ziekte als wapen van disfunctionerende werknemer

ARBEIDSRECHT
ARBEIDSONGESCHIKTE WERKNEMER STEEDS MEER DE ZORG
VAN WERKGEVER
ZIEKTE ALS WAPEN
VAN
DISFUNCTIONERENDE
WERKNEMER
Steeds vaker rijst bij
werkgevers het vermoeden dat
slechtfunctionerende
werknemers hun toevlucht
zoeken tot ziekte als de druk
om welke reden dan ook te
hoog wordt. De werkgever zit
vervolgens met de handen in
het haar en moet in een wirwar
van regelingen de weg zien te
vinden naar een oplossing.
Toch bieden de wettelijke
regelingen ook
aanknopingspunten voor
werkgevers om de onwillige
werknemer weer de goede kant
op te krijgen.
Door mr. Petra W.H.M.Willems,
GMW advocaten te Den Haag ([email protected])
en Paula van den Berg
Onderzoek heeft uitgewezen dat in negentig procent van de ziekteverzuimgevallen,
de werknemer binnen zes weken terug is
op het werk. In tien procent van de gevallen duurt het verzuim evenwel langer; het
gaat daarbij om 700.000 werknemers. De
oorzaken voor ziekteverzuim van werknemers zijn divers. Naast medische oorzaken kunnen worden genoemd: een hoge
werkdruk, conflicten met collega’s en leidinggevenden, onzekerheid over de eigen
baan en psychische problemen thuis of op
het werk.
ARBEIDSONGESCHIKHEID
Bij arbeidsongeschiktheid onderscheiden
we ongeschiktheid wegens ziekte en ongeschiktheid wegens disfunctioneren.
De Centrale Raad van Beroep meent dat
het begrip ‘ziekte’ inhoudt: ‘een verstoring van het evenwicht in het lichaam
waarbij het lichaam streeft naar herstel
van dit evenwicht op het oude of een
lager niveau’. De Raad maakt een uitzondering voor bijzondere gevallen, als onafhankelijke medische deskundigen tot een
eenduidige opvatting komen dat de geuite klachten tot een beperking in het
arbeidsvermogen leiden (hoewel de precieze aard en oorzaak van de klachten niet
kan worden aangetoond). De Raad heeft
erkend dat er ook sprake kan zijn van
TIJDSCHRIFT ADMINISTRATIE - NUMMER 7/8 - JULI/AUGUSTUS 2005
ziekte in gevallen waarin bij de werknemer lichamelijke of geestelijke stoornissen optreden als gevolg van omstandigheden in de werksfeer, zoals de houding van
de werkgever of collega-werknemers.
Deze stoornissen moeten dan wel aantoonbaar zijn.
In de literatuur wordt de ‘situationele’ of
‘situatieve’ arbeidsongeschiktheid genoemd. Hieronder wordt verstaan een
ongeschiktheid die wordt veroorzaakt in
de privé-sfeer of in de werksfeer. Bij
omstandigheden in de privé-sfeer kan
men denken aan sociale levensomstandigheden, zoals een te zware belasting in
de thuissituatie. Omstandigheden in de
werksfeer kunnen betrekking hebben op
de inrichting van de werkplek of op de
personele omgeving. Naast een arbeidsconflict kan het gaan om onverenigbaarheid van karakters of overbelasting. Deze
ongeschiktheid wordt weliswaar niet veroorzaakt door ziekte of gebrek, maar het
is heel goed mogelijk dat bij de werknemer onder druk van dergelijke omstandigheden stoornissen, beperkingen en
handicaps ontstaan, als gevolg waarvan
(tijdelijke) ongeschiktheid van de arbeid
kan optreden. Een arts zal in dat geval,
zoals bij elke andere ziekmelding, moeten
vaststellen of er objectief vast te stellen
medische beperkingen zijn waardoor de
28 W W W. T I J D S C H R I F TA D M I N I ST R AT I E . N L
Disfunctioneren is lang niet altijd de
werknemer te verwijten: overbelasting of
een conflict met collega’s kan leiden tot
zogeheten situationele
arbeidsongeschiktheid.
werknemer niet in staat is zijn arbeid
geheel of gedeeltelijk te verrichten.
Het begrip ‘disfunctioneren’ wordt vaak
gebruikt als verzamelbegrip voor alle vormen van slecht functioneren: het niet op
de juiste manier vervullen van taken door
de werknemer en het niet voldoen aan de
functie-eisen. Anders gezegd: vakinhoudelijk zijn de door de werknemer geleverde prestaties ‘onder de maat’. Het begrip
is wel neutraal, in die zin dat een werknemer lang niet altijd een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het niet voldoen aan de functie-eisen.
Arbeidsongeschiktheid door ziekte en
disfunctioneren zijn twee begrippen die
qua betekenis c.q. inhoud helemaal niet
zo ver uit elkaar liggen omdat arbeidsongeschiktheid als een vorm van disfunctioneren kan worden aangemerkt. De werknemer is immers door ziekte fysiek of
mentaal niet in staat de bedongen arbeid
naar behoren te verrichten.
