsleer onderling niet kunnen bepalen bij welke situaties deze regeling dient te
worden gerespecteerd, hoe kan men dan verwachten van potentiële werkgevers om
deze beslissing te maken. Zo dient een werkgever zich geen zorgen te maken over de
privacywet indien de gegevens waar hij onderzoek naar voert publiek zijn, maar
omtrent de aard van de gegevens beschikbaar op het internet, de belangrijkste bron
voor werkgevers, bestaat eveneens geen eensgezindheid.299 Indien er sprake is van
private gegevens is er nog steeds weinig zekerheid, want het is onduidelijk of een
éénmalige ‘losse’ screening wel onder het toepassingsgebied van de Privacywet valt.
Indien dit niet het geval is, kan men eveneens de bepalingen van de Privacywet naast
zich neer leggen. Daarnaast zijn er ook twijfels over de rechtvaardigingsgrond waarop
een potentiële werkgever zich kan baseren voor de screening van werknemers indien
de Privacywet wel van toepassing is.
172.
De verplichtingen opgelegd door de Privacywet kan men eigenlijk aanzien als
een herhaling van de principes verweven in art. 8 EVRM. Desondanks zijn er ook
nieuwigheden bij de bescherming van sollicitanten terug te vinden in de Privacywet.
Zo is er bijvoorbeeld de meldingsplicht van de verantwoordelijke verwerker aan de
sollicitant indien deze plannen heeft de gegevens te gebruiken. Dit is een bijzonder
nuttige aanvulling voor de bescherming van sollicitanten, gezien deze vaak in het
duister worden gelaten omtrent welke informatie precies wordt nagegaan.
Desalniettemin verheft deze bescherming zich absoluut niet tot wondermiddel, de
299 Zie hoofdstuk 7.1.1.1. 76 meldingsplicht wordt al te vaak achterwege gelaten door potentiële werkgevers
aangezien de sollicitant bijzonder moeilijk kennis kan verkrijgen over wanneer of
welke gegevens verwerkt worden door een potentiële werkgever. Zelfs indien een
sollicitant kennis heeft van de ongerechtvaardigde verwerking, is het leveren van het
bewijs omtrent deze verwerking een ander probleem. Dit ongeacht de gemaakte
inspanningen om deze bewijslast te verlichten voor benadeelde sollicitanten.
173.
De redelijke privacyverwachting kreeg ook een wettelijke grondslag in de
Privacywet, maar ook hierbij zijn er meer vragen dan antwoorden. Gezien de
doorslaggevende factor bij de bepaling van deze verwachting steeds de concrete
omstandigheden zijn, kan men niet verwachten van een potentiële werkgever dat hij
deze beoordeling maakt zonder de ondersteuning van een richtinggevend kader.
6 Het non-­‐discriminatiebeginsel300 6.1 Algemeen 174.
Het non-discriminatiebeginsel sluit in zekere zin dicht aan bij het recht op
privacy van een sollicitant. Door een potentiële werkgever een beperkte toegang te
verlenen tot de persoonsgegevens van een sollicitant, vermindert dit de kennis van de
werkgever over (beschermde) eigenschappen van een sollicitant. Hierdoor vermindert
de mogelijkheid dat een potentiële werkgever zich baseert op zo’n beschermde
eigenschap bij de rekruteringsbeslissing omtrent de sollicitant.301
300 Binnen het kader van deze masterproef wordt het non-­‐discriminatie beginsel bijzonder bondig uit de doeken gedaan. Mits de rekruteringsbeslissing in se geen onderdeel meer uitmaakt van de screening, het is eerder te zien als het gevolg van deze screening. Doch komt het aan bod door de sterke verwevenheid met het doel van de screening, namelijk het verkrijgen van inzicht in de sollicitant als persoon. 301 Een voorbeeld waar men binnen de privacywetgeving anticipeert op mogelijkse discriminatie is terug te vinden in art. 6 Privacywet, besproken in hoofdstuk 5.3.3.3. Daarnaast is ook het relevantiebeginsel vervat in art. 11 CAO nr. 38 hieraan relevant, het ‘liegrecht’ waarover een sollicitant daar beschikt is van toepassing bij irrelevante vragen van de potentiële werkgever, waarbij dus vaak beschermde eigenschappen betrokken zijn, zie 5.3.1; O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 44-­‐45. 175.
77 Ongeacht het bovenstaande heeft het non-discriminatie beginsel een eigen
autonome rechtsgrond. Zelfs indien een potentiële werkgever op een gerechtvaardigde
wijze informatie heeft gekregen over persoonlijke eigenschappen van een sollicitant
zal hij het non-discriminatiebeginsel moeten respecteren. Anders stelt hij zich bloot
aan administratieve geldboetes of strafvervolging.302
176.
Onder andere onder impuls van een aantal Europese richtlijnen is er in België
een extensieve lijst van anti-discriminatie wetgeving tot stand gekomen. Door middel
van regelgeving op zowel federaal en gewestelijk vlak als op het niveau van de
gemeenschappen uitte dat zich in een waslijst aan beschermde eigenschappen.303
6.2 Discriminatie bij de screening van werknemers 6.2.1 CAO nr. 38 177. In art. 2 bis CAO nr. 38 werd nogmaals benadrukt dat de regelgeving omtrent
discriminatie dient nageleefd te worden bij de werving en selectie van werknemers,
hiervoor verwijst men rechtstreeks naar CAO nr. 95304: 305
“De werkgever is ertoe gehouden ten aanzien van de sollicitanten het principe
van gelijke behandeling na te leven, zoals bedoeld bij de collectieve
arbeidsovereenkomst nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke
behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie.”
6.2.2 Decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling 178. Het beginsel van de non-discriminatie werd ook overgenomen in het decreet
betreffende de private arbeidsbemiddeling:
“Het bureau behandelt de werknemer op een objectieve, respectvolle en nietdiscriminerend wijze.”306
302 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: Mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-­‐
2011, (1498) 1500-­‐1501. 303 Deze lijst omvat o.a. geslacht, ras, huidskleur, afkomst, leeftijd, geloof, geboorte, burgerlijke staat, seksuele geaardheid, enz. 304 CAO nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie, BS 4 februari 2009, 7.743. 305 Art. 2 bis CAO nr. 38 306 Art. 5, 7° Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82856. 179.
78 In principe gaat het hier om een loutere herhaling dat alle verboden vormen
van discriminatie307 eveneens van toepassing zijn op de werving van personeel. Men
koos in het decreet met voorbedachte rade niet voor een opsomming van deze
verschillende vormen maar opteerde in de plaats daarvan voor een algemene
beschrijving opdat geen enkele vorm van discriminatie, ook degene die zich in de
toekomst zullen ontwikkelen, uit de boot zouden vallen.
6.2.3 Discriminatiewet308 180. Ook binnen de anti-discriminatiewetgeving wordt er expliciet verwezen naar
de aanwerving van personeel. Zo is de discriminatiewet van 2007 uitdrukkelijk van
toepassing op de toegang tot arbeid.309 Deze wet kwam er net als de Privacywet bij de
omzetting van een Europese Richtlijn.310 De wet verbiedt zowel directe als indirecte
discriminatie van sollicitanten bij de sollicitatieprocedure op basis van de beschermde
criteria.311
181.
Daarnaast voorziet deze wet ook belangrijke normen omtrent de bewijslast in
geval van discriminatie. 312 Het is namelijk zo dat indien er een vermoeden van
discriminatie kan worden aangetoond door de sollicitant, de potentiële werkgever de
bewijslast draagt. Er is aldus sprake van een omkering van de bewijslast. Hoewel de
rechtspraak 313 bijzonder streng is bij de beoordeling van deze aannemelijkheid blijft
dit een bijzonder krachtig instrument voor sollicitanten. 314 Zonder deze omkering zou
307 Zoals deze op basis van leeftijd, geslacht, geloofsovertuiging, enz. Zoals besproken in vn. 31 blijft positieve discriminatie van bepaalde beschermde risicogroepen buiten schot. 308 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, 29016 (hierna: Discriminatiewet). 309 Art. 5, § 2 Discriminatiewet. 310 Richtl.Raad nr. 2000/78/EG,27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 2 december 2000, afl. 303, 16. 311 Art. 4, 4° Discriminatiewet. 312 Ibid. art. 27 en 28 313 I. VERHELST en S. RAETS, “Discriminatie op de arbeidsplaats: gewikt en gewogen. Een overzicht van de rechtspraak van de arbeidsgerechten betreffende de antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007”, Or. 2011, (90) 125. 314 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’epreuve du droit de travail”, JTT 2011, (353) 360. 79 het uitermate moeilijk zijn voor een sollicitant om de discriminatie te bewijzen, een
werkgever dient nu eenmaal zijn rekruteringsbeslissing niet te motiveren.
6.3 Tussenconclusie 182.
De wetgeving rond het non-discriminatiebeginsel zorgt voor een extensieve
bescherming voor sollicitanten die geweigerd werden op basis van beschermde
criteria na een screening. Men beschikt niet enkel over bijkomende rechtsmiddelen
tegen een schending, daarenboven is er een verschuiving van de bewijslast in het
voordeel van de sollicitant. Vanaf het moment waarop een sollicitant het aannemelijk
maakt dat er sprake is van discriminatie, draagt de werkgever de bewijslast. Ongeacht
deze goede intenties, kampt de bescherming tegen discriminatie met hetzelfde
probleem als de bescherming van het recht op privacy, namelijk de onmogelijkheid
om hier consequent tegen op te treden met de aangeboden middelen.315
7 Social media en de precontractuele arbeidsrelatie 7.1.1 België 7.1.1.1 Het recht op privacy 183. De legaliteit van het verzamelen van informatie op de verschillende social
media profielen van de sollicitant is grotendeels afhankelijk van de wijze waarop deze
gegevens beschermd zijn op het desbetreffende platform.316
184.
