WEG EN WAGEN | Oktober 2011 | Jaargang 25 | Nummer 64 Wegvervoerrecht Opzegging en ontbinding van duurovereenkomsten in het wegvervoer Producenten of importeurs die hun vervoer uitbesteden, sluiten vaak een overeenkomst met hun vaste vervoerder voor een lange termijn. Het beëindigen van een dergelijke overeenkomst kan door ontbinding of opzegging. Dat ontbinden of opzeggen is een ingewikkelde materie, waarbij de waardering van de omstandigheden van het contract een grote rol speelt. 1. Duurovereenkomsten Prof. Mr. M.H. Claringbould, hoogleraar Vergelijkend Zeerecht aan de Universiteit van Leiden en advocaat bij Van Traa Advocaten Menige fabrikant of importeur sluit met zijn vaste wegvervoerder een overeenkomst voor een lange termijn en soms ook wel voor onbepaalde tijd (duurovereenkomst) waarin de vervoerder toezegt dat hij de goederen voor de afzender1 (die fabrikant of importeur) zal vervoeren op de in dat contract beschreven voorwaarden.2 Partijen (vervoerder en afzender) onderhandelen met elkaar en zij zetten een en ander op papier. Voor een schriftelijke uitonderhandelde overeenkomst gebruik ik bij voorkeur de term ‘contract’. Het belangrijkste kenmerk van een duurovereenkomst - en ik relateer dat nu aan het wegvervoer - is dat de vervoerder en de afzender zich hebben verbonden gedurende een bepaalde tijd of onbepaalde tijd goederen over de weg te vervoeren respectievelijk vracht te betalen volgens de bepalingen van die duurovereenkomst. Op grond van dat contract vervoert de vervoerder telkens goederen. Volgens mij is het niet zo dat uit dit contract per iedere vervoerde lading een aparte vervoerovereenkomst voortvloeit. Deze duurovereenkomst voor het wegvervoer is één overeenkomst van goederenvervoer over de weg welke overeenkomst het vervoer dekt van alle deelzendingen.3 Er is geen sprake van een duurovereenkomst wanneer een afzender telkens pakketjes meegeeft aan een bepaalde pakketvervoerder. Het staat die afzender vrij om een andere vervoerder te bellen om het pakketje te vervoeren. Juridisch gezegd: de wil van de afzender is er niet op gericht om telkens met deze specifieke vervoerder zijn goederen te laten vervoeren. Dat neemt niet weg dat er producenten zijn die jarenlang met dezelfde vervoerder werken die dagelijks de producten voor die afzender vervoert zonder dat er een (schriftelijk) contract is opgesteld. Aan de hand van de verklaringen en gedragingen van partijen kunnen juristen achteraf vaststellen dat er wel een duurovereenkomst tussen partijen bestaat. Die duurovereenkomst is dan een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Overigens kan ik niet genoeg benadrukken dat dat soort langlopende relaties op schrift moeten worden gesteld in zo’n contract. Doet men dat niet dan kan dat aanleiding zijn tot veel juridisch gedoe als een partij (meestal de producent) opeens van de ander af wil. Meestal worden dergelijke contracten gesloten voor een periode van één jaar of twee jaar en soms voor drie jaar of nog langer. Dat zijn dan de duurovereenkomsten voor bepaalde tijd. Een enkele keer komt het voor dat in een dergelijk contract geen looptijd is opgenomen. Er is dan sprake van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Wat in de praktijk vaker voorkomt is dat men een wegvervoerovereenkomst voor bijvoorbeeld twee jaar sluit en in dat contract is geen verlengingsbepaling opgenomen. Of de verlenging moet telkens weer worden overeengekomen en partijen vergeten dat te doen. Na die twee jaar gaan partijen gewoon met elkaar door en blijft de wegvervoerder op dezelfde basis de goederen vervoeren; hoogstens wordt de vracht aangepast. Er is dan veel voor te zeggen dat de oorspronkelijke overeenkomst met een looptijd van twee jaar wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. 