VERANTWOORDELIJKHEID
De arbeidsongeschikte werknemer is de
afgelopen jaren meer en meer ook de zorg
van de werkgever geworden, in beginsel
ongeacht de aard of de oorzaak van de
arbeidsongeschiktheid. Steeds meer is
arbeidsongeschiktheid geworden van risque social tot risque professionel. Een aantal
wetten heeft ervoor gezorgd dat niet meer
de samenleving maar de werkgever moet
zorgen voor de zieke werknemer.
Ten eerste was er in 1994 de Wet terugdringing ziekteverzuim, die de werkgever
verplichtte de werknemer gedurende de
eerste twee of zes weken, al naar gelang
het aantal werknemers, zeventig procent
van het loon, met als ondergrens het
minimumloon, te betalen. In 1996 verruimde de Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte (WULBZ) de termijn van
zes weken naar 52 weken. Op 1 april
2002 werd via de Wet verbetering Poortwachter onder meer de reïntegratieverplichting van de werkgever scherper
omlijnd dan voorheen. Ten slotte werd
door de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling Poortwachter de loondoorbetalingverplichting opgerekt tot 104
weken.
Naast de talrijke specifieke wettelijke
regels geldt in een arbeidsverhouding
altijd de algemene verplichting van artikel
7:611 BW. Deze verplichting houdt in dat
een werkgever en werknemer zich als een
goed werkgever respectievelijk werknemer dienen te gedragen.
TIJDSCHRIFT ADMINISTRATIE - NUMMER 7/8 - JULI/AUGUSTUS 2005
GOED WERKGEVER- EN
WERKNEMERSCHAP
De Hoge Raad heeft in 1994 in een arrest
duidelijk gemaakt dat artikel 7:611 BW
voor het arbeidsrecht dezelfde norm tot
uitdrukking brengt als de eisen van redelijkheid en billijkheid voor het vermogensrecht doen. Tal van omstandigheden zijn
niet in detail geregeld in de wet, CAO of
anderszins.
Goed werkgeverschap: de werkgever is verantwoordelijk voor het welzijn van zijn
werknemers. Het gaat bij artikel 7:611
BW niet om wat de gemiddelde werkgever
doet, maar wat de gemiddelde werkgever
behoort te doen. De jurisprudentie betreffende goed werkgeverschap geeft onder
meer ontwikkelingen te zien inzake het
recht op arbeid/tewerkstelling, het recht
op passende arbeid voor gedeeltelijk
ongeschikte werknemers en het beginsel
dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden
beloond.
Zo veel informatie er te vinden is over
goed werkgeverschap, zo weinig is er te
vinden over goed werknemerschap. Het
goed werknemerschap heeft in de afgelopen honderd jaar bijna geen aanvulling
gekregen in de jurisprudentie, vandaar dat
29 W W W. T I J D S C H R I F TA D M I N I ST R AT I E . N L
het vooral als beoordelingsmaatstaf kan
dienen in omstandigheden die niet van
specifieke voorschriften zijn voorzien.
POORTWACHTER
Sinds de invoering van de Wet verbetering
Poortwachter in 1992 is het ziekteverzuim
landelijk gezien flink gedaald. De wet is
voornamelijk gericht op de reïntegratie
van zieke werknemers en er wordt van
zowel de werknemer als de werkgever verwacht dat zij zich actief opstellen. Voor de
arbodienst is ook een grote rol weggelegd,
deze dienst moet vaak om advies worden
gevraagd, maakt bij dreigend langer
durend verzuim een probleemanalyse,
stelt het advies op en voorziet de werknemer van informatie over de gang van
zaken. Sinds de periode waarover de
werkgever het loon moet doorbetalen is
verlengd naar 104 weken, heeft de Wet
Poortwachter betekenis gekregen voor de
hele periode voorafgaand aan de toekenning van een WAO-uitkering.
VERPLICHTINGEN WERKGEVER
De werkgever is verplicht aan de arbodienst tijdig alle noodzakelijke gegevens
met betrekking tot het ziekteverzuim van
zijn werknemers te verstrekken. Dit impliceert dat de werkgever ook de werknemers die slechts een paar dagen ziek zijn,
moet melden. Als de werknemer ziek is
gemeld, wordt er een afspraak gemaakt
tussen de werknemer en de bedrijfsarts
van de arbodienst. Als de bedrijfsarts op
grond van dit gesprek van oordeel is dat er
sprake is van ‘dreigend langdurig ziekteverzuim’ wordt dit aan de werkgever
gemeld. De werkgever moet dan de arbodienst opdracht geven een probleemanalyse en een reïntegratieadvies op te stellen.
