S O C I A A L -J U R I D I S C H E I N F O R M A T I E

S O C I A A L-J U R I D I S C H E
44 -
THEMA
TOEGELICHT
INFORM ATIE
Gezocht : Juridische aspecten (m/v) van werving en selectie 53 -
Aanwerven en afwerven van personeel 56 -
DE KRITISCHE KIJK VAN
Magerman 59 - VRAAG & ANTWOORD Werving en selectie
… Koen
Thema
Gezocht:
Juridische
aspecten (M/V) van werving
en selectie
De juiste M/V op de juiste plaats krijgen. Daar draait het rond in het wervings- en
selectieproces. De werkgever onderzoekt of de sollicitant wel de juiste attitudes en
vaardigheden in zich heeft. De sollicitant wil weten of de job hem/haar wel zal liggen.
En beiden zijn benieuwd of het klikt.
JAN VANTHOURNOUT, TAX & LEGAL
JOHAN WEEMAES, JURIDISCH ADVIES, DIENSTVERLENING GROTE ONDERNEMINGEN
Het wervings- en selectieproces heeft de laatste jaren op de
kennisgeving gebeuren ten laatste op de dag van die bekend-
welwillende aandacht van de wetgever en de sociale part-
making.
ners kunnen rekenen. Met de regelmaat van de klok werden
voorstellen gelanceerd: quota, nondiscriminatiebegin-
2. Het verloop van de wervingsprocedure
selen, privacyregels,… Niet alle ervan haalden de eindmeet.
In deze bijdrage schetsen we de juridische aspecten van
De eigenlijke wervingsprocedure kan allerlei vormen aan-
werving en selectie. Uiteraard kunnen we hier niet de vol-
nemen: tests, examens, interviews, psychologische tests,…
ledige werking van de arbeidsmarkt uit de doeken doen. We
Ook hiervoor gelden allerlei regels
beperken ons tot de belangrijkste regels die voor de onderneming van tel zijn. Bijzondere aandacht gaat uit naar de
Nu is de werking van de arbeidsmarkt een gewestmaterie.
openbare sector.
Het zijn de Vlaamse, Waalse en Brusselse Gewesten die
1. De meldingsplicht
bevoegd zijn om te bepalen wat de erkenningsvoorwaarden
zijn om rekruteringsactiviteiten te mogen aanbieden.
In het Vlaams Gewest werd gekozen voor een doorgedreven
De werkgever die gemiddeld tenminste 20 werknemers
zelfregulering. De sector zelf dient eigen ethische codes te
tewerkstelt, is verplicht om de regionale dienst voor arbeids-
ontwikkelen.
bemiddeling (VDAB, ORBEM-BGDA, FOREM) in kennis te
Op Federaal vlak sloten de sociale partners CAO nr. 38 af.
stellen van elke betrekking die sedert ten minste drie werk-
Niet alle bepalingen van deze CAO zijn echter bindende
dagen vacant is. Het gaat om de gemiddelde tewerkstelling
rechtsnormen. Het gaat om aanbevelingen.
tijdens het kalenderjaar dat de vacature voorafgaat.
Zo wordt aanbevolen dat de werkgever de sollicitanten vol-
De kennisgeving moet worden toegestuurd aan het geweste-
doende moet informeren in verband met de arbeidsplaats
lijk bureau van de plaats waar de onderneming gevestigd is.
die hij aanbiedt.
Volgens de reglementering “mag ze telefonisch gebeuren”. In
de praktijk kan ook e-mail gebruikt worden. Sommige gewes-
De werkaanbieding zou volgende gegevens moeten vermelden:
telijke diensten, zoals bijvoorbeeld de VDAB, bieden de
- de aard van de functie en van de activiteit van de
mogelijkheid om via de website vacatures te melden.
44
Wanneer de werkgever de vacante betrekking publiekelijk
bekendmaakt (pers, aanplakking, internet,…), moet de
onderneming;
- de eisen om de functie uit te oefenen (ervaring,
vorming, …);
- de plaats waar de functie verricht moet worden, tenzij
verschillende rechtsbronnen gewaarborgd wordt: de grond-
dit niet vooraf kan worden bepaald of dit variabel is;
wet, internationale verdragen, Europese Richtlijnen, aan-
- of er een wervingsreserve aangelegd wordt;
bevelingen van de Internationale Arbeidsorganisatie en de
- de manier waarop gesolliciteerd kan worden.
OESO, de wet op de verwerking van persoonsgegevens (8
december 1992) enzovoort. Ook de sociale partners deden
Verder adviseren de sociale partners dat sollicitanten die
hun duit in het zakje door in de Nationale Arbeidsraad een
niet weerhouden werden, binnen een redelijke termijn
C.A.O. af te sluiten die de rechten en plichten van de sollici-
schriftelijk een antwoord krijgen.
tant regelt (C.A.O. nr. 38).
Een aantal bepalingen uit CAO nr. 38 zijn wel verplicht en
De basisprincipes zijn in al die rechtsbronnen eigenlijk
dwingend.
telkens dezelfde en kunnen we als volgt samenvatten:
Zo is het verboden om de sollicitanten kosten aan te reke-
- De persoonsgegevens moeten eerlijk en rechtmatig wor-
den worden verkregen. Bovendien mogen ze niet verder
van de afgewezen sollicitant. Die kan ze immers later nog
worden verwerkt op een manier die onverenigbaar is met
gebruiken bij anders sollicitaties.
die doeleinden. Verwerken is een ruim begrip en behelst
De werkgever mag aan de sollicitant geen gezegelde en
ondermeer: opslaan, wijzigen, verzamelen,… Belangrijk
eensluidende afschriften van diploma’s, getuigschriften,
element om in te schatten of men niet “te ver” gaat, is of
attesten e.d. vragen. Een goed leesbare kopie moet volstaan.
de verwerking voor de betrokkene redelijkerwijze te ver-
De sociale partners hebben vrij recent CAO nr. 38 op dit
wachten is. Vandaar dat het belangrijk is om de werk-
punt gewijzigd. Het zou vanwege de ondernemingen inder-
nemers goed te informeren over wat met hun persoons-
daad niet logisch zijn om in het kader van de administra-
gegevens gebeurt. Men noemt dit het finaliteitsprincipe.
tieve vereenvoudiging de afschaffing van het eensluidend
- De verwerking moet toereikend, terzake dienend en niet
afschrift toejuichen, en tegelijk dezelfde verplichting op te
overmatig zijn, uitgaande van de doeleinden waarvoor
leggen aan de sollicitanten.
de gegevens worden verkregen en verwerkt. Een verwerking “uit nieuwsgierigheid” is dus niet toegelaten… We
Tenslotte moet de werkgever aan de sollicitanten die daar
spreken in dit verband van het evenredigheids- of
om vragen, een attest bezorgen waarin datum en uur van
proportionaliteitsprincipe. Klassiek voorbeeld zijn solli-
het bezoek vermeld worden. Ook de reden waarom betrok-
citatieformulieren waarbij allerlei informatie gevraagd
kene niet in aanmerking kwam, moet desgevallend vermeld
wordt. Vaak is het duidelijk dat deze informatie eigenlijk
worden. Dit attest kan voor de sollicitant van belang zijn in
het kader van de werkloosheidsreglementering.
helemaal niet dienstig is voor diegene die ze vraagt.
- De verwerking moet nauwkeurig zijn en zo nodig worden
De wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onder-
bijwerkt. De werkgever moet alle redelijke maatregelen
zoeken in de arbeidsverhouding, verplicht iedere werkgever
nemen om onnauwkeurige of onvolledige gegevens uit te
om aan de kandidaat-werknemer mee te delen “welke
wissen of te verbeteren. Hierbij moet hij steeds uitgaan
kwalen ten gevolge van de aangeboden baan kunnen verergeren”. Dit is een merkwaardige en zeer vergaande informatieplicht. De exacte draagwijdte voor de praktijk is tot op
van het doel van de verwerking.
NR .
gedurende een redelijke termijn ter beschikking te houden
3-
uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doelein-
JA A R G A NG
- De persoonsgegevens mogen enkel voor welbepaalde,
plicht om alle stukken (diploma’s, referenties, foto’s, …)
-
rekening van de werkgever. De werkgever is eveneens ver-
9
den verwerkt.
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
nen. Alle kosten van examens en onderzoeken zijn voor
- De gegevens mogen niet langer dan nodig worden
bewaard.
heden onduidelijk.
3. Privacy
Bovendien mogen gegevens alleen verwerkt worden indien
dit noodzakelijk is voor een bepaalde rechtmatige doelstel-
Er is al veel gesproken en geschreven over de privacy van de
ling (relevantieprincipe), of mits ondubbelzinnige toe-
werknemer-sollicitant. Privacy is een grondrecht dat de
stemming van de betrokkene.
laatste jaren meer en meer op de voorgrond komt, ook in de
Soms wordt nog voorgehouden dat de Wet Verwerking
arbeidsverhouding.