Bij social media profielen die volledig open zijn tot het publiek is het in het
algemeen toegelaten voor de werkgever om deze te consulteren zonder al te veel
problemen, gezien het publiek karakter van het profiel raakt men immers niet aan de
redelijke privacyverwachtingen317 van de sollicitant. Ongeacht de afscherming van
het social media profiel zal er steeds een in concreto beoordeling dienen te gebeuren
om te bepalen of er al dan niet een schending van het recht op privacy van de
315 I. VERHELST en S. RAETS, “Discriminatie op de arbeidsplaats: gewikt en gewogen. Een overzicht van de rechtspraak van de arbeidsgerechten betreffende de antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007”, Or. 2011, (90) 95. 316 S. FEYEN en J. MARTENS, “Sociale media en de (kandidaat-­‐)werknemer” in P. VALCKE, P.J. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale media. Actuele juridische aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, (157) 160-­‐162. 317 Cass. 9 september 2008, Soc. Kron. 2010, 547, concl. M. TIMPERMAN. 80 sollicitant is gebeurd.318 Het afschermen van het profiel op social media websites
heeft alleszins een invloed, gelet op het gebruik van het principe van de redelijke
privacyverwachting. Zo is het duidelijk dat een gemiddeld voorzichtig persoon een
groot deel319, indien niet alle320, van zijn redelijke privacyverwachtingen opgeeft bij
het publiekelijk meedelen van persoonlijke gegevens. Dezelfde redenering gaat ook
op in de andere richting, indien een sollicitant zijn gegevens (gedeeltelijk) heeft
afgeschermd van het brede publiek, kan hij rekenen op een hogere graad van
privacyverwachting.
185.
De bepaling van de redelijke privacyverwachting van een sollicitant varieert
zowel tussen de verschillende social media websites als tussen de verschillende
rechtsbanken. De concrete omstandigheden waar het meeste aandacht aan wordt
besteed op het vlak van de social media websites zijn de mogelijkheden rond de
privacy-instellingen en in hoeverre de verantwoordelijkheid rond het verzorgen van
de gegevensdeling bij de gebruiker zelf wordt geplaatst.
186.
Volgens het arbeidshof te Brussel hebben gegevens geplaatst op social media
websites, die niet-beveiligd zijn (in de behandelde zaak ging dit over Facebook) en
waar andere gebruikers dus mogelijks kennis kunnen nemen van deze gegevens, een
publiek karakter.321 Desondanks baseerde het Hof zich niet op het principe dat de
gegevens van publieke aard zijn maar op de concrete omstandigheden waar de
werknemer zich in bevond. Deze werknemer was er zich niet van bewust dat deze
gegevens toegankelijk waren voor een breder publiek. Gesteund door het feit dat een
andere gebruiker instond voor de privacy-instellingen van de groep oordeelde het Hof
dat er wel sprake was van een schending van het recht op privacy.322
318 A. VAN BEVER, “Privacy in arbeidsrechtelijke context. Relatieve privacybescherming: een uitdaging, maar must” (noot onder Arbh. Antwerpen 2 september 2008), DAOR 2010, afl. 95, (347) 348. 319 S. DE GROOTE, Cybersurveillance door de werkgever: een onderzoek naar de grenzen van toelaatbaarheid inzake het gebruik van e-­‐mail, internet en sociale media in de huidige arbeidsrelaties, masterproef Universiteit Gent, 2013, 21-­‐22. 320 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, (12) 14. 321 Arbh. Brussel 4 maart 2010, RDTI 2012, afl. 46, 73, noot K. ROSIER; Arbh. Brussel 29 mei 2013, AR 2011/AB/817, onuitg. 322 O. RIJCKAERT en N. LAMBERT, Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 141. 187.
81 De arbeidsrechtbank van Leuven volgt dit principe niet, daar werd minder
rekening gehouden met de omstandigheden waarin de werknemer zich bevond. Men
oordeelde dat de gegevens een publieke aard hebben, en aldus zo een sterke weerslag
hebben op de redelijke privacyverwachting van de werknemer, als het social media
profiel openstaat voor gebruikers buiten het netwerk van de werknemer. 323 In de
desbetreffende zaak waren de gegevens toegankelijk voor alle gebruikers van de
desbetreffende social media website. De rechtbank gaf bovendien aan dat ze tot
dezelfde conclusie zou komen indien het profiel van de werknemer op de social media
website openstond voor het opeenvolgende netwerk van alle personen die verbonden
zijn met de oorspronkelijke werknemer. Hier was de technische openbaarheid van de
gegevens de doorslaggevende factor in het oordeel van de rechtbank, ongeacht of deze
in zekere mate beperkt was gehouden door de werknemer. De rechtbank ging zelfs
zover dat dit een compleet verlies van enige privacyverwachting met zich meebracht,
waardoor de werkgever de kennisname van deze gegevens niet verder diende te
toetsen aan de relevante privacywetgeving.
188.
De verwoording van het vonnis doet vermoeden dat indien het profiel enkel
toegankelijk was voor het eigen netwerk van de betrokkene, de gegevens van private
aard zouden zijn,324 dit vermoeden werd uiteindelijk ook gevolgd door het Brusselse
arbeidshof.325
189.
Er zijn ook auteurs die de omgekeerde mening zijn toegedaan, namelijk dat het
afsluiten van het social media profiel aan iedereen buiten het opeenvolgende netwerk
van verbonden personen een voldoende voorzorg is opdat de redelijke
privacyverwachting kan worden hooggehouden.326
323 Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, 79-­‐84, noot K. ROSIER; Arbrb. Brussel 12 september 2014, JTT 2013, 497-­‐498, noot CLAEYS & ENGELS. 324 K. ROSIER, “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. 17 november 2011), RDTI 2012, (73) 92. 325 Arbh. Brussel, 3 september 2013, JTT 2013, 497. 326 D. VOORHOOF, “Facebook en de Raad voor de Journalistiek. Foto’s van slachtoffers in de media”, NJW 2011, (38) 42. 190.
82 De arbeidsrechtbank van Namen327 ging nog een andere richting uit, daar
oordeelde men dat gegevens verstrekt op social media websites een publiek karakter
hebben indien dit blijkt uit de context en de wijze van de gebruikte communicatie.328
Op basis hiervan besliste de rechtbank dat gegevens enkel toegankelijk tot het
netwerk van de betrokkene toch moesten woorden aanzien als publieke gegevens.
Hier kijkt men dus noch naar de kennis omtrent de privacywetgeving van de
betrokkene, noch naar de technische openbaarheid van de gegevens maar naar de
specifieke context waarbinnen deze gegevens verstrekt worden.
191.
Uiteindelijk dient de redelijke privacyverwachting bepaald te worden door de
rechter aan de hand van de concrete omstandigheden, waarbij zowel de belangen en
de kennis van de werkgever als de verantwoordelijkheid van de sollicitant een
belangrijke rol in spelen.
192.
De verantwoordelijkheid van de sollicitant dient wel enigszins gerelativeerd te
worden. Men kan niet verwachten dat elke sollicitant alle mogelijke consequenties
verbonden met het gebruik van social media websites inziet. Het ingewikkeld karakter
van online privacy bescherming alsook de complexiteit van de wetgeving maken het
een moeilijke zaak voor sollicitanten om op een zodanige wijze te handelen dat alle
gegevens op een correcte en volledige wijze worden afgeschermd. Gezien de
invloedrijke rol van de graad van publicatie verbonden aan de gegevens is een
behoorlijke kennis omtrent de privacy-instellingen van groot belang voor
sollicitanten.329 Aan de hand van deze instellingen beheert de gebruiker zowel de
zichtbaarheid als het bereik van zijn social media profiel, inclusief de gegevens
verbonden met het desbetreffende profiel. Er zijn verschillende gradaties binnen deze
instellingen, verschillend van platform tot platform, waarmee men het publiek
karakter van het social media profiel kan bepalen. Algemeen gezien komt dit neer op
volgende keuzes: toegang verlenen tot iedereen (inclusief of exclusief de nietgebruikers van de social media website) of enkel het zelf opgebouwde en zelf
327 Arbrb. Namen 10 januari 2011, JTT 2011, 462. 328 K. ROSIER, “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. Leuven 17 november 2011), RDTI 2012, (73) 96. 329 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, (12) 16. 83 beheerde netwerk van de gebruiker (inclusief of exclusief het netwerk van de
personen binnen het eigen netwerk).330 De aanhoudende aandacht in de media omtrent
het gebruik van social media websites en privacy331 alsook de aandacht die deze
websites zelf hebben voor de privacy van hun gebruikers, maakt het onmogelijk om
deze verantwoordelijkheid op een overdreven wijze te relativeren. Het eerder
besproken arrest van het arbeidshof van Brussel in 2010 waar het recht op privacy van
een werknemer niet werd verminderd op basis van de redelijke privacyverwachting,
gezien deze onwetend was over het publiek karakter van de gegevens op de social
media website, volgt een zienswijze die naar mijn mening de dag van vandaag niet
langer kan worden gevolgd.
193.
Daarenboven is de potentiële werkgever op de hoogte van de afscherming van
de gegevens op social media websites, indien hij merkt dat de sollicitant pogingen
heeft ondernomen om zijn gegevens af te schermen, ongeacht de effectiviteit hiervan.
Indien de potentiële werkgever kennis heeft van het doel van de sollicitant om deze
gegevens privé te houden, draagt hij eveneens een zekere verantwoordelijkheid bij de
bescherming van de privacy van de sollicitant.332
194.
