2013 09 17 bijlage 35

Geen recht meer op OCMW-dienstverlening
voor vreemdelingen met een bijlage 35?
Vragen en bedenkingen bij de omzendbrief van 30 augustus 2013 over de juridische
draagwijdte van de bijlage 351
Inleiding
De omzendbrief van 30 augustus 20132 m.b.t. de juridische draagwijdte van de bijlage 35 stelt
dat:
het indienen van een beroep bij de RVV met toepassing van artikel 39/79 VW 3 de
-
beslissing tot weigering of tot intrekking van het verblijfsrecht niet opschort;
1
Met dank voor de geleverde input door Kruispunt Migratie Integratie
2
De omzendbrief van 30 augustus 20132 tot opheffing van de omzendbrief van 20 juli 2001 betreffende de juridische
draagwijdte van bijlage 35 van het koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied,
het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. – Afvoering van de registers. – Inschrijving, B.S. 6
september 2013.
3
Artikel 39/79, §1. Behalve mits toestemming van betrokkene, kan tijdens de voor het indienen van het beroep
vastgestelde termijn en tijdens het onderzoek van dit beroep, gericht tegen de in het tweede lid bepaalde beslissingen,
ten aanzien van de vreemdeling geen enkele maatregel tot verwijdering van het grondgebied gedwongen worden
uitgevoerd en mogen geen zodanige maatregelen ten opzichte van de vreemdeling worden genomen wegens feiten
die
aanleiding
hebben
gegeven
tot
de
beslissing
waartegen
dat
beroep
is
ingediend.
De in het eerste lid bedoelde beslissingen zijn :
1° de beslissing tot weigering van de machtiging tot verblijf van de in artikel 10 bis bedoelde vreemdelingen, op
voorwaarde dat de vreemdeling die vervoegd werd, nog steeds in het Rijk verblijft, niet langer in het Rijk verblijft dan
de beperkte duur van zijn machtiging tot verblijf of niet het voorwerp uitmaakt van een bevel om het grondgebied te
verlaten;
2° de beslissing tot weigering van de erkenning van het recht op verblijf of die een einde maakt aan het recht op
verblijf, genomen in toepassing van artikel 11, § 1 of 2;
3° het bevel om het grondgebied te verlaten, afgeleverd aan de in artikel 10bis, § 2 of § 3, bedoelde familieleden op
basis van artikel 13, § 4, eerste lid, of aan de in artikel 10bis, § 1, bedoelde familieleden, om dezelfde redenen, op
voorwaarde dat de vreemdeling die vervoegd werd, nog steeds in het Rijk verblijft, niet langer in het Rijk verblijft dan
de beperkte duur van zijn machtiging tot verblijf of niet het voorwerp uitmaakt van een bevel om het grondgebied te
verlaten";
4° de terugwijzing, voor zover deze beslissing overeenkomstig artikel 20, eerste lid, niet reeds het voorwerp is
geweest
van
een
advies
van
de
Commissie
van
advies
voor
vreemdelingen;
5° het verwerpen van een aanvraag om machtiging tot vestiging of de status van langdurig ingezetene;
6° de beslissing waarin de vreemdeling, in toepassing van artikel 22, ertoe verplicht wordt bepaalde plaatsen te
verlaten,
ervan
verwijderd
17 september 2013 - 1/8
te
blijven
of
in
een
bepaalde
plaats
te
verblijven;
-
door het indienen van hogervermeld beroep bij de RVV alleen de gedwongen
uitvoering van een verwijdingsmaatregel verboden wordt;
-
de niet langer tot een verblijf toegelaten of gemachtigde vreemdeling uit het
bevolkings- of vreemdelingenregister geschrapt moet worden wegens het verlies van
het verblijfsrecht.
De gewijzigde bijlage 35 heeft nog steeds als titel ‘bijzonder verblijfsdocument’ maar vermeldt
nu dat de “betrokkene niet toegelaten of gemachtigd is tot verblijf maar mag verblijven op het
grondgebied van het Rijk in afwachting van een beslissing van de Raad voor
Vreemdelingenbetwistingen”.
Deze omzendbrief en de gewijzigde bijlage 35 roepen heel wat vragen op. We denken vooral
aan de vraag of de houders van een bijlage 35 illegaal dan wel legaal in het land zijn en welke
rechten op OCMW-dienstverlening zij nog kunnen laten gelden.
1. Personeel toepassingsgebied van de omzendbrief
Een eerste belangrijke vraag is of de omzendbrief ook van toepassing is op de door
asielzoekers bij de RVV ingediende beroepen in volle rechtsmacht tegen de beslissingen van
het CGVS?