Persoonsgegevens niet van toepassing zou zijn; dit is echter com-
Het recht op privacy is een complexe legpuzzel dat door
pleet achterhaald. Thans kan niet ernstig meer betwist worden
45
dat de privacywet ook van toepassing is op het wervings- en
contractuele samenwerkingsplicht: dit betekent dat beide
selectiegebeuren. Het is niet mogelijk om in deze bijdrage alle
partijen alle informatie moeten geven waarvan zij redelijker-
elementen van de privacyreglementering toe te lichten (zie hier-
wijs kunnen aannemen dat zij voor de andere partij belangrijk
voor www.sd.be/scoop). De privacyreglementering heeft alles-
kan zijn.
zins gevolgen voor een aantal concrete praktijkvragen.
3.2. Bewijs van goed gedrag en zeden
Volgens de Wet Verwerking Persoonsgegevens is het verboden
om gegevens te verwerken inzake geschillen voorgelegd aan
hoven en rechtbanken of de administratieve gerechten, inzake
verdenkingen, vervolgingen of veroordelingen met betrekking
tot misdrijven, of inzake administratieve sancties of veiligheidsmaatregelen. Ook een zogenaamd bewijs van “goed
gedrag en zeden” valt onder deze categorie.
Het verbod is absoluut. Zelfs de toestemming van de betrokkene kan het verbod niet ongedaan maken. De wet voorziet
wel in een aantal uitzonderingen, doch geen enkele ervan kan
steeds toegepast worden op de werkgever uit de privé-sector.
Zo is voorzien dat men wél een getuigschrift mag vragen
indien dat “noodzakelijk is voor de verwezenlijking van wettelijke doeleinden”. Hiermee worden de gevallen bedoeld
waarin de wet het verplicht dat men een getuigschrift voorlegt
om een bepaalde functie uit te oefenen, zoals bijvoorbeeld een
bewakingsagent.
In de openbare sector zijn de mogelijkheden op dit vlak wat
ruimer. De verwerking van een getuigschrift is immers ook
toegestaan “onder toezicht van een openbare overheid of
3.1. Ongeoorloofde vragen
van een ministeriële ambtenaar in de zin van het Gerechtelijk
Wetboek, indien de verwerking noodzakelijk is voor de uit-
Tijdens het selectiegesprek zijn vragen over het privé-leven
oefening van hun taken”. Een openbaar bestuur kan zelf in
van de sollicitant enkel geoorloofd indien zij relevant zijn
haar statuten de aanwervingsvoorwaarden bepalen, zoals
wegens de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de
bijvoorbeeld de vereiste dat men een maagdelijk getuig-
functie. Het vaakst geciteerde voorbeeld is de zwanger-
schrift kan voorleggen.
schap.Tenzij dit (bijvoorbeeld omwillen van medische rede-
46
nen) relevant is, is het verboden om de sollicitante te vragen
Hoewel tegen deze redenering juridisch weinig in te bren-
of zij zwanger is - of plannen in die richting koestert.
gen is, wordt één en ander in de praktijk toch vaak anders
Mag de sollicitant liegen wanneer zulke vragen gesteld wor-
toegepast. Veelal zullen werkgevers toch een getuigschrift
den? Beide partijen moeten tijdens de hele selectieproce-
vragen. De privacycommissie past naar verluidt een soort
dure het principe van de goede trouw en de relevantie
gedoogbeleid toe. De werkgever mag aan zijn kandidaat-
naleven. Veel auteurs, hierin gevolgd door een flink stuk
werknemers toch een getuigschrift van goed gedrag en
van de rechtspraak, aanvaarden een soort liegrecht wan-
zeden vragen indien dit relevant is voor de functie. Hij mag
neer de werkgever een vraag stelt die een inbreuk op de
dit attest enkel gebruiken om de kandidatuur te beoordelen
privacy betekent.
en moet het daarna onmiddellijk vernietigen. Zoals gezegd,
Dit “lieg- of verzwijgrecht” moet met een zekere terughou-
gaat het hier in feite om een pragmatische houding van de
dendheid geïnterpreteerd worden. Meer nog: in de recht-
privacycommissie die eigenlijk iedere wettelijke basis ont-
spraak wordt aangenomen dat het verzwijgen van informatie
beert. Aangezien deze werkwijze toch alle nodige waarbor-
tijdens de sollicitatieprocedure nadien een dringende reden
gen voor de privacy van de sollicitant inhoudt, zijn er in de
tot ontslag kan zijn. Bovendien rust op partijen een pre-
praktijk niet al te veel problemen hierrond.
3.3. Inzage in het dossier
Hoe dan ook, de doorgifte van sollicitantengegevens aan de
vakbonden is zeker geen afdwingbaar recht dat de vakbon-
Aangezien de Wet Verwerking Persoonsgegevens van toe-
den zomaar kunnen claimen.
passing is, heeft de kandidaat recht op toegang en inzage in
Indien de vakbonden de sollicitanten wensen te benaderen
de gegevens die over hem verwerkt worden. Hij moet ook op
om zieltjes te winnen, kunnen hierover trouwens afspraken
dit recht gewezen worden. Dit kan door een vermelding op
gemaakt worden in het kader van het onthaal van nieuwe
het sollicitatieformulier. Dit recht strekt zich ook uit tot
werknemers.
inzage in de verwerkte subjectieve gegevens (de indruk die
de persoon maakte tijdens een gesprek bijvoorbeeld).
3.5. Psychologische tests
In de praktijk wordt van dit recht niet al te vaak gebruik
In veel gevallen vormen psychologische tests een essentieel
gemaakt. Dit zou naar de toekomst toe kunnen veranderen.
onderdeel van de selectieprocedure. Ook hier moet de pri-
De inhoud van het sollicitatiedossier kan immers juridische
vacywet toegepast worden. Een psychologische test is een
munitie leveren aan een afgewezen kandidaat met een anti-
inmenging in de privacy. Zij kan dus alleen maar gebeuren
discriminatieclaim. Nu reeds dienen openbare besturen
mits naleving van alle principes uit de privacywet.
omstandig te motiveren waarom zij van oordeel zijn dat
Gezaghebbende auteurs op dit domein menen bovendien
deze of gene kandidaat in aanmerking komt of niet.
dat psychologische tests enkel kunnen met de informed
Bovendien heeft de kandidaat ook het recht om foutieve
consent - de toestemming met kennis van zaken - van de
gegevens te laten verbeteren. Uiteraard kunnen enkel
werknemer. Dit is ook wat de Deontologische Code
objectieve gegevens (studieresultaten, namen, datums)
Psychologen voorschrijft.
verbeterd worden.
Het Vlaams decreet gaat zelfs nog verder. Het wervings- en
4. Medische aspecten
Het gebeurt dat vakbonden de gegevens vragen (en krijgen)
neesheer onderzocht wordt.
van de gegevens over sollicitanten. De bedoeling is duidelijk: zieltjes winnen. Is deze werkwijze geoorloofd? Neen.
Dit is het geval voor werknemers die:
De doorgifte van persoonsgegevens aan derden is verbo-
- blootgesteld zijn aan een risico voor beroepsziekten;
den, ongeacht of het nu een werknemer, een ex-werknemer
- een veiligheidspost bekleden, namelijk zij die door het
of een sollicitant betreft. Deze regel geldt ook voor de vak-
besturen van voertuigen of het bedienen van machines of
bonden. Het is verboden om gegevens aan de vakbonden te
installaties de veiligheid van de andere werknemers in
bezorgen. Dit is immers een verwerking die in strijd is met
gevaar kunnen brengen;
de doelstelling waarvoor de gegevens verzameld werden,
nl. het afwikkelen van de wervings- en selectieprocedure.
- rechtstreeks in contact komen met levensmiddelen of
etenswaren;
- vallen onder de bescherming van de jongeren op het
In de praktijk tracht men dit verbod te omzeilen door bijvoorbeeld op een sollicitatieformulier te vermelden dat de
sollicitant geacht wordt akkoord te gaan. Indien hij zich
werk;
- blootgesteld zijn aan beroepsgebonden uitwendige belasting: beeldscherm, manueel hanteren van lasten, …;
wenst te verzetten, moet hij een kruisje aanduiden.
- mindervalide zijn;
Ook deze werkwijze kan niet helemaal door de juridische
- onder de toepassing van de wetgeving op de moeder-
beugel. De wet spreekt immers van een ondubbelzinnige
NR .
mer, alvorens het werk aan te vatten, door de arbeidsge-
3-
Voor sommige functies geldt de verplichting dat de werkne-
JA A R G A NG
3.4. Doorgifte van gegevens aan vakbonden
-
4.1. Verplichte arbeidsgeneeskunde
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
afschrift van het dossier bezorgen.