Indien een potentiële werkgever een poging onderneemt om toegang te
verkrijgen tot het gesloten profiel van een sollicitant is het evenzeer twijfelachtig of
deze gegevensverkrijging wel gerechtvaardigd is. Hoewel de sollicitant op papier vrij
is om dit verzoek van de potentiële werkgever al dan niet in te willigen, is dit in de
praktijk helemaal niet zo ongedwongen.333 Gezien het onevenwicht tussen werkgever
en sollicitant kan men ook hier terug verwijzen naar de discussie omtrent de vrije en
ondubbelzinnige toestemming. Het weigeren van deze toegang aan de potentiële
330 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 7. D. DECKMYN, “Wat weten Google en Facebook”, De Standaard 2 juli 2016, http://www.standaard.be/cnt/dmf20160701_02366943 ; DOD, “Facebook weet wie je ontmoet”, De Standaard, 30 juni 2016, http://www.standaard.be/cnt/dmf20160629_02363610 . 332 De invulling van deze verantwoordelijkheid zal voornamelijk afhangen van de concrete omstandigheden bij de sollicitant en de potentiële werkgever (bijvoorbeeld: Arbh. Gent 22 oktober 2001, JTT 2002, 41-­‐44); S. FEYEN en J. MARTENS, “Sociale media en de (kandidaat-­‐)werknemer” in P. VALCKE, P.J. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale media. Actuele juridische aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, (157) 162. 333 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: Mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-­‐
2011, (1498) 1501. 331
84 werkgever zou immers in de ogen van een sollicitant een slechte zet zijn. Een
werkgever kan dit aanzien als aanwijzing dat de sollicitant zaken te verbergen heeft
die een negatieve invloed kunnen hebben op zijn aanwervingskansen. Zaken waar de
werkgever aldus belang aan zou hechten omtrent de persoon die de vacante functie
moet invullen. De financiële gevolgen voor een sollicitant zijn aldus aanzienlijk,
gezien de kans op het verkrijgen van de functie door deze weigering slinkt. De
concrete omstandigheden bepalen ook in deze situaties hoeverre de keuze van een
sollicitant gebaseerd is op de vrije wil.
195.
Ook rond de toepassing van het relevantiebeginsel vervat in art. 11 van CAO
nr. 38 is een opmerking te formuleren bij het gebruik van social media websites voor
het verzamelen van gegevens ter beoordeling van de geschiktheid van een sollicitant.
Zo zal dit onderzoek steeds voldoen aan het relevantiebeginsel indien dit gebeurt op
de social media website LinkedIn. Dit wordt verklaard door de status van zakelijke
social media website die LinkedIn over de loop van de jaren heeft verkregen. Zo leest
men in de doelstelling van LinkedIn: “missie om wereldwijde professionals met
elkaar in contact te brengen”. Er is dan ook geen enkele twijfel dat het doel bestaat
uit het delen van informatie met het professionele netwerk, waarvan solliciteren een
wezenlijk kenmerk vormt. Daarop gebaseerd kan men besluiten dat het meewerken
aan de verificatie van de professionele loopbaan en het onderzoek naar de persoon
onder de motieven valt voor het onderhouden van een profiel op LinkedIn.334 Bij
andere social media websites vormt dit een groter struikelblok, aangezien de gegevens
daar vaker van private aard zijn met een eerder beperkte kring als doelgroep, waarin
professionele relaties vaker niet dan wel een plaats vinden.
196.
Dezelfde redenering rond het relevantiebeginsel gaat op voor sollicitanten die
wel toegang verlenen aan een potentiële werkgever tot hun social media profiel maar
deze potentiële werkgever geen toegang geven tot alle gegevens aanwezig op dit
profiel. Deze beperkte toegang vormt hier een duidelijke scheidingslijn tussen wat de
sollicitant ziet als private gegevens en wat hij ziet als gegevens die met een bredere
334 C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’epreuve du droit de travail”, JTT 2011, (353) 359-­‐360. 85 groep personen mag worden gedeeld en aldus van publieke aard is.335 Dit onderscheid
in toegankelijkheid van de gegevens is een belangrijk aandachtspunt voor
sollicitanten, zo dient men niet enkel te zorgen dat men zelf de gegevens afsluit voor
personen buiten het gewenste netwerk, daarnaast moet men vermijden dat andere
personen door het liken, delen of reageren op het profiel van de sollicitant, geen
ongewenste deling verwezenlijken ten opzichte van het opeenvolgende netwerk van
de persoon die interageert met de gegevens van de sollicitant.
197.
Ook de Privacywet speelt zijn rol bij het onderzoek naar sollicitanten door
middel van social media websites. Zoals eerder besproken is er, afhankelijk van de
auteur, al dan niet een probleem volgens deze wet voor de loutere opzoeking van de
gegevens. Vanaf het moment dat de werkgever deze gegevens bewaart, moet de
Privacywet, volgens unanimiteit binnen de rechtsleer, wel worden gerespecteerd.336
Ook indien de werkgever een afdruk neemt van de gegevens beschikbaar op het social
media profiel van een sollicitant is de Privacywet van toepassing.337 De expliciete
toestemming van de sollicitant is voor de verwerking van de gegevens niet
noodzakelijk, zolang deze gegevens relevant zijn voor de vacature en deze
verwerking noodzakelijk is voor het onderzoek naar de geschiktheid van een
sollicitant.338 Ongeacht het feit dat de toestemming niet expliciet dient te gebeuren,
blijft de potentiële werkgever verplicht de sollicitant te informeren over deze
verwerking. Daarnaast is het in het bijzonder verboden voor potentiële werkgevers
om op basis van schriftelijke toestemming van een sollicitant een verwerking van
gevoelige gegevens uit te voeren.339 Sollicitant kunnen dus niet verplicht worden om
een potentiële werkgever toegang tot hun social media profiel te verlenen.340
335 S. FEYEN en J. MARTENS, “Sociale media en de (kandidaat-­‐)werknemer” in P. VALCKE, P.J. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale media. Actuele juridische aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, (157) 162. 336 S. COCKX, , “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, (12) 21. 337 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 23. 338 Art. 5, b Privacywet. 339 Art. 27 KB 13 februari 2001 ter uitvoering van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 13 februari 2001, 07839. 340 J. LORRÉ, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 92. 86 7.1.1.2 Het non-­‐discriminatiebeginsel 198. Het non-discriminatiebeginsel verbiedt elke werkgever om een sollicitant
discriminerend te behandelen. Een werkgever mag geen onderscheid maken door
gebruik van gegevens die geen verband houden met de openstaande vacature, de
sollicitanten dienen gelijk behandeld te worden. De kans op discriminatie stijgt
naargelang een werkgever meer persoonlijke informatie omtrent een sollicitant te
weten komt. Het onderzoek naar de social media profielen gaat hier een steeds grotere
rol in spelen. Zo kan het gebeuren dat een potentiële werkgever via Facebook te
weten komt dat een sollicitant een kind wil krijgen, of aan een bepaalde ziekte lijdt.
Een discriminerende handeling van de werkgever zal echter vaak zonder gevolg
blijven, het is immers bijzonder moeilijk voor een sollicitant om deze discriminatie te
bewijzen. Gezien het bezoeken van een sociaal media profiel over het algemeen
anoniem kan gebeuren, de bewijslast bij de geweigerde sollicitant ligt en de
werkgever deze weigering niet hoeft te motiveren, kan men dit zelfs praktisch
onmogelijk noemen. 341 Een sollicitant kan in deze situaties wel steun vinden in de
Discriminatiewet. Indien een sollicitant een vermoeden van discriminatie kan
bewijzen, is er een omkering van de bewijslast in het nadeel van de werkgever. De
werkgever dient dan zelf het bewijs te leveren dat de sollicitatieprocedure op een
eerlijke en objectieve manier is verlopen.342
199.
Ondanks de prominente plaats die social media websites hebben veroverd in
de huidige maatschappij, zijn de hoven en rechtbanken in België nog niet in aanraking
gekomen met een zaak waarbij een sollicitant werd gediscrimineerd wegens
informatie beschikbaar op zijn social media profiel. Ter illustratie wordt hieronder
een zaak besproken waarbij het scenario gemakkelijk kan worden geprojecteerd op
een situatie waarbij er discriminatie is op basis van gegevens verworven op het social
341 In een beperkt aantal gevallen kan dit een positief effect hebben op de bewijslast van een sollicitant, indien de werkgever zijn beslissing tot weigering motiveert op of enige manier duidelijk maakt dat hij een onderzoek heeft gedaan naar de sociale media profielen van de sollicitant. Kan deze sollicitant de aannemelijkheid van de discriminatie sneller bekomen indien deze gegevens terug te vinden zijn op de social media profielen van de sollicitant; C. PREUMONT, “Les médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 2011, (353) 360; S. COCKX, , “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, (12) 21. 342 Art. 28, §1 Discriminatiewet; S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, (12) 21. 87 media profiel van de sollicitant. In deze zaak voor de arbeidsrechtbank van Gent343,
werd een beveiligingsfirma veroordeeld voor de discriminatie van een Gentse turk
voor de functie van verkoper / technicus. Deze sollicitant stuurde zijn sollicitatiebrief
en CV door per email naar de onderneming, waarna de zaakvoerder de opdracht gaf
aan een medewerker om de sollicitant af te wimpelen. Hij deed dit per email met de
opmerking: “een vreemdeling die beveiliging zal verkopen, dat heb ik nog niet
gezien.”, men kan hier voor de relevantie aan social media aannemen dat de
zaakvoerder deze eigenschappen heeft vernomen door een onderzoek op de social
media profielen van de sollicitant. De medewerker van de zaakvoerder stuurde de
sollicitant daaropvolgend een weigering voor de functie, met als bijlage de
oorspronkelijke email. De arbeidsrechter oordeelde dan ook dat er sprake was van
directe discriminatie. Naast het financiële aspect van de veroordeling diende de
onderneming het vonnis te publiceren in vijf kranten op eigen kosten. De
onderneming ontsnapte uiteindelijk aan deze publicatie verplichting door te verklaren
dat ze meer aandacht aan diversiteit zouden besteden en op deze wijze gingen
afstappen van de discriminatie binnen het rekruteringsbeleid. Deze aangepaste versie
van het vonnis toont de verregaande gevolgen aan van het gebruik van social media
binnen de rekruteringsprocedure. Indien een onderneming onvoldoende aandacht
besteet aan de rechten van sollicitanten bij de rekruteringsprocedure, kan dit
aanzienlijke gevolgen met zich meebrengen voor de onderneming. Men dient dus
steeds met een hoge graad van voorzichtigheid te werk te gaan. In een gelijkaardige
zaak voor het Hof van Justitie, werd dezelfde gedachtegang gevolgd.344
200.