De probleemanalyse bevat een beschrijving van de gegevens die van belang zijn
voor herstel, werkhervatting en reïntegratie. De werkgever dient aantekening te
houden van het verloop van de arbeidsongeschiktheid en de reïntegratie van de
werknemer. Het bijhouden van een reïntegratiedossier is alleen nodig als er naar de
verwachting van de arbodienst sprake is
van langdurig ziekteverzuim. Zodra de
werkgever en de werknemer de probleemanalyse en het reïntegratieadvies van de
arbodienst hebben ontvangen, dienen zij
samen een plan van aanpak op te stellen.
In dit plan staan onder meer het einddoel
van de reïntegratie en de activiteiten die
daartoe ondernomen moeten worden. De
werkgever is verplicht uiterlijk na twintig
maanden een reïntegratieverslag op te
stellen waarin als het ware verantwoording wordt afgelegd voor alle activiteiten
die in het eerste en tweede ziektejaar hebben plaatsgevonden. Dit verslag stelt het
UWV in staat te beoordelen of de werkgever en de werknemer in de afgelopen twee
ziektejaren voldoende reïntegratie-inspanningen hebben verricht. Als het reïntegratieverslag niet volledig is en als dat is te
wijten aan de werkgever, dan legt het
UWV de loonsanctie op. Dit wil zeggen
dat de start van de WAO-uitkering wordt
uitgesteld en de werkgever het loon door
moet betalen.
VERPLICHTINGEN WERKNEMER
Hoe zit het bijvoorbeeld met een werknemer die zich, na te zijn aangesproken op
benedenmaats functioneren, ziek meldt in
een poging ‘ontslagbescherming’ voor
zichzelf te creëren? Welke verplichtingen
rusten op deze werknemer in het kader
van de reïntegratie en welke middelen
staan de werkgever ter beschikking om tot
werkhervatting te komen?
Disfunctionerende
zieke werknemer
kan ook
worden ontslagen
In algemene zin geldt dat ook de werknemer verplichtingen opgelegd heeft gekregen door de wetgever om het ziekteverzuim niet langer te laten duren dan strikt
noodzakelijk is. De sanctie op het nietnakomen van deze verplichtingen is
opschorting of stopzetting van de loonbetaling. Voordat deze maatregel wordt
genomen, is het overigens verstandig dat
wordt gekeken naar doel en gevolg van de
maatregel. Kort gezegd is opschorting een
pressiemiddel om medewerking aan een
bepaalde stap af te dwingen. Zodra de
werknemer de medewerking verleent, is
het loon met terugwerkende kracht verschuldigd. Dit ligt anders met stopzetting:
als het salaris wordt stopgezet en de werknemer doet datgene wat hij eerder niet
TIJDSCHRIFT ADMINISTRATIE - NUMMER 7/8 - JULI/AUGUSTUS 2005
deed en wat de aanleiding vormde om de
loonbetalingen stop te zetten, dan herrijst
de loonbetalingsverplichting op dat moment, maar niet met terugwerkende
kracht. Stopzetten kost de werknemer met
andere woorden geld, opschorten niet,
zodra hij datgene doet wat hij moet doen.
De werknemer dient medewerking te verlenen aan het plan van aanpak en hij is
verplicht mee te werken aan de door de
werkgever aangeboden reïntegratieactiviteiten. Ook dient de werknemer passende
arbeid te aanvaarden.Verder is er een stukje ontslagbescherming verdwenen: het
ontslagverbod tijdens de eerste twee jaren
van ziekte geldt niet wanneer de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee
te werken aan reïntegratiemaatregelen,
passende arbeid of medewerking te verlenen aan het plan van aanpak.
VINGER AAN DE POLS
De werkgever kan het verdere traject met
name beïnvloeden door continu een vinger aan de pols te houden. Dat kan via de
arbodienst maar ook waar mogelijk door
rechtstreeks contact te houden met de
werknemer wat betreft de oorzaak van de
ziekte en de follow-up die eraan wordt
gegeven om te komen tot herstel en reïntegratie. Daarbij is een wijdverspreid misverstand dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer
niet mogelijk zou zijn. Wanneer een ontbindingsverzoek wordt gedaan en de
betrokken werknemer is ziek, dan dient de
kantonrechter zich ervan te vergewissen
dat de ontbindingsgrond geen verband
houdt met de ziekte zelf. Als dit niet het
geval is – en bij een disfunctionerende
werknemer is dit aantoonbaar niet het
geval – kan hij de arbeidsovereenkomst in
beginsel ontbinden. Wel geldt daarbij
natuurlijk (maar daarin verschilt een zieke
werknemer niet van een andere werknemer) dat het disfunctioneren moet kunnen worden aangetoond met brieven,
functionerings- en beoordelingsverslagen
terwijl de werkgever ook inzichtelijk moet
kunnen maken wat hij heeft gedaan om te
komen tot verbetering van de situatie. De
ziekmelding kan daarbij mogelijk zelfs een
nadere onderbouwing zijn van de stelling
dat de werknemer niet voldoet: door de
toegenomen druk is de werknemer immers uitgevallen, zodat een ontbinding
van de arbeidsovereenkomst wellicht bijdraagt aan zijn herstel.
30 W W W. T I J D S C H R I F TA D M I N I ST R AT I E . N L