9
selectiebureau moet aan de sollicitant ook desgevraagd een
schapsbescherming vallen.
toesteming. Minstens zou er dus een expliciete keuze moeten gelaten worden. Iets in de stijl van “Gaat u ermee
Het is dus mogelijk dat een werkgever een bepaalde kandidaat
akkoord dat wij deze gegevens aan de vakbonden bezorgen?
als geschikt beoordeelt, maar dat de arbeidsgeneesheer hier
Ja - neen”. Indien dan niets is ingevuld, geldt dit als een
anders over beschikt. De arbeidsgeneesheer werkt in alle
“neen”.
onafhankelijkheid.
47
De algemene regel is dat de arbeidsgeneesheer een beslis-
zoek in te lassen in de selectieprocedure. Hij mag ook geen
sing neemt vooraleer de werknemer effectief tewerkgesteld
beroep doen op een geneesheer die hij aanduidt. Alles moet
wordt in de desbetreffende functie of aan de desbetreffende
gebeuren door de arbeidsgeneesheer.
activiteit.
De kandidaat-werknemer moet 10 dagen voor het onderHet is echter ook mogelijk dat het arbeidsgeneeskundig
zoek door middel van een vertrouwelijke en aangetekende
onderzoek en de beslissing uitgesteld worden:
brief geïnformeerd worden over:
- hetzij tijdens de vaste periode van het proefbeding, voor
- naar welke gegevens gezocht wordt;
zover deze niet de periode van één maand overschrijdt
- welk onderzoek uitgevoerd wordt;
(het betreft de periode waarin de arbeidsovereenkomst
- waarom dat gebeurt.
niet beëindigd kan worden, tenzij om dringende reden);
- hetzij vooraleer de arbeidsovereenkomst gesloten wordt
In tijden van administratieve vereenvoudiging is die vereiste
voor zover deze gezondheidsbeoordeling de laatste stap is
van een aangetekende brief onbegrijpelijk. Volgens de letter
in de procedure van werving en selectie. De arbeidsover-
van de wet moet trouwens ook de uitnodiging voor een
eenkomst wordt effectief afgesloten, onder voorbehoud
gewoon arbeidsgeneeskundig onderzoek bij aangetekende
van de beslissing van de preventieadviseur-arbeidsge-
brief gebeuren… Gelukkig interpreteren de inspectiedien-
neesheer.
sten de wet met meer gezond verstand dan de wetgever aan
de dag legde bij de redactie ervan. Wanneer het medisch
Eén en ander kan nogal eens tot problemen en discussie leiden
onderzoek kadert in de verplichte arbeidsgeneeskunde, hoeft
indien de werknemer reeds een contract ondertekende. Het is
de aangetekende brief niet.
dan ook aan te raden om met de ondertekening van het con-
De instemming van de werknemer verandert aan dit alles
tract te wachten tot de arbeidsgeneesheer zijn fiat geeft, of in
niets. Deze uitzondering is - in tegenstelling tot het alge-
het contract de nodige clausules op te nemen.
meen regime in de privacywet - immers niet in de wet op de
medische onderzoeken opgenomen. En zelfs als de instem-
4.2. Selectiegeneeskunde
ming een uitweg zou bieden (wat dus niet het geval is), zou
deze toestemming alleszins gegeven moeten worden volgens
De vraag is nu of een onderneming een sollicitant die niét
de wet op de rechten van de patiënt. Daarin is onder meer
aan de arbeidsgeneeskunde onderworpen is, toch aan een
bepaald dat de patiënt het recht heeft om geïnformeerd,
medisch onderzoek mag onderwerpen. Men spreekt in dit
voorafgaandelijk en vrij toe te stemmen in iedere tussen-
verband over selectiegeneeskunde. De werkgever wil zich
komst van een medicus.
op die manier zekerheid verschaffen over de medische
geschiktheid van een werknemer, het potentiële ziektever-
5. Non-discriminatie
zuim,…
Ook hier gelden de principes van de privacywet. Medische
Ondermeer in uitvoering van een aantal Europese
gegevens zijn persoonsgegevens, en mogen dus enkel maar
Richtlijnen, werd in België een antidiscriminatiewetgeving
verwerkt worden indien dat relevant is. De relevantie moet hier
tot stand gebracht, zowel op federaal vlak als op het niveau
bijzonder streng worden beoordeeld; nuttig en wenselijk is niet
van de Gemeenschappen en de Gewesten.
voldoende. Het medisch onderzoek moet noodzakelijk zijn. In
dit verband moeten we ook wijzen op de wet van 28 januari 2003
Deze antidiscriminatiewegeving voorziet dat het verboden
betreffende de medische onderzoeken in de arbeidsverhou-
is om direct of indirect te discrimineren op basis van:
ding. Medische onderzoeken, biologische onderzoeken en zelfs
- geslacht;
- fortuin;
mondelinge informatievergaring met het oog op het verkrijgen
- (zogenaamd) ras;
- leeftijd;
van medische of stamboomgegevens, zijn verboden indien zij
- huidskleur;
- geloof of levens-
niet relevant zijn voor de functie.
- afkomst;
- nationale of etnische
HIV-tests en voorspellend genetisch onderzoek zijn verbo-
48
afstamming;
den. Alleen de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer mag
- seksuele geaardheid;
medische onderzoeken vragen of uitvoeren. De werkgever
- burgerlijke staat;
mag dus niet eenzijdig beslissen om een medisch onder-
- geboorte;
beschouwing;
- huidige of toekomstige
gezondheidstoestand;
- handicap of fysieke
eigenschap.
Het Arbitragehof oordeelde zelfs dat het discriminerend zou
Positieve discriminatie is niet verboden. De wet omschrijft
zijn om enkel dit waslijstje discriminatiegronden te verbie-
dit als maatregelen die beogen de nadelen weg te werken
den. Voortaan is, aldus het Hof, “ieder verschil in behande-
die iemand ondervindt van een bepaald persoonskenmerk
ling dat niet gestoeld is op objectieve en redelijke gronden”
(voorbeeld: geslacht, afkomst,…). Van twee gelijkwaardige
verboden. Dit arrest doet ons inziens echter geen afbreuk
kandidaten bijvoorbeeld de vrouw kiezen omwille van een
aan het principe dat een werkgever vrij is om aan te werven
positieve-actiesbeleid, kan dus nog. Alhoewel. Ook een
wie hij wenst, en dat hier ook subjectieve elementen - klikt
positieve discriminatie is een discriminatie. Tot op heden
het? - meespelen.
zijn er weliswaar geen precedenten, maar het valt niet uit
sluiten dat vroeg of laat een gedupeerde naar de rechter
Alleen zal de werkgever bij het opstellen van zijn selectiecri-
stapt…
teria en de toegangsvoorwaarden er rekening mee moeten
houden dat deze niet discriminerend zijn. En in het denk-
De Discriminatiewet biedt trouwens de mogelijkheid om
patroon van de wetgever tapt men sneller uit een discrimi-
door middel van “praktijktests” discriminatie te bewijzen.
nerend vaatje dan men denkt.
Dit is een methode uit de sociologie om discriminatie
wetenschappelijk vast te stellen. Men kan bijvoorbeeld een
Zo zou de vereiste om “jong en dynamisch” te zijn, al
aantal groepen laten deelnemen aan een selectieprocedure,
beschouwd kunnen worden als een discriminatie op grond
en daarna controleren of de ene groep al dan niet minder
van leeftijd. Sommige fysieke eigenschappen zouden een
gunstig werd behandeld. Het K.B. dat één en ander moet
mogelijke discrimatiegrond kunnen zijn. Ook het vragen
regelen, is er echter nog niet en is trouwens politiek
naar een pasfoto om een eerste selectie te maken is allicht,
zeer omstreden. Het woord “discriminatiespionnen” is al
naar de letter van de wet, in veel gevallen eigenlijk verbo-
gevallen.
ben voorrang bij het verkrijgen van een studentenjob” is een
groep inderdaad benadeeld wordt, is het aan de werkgever
discriminatie op grond van afstamming. Een vaak gehan-
om het tegendeel te bewijzen. Een afgewezen sollicitant
teerd rekruteringskanaal is mond-tot-mond-reclame (peer-
die aantoont dat in een bepaald bedrijf toch wel zeer weinig
to-peer-recruitment). Indien dit ertoe leidt dat de vacature
vrouwen/allochtonen/… werken, legt de bewijslast om aan
slechts binnen een beperkte relatiekring bekend gemaakt
te tonen dat er géén discriminatie is bij de werkgever.
wordt en hierdoor het personeel uit één raciale groep is
samengesteld, dan is dit discriminerend. In het Verenigd
6. Quota?
Koninkrijk is zelfs al rechtspraak in die zin. Hetzelfde geldt
voor verwijzingen naar geslacht in beroepstitels en werk-
Op dit ogenblik gelden er in het Belgisch arbeidsrecht geen
aanbiedingen, toespelingen op uiterlijk of kledij waaruit de
quota. De werkgever is niet verplicht om een bepaald percen-
voorkeur voor een geslacht blijkt,…
tage vreemdelingen, mannen/vrouwen,… aan te werven.