Afgezonderd van deze ‘gewone’ uitwerking van het non-discriminatiebeginsel
lijkt het gebruik van social media platformen op het eerste zicht niet te leiden tot de
creatie van nieuwe facetten omtrent discriminatie.
201.
Toch ziet J. Lorré een mogelijks probleem bij gebruik van social media
websites, waardoor deze een discriminatief karakter kunnen verkrijgen. Zo redeneert
hij dat er een grote kans is dat potentiële werkgevers voornamelijk of alleen gebruik
zouden maken van social media websites als rekruteringskanalen. Gezien de
Arbrb. Gent (KG) 26 maart 2007, http://unia.be/files/legacy/BeschikkingEuroLock_0.pdf. 344 HvJ 10 juli 2008, nr. C-­‐54/07, ECLI:EU:C:2008:397, Feryn. 343
A.R. nr. 176.893, 88 doelgroep van het grootste deel van de ondernemingen eerder bij de jongere generatie
van de arbeidsmarkt ligt, lijkt dit een voor de hand liggende strategie. Als gevolg van
zo’n werkwijze is de vacature beperkt tot het netwerk van de onderneming zelf en
hebben externen geen mogelijkheid om kennis te nemen van de openstaande
functie.345 De enige wijze om hierin verandering te kunnen brengen is door zich toe te
voegen tot het netwerk van deze onderneming, niet alleen zorgt dit voor een deling
van gegevens waar de sollicitant anders niet mee akkoord zou gaan maar tevens geeft
dit aanleiding tot indirecte discriminatie. Gezien niet de volledige arbeidsbevolking
toegang heeft tot deze kanalen of hier gebruik van maakt.346 Door de keuze voor deze
methode door de onderneming is zowel de bevolking die geen toegang heeft tot het
internet als de bevolking die geen gebruik maakt van social media platformen347 als
het ware uitgesloten van de vacature. Ook al lijkt het uitsluitend gebruik van social
media platformen in de plaats van de klassieke rekruteringskanalen een neutrale
maatstaf. Toch kan het de benadeling op grond van bijvoorbeeld sociale afkomst of
vermogen als resultaat hebben. Zo’n indirecte discriminatie is verboden volgens de
Discriminatiewet, die ook van toepassing is op de rekruteringskanalen. Zoals eerder
besproken zijn bepaalde vormen van discriminatie gerechtvaardigd, daarvoor dient er
een legitiem doel voorhanden te zijn en dienen de middelen gebruikt ter
verwezenlijking van dit doel passend en noodzakelijk te zijn.348 In het kader van het
gebruik van social media kan men hierbij denken aan het rekruteren van social media
managers, communicatie managers, functies binnen de ICT, enz.
345 J. LORRÉ, “Facebook en arbeidsrecht: Mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-­‐
2011, (1498) 1501. 346 Een vergelijkbaar scenario is het gebruik van selectiekanalen waarbij de recipiënten bestaan uit eenzelfde raciale groep, dit leidt evenzeer tot indirecte discriminatie. (C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras-­‐ en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 426.) 347 J. Lorré spreekt niet enkel over de categorie werkzoekenden die geen toegang heeft tot het internet maar evenzeer over het grotere probleem, namelijk het gebruik van social media websites als rekruteringskanaal. Hoewel het aantal sociale media profielen in België een enorm aantal bedraagt kan men dit niet gelijkstellen met personen die toegang hebben tot de vacature in dit scenario. Er is immers een substantieel verschil tussen het aantal social media profielen en het aantal social media profielen die regelmatig actief zijn, daarenboven betekent is de term ‘actief’ profiel in se relatief. Als men kijkt naar de personen op de arbeidsmarkt, zal een groot deel van de personen ofwel geen profiel hebben ofwel dit niet (actief) gebruiken voor het zoeken naar werk. 348 Art. 9 en 14 Discriminatiewet. 202.
89 Niet alle auteurs delen de mening van J. Lorré, velen vinden zijn argument te
verregaand.349 Niet enkel moet men rekening houden met het feit dat zowat alle
personen op de arbeidsmarkt toegang hebben tot het internet, maar daarenboven is er
een gebrek aan verwijzing naar een discriminerend criterium. Deze auteurs delen de
mening dat ondernemingen die sollicitanten ondersteunen bij hun zoektocht naar
werk, deze sollicitanten voldoende middelen ter beschikking stellen om kennis te
kunnen nemen van vacatures die exclusief op internet (of social media websites)
worden geplaatst. Volgens deze redenering is er onvoldoende grond om te besluiten
tot een indirecte discriminatie op basis van vermogen of sociale afkomst.
203.
Naar mijn mening moet er een onderscheid worden gemaakt tussen het
gebruik van internet en het gebruik van social media websites bij de zoektocht naar
personeel. Zoals eerder vermeld is het aantal personen zonder toegang tot het internet,
zeker met de bijstand van ondernemingen zoals VDAB in dachten, onvoldoende om
te kunnen besluiten tot indirecte discriminatie. Zelfs de oudere generatie binnen de
arbeidsmarkt kan overweg met een computer en aldus het internet gebruiken als
hulpmiddel bij de zoektocht naar vacatures. Het exclusieve gebruik van social media
websites is een andere zaak, hier kan men niet meer spreken over het gebruik van
internet. Social media websites zijn een jongere creatie met een veel beperktere
functie vergeleken met ‘het internet’. Op basis van de problematiek met actieve social
media profielen, besproken in vn. 347, kan men besluiten dat een substantieel aandeel
van de arbeidsmarkt wordt uitgesloten bij het exclusief gebruik van social media
websites bij de rekrutering.
7.1.2 Nederland 7.1.2.1 Het recht op privacy 204. In de NVP sollicitatiecode gaat men specifiek in op het scenario waarin de
potentiële werkgever (of het arbeidsbemiddelingsbureau) gegevens wil verzamelen
349 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, (12) 21; C. VAN OLMEN en S. BALTAZAR, “Médias Sociaux et droit social: pièges et opportunités. Quel usage peut faire l’employeur des données et propos diffusés par les salariés via les média sociaux, du recrutement à la fin du contrat?”, in Instituut Voor Bedrijfsjuristen, Le droit des affaires en évolution. Tendensen in het bedrijfsrecht., Brussel, Bruylant, 2012, (151) 157. 90 en/of gebruiken bij de werving van een sollicitant door middel van het internet.350
Men dient deze normen bovenop de andere voorwaarden verbonden aan de
sollicitatieprocedure
te
respecteren.
Indien
externe
organisaties
of
bemiddelingsbureaus gegevens ophalen van het internet, dienen ze de sollicitant
daarvan op de hoogte te stellen. Daarnaast dienen ze bij het gebruik van het internet
de vertrouwelijkheid van de gegevens te waarborgen en zorgvuldig te werk gaan.
205.
Daarenboven wijst men erop dat informatie opgehaald op het internet351 geen
enkele garantie bevat over de accuraatheid, relevantie of juistheid. Na het opzoeken
door de werkgever moeten de relevante gegevens besproken worden met de
sollicitant, daarbij dient met uitdrukkelijk te verwijzen naar de bron van de gegevens.
Indien een werkgever de noodzaak voelt tot een verder onderzoek naar een sollicitant,
dient men daarvoor de toestemming te verkrijgen van de desbetreffende sollicitant.
206.
Nederland is één van de landen waar men eraan denkt om de vrijheid van de
potentiële werkgever bij de zoektocht naar gegevens omtrent een sollicitant op social
media netwerken aan banden te leggen. 352 Dezelfde discussie is ook gaande in
Duitsland353, Frankrijk354 en de Verenigde Staten.355
7.2 Tussenbesluit 207.
Ondanks het gebrek aan aangepaste wetgeving in België voor het gebruik van
social media websites in verband met privacy, komt men toch tot de conclusie dat
deze materie naar behoren is geregeld.
350 Art. 2.5, 3.2, 3.4, 4.1 NVP sollicitatiecode. 351 Men verwijst hier naast internet ook expliciet naar social media websites. 352 I. DE LAAT en H. DE VRIES, “De digitale werknemer: van grondrechten tot vergetelheid in de cloud”, ArbeidsRecht 2012, (14) 15-­‐19. 353 B. GÖPFERT en E. WILKE, “Recherchen des Arbeitsgebers in Sozialen Netzwerken nach dem geplanten Beschäftigdendatenschutzgesetz”, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2010, (1329) 1330-­‐1332. 354 Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, La Charte Réseaux Sociaux, Internet, Vie privée et Recrutement, http://www.acompetenceegale.com/images/documents/Charte_r%C3%A9seaux_socia
ux_internet_vie_priv%C3%A9e_et_recrutement.pdf. 355 Wetsvoorstel (VS) United States Congress van 28 april 2016, H.R. 5107: Social Networking Online Protection Act, https://www.govtrack.us/congress/bills/114/hr5107. 208.