2. Opzegging en ontbinding van overeenkomsten De opzegging van een overeenkomst moet onderscheiden worden van de ontbinding van een overeenkomst.4 Opzegging is het eenzijdig beëindigen van vooral duurovereenkomsten. Voor opzegging is niet nodig dat de wederpartij wanprestatie heeft gepleegd. Je kunt opzeggen wanneer je van de andere partij af wil maar als je zomaar opzegt is de kans groot dat je schadevergoeding verschuldigd bent, zeker als je geen opzegtermijn in acht neemt. Opzegging komt ook bij verlenging van de overeenkomst met een bepaalde periode (meestal één jaar) aan de orde. Bij een stilzwijgende verlenging van de overeenkomst kun je wel opzeggen mits je de overeengekomen opzegtermijn van bijvoorbeeld drie maanden in acht neemt. Met afzender wordt bedoeld de contractuele wederpartij van de vervoerder (art. 8:1090 BW). Zie voor de inhoud van dergelijke contracten: M.H. Claringbould ‘Aandachtspunten bij standaard wegvervoercontracten’ in: sVa-syllabus 2008, p. 49-52, en M.J.P.M. Wijngaards ‘Vervoerscontracten’ in: sVa-syllabus 2010, p. 42-43. 3 M.H. Claringbould ‘Het raamcontract wint van de vrachtbrief’ TVR 1997, nr. 3, p. 13; Parl. Gesch. Boek 8, p. 218. 4 Veel van het hierna volgende is ontleend aan Monografieën Nieuw BW A-10 (Hammerstein en Vranken), Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten, Kluwer 2003, nrs. 10-18, 29 en 50, en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 408 en 409. In deze literatuur wordt naar veel andere literatuur en jurisprudentie over met name opzegging verwezen. 1 2 2 WEG EN WAGEN | Oktober 2011 | Jaargang 25 | Nummer 64 Ontbinding is ook de bevoegdheid tot het eenzijdig beëindigen van overeenkomsten. Maar die bevoegdheid om een overeenkomst te ontbinden (en daarmee dus te beëindigen) is er in principe alleen als de andere partij wanprestatie heeft gepleegd. 2.1 Ontbinding Alvorens de opzegging van wegvervoercontracten nader te behandelen, nog wat meer over die ontbinding van overeenkomsten. Een ontbinding van de overeenkomst kan door een schriftelijke verklaring van de ‘ontbindende’ partij aan de andere partij. In die verklaring moet de grond van de ontbinding (de wanprestatie van de andere partij) worden vermeld en natuurlijk de overeenkomst waarover het gaat (art. 6:267 BW).5 Meestal gaat aan die ontbindingsverklaring een ingebrekestelling vooraf, want je kunt pas de overeenkomst ontbinden als de andere partij in verzuim is (art. 6:265 BW). Je mag de overeenkomst niet ontbinden als er sprake is van een geringe wanprestatie van de wederpartij. In principe moet het gaan om wat wij noemen een ernstige wanprestatie (material breach). In geval van ladingschade heeft de afzender niet het recht de vervoerovereenkomst te ontbinden. Hij heeft slechts recht op schadevergoeding ofwel de vervangende zak met geld (art. 8:1103 BW). Volgens art. 6:271 BW beëindigt de ontbinding de overeenkomst en rust er op partijen de verplichting om de reeds ontvangen prestaties ongedaan te maken. Bij een (weg)vervoerovereenkomst is het natuurlijk niet mogelijk alle verrichte transporten weer ‘terug te draaien’. Bij opzegging van de overeenkomst is er geen ongedaanmakingsverplichting. Art. 6:272 BW zegt dan ook dat de ongedaanmakingsverplichting die niet kan worden vervuld, wordt omgezet in een schadevergoeding. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten schadeposten.6 De gedupeerde contractant kan door de wanprestatie schade lijden. Bijvoorbeeld omdat de vervoerder in strijd met de afgesproken KPI’s7 de goederen steeds te laat ophaalt en dus te laat aflevert8 , verliest de afzender een belangrijke klant. Dat omzetverlies (overigens moeilijk te berekenen) zou de afzender wellicht als schade kunnen vorderen. Maar de ontbindende partij kan ook schade lijden ten gevolge van de ontbinding. Bijvoorbeeld de afzender ontbindt het wegvervoercontract omdat de vervoerder steeds te laat is. De afzender moet een nieuwe vaste wegvervoerder vinden maar die rekent een hogere vracht. Ook dat kan schade opleveren voor de afzender. Het berekenen van een dergelijke schade kan wel behoorlijk ingewikkeld worden. Kon die afzender geen ‘goedkopere’ vervoerder vinden en over welke periode moet die extra vracht berekend worden? Het gevaar bij een ontbinding van een (duur)overeenkomst is als later blijkt dat zij niet terecht is gedaan.9 Gelet op de wederzijdse belangen van partijen was de gestelde wanprestatie van de andere partij van te geringe aard om de ontbinding van de wellicht al lang lopende overeenkomst te rechtvaardigen. Een onterechte ontbinding van de ene partij leidt tot wanprestatie jegens de andere partij, die dan - daar zit het gevaar! - schadevergoeding kan vorderen van die ‘onterecht ontbindende’ partij. Om al die bovengenoemde problemen (hoe bereken je die schadevergoeding? Wanneer is er sprake van wanprestatie?) te voorkomen, worden in het (weg)vervoercontract bepalingen opgenomen wanneer je mag ontbinden (bij herhaling niet voldoen aan de nauwkeurig beschreven KPI’s en in geval van ‘ernstige wanprestatie’ (material breach) en soms wordt er een methode van schadeberekening opgenomen of wordt de schadevergoeding gefixeerd tot een bepaald bedrag. Een andere grond voor ontbinding kan zijn het faillissement (of aanvraag van faillissement) of surséance van betaling van een partij. 2.2 Opzegging van overeenkomsten voor bepaalde tijd De hoofdregel bij overeenkomsten voor bepaalde tijd is dat opzegging van een dergelijke overeenkomst in beginsel niet mogelijk is. In beginsel, want je mag wel in het contract vastleggen dat je tussentijds mag opzeggen omdat bijvoorbeeld de gewenste samenwerking niet aan de verwachtingen voldoet. Er is dan op zich geen wanprestatie, maar je geeft aan partijen (of slechts één partij, maar dat lijkt me heel onevenwichtig) de mogelijkheid er tussentijds ‘de stekker uit te trekken’. Je kunt in diezelfde bepaling wel een opzegtermijn van een paar maanden opnemen of een gefixeerde schadevergoeding afspreken. Overigens ben ik geen voorstander van dergelijke ‘vage’ opzeggingsclausules, want wanneer voldoet een samenwerking niet aan de verwachtingen? En wat waren die verwachtingen dan? Wat dat betreft verkies ik - zie onder 2.1 - ontbindingsclausules die bijvoorbeeld de afzender mag inroepen wanneer de vervoerder de van tevoren duidelijk vastgelegde KPI’s niet haalt (en hij niet binnen 30 dagen - terme de grace - zijn performance heeft verbeterd). Of kunnen ontbinden in geval Z ie ook Hoge Raad, 27 mei 2011, NJ 2011, 257. In de loop van de procedure mogen ook nog andere gronden aan de ontbinding ten grondslag worden gelegd. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 710. 7 KPI = key performance indicator = kritieke prestatie indicatoren om bepaalde aspecten van het bedrijfsproces te meten. Bijvoorbeeld, dat 97% van de in dat jaar vervoerde goederen binnen de vastgelegde tijden moet zijn afgeleverd. 8 Let op, er is geen sprake van gewone vertragingsschade want de vervoerder vervoert op zich zonder vertraging; hij begint echter steeds te laat met het vervoer. 9 Zie over de problemen die uit een onterechte ontbinding kunnen voortvloeien bijvoorbeeld het zeer recente arrest van de Hoge Raad, 8 juli 2011, LJN BQ 1684, RvdW 2011, 905. 