Wel zou de startbanenwetgeving in zekere zin als een quo-
Het komt er voor de werkgever dan ook op aan om de selec-
tum beschouwd worden. Minstens 3 % van het personeels-
tiecriteria en hun motivatie zo goed mogelijk vast te leggen.
bestand van de ondernemingen die aan deze aanwervings-
Zolang de selectiecriteria te verantwoorden zijn, is er geen
plicht onderworpen zijn, moet uit jongeren bestaan.
probleem.
NR .
materiaal aanvoert dat doet vermoeden dat een bepaalde
3-
gelaten. Wanneer een (vermeende) gedupeerde statistisch
tie zou kunnen zijn. “Familieleden van het personeel heb-
JA A R G A NG
talenkennis in sommige gevallen een indirecte discrimina-
-
Ook bewijs van discriminatie d.m.v. statistieken is toe-
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
criterium. Er werd zelfs geoordeeld dat een overdreven
9
den. “Goed voorkomen” is niet steeds een relevant selectie-
7. En in de openbare sector?
Het volstaat echter niet om neutrale selectiecriteria op te
stellen. Ook ogenschijnlijk neutrale criteria kunnen een
Respect voor de privacy van de sollicitanten, het verbod op
discriminatie zijn wanneer zij er toe leiden dat een bepaal-
discriminatie alsook de reglementering op het gebied van
de groep benadeeld wordt. Een voorbeeld dat bij wijze van
de geneeskundige onderzoeken bij aanwerving richten zich
boutade geciteerd wordt is “gezocht: bouwvakkers
uiteraard niet enkel tot de private werkgevers. Dezelfde
(M/V). Bereid zijn om tijdens de zomer in ontbloot bovenlijf
principes zoals hiervoor beschreven staan, kunnen onver-
te werken”…
kort doorgetrokken worden naar de openbare sector. De
49
bestaande wetgeving betreffende privacy, non- discrimina-
7.3. De wet op het syndicaal statuut
tie en aanwervingsonderzoeken is eveneens van toepassing
op de overheidsbesturen en overheidsinstellingen.
Een laatste garantie voor eerlijke en objectieve aanwervingen in de openbare sector bestaat erin dat ook de vakorga-
Anderzijds moet wel benadrukt worden dat de verplichtin-
nisaties niet buiten beschouwing gelaten mogen worden bij
gen die voortvloeien uit de CAO nr. 38 dan weer niet gelden
het uitwerken van de aanwervingsvoorwaarden. Zowel de
voor de openbare werkgevers (behalve een aantal financiële
aanwervingsvoorwaarden als de deelnemingsvoorwaarden
instellingen waarop de CAO-wet uitdrukkelijk van toepas-
aan de (vergelijkende) examens, alsook de organisatie van
sing is).
de examenprogramma’s zelf, worden beschouwd als ‘grond-
Dit wil echter niet zeggen dat de besturen volledig vrij zijn
regels’ waarover men verplicht moet onderhandelen met de
in de wijze waarop zij personeel selecteren en aanwerven.
vakbonden.
Bij de uitwerking van de aanwervingsprocedure en voorwaarden in hun administratief statuut zal er alleszins reke-
In het kader van dezelfde wetgeving kunnen we trouwens
ning gehouden moeten worden met de hieronder besproken
opmerken dat de vakbondsafgevaardigden in de openbare
elementen.
sector het recht hebben om aanwezig te zijn op de vergelijkende selecties. Hierbij moeten zij zich weliswaar onthou-
7.1. Het gelijkheidsbeginsel
den van elke bemoeienis en mogen zij niet deelnemen aan
de beraadslagingen.
Een belangrijk grondwettelijk principe dat niet uit het oog
verloren mag worden is de gelijkheid tussen de Belgen zonder onderscheid van standen. Een uitloper van dit beginsel
is dat er een gelijke toegang tot de openbare dienst gegaran-
8. Enkele eigenheden van de
selectieprocedures en -voorwaarden
in de publieke sector
deerd moet worden of anders gezegd, alle Belgen die voldoen aan de aanwervingsvoorwaarden moeten de kans
Rekening houdende met de beperkingen zal in het admini-
krijgen om deel te nemen aan de selectie.
stratief statuut van het betrokken bestuur of instelling een
Een gelijke toegang zal uiteraard slechts mogelijk zijn
aanwervingsprocedure en de bijhorende deelnemingsvoor-
indien er gebruik gemaakt wordt van objectieve procedures
waarden opgenomen moeten zijn.
en voorwaarden waarbij tevens de uniforme behandeling
Hierna worden enkele aanwervingsvoorwaarden alsook
van alle kandidaten gewaarborgd is.
een aantal proceduremaatregelen van naderbij bekeken
zoals die momenteel van kracht zijn bij de rijksambtenaren
7.2. Het algemeen principes KB
en bij de Vlaamse ambtenaren. Ook bij de lokale besturen
zal men doorgaans gelijkaardige voorwaarden en procedu-
Tevens moet rekening gehouden worden met het Koninklijk
res toepassen. Nochtans stellen we vast dat meer en meer
Besluit tot bepaling van de algemene principes van het
afgeweken wordt van de klassieke examenmethode en dat
administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren
ook andere selectietechnieken gebruikt worden. Deze selec-
die van toepassing zijn op het personeel van de diensten
ties mogen door de lokale besturen uitbesteed worden aan
van de Gemeenschaps- en Gewestregeringen en van de
erkende selectiebureaus.
Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie,
8.1. Het al dan niet vergelijkend examen
alsook op de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan
afhangen (kortweg het APKB).
In de openbare sector zien we meestal dat aanwervingen
voorafgegaan worden door een examen. Dit kan bestaan uit
50
Het APKB somt een aantal toelaatbaarheidsvoorwaarden
een schriftelijke en/ of mondelinge proef, eventueel aange-
op waaraan absoluut voldaan moet zijn wil men benoemd
vuld met een praktische test.
kunnen worden als ambtenaar:
Omwille van de objectiviteit geniet de schriftelijke proef de
- onberispelijk gedrag;
voorkeur boven een louter mondelinge aanwervingsproce-
- de burgerlijke en politieke rechten genieten;
dure.
- aan de dienstplichtwetten voldoen;
- medisch geschikt zijn.
Klassiek onderscheiden we twee soorten examens: het
gewone examen en het vergelijkend examen. Het verschil
bestaat erin dat men bij het vergelijkend examen gebonden
is door het resultaat en dat de kandidaat met de hoogste
score uiteindelijk recht zal hebben op de benoeming voor
de betrekking. Bij het gewone examen is men in principe
niet gebonden door het resultaat en kunnen andere factoren mee in overweging genomen worden. Uiteraard is het
hierbij van groot belang dat het bestuur een voldoende
motivering heeft voor de uiteindelijke keuze. Kandidaten
die niet weerhouden werden ondanks een hogere score zullen namelijk niet zelden een vernietigingsberoep tegen
deze beslissing instellen bij de Raad van State.
Zowel bij de rijksambtenaren als bij de Vlaamse ambtenaren voorziet het statuut dat niemand benoemd kan worden
zonder geslaagd te zijn in dergelijk vergelijkend examen dat
georganiseerd wordt door het selectiebureau van de federale overheid (SELOR). Alle aanwervingen van de contractuele personeelsleden van de Vlaamse Gemeenschap
gebeuren daarentegen door een eigen Vlaams selectiecentrum m.n. JOB-punt Vlaanderen.
8.2. Wervingsreserve
Elk overheidsbestuur kan beslissen om een wervingsproce-
De kandidaat die wel een voorkeur heeft kenbaar gemaakt
In de wervingsreserve worden alle geslaagden opgenomen
verbindt zich er automatisch toe om de toegewezen betrek-
in de volgorde van de behaalde resultaten.
king te aanvaarden. Meldt hij zich niet aan zonder geldige
Een dergelijke werkwijze biedt het voordeel dat men niet
reden of weigert hij uiteindelijk toch om in dienst te treden
voor elke nieuwe vacature een tijdrovende procedure moet
dan wordt hij ook van de lijst geschrapt.
opstarten maar dat men telkens kan (en moet) terugvallen
op de eerst volgende kandidaat op de lijst. Men zou het
8.3. Examencommissie
echter tevens als een nadeel kunnen beschouwen in die zin
dat het bestuur zichzelf geen ruimte laat bij nieuwe vacatu-
Omwille van het belang dat gehecht wordt aan de objective-
res waarvoor er een wervingsreserve bestaat, aangezien
ring van de aanwervingsprocedures binnen de publieke
men verplicht is de eerst volgende kandidaat op de lijst aan
sector is de samenstelling van de examen -of selectiecom-
te spreken. Alle kandidaten die geslaagd zijn voor het exa-
missie van groot belang.