91 Deze nieuwe vorm van communicatie en gegevensopslag brengt de nood aan
een nieuwe scheidingslijn tussen openbare en private gegevens met zich mee. Waar
men vroeger steeds duidelijk het verschil tussen private en publieke mededelingen
kon uitmaken, is dit een moeilijkere oefening binnen de ‘online’ wereld. Zo kunnen
bijvoorbeeld private gegevens gedeeld worden met het grote publiek of publieke
gegevens in kleine kring worden gedeeld. In de rechtsleer en rechtspraak is er op dit
moment nog steeds discussie over waar deze scheiding tussen publiek en privaat moet
worden geplaatst. Deze discussie zal blijven oplaaien bij elke nieuwe vorm van social
media. Gezien social media en zijn applicaties zich steeds verder blijven ontwikkelen,
is het afleiden van de toepasselijke rechtsregels uit de algemene principes dan toch
niet zo’n negatief gegeven. Heden ten dage valt er grofweg een scheidingslijn te
plaatsen tussen private gegevens op social media websites, die enkel gedeeld worden
met het netwerk van de sollicitant en publieke gegevens, die waarneembaar zijn voor
een wijder publiek.
209.
Het komt er uiteindelijk op neer dat de wijze waarop de sollicitant zelf met
zijn gegevens omgaat, bepalend is voor de aard van deze gegevens. Zo dient men
steeds naar de concrete omstandigheden te kijken ter bepaling van de redelijke
privacyverwachting van een sollicitant.
210.
Daarnaast is het belang van privacy instellingen ook niet te onderschatten,
gezien de aandacht van zowel de media als de social media websites omtrent dit
onderwerp, kan men zich niet meer verschuilen achter onwetendheid. Zo dient elke
persoon die actief is op social media te weten met wie hij zijn gegevens deelt en te
weten welke informatie deze gegevens bevatten.
211.
Het verkrijgen van toestemming van een sollicitant voor het ophalen van
gegevens op het internet is ook niet zo eenduidig als het lijkt. De gegevens die men
kan verzamelen op het internet omvatten zo’n gigantische hoeveelheid aan informatie
dat het ongenuanceerd akkoord gaan met zo’n opzoeking overdreven lijkt. Een
sollicitant heeft namelijk geen enkele controle over de mate waarin men onderzoek
92 voert, indien hij zijn akkoord heeft gegeven. 356 De enkele toestemming tot het
bekijken van één bepaald social media profiel zal in de praktijk nooit tot de
mogelijkheden behoren.
212.
Daarenboven zal men in de praktijk vaak geen toestemming vragen aan een
sollicitant bij het onderzoek op social media. Gezien dit gewoonlijk anoniem kan
gebeuren en de informatie vaak maar enkele muisklikken verwijderd is, laat dit geen
sporen na en is dit praktisch onmogelijk te bewijzen voor een sollicitant.
213.
Onafhankelijk van al het voorgaande is het internet berucht om zijn
onbetrouwbare informatie. Men zou zich dan ook kunnen afvragen in hoeverre een
onderneming zich wel zou moeten richten tot een bron met zo’n reputatie. En wiens
fout het is als de onderneming zich baseert op verkeerde informatie? Uiteindelijk is
het uitgangspunt op social media vaak om jezelf op een zo positief mogelijke manier
in de kijker te zetten, waargebeurd of niet.
214.
Behoort het verifiëren van de informatie op social media profielen tot de
zorgvuldigheidsplicht van de werkgever? Mijn inziens zou dit leiden tot een te zware
last voor de potentiële werkgever.
215.
Ook bij het non-discriminatie beginsel brengt de nieuwe wereld van social
media websites gevolgen met zich mee. Deze gevolgen worden op een zelfde wijze
opgelost als bij het recht op privacy. De overkoepelende rechtsregels rond nondiscriminatie zijn ongeacht het feit dat ze onaangepast zijn aan social media,
voldoende om deze nieuwe vorm van discriminatie op een correcte manier op te
lossen.
216.
Het probleem van discriminatie via het gebruik van social media websites naar
mijn mening een probleem dat zichzelf zal oplossen in de toekomst. Uiteraard is deze
mening grotendeels gebaseerd op variabelen waarvan het onmogelijk is om de
evolutie ervan te voorspellen. Gezien het belang van social media platformen in het
356 A.R. LODDER, R. VAN DEN HOVEN VAN GENDEREN, A. ENGELFRIET en D. MEKIC, Recht en Web 2.0, Amsterdam, NVvIR, 2010, 121. 93 alledaagse leven van de jongere generatie en de blijvende groei, is het best mogelijk
dat na verloop van tijd het aantal personen zonder social media profiel
verwaarloosbaar wordt. Net zoals toegang tot het internet in het verleden geen
zekerheid was bij de volledige bevolking, is dit nu ontwikkeld tot een certitude binnen
de maatschappij. Dezelfde evolutie kan weggelegd zijn voor social media, maar
gezien het snel veranderend landschap kan het evenzeer een compleet andere wending
aannemen.
94 8 Besluit
217.
De enige grens met betrekking tot de screening van werknemers waar
complete
zekerheid
omtrent
bestaat,
namelijk
de
normen
die
private
arbeidsbemiddelaars dienen te volgen, werd uiteengezet na de bespreking van het
algemeen kader van het arbeidsrecht. Ondanks de hoge zekerheidsgraad heeft dit
onderwerp last van enkele nadelen: (i) de relevante regelgeving omvat een klein
territoriaal toepassingsgebied waardoor een disparaat rechtsstelsel wordt gecreëerd en
(ii) men vertrouwt voor een groot deel op zelfregulering ontwikkeld door de sector.
Naar mijn mening is het misplaatst om te vertrouwen op zelfregulering in een sector
wiens diensten nauw verbonden zijn met kwetsbare sollicitanten. Het grootste deel
van de inkomsten van de sector die de screening van sollicitanten uitvoert, is
afkomstig van de werkgevers. Om deze dan te vertrouwen met de bescherming van
sollicitanten is misschien zelfs naïef te noemen. Bovendien is de regelgeving enkel
van toepassing op de tussenpersonen. De werkgever die zelf zijn sollicitanten screent,
is hier niet door gebonden. Gezien de opmars van social media websites, die de
screening enorm vergemakkelijken, is dit een spijtige zaak.
218.
Een volgende grens is de sollicitatieprocedure. Hierbij kwamen we tot de
conclusie dat dit naar behoren werd geregeld in België en Nederland. Zo werd binnen
CAO nr. 38 een waaier aan rechten en plichten voor zowel de werkgever als de
sollicitant opgesomd. Spijtig genoeg moet men spreken over ‘opgesomd’ en niet
‘opgelegd’ want de wetgever heeft maar een beperkt aantal van deze artikelen
algemeen verbindend verklaard. Nederland is op dit vlak in het zelfde bedje ziek, een
voldoende hoeveelheid aan soft law maar een gebrek aan mogelijkheden om deze af te
dwingen. Open normen zoals de goede trouw en de culpa in contrahendo verhelpen
deze kwestie. De aanwezige soft law wordt gebruikt ter invulling van deze open
normen zodat de CAO nr. 38 en de NVP sollicitatiecode hun invloed kunnen
uitoefenen op de relaties tussen werkgevers en sollicitanten. Bij deze invulling dient
men steeds rekening te houden met alle concrete omstandigheden waardoor de
gevolgen vaak moeilijk te voorspellen zijn. Uiteindelijk dient men bijgevolge steeds
terug te grijpen naar onaangepaste algemene principes en beginselen.
219.
95 Men ziet dezelfde beweging bij de bescherming van het recht op privacy van
de sollicitant, de belangrijkste grens bij de screening van sollicitanten. Alle
regelgeving is hierbij op een zekere wijze verbonden met art. 8 EVRM en met de
rechtspraak daarrond ontwikkeld.
220.
Het Belgische arbeidsrecht bevat 2 principiële bronnen die dit recht op privacy
verder invullen: het relevantiebeginsel vervat in art. 11 CAO nr. 38 en de rechten en
garanties ingebouwd in de Privacywet.
221.
Het gebruik van open normen en principes is meer op zijn plaats in het recht
op privacy. Het geeft de mogelijkheid aan de rechter om bij toepassing van dezelfde
wet tot andere besluiten te komen. Aan de ene kant is dit een noodzaak voor een snel
veranderende omgeving, aan de andere kant zorgt dit voor twijfel en onzekerheid.
222.
Desondanks is er van een behoorlijke bescherming van het privéleven van de
sollicitant, nochtans een belangrijk item in de Europese rechtspraak en de
supranationale normen, geen sprake in het Belgische arbeidsrecht. De toestand is te
verward, de regels zijn te formalistisch en de rechtspraak is te uiteenlopend. Om tot
een bruikbare bescherming te komen op basis van de open normen en principes, is er
nood om snel tot een consensus te komen binnen de verschillende arbeidshoven en rechtbanken. Door de werking van art. 8 EVRM, waar men steeds op terugvalt binnen
de Belgische regelgeving, bekomt men uiteindelijk steeds een “redelijk” rechtvaardig
resultaat. Er is dus geen sprake van een alarmerend probleem, enkel van een gebrek
aan zekerheid en stabiliteit.