5 6 3 WEG EN WAGEN | Oktober 2011 | Jaargang 25 | Nummer 64 van material breach (ernstige wanprestatie). Een overeenkomst voor bepaalde tijd, bijvoorbeeld twee jaar, die na een jaar door de ene partij toch zomaar wordt opgezegd, desnoods met inachtneming van een redelijke opzegtermijn, geeft de andere partij, die weliswaar akkoord gaat met de beëindiging van de overeenkomst, toch het recht schadevergoeding te vorderen (de opzeggende partij pleegt wanprestatie door zomaar op te zeggen). Die andere partij kan ook nakoming vorderen (voortzetting van de overeenkomst) plus eventueel vergoeding van geleden schade. Overigens is er, in tegenstelling tot ontbinding, bij opzegging van de overeenkomst geen ongedaanmakingsverplichting. Dit is ook de reden dat in Boek 8 BW telkens de term ‘opzegging’ in plaats van ontbinding wordt gebruikt hoewel het telkens gaat om gevallen waarin één der partijen wanprestatie pleegt.10 Nogmaals, tussentijds zomaar opzeggen bij een overeenkomst voor bepaalde tijd is in beginsel niet mogelijk. Je zit aan elkaar vast tot de afgesproken termijn. Pleegt echter de ene partij (ernstige) wanprestatie, dan kan de andere partij de overeenkomst voor bepaalde tijd ontbinden en schadevergoeding vorderen. 2.3 Opzegging van overeenkomsten voor onbepaalde tijd Zoals onder 1 al gezegd, komt het bij wegvervoercontracten niet vaak voor dat zij voor onbepaalde tijd zijn. Maar als zij toch voor onbepaalde tijd zijn, kun je dan een dergelijke overeenkomst zomaar opzeggen en aldus beëindigen? Immers, bij opzegging hoeft er geen sprake te zijn van wanprestatie. In de literatuur is de vraag omstreden of je een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd ook zonder een goede reden mag opzeggen.11 Uiteindelijk komt het erop neer dat de inhoud van bevoegdheid tot opzegging wordt bepaald door de redelijkheid en billijkheid. Daarbij wordt ook gekeken naar de aard van de overeenkomst en de betrokken belangen van partijen.12 Dit betekent in de praktijk dat het ‘zomaar’ pats-boem opzeggen van langdurig lopende wegvervoercontracten door de rechter eigenlijk niet zomaar wordt toegelaten. Er moet ten minste een opzegtermijn in acht worden genomen. Voor distributieovereenkomsten (let op, het gaat over de overeenkomst tussen een leverancier en een distributeur en niet over physical distribution) is er in de literatuur een soort richtlijn ontwikkeld omtrent de lengte van de opzegtermijn. Het volgende schema kan tot uitgangspunt dienen13: Duur overeenkomst 10 jaar of langer 4 tot 10 jaar 2 tot 4 jaar 0 tot 2 jaar Opzegtermijn 1 à 2 jaar 8 à 12 maanden 6 maanden 3 maanden Let op, dit is slechts een richtlijn want de opzegtermijn in een specifiek geval hangt volgens de gevarieerde rechtspraak steeds af van een afweging van de wederzijdse belangen van partijen en de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging. Het lijkt mij reëel deze richtlijn ook toe te passen op langlopende vervoercontracten voor onbepaalde tijd. Een voorbeeld: een wegvervoercontract voor onbepaalde tijd (men was vergeten de verlengingen apart overeen te komen) loopt al zeven jaar. In het voorjaar van het achtste jaar wil de afzender van het contract af omdat hij bij de concurrent een lagere vracht kan bedingen en hij denkt bij die vervoerder betere service te verkrijgen. Hij zegt het contract op 1 april van dat jaar op en in principe moet hij een opzegtermijn van 8 à 12 maanden in acht nemen. Een opzegtermijn van negen maanden lijkt voor de hand te liggen en dan zou deze langdurige vervoerovereenkomst precies op 31 december van dat achtste jaar tot een einde komen. Let op, dit is slechts een richtlijn. Afhankelijk van de omstandigheden, de belangen van partijen en de duur van de overeenkomst kan de rechter tot een andere, waarschijnlijk kortere opzegtermijn komen. Immers, bij een distributieovereenkomst staan er