NR .
den zij geschrapt uit de reserve.
3-
combinatie van beiden zijn.
JA A R G A NG
meer betrekkingen. Indien zij dit twee maal weigeren wor-
-
worden hun voorkeur kenbaar moeten maken voor één of
het aanleggen van een wervingsreserve. Vaak zal het een
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
vacatures in te vullen, of kan beslissen om over te gaan tot
9
dure op te starten met de bedoeling om één of meerdere
men blijven in aanmerking komen voor betrekkingen van
dezelfde graad. De geldingsduur van dergelijke reserves is
Voor de lokale besturen is uitdrukkelijk voorzien dat deze
echter niet oneindig (2 jaar in het federaal statuut, maar
commissie minstens voor 50% uit externe deskundigen
verlengbaar). Bovendien kan er een beperking ingebouwd
moet bestaan. Dit mogen er uiteraard meer zijn en men
worden wat betreft het aantal geslaagde kandidaten dat
zou zelfs kunnen overwegen om de selectie integraal over
opgenomen wordt in de wervingsreserve.
te laten aan een selectiebureau.
Er mogen geen bloed- of aanverwanten tot de tweede graad
Het Vlaams personeelsstatuut voorziet dat de geslaagde
in de commissie zetelen.
kandidaten die niet onmiddellijk tot de stage toegelaten
Ook afgevaardigden van de vakbonden mogen deelnemen
51
aan de selectieverrichtingen maar mogen nooit aanwezig
Met het KB van 14 juni 2004 stapt de federale overheid ech-
zijn bij de beraadslaging.
ter af van deze principes en schrappen zij het verbod om
hoger gekwalificeerden aan te stellen voor functies waar
Zowel bij de aanwervingsprocedure van de federale als van
een lager diploma volstaat uit het federaal statuut.
de Vlaamse ambtenaren wordt de examencommissie
Argumentatie: het verbod om zich in te schrijven voor een
samengesteld door SELOR. Elke commissie (of jury) bestaat
lager niveau is niet verenigbaar met de grondwettelijke
uit een voorzitter en minstens twee assessoren. De leden
bepalingen inzake gelijke behandeling en inzake de vrije
van de jury zullen gekozen worden door de voorzitter op
keuze van beroepsactiviteit.
basis van hun ervaring binnen de graad van de in te vullen
Ook op Vlaams niveau is men zich bewust van de juridische
betrekking, op basis van een functie in het onderwijs op het
bezwaren (die reeds bevestigd zijn door de rechtspraak) van
niveau dat overeenstemt met de in te vullen graad of op
de verbodsbepaling. Het ministerie van binnenlandse aan-
basis van een bijzondere geschiktheid omwille van een spe-
gelegenheden heeft dan ook geen bezwaren bij het feit dat
cialisatie.
lokale besturen de aanbevelingen uit het sectoraal akkoord
en de verschillende omzendbrieven niet toepassen.
8.4. Bekendmaking in het Belgisch Staatsblad
Het principe van de gelijke toegang van alle Belgen tot de
8.6. Voor eensluidend verklaard afschrift van het
diploma
aanwervingsprocedures in de openbare diensten vereist in
de eerste plaats dat men potentiële kandidaten voldoende
De Federale overheid heeft de eensluidend verklaarde
tijdig op de hoogte brengt van de examens die georgani-
afschriften binnen de federale administratie afgeschaft
seerd worden. Zowel voor de examens bij de federale als bij
sinds 31 maart 2004. In de toekomst volstaat een duidelijk
de Vlaamse administratie gebeurt dit ondermeer door een
leesbare kopie. Einde 2003 sloten de gemeenschappen en
publicatie in het Belgisch Staatsblad (verplichting die volgt
gewesten een samenwerkingsakkoord met de federale over-
uit het APKB).
heid om hetzelfde te doen. In het kader van de administra-
Het feit dat alle deelnemers die aan de gestelde voorwaar-
tieve vereenvoudiging wordt tevens aan alle lokale besturen
den voldoen toegelaten moeten worden tot het examen,
gevraagd om af te stappen van eensluidend verklaarde
geeft in de praktijk vaak aanleiding tot massa-examens.
afschriften.
Het bericht in het Staatsblad vermeldt minstens de uiterste
inschrijvingsdatum en of er voorzien is dat er een wervings-
9. Besluiten
reserve zal aangelegd worden. In voorkomend geval zal
tevens vermeld worden wat de omvang en de geldigheids-
De recente opmars van privacy- en discriminatieregels
duur van deze reserve zal zijn.
doen eigenlijk het onderscheid tussen de openbare en de
private sector een beetje vervagen. Ook van private werkge-
8.5. Diplomavereiste en het Verdringingseffect
vers wordt meer en meer een attitude verwacht die men
traditioneel eerder in een publieke omgeving situeerde:
52
Bij alle bestuursniveaus wordt de diplomavereiste opgeno-
motiveringsplicht, transparantie, respect voor de persoon-
men in de benoemingsvoorwaarden. Lange tijd was het
lijke levenssfeer,… Indien men die principes niet naleeft,
zelfs onmogelijk om te solliciteren voor een functie onder
zijn de sancties uiteraard van een totaal andere aard naar-
het niveau dat overeenstemt met het diploma. Deze regel
gelang het om een openbare of een privé-werkgever gaat. In
werd ingevoerd om het zogenaamde verdringingseffect
de openbare sector kan een benadeelde naar de Raad van
tegen te gaan.
State stappen om de procedure te laten vernietigen.
In navolging van het federaal personeelsstatuut (het statuut
Objectieve examenresultaten zijn waarschijnlijk de beste
Camu) werd ook in het sectoraal akkoord 1995-96 aanbevo-
(veiligste) middelen om aanwervingsbeslissingen te moti-
len om bij de lokale besturen het “verdringingseffect” bij
veren, en dergelijke rechtszaken te vermijden.
aanwervingen te voorkomen. De gecoördineerde krachtlij-
Voor werkgevers uit de private sector loopt het zo’n vaart
nen voorzien dan ook dat men geen kandidaten mag toela-
(nog) niet. Wel hebben zij er ook alle baat bij om zoveel als
ten met een hoger diploma dan voorzien voor de functie.
mogelijk ervoor te zorgen dat de selectieprocedure correct
Hierdoor kunnen universitairen bijvoorbeeld geen kandi-
verloopt. Hier zijn trouwens niet alleen goede juridische
daat zijn voor functies van niveau B (niv. 2).
redenen voor.
x
toegelicht
Aanwerven en
afwerven
van personeel
Met veel moeite en kosten heeft u eindelijk de witte raaf gevonden of heeft één
van uw werknemers een dure en tijdrovende opleiding gevolgd. Hoe kunt u er dan
voor zorgen dat deze werknemers in de onderneming blijven en niet de overstap
maken naar de concurrentie? Dit artikel geeft een overzicht van een aantal bedingen
waarop u een beroep ku nt doen bij aanwerving en behoud van personeel.
TOM DESLOOVERE, JURIDISCH ADVIES, DIVISIE KMO
1. Personeel behouden
Deze voorwaarden verschillen voor arbeiders/bedienden
en handelsvertegenwoordigers.
Niet-concurrentiebeding
slag kan bij een concurrent en geen gelijkaardige zelfstan-
een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst te treden
dige activiteit zal kunnen opstarten.
bij een concurrerende werkgever, waardoor hij de mogelijkheid heeft de onderneming, die hij heeft verlaten, nadeel te
Een niet-concurrentiebeding moet uiterst zorgvuldig
berokkenen door de kennis, die eigen is aan de onder-
worden opgemaakt, rekening houdend met de strikte
neming en die hij op industrieel of op handelsgebied in die
bestaans- en geldigheidsvoorwaarden.
onderneming heeft verworven, voor zichzelf of ten voordele
van de concurrerende onderneming aan te wenden”.
Scholingsbeding
Een dergelijk niet-concurrentiebeding is wettelijk geregeld
Het scholingsbeding is een clausule waarbij de werkgever
en moet voldoen aan strikte voorwaarden:
zich ertoe verbindt de werknemer een opleiding te geven of
- een bestaansvoorwaarde: afhankelijk van de hoogte van
te laten volgen; de werknemer van zijn kant verbindt zich
het jaarloon zal een niet-concurrentiebeding al dan niet
ertoe gedurende een bepaalde periode in dienst te blijven
als bestaande worden beschouwd;
van de werkgever. Verlaat de werknemer de onderneming
- en een aantal geldigheidsvoorwaarden:
. het beding moet schriftelijk opgemaakt zijn;
NR .
ex-werknemer gedurende een bepaalde periode niet aan de
geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen, hetzij door zelf
3-
verbintenis aangaat bij zijn vertrek uit de onderneming
JA A R G A NG
een grotere (maar geen sluitende) zekerheid dat zijn
-
regels opgemaakt en geldig is, biedt het aan de werkgever
currentiebeding als “het beding waarbij de werknemer de
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
De Arbeidsovereenkomstenwet omschrijft het niet-con-
9
Indien het niet-concurrentiebeding volgens de wettelijke
voor de afgesproken duur, dan dient hij een vergoeding aan
de werkgever te betalen.