223.
Bij het gebruik van social media bij de screening is er wel sprake van een
alarmerende situatie. Er zijn zodanig veel onzekerheden binnen de regelgeving dat
een werkgever hier kop noch staart aan kan krijgen, laat staan een duidelijke
begrenzing van de screening kan in kaart brengen. Het gebruik van social media
websites ontwikkelt zich heden ten dage op een verschroeiend tempo richting vaste
waarde in de maatschappij. De potentiële werkgevers, gelokt door de enorme
hoeveelheid aan informatie, gebruiken deze websites meer en meer als hulpmiddel bij
het screenen van sollicitanten. De vigerende regelgeving wordt op verscheidene
plaatsen geconfronteerd met deze evolutie en kan zich hier niet aan aanpassen.
224.
96 Men vindt op verschillende vlakken geen oplossingen voor de uitdagingen die
deze nieuwe online omgeving met zich mee brengt. Zo is bijvoorbeeld de kwalificatie
van gegevens op social media websites een heikel punt. Het is van groot belang dat
ofwel de rechtspraak ofwel de wetgeving binnenkort een eenduidig antwoord geeft op
de vragen verbonden aan de Web 2.0-revolutie, zoals bv. professor R. Blanpain een
duidelijk standpunt inneemt omtrent de aard van gegevens op social media websites:
“Zeggen dat een facebookpagina privé is, is flauwekul. Facebook is een
publieke aangelegenheid en wat men op het internet zet, is publiek. “357
225.
Zolang er geen duidelijk standpunt is, doen sollicitanten er goed aan om hun
social media profielen volledig af te schermen en op voorhand steeds extra aandacht
te besteden aan welke gegevens men al dan niet online plaatst, want alles heeft zijn
invloed op de redelijke privacyverwachting.
226.
Social media websites zijn ook niet het utopie van informatie waar potentiële
werkgevers zich aan verwachten. Vaak zijn de gegevens, gezien de eenzijdige
verstrekking, gekenmerkt door onbetrouwbaarheid en/of onjuistheden.
227.
Algemeen gezien is voorzichtigheid geboden bij de screening, men moet bij
elke stap opnieuw controleren welke normen men moet naleven. De toepassing hangt
vaak af van details of van concrete omstandigheden. De bescherming van de
sollicitant verliest vaak zijn nut, want hoewel een werkgever theoretisch kan worden
gestraft wegens illegaal vergaren van informatie omtrent zijn sollicitant, is de kans dat
hij daar op betrapt wordt bijzonder klein. Indien de werkgever op zijn passen let,
zorgt dit ervoor dat de bescherming van de sollicitant in België al te vaak een dode
letter blijft.
357 X, “Facebook privé? Dat is flauwekul! Kritiek op baas is gegronde reden voor ontslag.”, Knack, 17 november 2011, http://www.knack.be/nieuws/technologie/facebook-­‐prive-­‐dat-­‐is-­‐flauwekul-­‐
kritiek-­‐op-­‐baas-­‐is-­‐gegronde-­‐reden-­‐voor-­‐ontslag/article-­‐normal-­‐32081.html 97 9 Bibliografie
9.1 Wetgeving 9.1.1 Internationale wetgeving Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van 10 december 1948, BS 31 maart 1949, 2488. Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 19 december 1966, BS 6 juli 1983, 8815. Verdrag nr. 181 betreffende particuliere bureaus voor arbeidsbemiddeling van 10 juni 1997, BS 28 oktober 2004, 73972. 9.1.2 Europese wetgeving Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden van 4 november 1950, BS 19 augustus 1955, 5.029. Richtl.Parl.Raad nr. 95/46/EG, 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb.L., 23 november 1995, afl. 281, 31. Richtl.Raad nr. 2000/78/EG, 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 2 december 2000, afl. 303, 16. Richtl.Parl.Raad nr. 2006/123/EG, 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, Pb.L. 27 december 2006, afl. 376, 36. 9.1.3 Belgische wetgeving Gecoördineerde Belgische Grondwet van 17 februari 1994, BS 17 februari 1994, 4.054. Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, 29.016. Wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd, BS 9 april 2003, 17.757. Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levensfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5.801. Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, 9.277. 98 Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, BS 13 juli 1971, 8.261. Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve overeenkomsten en de paritaire comités, BS 15 september 1969, 267. Decr.Vl. 30 april 2004 houdende het Handvest van de werkzoekende, BS 13 juli 2004, 55.087. Decr.Vl. 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 82.856. KB 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers, BS 16 juni 2003, 32.158. KB 13 februari 2001 ter uitvoering van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 13 maart 2001, B.VL7.839. KB 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de Gemeenschaps-­‐ en Gewestregeringen en van de Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie, alsook op de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhangen, BS 9 januari 2001, 419. B.Vl.Reg. 13 januari 2006 houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse overheid, BS 27 maart 2006, 17.247. B.Vl.Reg. 10 december 2010 tot uitvoering van het decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 83.034. Adv.RvS nr. 48.922/1 over amendementen bij een ontwerp van decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling, Parl.St. Vl.Parl. 2009-­‐2010, nr. 48.922/1. CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, BS 28 juli 1984, 10.735. CAO nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie, BS 4 februari 2009, 7.743. Bijl. bij het Besluit van de Vlaamse regering van 10 december 2010 tot uitvoering van het decreet van 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, BS 29 december 2010, 83.041. Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 8 december 1992 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van de persoonsgegevens, Parl. St. Kamer 1997-­‐98, nr. 1566/10. 99 MvT bij het decreet van 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling, Parl.ST. Vl.Parl. 2009-­‐2010, 641/1. Amendement (I. SABBE) op het ontwerp van decreet betreffende private arbeidsbemiddeling, Parl.St. Vl.Parl. 2009-­‐2010, nr. 641/8. Verslag namens de commissie voor economie, economisch overheidsinstrumentarium, innovatie, wetenschapsbeleid, werk en sociale economie, Parl.St. Vl.Parl. 2009-­‐2010, nr. 641/5, 5. 9.1.4 Buitenlandse Wetgeving Wet (NL) van 5 juli 1997 houdende regels tot versterking van de rechtspositie van hen die een medische keuring ondergaan, Stb. 1997, 636, http://wetten.overheid.nl . Wet (NL) van 24 december 1927 houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, Stb. 1928, 19, http://wetten.overheid.nl . Besluit (NL) van 23 november 2001 tot regeling van de aanstellingskeuringen, Stb. 2002, 34, http://wetten.overheid.nl Wetsvoorstel (VS) United States Congress van 28 april 2016, H.R. 5107: Social Networking Online Protection Act, https://www.govtrack.us/congress/bills/114/hr5107. 9.2 Rechtspraak 9.2.1 Europese rechtspraak EHRM 3 april 2007, nr. 62617/00, Copland/VK, noot E.J. DOMMERING. EHRM 28 januari 2003, nr. 44647/98, Peck/VK. EHRM 25 maart 1998, nr. 23224/94, Kopp/Zwitserland. EHRM 12 juli 1977, nr. 6959/76, Brüggeman en Scheuten/Duitsland. EHRM 25 juni 1997, nr. 20605/92, Halford/VK. EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, Sunday Times/VK. HvJ 16 februari 2012, nr. C-­‐360/10, ECLI:EU:C:2012:85. HvJ 21 juli 2011, C-­‐104/10, ECLI:EU:C:2011:506, Kelly, Soc. Kron. 2012, 54, noot J. JACQMAIN HvJ 4 oktober 2001, nr. C-­‐109/00, ECLI:EU:C:2001:513. HvJ 10 juli 2008, nr. C-­‐54/07, ECLI:EU:C:2008:397, Feryn. HvJ 17 oktober 1989, nr. C-­‐109/88, ECLI:EU:C:1989:231, Jur. 1989, 3.199. 9.2.2 Belgische rechtspraak Cass. 9 september 2008, Soc. Kron. 2010, 547, concl. TIMPERMAN, M. Cass. 17 januari 2002, R.W. 2003-­‐2004, 534, noot RAUWS, W. Cass. 11 juni 1992, Arr. Cass. 1992, 963. Cass. 5 juni 1992, Arr. Cass. 1991-­‐92, 941. Cass. 20 februari 1992, JT 1992, 454. Cass. 17 mei 1990, RW 1990-­‐91, 1.085. Cass. 2 mei 1990, Pas. 1990, 1.006. Cass. 16 januari 1986, Arr. Cass. 1985-­‐1986, 683. Cass. 19 september 1983, Pas. 1984, I, 55. Cass. 7 oktober 1981, RW 1982-­‐83, 721. Cass. 10 december 1981, Arr. Cass. 1982, 502. Cass. 27 mei 1971, Arr. Cass., 1971, 959-­‐968. Arbh. Brussel, 3 september 2013, JTT 2013, 497. Arbh. Brussel 29 mei 2013, AR 2011/AB/817, onuitg. Arbh. Brussel 4 maart 2010, RDTI 2012, afl. 46, 73, noot K. ROSIER. Arbh. Gent 22 oktober 2001, JTT 2002, 41-­‐44. Arbh. Luik 23 juni 1983, JL 1984, 251. Arbh. Bergen 20 november 1978, JTT 1979, 118. Brussel 30 april 1979, RW 1979-­‐1980, 846 100 101 Arbrb. Brussel 12 september 2014, JTT 2013, 497-­‐498, noot CLAEYS & ENGELS. Arbrb. Brussel 23 maart 1992, RW 1992, 652. Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, 79-­‐84, noot ROSIER, K. Arbrb. Namen 10 januari 2011, JTT 2011, 462. Arbrb. Gent 1 september 2008, TGR 2009, 6. Arbrb. Antwerpen 30 juni 2004, RW 2005-­‐06, 670. Arbrb. Gent (KG) 26 maart 2007, http://unia.be/files/legacy/BeschikkingEuroLock_0.pdf . A.R. nr. 176.893, Wrr. Brussel 26 oktober 1911, Pas. 1912, 53. 9.2.3 Buitenlandse rechtspraak Hoge Raad (NL) 29 september 2006, Jurisprudentie Arbeidsrecht 2006, 263. Hoge Raad (NL) 3 maart 1989, Nederlandse Jurisprudentie 1989, 489. Hoge Raad (NL) 18 oktober 1985, Nederlandse Jurisprudentie 1986, 340 Hoge Raad (NL) 18 juni 1982, Plas/Valburg, Nederlandse Jurisprudentie 1983, 723, noot CJHB. Hoge Raad (NL) 15 november 1957, Nederlandse Jurisprudentie 1958, 193. Hoge Raad (NL) 9 februari 1923, “Artist de Laboureur”, Nederlandse Jurisprudentie, 1923, 676. Hof ’s-­‐Hertogenbosch (NL) 17 juli 2007, Jurisprudentie Arbeidsrecht 2007, 229. Hof ’s-­‐Hertogenbosch (NL) 2 maart 2004, Jurisprudentie Arbeidsrecht 2007, 70. Rechtbank Arnhem (NL) 7 oktober 2009, Rechtspraak Arbeidsrecht 2010, 7. Kantonrechter Groningen (NL) 30 september 1996, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1996, 222. 102 9.3 Rechtsleer 9.3.1 Boeken BAYART, C., Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras-­‐ en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 578p. BLANPAIN, R., Arbeidsmarktrecht: arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling van werknemers: headhunting, outplacement, plaatsing, selectie, uitzendarbeid, werving, Brugge, Die Keure, 2008, 361p. BLANPAIN, R., De collectieve arbeidsovereenkomst, Brugge, Die Keure, 2011, 123p. DE BOECK, A., Informatierechten en –plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten: grondslagen, draagwijdte en sancties, Antwerpen, Intersentia, 2000, 572p. HENDRICKX, F., Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1999, 379p. HUMBLET, P., De gezagsuitoefening door de werkgever: een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1994, 420p. JANVIER, R., Contractanten in overheidsdienst, Gent, Mys & Breesch, 1997, 196p. LODDER A.R., VAN DEN HOVEN VAN GENDEREN, R., ENGELFRIET, A. en MEKIC, D., Recht en Web 2.0, Amsterdam, NVvIR, 2010, 150p. LORRÉ, J., Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 164p. RAUWS, W., Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 874p. RIJCKAERT, O. en LAMBERT, N., Le respect de la vie privée dans la relation de travail, Waterloo, Kluwer, 2012, 254p. ROMAIN, J.-­‐F. en VAN OMMESLAGHE, P., Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé : des atteintes à la bonne foi, en général, et de la fraude, en particulier (Fraus omnia corrumpit), Brussel, Bruylant, 2000, 1.023p. SCHRANS, G., Preadvies over precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 40p. STEYAERT, J., Arbeidsovereenkomst. Handarbeiders en bedienden, Gent, Story-­‐Scientia, 1973, 134p. 103 STOX, Y., Discriminatie en identiteit. Identiteitsgebonden werkgevers in het Belgisch en Europees arbeidsrecht, Gent, Larcier, 2010, 150p. STIJNS, S., Leerboek Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2005, 268p. TERSTEGGE, J. H. J., DE VRIES, H. H., REINDERS, T. A. J. en VAN DER HELM, I., Wet bescherming persoonsgegevens, Deventer, Kluwer, 2001, 117p. VANDEPUTTE, R., De overeenkomst: haar bestaan, haar uitvoering en verdwijning, haar bewijs, Brussel, Larcier, 1977, 445p. VAN EECKHOUTTE, W., Arbeidsrecht 2004-­‐2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 526p. VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht. Editie 2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 591p. VAN GENDEREN, D. M. en FLUIT, P. S., Arbeidsrecht in de praktijk, Sdu Uitgevers, 2010, 442. VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 154. VERHEY, L.F.M., Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder het recht op privacy, Zwolle, Tjeenk Willink, 1992, 487p. VERHULP, E. en ZONDAG, W. A., Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer, Kluwer, 2008, 344p. ZONDAG, W.A. en LOONSTRA, C.J., Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2008, 721p. 9.3.2 Bijdragen in verzamelwerken CORDIER, J.-­‐P., “Les informations à fournir dans la phase précontractuelle à la conclusion du contrat de travail” in Instituut voor Bedrijfsjuristen (ed.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Wat al dan niet meedelen vóór het sluiten van een contract?, Brussel, Bruylant, 2006, 357-­‐401. CORNELIS, L. “La bonne foi: aménagement ou entorse à l’autonomie” in DAVID-­‐
CONSTANT, S., La bonne foi – Actes du colloque organisé le 30 mars 1990 par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège, Luik, Jeune Barreau, 1990, 17-­‐84. DE BOECK, A, “De precontractuele aansprakelijkheid, een vergelijking tussen het Belgische recht en de principles of European contract law” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 79-­‐98. DEMEZ, G., “Le droit au respect de la vie privée dans le cadre des tests préalables à l’embauche” in LECLERCQ, J.-­‐F., DE ROY, D., NEVEN, J.-­‐F., DEMEZ, G., PLASSCHAERT, E., 104 VAN WASSENHOVE, S., CARLIER, E., ALBERT, G. en WANTIEZ, C., Vie privée du travailleur et prérogatives patronales, Brussel, Jeune barreau, 2005, 55-­‐123. DORSSEMENT, F. “De disciplinaire macht van de werkgever. Op de grens van contract en instituut” in RIGAUX, M., HUMBLET, P. en VAN LIMBERGHEN, G. (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 173-­‐233. FEYEN, S. en MARTENS, J., “Sociale media en de (kandidaat-­‐)werknemer” in VALCKE, P., VALGAEREN, P.J. en LIEVENS, E. (eds.), Sociale media. Actuele juridische aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, 157-­‐198. FORIERS, P. A., “Dol par réticence dolosive et erreur inexcusable” in POULLET, Y., Liber Amicorum Michel Coipel, Brussel, Kluwer, 2004, 315-­‐324. GLANSDORFF, F., “L’information précontractuelle en droit commun”, in Instituut der bedrijfsjuristen (ed.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Wat al dan niet meedelen vóór het sluiten van een contract?, Brussel, Bruylant, 2006, 1-­‐57. HENDRICKX, F., “De arbeidsovereenkomst in: een burgerlijke en sociale verbintenis”, in STROOBANT, M. en VANACHTER, O. (eds.), Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 63-­‐83. HENDRICKX, F., “Sociale media en de arbeidsrelatie” in HENDRICKX, F. en ENGELS, C. (eds.), Arbeidsrecht deel 2, Brugge, Die Keure, 2015, 425-­‐455. HENDRICKX, F., “Sociale media en privacy in het arbeidsrecht” in VRG-­‐ALUMNI (ed.), Recht in beweging. 20ste VRG-­‐Alumnidag 2013, Antwerpen, Maklu, 2013, 19-­‐44. HERBOTS, J., “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen. De problematiek van de afgebroken onderhandelingen”, in Vlaams Pleitgenootschap bij de balie te Brussel, Het contract in wording, Brussel, 1987, 31-­‐96. OVERSTEYNS, B., “juridische problemen bij de aanwerving”, in OVERSTEYNS, B. (ed.), Gezondheid en onderneming, aids, alcohol, drugs en roken, Brugge, Die Keure, 1989, 67-­‐
98. PHILIPPE, D., “Rapport belge” in X., La bonne foi (journées Louisianaises) in Travaux de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, 43, Parijs, Litec, 1994, XII, 61-­‐112. PONET, B. en CORNELIS, L., “Precontractuele informatie en goede trouw: hoe zich aan te passen aan zijn gesprekspartner?”, in Instituut voor Bedrijfsjuristen (ed.), Tendensen in het bedrijfsrecht: Wat al dan niet meedelen vóór het sluiten van een contract?, Brussel, Bruylant, 2006, 403-­‐452. RAUWS, W., “De nietigheid in het arbeidsovereenkomstenrecht” in RIGAUX, M. (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht -­‐ 2, Antwerpen, Kluwer, 1987, 393-­‐436. 105 VAN BEVER, A., “Mensenrechtelijke benadering van het gebruik van sociale media in de context van de arbeidsrelatie” in Vlaamse Conferentie Balie Antwerpen (ed.), Mensenrechten in de praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2016, 271-­‐306. VAN GERVEN, W. en DEWAELE, A., “Goede trouw en getrouw beeld” in BAERT, G., Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-­‐Scientia, 1986, 103-­‐126. VAN OLMEN, C. en BALTAZAR, S., “Médias Sociaux et droit social: pièges et opportunités. Quel usage peut faire l’employeur des données et propos diffusés par les salariés via les média sociaux, du recrutement à la fin du contrat?”, in Instituut Voor Bedrijfsjuristen, Tendensen in het bedrijfsrecht., Brussel, Bruylant, 2012, 151-­‐191. VAN OMMESLAGHE, P., “Rapport Général” in X., La bonne foi (journées Louisianaises) in Travaux de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, 43, Parijs, Litec, 1994, XII, 9-­‐53. VERLINDEN, E., “Aanwerving en selectie” in STAPPERS, K. (ed.), Privacy in de arbeidsrelatie. Gids voor het voeren van een privacybeleid, Gent, Story publishers, 2008, 135-­‐162. 