voor partijen vaak veel grotere belangen op het spel dan bij een wegvervoercontract waarbij een vervoerder bijvoorbeeld één keer per dag een lading vervoert. Het kan wel zo zijn dat behalve het in acht nemen van een opzegtermijn nog een schadevergoeding wordt verschuldigd. Dat zal bijna altijd het geval zijn als er door de ene partij (meestal de vervoerder) extra investeringen zijn gedaan die nog niet (helemaal) zijn terugverdiend. Bijvoorbeeld de vervoerder moest speciaal ingerichte vrachtwagens voor het betreffende vervoer aanschaffen. Die schadevergoeding komt vrijwel zeker op de proppen als er geen redelijke opzegtermijn in acht wordt genomen. Zelfs bij een overeenkomst voor twee jaar met stilzwijgende verlenging van telkens één jaar met een opzegtermijn van zes maanden (in feite dus een overeenkomst voor een bepaalde tijd) kan de rechter die opzegtermijn op gronden van redelijkheid en billijkheid verlengen tot één jaar wanneer de overeenkomst al ruim elf jaar heeft geduurd.14 Zie M.v.T. bij art. 8:25 BW, Parl. Gesch. Boek 8, p. 71. G.J.P. de Vries, Opzegbaarheid van overeenkomsten voor onbepaalde tijd, NJB 2007, p. 2356 - 2362. 12 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 409. 13 J.…. Brink-van der Meer & A.J. van der Vegt ‘Beëindiging van duurovereenkomsten’, Contracteren 2007/4, p. 90-96. 14 Hof Den Bosch, 9 september 2008, NJF 2009, 120. 10 11 4 WEG EN WAGEN | Oktober 2011 | Jaargang 25 | Nummer 64 3.Tot slot In de 25 jaar dat ik nu voor Weg en Wagen schrijf, heb ik zelden zo diep in de handboeken moeten duiken om over dit ‘droge’ onderwerp ‘Opzegging en ontbinding van duurovereenkomsten in het wegvervoer’ te schrijven. Het opzeggen en ontbinden van langlopende contracten heeft namelijk niets met vervoerrecht zoals neergelegd in Boek 8 BW te maken. De artikelen 8:1109, 1111 en 1112, 1113 en 1116 BW gaan allemaal over de opzegging van ‘één zending’ vervoerovereenkomsten (de goederen zijn er niet; het voertuig is er niet etc.) en niet over de beëindiging van langlopende wegvervoercontracten. Veel juristen kennen ook onvoldoende het verschil tussen opzegging (geen wanprestatie vereist en ontbinding (wel wanprestatie vereist) om een overeenkomst te beëindigen. Hoewel de ontbinding van (duur)overeenkomsten en de rechtsgevolgen op zich in Boek 6 BW zijn geregeld, verdient het voorkeur om de mogelijkheden van ontbinding en de eventuele schadevergoeding nauwkeurig in het contract te regelen. Met name het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding is zeer lastig. Ook de opzeggingsmogelijkheden kunnen in het contract worden vastgelegd, bijvoorbeeld dat partijen tussentijds kunnen opzeggen (met inachtneming van een opzegtermijn) zonder dat er sprake hoeft te zijn van wanprestatie. Maar de hoofdregel blijft dat duurovereenkomsten voor bepaalde tijd in beginsel niet (tenzij anders afgesproken) kunnen worden opgezegd. Bij duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd kan er wel worden opgezegd maar het minste wat de opzeggende partij moet doen is een redelijke opzegtermijn in acht nemen. Onder 2.3 is een richtlijn voor het berekenen van een redelijke opzegtermijn opgenomen. Maar let op, bij ‘eenvoudige’ wegvervoercontracten zal die opzegtermijn waarschijnlijk korter zijn. Het bepalen van een redelijke opzegtermijn blijft maatwerk. En denk eraan, onder omstandigheden zoals wanneer de andere partij extra investeringen heeft gedaan die nog niet zijn terugverdiend, komt de plicht tot schadevergoeding al gauw om de hoek kijken. Kortom, ontbinding en opzegging van langlopende (weg)vervoercontracten is een ingewikkelde materie. Daar is juridische kennis voor nodig en een juiste waardering van de omstandigheden van het geval. 5