. het moet beperkt zijn in de tijd (maximaal 12 maanden);
. het moet beperkt zijn in de ruimte;
Het scholingsbeding is niet wettelijk geregeld en zowel
. het mag enkel betrekking hebben op soortgelijke
rechtspraak als rechtsleer zijn het niet unaniem eens over
activiteiten;
. en het moet (bij arbeiders of bedienden, niet bij handels-
de geldigheid van dergelijke clausule. Men kan hierbij drie
strekkingen onderscheiden.
vertegenwoordigers) een aanvullende; éénmalige en
forfaitaire vergoeding voor de betrokken werknemer
Een eerste strekking stelt dat een scholingsbeding steeds
voorzien.
geldig is, een tweede dat het steeds ongeldig is.
53
Een derde strekking binnen de rechtsleer en rechtspraak
voor eigen rekening, noch voor rekening van derden te
aanvaardt de geldigheid van het scholingsbeding indien
werken zonder voorafgaand schriftelijk akkoord van de
aan een aantal specifieke voorwaarden is voldaan:
werkgever. Wordt hem toegestaan voor derden te werken,
- beide partijen stemmen vrij in met het beding;
dan zal hij alle nodige inlichtingen aan zijn werkgever
- het beding is beperkt in tijd;
mededelen met het oog op de toepassing van de wetten op
- het beding heeft enkel uitwerking bij ontslag door de
de sociale wetgeving”.
werknemer (of bij ontslag om dringende reden door de
werkgever);
- de opleiding moet ernstig en waardevol zijn en moet de
Vordering tegen werkgever die de werknemer
heeft afgeworven
werknemer daadwerkelijk iets bijbrengen;
- de “waarde” van de werknemer voor de onderneming
In principe is het niet verboden een werknemer af te werven
moet verhogen (dit blijkt bijvoorbeeld uit een hoger loon
van een andere (concurrerende) werkgever. Enkel indien dit
na de opleiding);
een daad van oneerlijke concurrentie zou zijn (de werk-
- de eventueel te betalen vergoeding moet in verhouding
nemer wordt bijvoorbeeld afgeworven in weerwil van een
staan tot de door de werkgever reëel gemaakte kosten
niet-concurrentiebeding) kan de werkgever van wie de
voor de opleiding (daarbij wordt de vergoeding idealiter
werknemer werd afgeworven eventueel een schadever-
degressief afgebouwd: hoe langer de werknemer in dienst
goeding eisen van de afwervende werkgever. Hij zal daarbij
blijft, hoe lager de vergoeding);
wel moeten bewijzen dat hij schade heeft geleden door het
- het beding mag niet zijn opgevat als een “schadebeding” (de te
betalen vergoeding mag dus geen “schadevergoeding” zijn).
foutief handelen van de afwervende werkgever.
2. Werkzekerheid bieden
Het scholingsbeding is niet wettelijk geregeld en in de
rechtspraak en rechtsleer vinden we voor- en tegenstanders
van deze clausule terug. Naar het eindoordeel van de
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur
zonder proefperiode
arbeidsrechter is het dan ook koffiedik kijken.
Maar, ook al kan er over de geldigheid van het beding gedis-
Een heel eenvoudige oplossing is de nieuwe werknemer een
cussieerd worden, het kan aan te raden zijn een dergelijke
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur te geven
clausule in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Zij kan de
zonder proefperiode. U bent dan als werkgever onmiddellijk
werknemer minstens aan het denken zetten en hem er van
weerhouden ontslag te nemen. Belangrijk daarbij is wel om
het beding op maat te maken, met inachtname van een
aantal voorwaarden.
Exclusiviteitsbeding
Het exclusiviteitsbeding is een beding waarbij de werknemer zich ertoe verbindt noch voor eigen rekening, noch
voor rekening van derden te werken en zijn volledige activiteit ten dienste van de werkgever te stellen.
Een dergelijke clausule wordt niet wettelijk geregeld. Het
exclusiviteitsbeding wordt aanvaard indien het wordt
beperkt tot de uitoefening van concurrerende activiteiten.
Een algemeen verbod tot uitoefening van om het even welke
activiteit is strijdig met de vrijheid van arbeid en wordt niet
getolereerd.
In een arbeidsovereenkomst zou bijvoorbeeld de volgende
clausule kunnen opgenomen worden: “De werknemer zal
54
zijn beroepsactiviteit uitsluitend aan de uitvoering van
deze overeenkomst wijden. Hij gaat de verbintenis aan noch
een opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding van mini-
wordt aan de werknemer een zekere vastheid van betrekking
mum 3 maanden (bij een bediende) verschuldigd indien u
geboden. Dergelijke clausules zijn niet wettelijk geregeld maar
de werknemer wenst te ontslaan.
worden door rechtspraak en rechtsleer aanvaard.
Anciënniteitsbeding
Dergelijk beding kan bijvoorbeeld waarborgen dat de werknemer binnen een bepaalde tijdspanne (bijvoorbeeld
Met een anciënniteitsbeding kan aan een werknemer een
gedurende de eerste 3 jaren) niet zal worden ontslagen, of
hogere dan de daadwerkelijke anciënniteit worden toe-
dat de werkgever bij een eventueel ontslag een bijkomende
gekend. Dit beding is niet wettelijk geregeld maar wordt
opzeggingsvergoeding zal betalen.
algemeen aanvaard door rechtspraak en rechtsleer. Het is
daarbij mogelijk om de anciënniteit over te nemen voor een
Een absoluut ontslagverbod of een beperking van de
specifiek deelaspect (bijvoorbeeld enkel voor de toekenning
ontslagmogelijkheid van de werknemer, is echter niet geldig
van anciënniteitsverlof of alleen voor de inschaling, of voor
en zal niet worden aanvaard. Daarom dient ook dit beding
de duur van de opzeggingstermijn …) of voor de totaliteit
met omzichtigheid opgesteld te worden.
van de arbeidsovereenkomst. Het is aan te raden dit beding
zorgvuldig op te maken zodat duidelijk is voor welke
Beding van outplacement
aspecten de anciënniteit wordt overgenomen.
In een outplacementbeding verbindt de werkgever zich ertoe
Indien men de anciënniteit verhoogt in het kader van de
om bij ontslag door de werkgever aan de werknemer out-
beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zal dit in hoofde
placementbegeleiding aan te bieden. De werknemer kan niet
van de werkgever logischerwijs leiden tot een langere opzeg-
verplicht worden de begeleiding te aanvaarden en moet steeds
gingstermijn of een hogere opzeggingsvergoeding.
zijn instemming betuigen met het aanbod. Dit kan pas na
de betekening van het einde van de arbeidsovereenkomst
Individueel werkzekerheidsbeding
gebeuren. Voor de 45-plussers bestaat er bovendien een recht
op outplacementbegeleiding op grond van CAO nr. 82.
een andere (concurrerende) werkgever, is het zeker aan te
raden om de arbeidsovereenkomst van die werknemer
grondig na te (laten) kijken en voorzichtig tewerk te gaan.
Een niet-concurrentiebeding of een scholingsclausule in
dat contract zouden het afgeworven personeelslid immers
een aardige duit kunnen kosten. En indien de afwerving
gekwalificeerd zou worden als een daad van oneerlijke
concurrentie, kan de werkgever-concurrent zijn reële
schade op de afwervende werkgever trachten te verhalen.
JA A R G A NG
Vooraleer u zou beslissen een werknemer af te werven van
3-
NR .
9
3. Besluit
ontslagmogelijkheid beperkt of zelfs tijdelijk uitsluit. Daardoor
-
individuele arbeidsovereenkomst waarbij de werkgever zijn
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
Het individueel werkzekerheidsbeding is een beding in de
Door gebruik te maken van een anciënniteitsbeding, een
individueel werkzekerheidsbeding of een outplacementbeding kan men aan (bepaalde) werknemers meer zekerheid
inzake tewerkstelling bieden. En door een niet-concurrentieclausule of een scholingsbeding in de arbeidsovereenkomst
te voorzien, zal de betrokken werknemer zich wellicht
sterker met zijn werkgever verbonden weten. Het hoeft geen
betoog dat dergelijke bedingen zorgvuldig en volgens de
wettelijke en door de rechtspraak geformuleerde principes
opgemaakt moeten zijn.
x
55
De kritische kijk van ...
Koen Magerman
Gaan we naar een
implosie
van de solidariteit?