9.3.3 Bijdragen in tijdschriften AANTJES, M.J., “Werk vinden en verliezen door sociale media”, TAP 2012, 62-­‐68. BEDORET, C., “La bonne foi et le contrat de travail: baliverne, balise ou baliste?”, Or. 2009, afl. 2, 12-­‐24. BOYD, D. M. en ELLISON, N. B., “Social Network Sites: Definition, History, and Scholarschip”, Journal of computer-­‐mediated communiation, 2007, 210-­‐230. COCKX, S., “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 12-­‐27. CORNELIS, L., “Le dol dans la formation du contrat” (noot onder Cass. 2 mei 1974), RCJB 1976, 37-­‐60. DE BAERDEMAKER, R. en KOKOT, M., “Arbeidscontract en rechten van de mens”, Or. 2008, 161-­‐171. DE BERSAQUES, A., “<La culpa in contrahendo>” (noot onder Luik 3 april 1962), RCJB 1964, 277-­‐287. DE BOCK, T. en VANDERREKEN, I., “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het wervings-­‐ en selectieproces, Or. 2003, afl. 11, 233-­‐250. DE BONDT, W., “De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling”, TPR 1986, 1183-­‐1224. 106 DE LAAT, I. en DE VRIES, H., “De digitale werknemer: van grondrechten tot vergetelheid in de cloud”, ArbeidsRecht 2012, 14-­‐21. DEVROE, W., CLAES, E. en KEIRSBILCK, B., “Grenzen van (rechtsstatelijk) recht”, RW 2005-­‐06, 1201-­‐1217. DEWITTE, E., “Spreken, zwijgen of liegen … U kiest maar! Of toch niet?!. Welke verplichtingen brengt de goede trouw met zich mee voor de werkgever en kandidaat-­‐
werknemer in de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst, en wanneer krijgen zij het deksel van de wilsgebreken op hun neus?”, Jura Falc. 2010-­‐2011, 285-­‐328. DUMORTIER, J., “Internet op het werk: controlerechten van de werkgever”, Or. 2000, 35-­‐
42. FRERIKS, D., “Onderzoeks-­‐ en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, 1187-­‐1253. GÖPFERT, B. en WILKE, E., “Recherchen des Arbeitsgebers in Sozialen Netzwerken nach dem geplanten Beschäftigtendatenschutzgesetz”, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2010, 1329-­‐1333. JAMOULLE, M., “La vie privée et le droit du travail”, Ann.dr.Louvain 1984, 19-­‐54. KAPLAN, A. M. en HAENLEIN,M., “Users of the world, unite! The challenges and opportunities of Social Media”, Business Horizons 2010, 59-­‐68. LORRÉ, J., “Facebook en arbeidsrecht: Mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-­‐
2011, 1498-­‐1510. MARCHANDISE, P., “La libre négocitation – Droits et obligations des négociateurs”, JT 1987, 621-­‐622. MARTUCCI W. C. en SHANKLAND, R. J., “New laws prohibiting employers from requiring employees to provide acces to Social-­‐Networking sites, Employment Relations Today 2012, 79-­‐85. O’REILY, T., “What is Web 2.0: Design patterns and business models for the next generation of software”, International Journal of Digital Economics 2007, 17-­‐37. OVERSTEYNS, B., “Recht op informatie van werkgever, recht op privacy van sollicitant. Enkele juridische problemen rond sollicitatie en aanwerving”, Or. 1988, 178-­‐186. PEETERS, L., “Bring your own device”, Or. 2015, 254-­‐266. PREUMONT, C., “Les médias sociaux à l’epreuve du droit de travail”, JTT 2011, 353-­‐360. RAEPSAET, F., “Les attentes raisonnables en matière de vie privée”, JTT 2011, 145-­‐158. 107 ROSIER, K., “Réflexions sur le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression sur Facebook dans le cadre des relations de travail” (noot onder Arbrb. 17 november 2011), RDTI 2012, 73-­‐99. SCHRANS, G., “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, 1-­‐32. SCHUYVENS, H., “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en selectie van werknemers: een stap in de richting van een volwaardig aanwervingsrecht”, Soc.Kron. 1984, 61-­‐78. TEMPELMAN, I. en HAGENAARS, M., “Het gebruik van sociale media: de grenzen van het toelaatbare in de huidige informatiesamenleving voor werkgever en werknemer”, Computerrecht 2012, 22-­‐27. THOELEN, N., “Spreken is zilver, zwijgen is goud… Over het recht op informatie van de werkgever en de spreekplicht van de sollicitant”, Personeelszaken 2001, 29-­‐34. THOLE, E. P. M. en VAN DER JAGT, F. C., “Wat moet een advocaat van privacyrecht weten?”, Advocatenblad 29 april 2011, 20-­‐24. THOLE, E. P. M. en VAN DER JAGT, F. C., “Twitterende werknemers en googelende werkgevers”, Arbeidsrecht 2011, 7-­‐12. VAN BEVER, A., “Goede trouw en belangenafweging in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, afl. 4, 469-­‐535. VAN BEVER, A., “Privacy in arbeidsrechtelijke context. Relatieve privacybescherming: een uitdaging, maar must” (noot onder Arbh. Antwerpen 2 september 2008), DAOR 2010, afl. 95, 347-­‐359. VAN BEVER, A., “Wilsgebreken in het arbeidsrecht”, NJW 2012, 118-­‐129. VAN DER KIND, O., “De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant”, ArbeidsRecht 1998, 61-­‐87. VAN OMMESLAGHE, P., “L’exécution de bonne foi, principe général de droit?”, TBBR 1987, 101-­‐112. VAN EECKHOUTTE, W., “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-­‐ 1092. VANTHOURNOUT, J. “Privacy, informatica en arbeidsverhouding: de catenaccio voorbij?”, TSR 2002, 479-­‐528. VERHELST, I. en RAETS, S., “Discriminatie op de arbeidsplaats: gewikt en gewogen. Een overzicht van de rechtspraak van de arbeidsgerechten betreffende de antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007”, Or. 2011, 90-­‐125. 108 VOORHOOF, D., “Facebook en de Raad voor de Journalistiek. Foto’s van slachtoffers in de media”, NJW 2011, 38-­‐44. WARREN, S. en BRANDEIS, L., “The Right to Privacy”, Harvard Law Review Vol.4, No. 5, December 15, 1890, 193-­‐220. WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek.”, RW 1980, 490-­‐520. 9.4 Overige bronnen Association of Certified Fraud Examiners, Global Fraud https://www.acfe.com/rttn/docs/2014-­‐report-­‐to-­‐nations.pdf . Study 2014, COMMISSION NATIONALE DE L’INFORMATIQUE ET DES LIBERTÉS, La Charte Réseaux Sociaux, Internet, Vie privée et Recrutement, http://www.acompetenceegale.com/images/documents/Charte_r%C3%A9seaux_socia
ux_internet_vie_priv%C3%A9e_et_recrutement.pdf. COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, aanbeveling uit eigen beweging betreffende de controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-­‐instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2012, nr. 08/2012, https://www.privacycommission.be/sites/privacycommission/files/documents/aanbe
veling_08_2012_0.pdf . STICHTING VAN DE ARBEID, Aanbevelingen inzake het wervings-­‐ en selectiebeleid van ondernemingen, 1 maart 1991, nr. 2/91, http://www.stvda.nl/~/media/Files/Stvda/Aanbevelingen/1990_1999/1991/199103
01.ashx X, Nationale Richtlijn Pre-­‐employment http://www.adviescentrumbvi.nl/files/downloads/Richtlijn_Pre-­‐
employment_Screening_versie_1.0.pdf Screening, 9.5 Persartikels DECKMYN, D., “Wat weten Google en Facebook”, De Standaard, 2 juli 2016, http://www.standaard.be/cnt/dmf20160701_02366943. DOD, “Facebook weet wie je ontmoet”, De Standaard, 30 juni 2016, http://www.standaard.be/cnt/dmf20160629_02363610. 109 9.6 Masterproeven en doctoraten DE GROOTE, S., Cybersurveillance door de werkgever: een onderzoek naar de grenzen van toelaatbaarheid inzake het gebruik van e-­‐mail, internet en sociale media in de huidige arbeidsrelaties, masterproef Universiteit Gent, 2013, 142p. DE WIT, M. A. C., Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, masterproef Katholieke Universiteit Brabant, 1999, 269p. KÖTTER, R. F., De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Leiden, 2010, 466p. VAN DEN BOSCH, A., Netwerksites als Screeningtool, communicatiewetenschap Universiteit van Amsterdam, 2010, 46p. masterproef VAN PUTTEN, M., Het arbeidsrecht en de onderneming : proeve tot (meta)juridisch onderzoek naar de betekenissen van arbeid en onderneming in en voor het arbeidsrecht als elementen voor een geactualiseerde reconstructie van dat recht, doctoraatsthesis Katholieke Universiteit Leuven, 2008, 548p. VETTORI, M.-­‐S., Alternative means to regulate the employment relationship in the changing world of work, doctoraatsthesis Universiteit van Pretoria, 2005, 395p. 9.7 Websites http://www.ugent.be/nl/actueel/persberichten/facebook-­‐solliciteren-­‐werkgever-­‐
profiel.htm http://www.4pmedia.be/key-­‐facts-­‐social-­‐media-­‐belgi%C3%AB-­‐q1-­‐2016 http://bvlg.blogspot.be/2016/01/belgian-­‐social-­‐media-­‐monitor-­‐januari.html https://www.linkedin.com/about-­‐us?trk=hp-­‐about https://www.youtube.com/yt/about/nl/ https://www.facebook.com/facebook/about/?tab=page_info