De pensioenstelsels in ons land maken deel uit van de
problematiek van de sociale zekerheid en van de samenstelling van de bevolking; de demografie noemt men dat. De
laatste tijd zijn beide echter bijzonder penibel aan het
worden. Is er geld tekort dan? We betalen met z’n allen toch
altijd maar meer voor de sociale zekerheid?
Die harde vaststellingen zijn eigen aan het systeem van
onze West-Europese sociale zekerheid. Het concept achter
die sociale zekerheid is dat van de solidariteit tussen de
werkenden. Tussen de werkenden die nog kunnen werken
en de werkenden die ziek, werkloos of oud en daardoor
arbeidsongeschikt zijn. De werkenden dragen een stukje
van hun loon af aan een fonds (de RSZ) dat die bijdragen
dan weer verdeelt onder diegenen die economisch of
lichamelijk niet meer in staat zijn om te werken.
Koen Magerman,
Directeur Juridisch Studiecentrum
SD WORX
Het innen en onmiddellijk herverdelen van het geld noemt men het ‘repartitiestelsel’.
Die manier van financieren valt buiten de graaiende handen van de belastingen en
wordt dus niet rechtstreeks door de staat geïnd. Het geld wordt gewoon beheerd door
de werkgevers en werknemers, de sociale partners. Dat alles vanuit de gedachte dat het
geld van de werkenden en hun werkgevers is. Dat is iets helemaal anders dan wat
bijvoorbeeld verzekeringsmaatschappijen mogen doen. Zij zijn gebonden aan wat het
‘kapitalisatiestelsel’ genoemd wordt. Zij moeten wettelijk voldoende geld opzij zetten
- sparen - om daar op termijn de voorziene uitgaven mee te kunnen doen. Op die
manier wordt aan de verzekerden een maximale waarborg gegeven voor een vooraf
bepaald resultaat dat behoorlijk ver in de tijd kan liggen.
Niets van dit alles dus in de sociale zekerheid. Het geld dat vandaag binnenkomt,
wordt vandaag ook uitgegeven. En het geld dat morgen zou moeten uitgegeven
worden, is een zorg voor diegenen die dat dan moeten doen. Toen de filosofie van de
sociale zekerheid - onder de vorm van een ouderdomspensioen - in de tweede helft
van de 19de eeuw in de steigers werd gezet door Rijkskanselier Otto von Bismarck, was
dat ook helemaal geen probleem. Een pensioen op je 60ste leek toen een echte luxe,
maar de kansen om die leeftijd te halen, waren heel gering, laat staan de kans dat je er
lang kon van genieten. Bijna niemand haalde die leeftijd. De werkende massa droeg
56
toen de solidariteit met een zeer kleine top van kapotgewerkte overlevenden.
Dat is nu wel even anders.
voor alle Europese landen, voor de hele Atlantische beschaving zeg maar. In de toekomst zal men op de periode 1955
België heeft ongeveer 10,355 miljoen inwoners en daarvan
tot 2015 terugkijken als de gouden tijd van menselijke soli-
werken er 4 miljoen of vier op de tien Belgen. Van degenen
dariteit, nooit eerder geëvenaard in de wereldgeschiedenis.
die niet werken, is bijna 22% ouder dan 60 jaar. En iets meer
Uiteraard moeten we proberen de essentiële elementen
dan 26% is tussen de 40 en 59 jaar. Zij zijn dus de werkenden
van deze gouden periode te behouden. Maar het zal niet
die de komende 10 tot 20 jaar zullen stoppen met werken en
hetzelfde zijn.
met pensioen zullen gaan. Ongeveer 28,3% is tussen de
20 en 39 jaar - dat zijn dus de werkenden die op langere ter-
Oude en nieuwe spanningen
mijn met pensioen zullen gaan. En maar amper 23,6% is
tussen de 0 en 19 jaar - dat zijn dus de aankomende werk-
Het probleem is zelfs niet van gisteren. Vanaf het ogenblik
nemers die de sociale zekerheid binnen 20 jaar zullen
dat de levensverwachting steeg en de sociale zekerheid
moeten betalen. Deze trends zullen aanhouden tot in 2050.
verder uitgebouwd werd, zat er al spanning in het systeem.
Maar dat zijn geflatteerde cijfers want amper 40% van de
Er was voortdurend meer geld nodig, en dat geld werd op
bevolking is actief. Het verschil (28,3 + 26 - 40), 14,3%, is nu
verschillende manieren bijeengerakeld.
als de werknemer. In het begin werden die bijdragen niet op
Die betalen dus niet meer mee voor de sociale zekerheid
het totale loon berekend, maar enkel maar tot een bepaald
van de werkenden.
bedrag (de loonplafonds). Ongeveer dertig jaar geleden
werden die plafonds afgeschaft en sindsdien worden de
Je kunt die cijfers van alle kanten bekijken, maar één ding is
bijdragen op het volledige loon berekend. De uitkeringen
duidelijk: de groep van niet-actieve werknemers ouder dan
worden echter wel op die plafonds berekend; relatief
60 jaar zal toenemen en de pensioenuitgaven zullen stijgen.
gesproken dalen die dus ten aanzien van de stijgingen van
En op wat langere termijn zal de instroom van jongere
de lonen.
werknemers ook nog substantieel dalen.
3-
loopbaanonderbreking, werkloosheid, brugpensioen ….
JA A R G A NG
altijd maar blijven stijgen, en dat voor zowel de werkgever
-
Enerzijds zijn die solidariteitsbijdragen - de RSZ-bijdragen -
zekerheid gebruik maken omwille van ziekte, tijdskrediet,
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
werkzoekende zijn en op mensen die al van de sociale
NR .
9
al inactief. Die inactiviteit slaat dan op mensen die niet
Een andere techniek was (en is) het creëren van bijzondere
De sociale zekerheid kampt al enkele decennia met een
bijdragen om het geheel te kunnen blijven financieren.
tekort aan middelen. De kosten voor geneeskundige verzorging stijgen sterk, de werkloosheid blijft op een hoog niveau
Eén van de gevolgen daarvan is dat de loonlasten absurde
hangen en veel uitstapregelingen (brugpensioen, tijdskre-
hoogten kennen. De spanning tussen het nettoloon en de
diet, loopbaanonderbreking, …) worden ook met de gelden
brutokost van een loon voor de werkgever is bijna een
voor de werkloosheid betaald. En het aantal gepensioneer-
verhouding van 1 op 3; een nettoloon zit ergens in de dertig
den gaat omhoog.
procent van wat de werkgever er in totaal moet voor
betalen. De grenzen van de waanzin zijn daarmee ver
Het systeem van Bismarck heeft dus zijn houdbaarheidsdatum bereikt. Vanaf nu gaat het bergaf. Dat geldt trouwens
overschreden.
57
Het perfide neveneffect is dat bedrijven tweemaal na-
enkele decennia zal een dalend aantal werkenden (van 40%
denken alvorens een werknemer in dienst te nemen, en dat
naar 30%) een groter wordende groep ouderen moeten
ze maar een fractie moeten nadenken om hem te ontslaan
financieren die niet meer werkt (van 40 naar 50%). De
(zeg maar dezelfde verhouding van netto ten aanzien van de
scheidingslijnen zullen dan niet volgens de klassieke
bruto loonlast …). Van gouden werknemers worden dan ook
indelingen lopen, maar op leeftijd gericht zijn. Zij die hun
evenredige eisen gesteld op vlak van productiviteit, efficiën-
hele leven onder zware druk geleefd hebben en hun deel van
tie, flexibiliteit, motivatie, betrokkenheid, inzet, zelfopoffe-
de welvaart opeisen versus zij die dat zullen moeten betalen
ring … zaken die men vroeger van een vennoot verwachtte.
en geen perspectief meer hebben om daar in dezelfde mate
op te kunnen rekenen. Die strijd zal overal gevoerd worden
Burn out en depressies behoren dan ook tot de huidige
en zal in elke gemeenschap, in elk gezin, een kloof ver-
dagelijkse werknemersrisico’s, die iedereen moet kunnen
oorzaken.
dragen. In dat kader zijn systemen om de loopbaan te
onderbreken of om er na je 50ste vroeger mee te kunnen
De juridische wapens hiervoor zijn trouwens recentelijk
ophouden, geen luxe maar bittere noodzaak om een werk-
afgeleverd.
nemersleven nog leefbaar te houden, algemeen gesproken.
Het zijn ook gechromeerde opvangnetten geworden, wanneer
In toepassing van twee Europese Richtlijnen van 2000
bedrijven verplicht worden om massaal werknemers te dum-
moeten alle discriminaties op basis van ras, leeftijd, etni-
pen (loonkost, concurrentievermogen, lage loonlanden, ebit …)
sche afstamming, seksuele geaardheid, leeftijd, geloofs-
om te kunnen overleven. Dat dumpen gaat steeds sneller en
overtuiging en handicap geweerd worden. Die richtlijnen
sneller. En de beurs (wij dus) reageert er euforisch op.
moeten in de verschillende landen van de Unie in wetge-
Zolang de koek voor iedereen groter wordt en iedereen daar
ving omgezet worden. Bij ons is dat gebeurd door de wet van
zijn deel van krijgt, blijft die spanning acceptabel. Het is
25 februari 2003. Dat wetgevende arsenaal verbiedt elke
zelfs een lifestyle. Maar ook daar zit de klad in.
discriminatie, ook die in functie van de leeftijd.
De Atlantische gemeenschap is niet meer de naaf van de
Door een arrest van het Arbitragehof van vorig jaar staat er
wereld. De andere continenten zijn in volle opmars en
nauwelijks nog een rem op de mogelijke toepassingen daar-
alleen monetaire crisissen houden hen nog wat op. We zijn
van. Elk verschil in behandeling is voortaan verboden
in het defensief, zoveel is duidelijk. Op de dag dat onze
discriminatie, tenzij het “objectief” en “redelijkerwijze”
sociale zekerheid echt onbetaalbaar wordt, zullen wij een
wordt verantwoord. En wat dat dan wel moet of kan zijn, is
afzetmarkt voor de andere continenten geworden zijn, met
een raadsel. Vooral de arbeidsverhoudingen komen daar-
filialen voor zetels die allemaal daar zullen gevestigd zijn.
mee in een gevaarlijke zone. Loonbarema’s in sectorale
Dat het zal gebeuren, staat vast. Alleen over het tijdstip en
CAO’s die gebaseerd zijn op o.a. leeftijd, liggen echt al niet
het tempo kan nog gedebatteerd worden.
meer lekker. Maar daar gaat het nu niet om. Ik denk hier
vooral aan het brugpensioen.
In elk geval zal de financiering van de sociale zekerheid via
het repartitiestelsel en de solidariteitsgedachte al eerder
De nieuwe discriminatiewet brengt het systeem van brug-
onder onhoudbare spanning komen. De uitkeringen zullen
pensioen in gevaar, juist omdat het gebaseerd is op leeftijd.
dalen tot een basisniveau en de kwaliteit van de leefbaar-
Wanneer de koek krimpt, is het niet ondenkbaar dat jongere
heid zal via privé-verzekeringen geleverd worden, dat is
generaties dat als een systeem zullen beschouwen dat hen
gewoon het doortrekken van een huidige trend. Als dat niet
discrimineert doordat het én de activiteitsgraad naar
goed gestuurd wordt, brengt het een verpauperingsproces
beneden haalt én de inkomsten van de sociale zekerheid
op gang met een proletarische onderklasse in de maat-
benadeelt wat betreft inkomsten en uitgaven.
schappij als gevolg. In het Verenigd Koninkrijk is dat proces
58
al in volle gang.
Reden genoeg om het dan onder vuur te nemen.
Herverdeling
Vuurwerk gegarandeerd!
Maar daarvoor nog zal er een nieuwe strijd ontstaan: de
strijd om de verdeling van de krimpende koek. Binnen
x
Vra ag & antwoord
Werving en selectie
Het is zover, u heeft beslist een nieuwe werknemer aan te werven en u zal trachten om via gerichte
gesprekken en testen uw witte raaf te vinden. Uiteraard heeft u net zoals uw kandidaat-werknemer
rechten en plichten tijdens de sollicitatieprocedure. Waarmee moet u daarbij rekening houden?
MIEKE GABRIELS, OPLEIDINGEN
1. Wat is belangrijk bij de opmaak van een
vacature?
2. Welke aandachtspunten gelden tijdens een
selectieprocedure?
De wetgever verplicht u concrete informatie te geven over
U zal als werkgever alle mogelijke maatregelen moeten
de aangeboden arbeidsplaats. Daarom moet een vacature
nemen om de privacy van de sollicitant te respecteren. Dit
minimaal de volgende gegevens bevatten:
impliceert dat gegevens (bijv. uit het curriculum vitae), ver-
- het gezochte jobprofiel;
trouwelijk behandeld moeten worden. Let op: u mag niet
- een beknopte omschrijving van de functie zelf;
meer om gezegelde of eensluidend verklaarde documenten
- hoe en bij wie moet men solliciteren;
vragen. Een gewone, goed leesbare kopie volstaat. In geval
- de eventuele bedoeling om een wervingsreserve aan te
van twijfel mag u het originele document opvragen.
eerdere ervaringen, … Uw sollicitant is verplicht deze vraVerder hoeft het geen betoog dat u noch expliciet noch
gen eerlijk te beantwoorden.
impliciet leeftijdsgrenzen mag stellen, tenzij de grens is
opgelegd door wettelijke of reglementaire bepalingen.
Vragen zoals:
- wat doet uw echtgeno(o)t(e);
Evenmin mag u als aanwervende werkgever sollicitanten op
- neemt u drugs;
een discriminerende manier behandelen. U mag geen
- bent u zwanger/denkt u aan gezinsuitbreiding;
onderscheid maken op grond van persoonlijke elementen,
zijn bijgevolg verboden en uw sollicitant moet hierop niet
wanneer deze geen verband houden met de functie of met
antwoorden.
3-
relevant voor de functie. Bijvoorbeeld vragen i.v.m. diploma,
JA A R G A NG
naar het privé-leven van de kandidaat-werknemer, tenzij
een vaste plaats van tewerkstelling gebonden is).
-
kan worden of indien het een functie betreft die niet aan
DRIEM A A NDEL I JK S T I JD S CHRIF T
Eveneens is het u als werkgever verboden vragen te stellen
NR .
9
leggen;
- de plaats van tewerkstelling (tenzij deze niet vooraf bepaald
de aard van de onderneming, behalve indien dit wettelijk
wordt vereist of toegelaten.
De hele selectieprocedure dient binnen een redelijke termijn rond te zijn. Eventuele kosten van testen en onder-
Uiteraard is ook het aanbieden van fictieve arbeidsplaatsen
zoeken waartoe u de opdracht heeft gegeven, zijn ten laste
om publicitaire redenen niet toegelaten.
van u als werkgever.
Had u het voorbije jaar 20 of meer werknemers? Dan moet u
Kandidaten die u niet hebt weerhouden moet u binnen een
het subregionale tewerkstellingsbureau van de VDAB (of
redelijke termijn op de hoogte brengen en zij hebben - op
BGDA of FOREM) melden dat u (eventueel via een selectie-
hun verzoek - het recht om te weten waarom zij niet worden
bureau) een vacature publiceert in de pers.
aangeworven.
59
3. Wat zijn de risco’s van een werkaanbieding?
Stel: u doet bij een werkaanbieding een loonsvoorstel aan
een kandidaat-werknemer. Wat is hiervan de juridische
waarde?
Van zodra de kandidaat-werknemer uw aanbod aanvaardt,
ontstaat er een arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsovereenkomst is bindend ook al heeft u het aanbod niet
ondertekend.
4. Wat als mijn nieuwe werknemer de eerste dag
niet komt opdagen?
U kan op dat moment een verbrekingsvergoeding eisen, te
weten de vergoeding die uitbetaald zou moeten worden bij
verbreking op de eerste dag van de arbeidsovereenkomst.
Dit impliceert bij een arbeider tijdens de proefperiode het
loon voor 7 kalenderdagen.
Een bediende tijdens de proefperiode zal meer moeten
betalen, nl. het loon voor 1 maand en 7 kalenderdagen.
Indien er geen proefperiode werd voorzien zal hij u de
verbrekingsvergoeding, voorzien tijdens een normale
opzegtermijn, moeten betalen.
U bent niet verplicht om verder actie te ondernemen maar
het stellen van één voorbeeld kan vruchten afwerpen in de
toekomst.
60
x
Colofon
HOOFDREDACTEUR Filip Verbrigghe
EINDREDACTIE Koen Janssens en Mariska Goris
WERKTEN MEE AAN DIT NUMMER Harry Aerts, Ben De Bruyn, Johan De Crom, David De Permentier,
Tom Desloovere, Nathalie De Spiegeleire, Tania Deswelgh, Chris Dusauchoit, Mieke Gabriels,
Jos Gavel, Jacqueline Goossens, Koen Lippens, Koen Magerman, Mia Nelen, Greetje Suys,
Thierry Van Eesbeeck, Luc Van Praet, Pascal Van Steenbrugge, Jan Vanthournout, Johan
Weemaes
FOTO’S Hendrik De Schrijver
ONTWERP EN OPMAAK Proximity Brussels
V.U. Jan van den Nieuwenhuijzen
Contact
SD WORX
Brouwersvliet 5
2000 Antwerpen
Tel.: 03/220 21 11
Fax: 03/220 24 18
E-mail: [email protected]
Kantoren
Antwerpen - Brugge - Brussel - Charleroi - Geel - Gent - Hasselt - Kortrijk - Leuven
Lier - Luik - Groot Hertogdom Luxemburg - Mechelen - Turnhout
www.sdworx.be