De volgende argumenten tonen volgens ons aan dat de omzendbrief niet van toepassing kan
zijn op asielzoekers ingeschreven in het wachtregister die houder zijn van een bijlage 35
omdat zij een beroep bij de RVV hebben ingediend tegen een beslissing van het CGVS:
-
De omzendbrief vermeld het beroep in volle rechtsmacht enkel uitdrukkelijk in de
eerste alinea. Die alinea is echter slechts een letterlijk citaat van artikel 111 KB 1981.
-
Verder wordt in de omzendbrief enkel verwezen naar artikel 39/79 VW en niet naar
artikel 39/70 VW dat een gelijkaardige bepaling bevat als artikel 39/79 voor de
beroepen in volle rechtsmacht bij de RVV tegen een beslissing van het CGVS.
-
Het verlies van het verblijfsrecht is bovendien geen reden tot schrapping uit het
wachtregister. Artikel 1bis van de wet van 19 juli 1991 somt de redenen voor een
7° elke beslissing tot weigering van erkenning van een verblijfsrecht aan een burger van de Unie of zijn familielid
bedoeld in artikel 40bis op grond van toepasselijke Europese regelgeving alsmede iedere beslissing waarbij een einde
gemaakt wordt aan het verblijf van een burger van de Unie of zijn familielid bedoeld in artikel 40bis;
8° elke beslissing tot weigering van een erkenning van het verblijfsrecht van een vreemdeling bedoeld in artikel 40ter;
9° de beslissing tot weigering van de machtiging tot verblijf, die wordt aangevraagd op basis van artikel 58, door een
vreemdeling die in België wenst te studeren.
17 september 2013 - 2/8
schrapping uit het wachtregister limitatief op. Artikel 1bis van de wet van 19 juli 1991
primeert op artikel 12, 5° van het KB van 16 juli 1992.
2. De schrapping uit het bevolkings- of vreemdelingenregister
Kan een vreemdeling in het bezit van een bijlage 35 die stelt dat hij ‘in het Rijk mag verblijven’
zonder meer uit het bevolkings- of vreemdelingenregister geschrapt worden?
In de omzendbrief is er sprake van een schrapping uit de registers wegens verlies van
verblijfsrecht. Artikel 12, 5° van het KB van 16 juli 1992 betreffende de bevolkingsregisters en
het vreemdelingenregister bepaalt dat de afvoering van de registers gebeurt op grond van “de
beslissing, genomen overeenkomstig de wet van 15/12/1980… die een einde stelt aan het
verblijf of de vestiging of die het verlies vaststelt van het recht of de machtiging tot verblijf of
vestiging”. Toch is de bijlage 35 nog steeds een ‘bijzonder verblijfsdocument’ en staat er op de
bijlage 35 dat “de betrokkene niet toegelaten of gemachtigd is tot verblijf maar op het
grondgebied van het Rijk mag verblijven in afwachting van een beslissing van de Raad voor
Vreemdelingenbetwistingen”. Uit de verblijfswetgeving en uit deze vermelding blijkt dus dat
een vreemdeling met bijlage 35 geen recht op verblijf ‘voor meer dan drie maanden’ heeft,
maar wel degelijk in België “mag verblijven” zolang de beroepsprocedure loopt. Er is dus nog
geen einde gesteld aan het verblijf, en dit verblijf is dus wel degelijk wettig zolang het beroep
loopt.
Kan de bijlage 35 niet volstaan als basis voor een inschrijving in het bevolkings- of
vreemdelingenregister?
Artikel 1, §1, 1°, in fine van de wet van 1991 op de bevolkingsregisters luidt als volgt: “of die
om een andere reden ingeschreven worden overeenkomstig de bepalingen van de VW”. De
bijlage 35 is een bijzonder verblijfsdocument, en valt onder het begrip ‘verblijfsdocument’ dat in
de wet van 1991 onderscheiden wordt van het begrip ‘vreemdelingenkaart’, en dat volgens
deze wet ook aan de basis kan liggen van een inschrijving.
3. Schending van Europees recht
Kan de omzendbrief tot gevolg hebben dat EU-burgers en hun familieleden voor de periode
gedekt door de bijlage 35 als illegaal verblijvende vreemdelingen worden beschouwd en
bijgevolg enkel recht hebben op dringende medische hulp?
17 september 2013 - 3/8
3.1. Schending van artikel 24, lid 2 Richtlijn 2004/38/EG
Krachtens artikel 24, lid 2 van richtlijn 2004/38/EG mogen economisch niet-actieve EU-burgers
en hun familieleden uitgesloten worden van het recht op OCMW-dienstverlening gedurende de
eerste 3 maanden van hun verblijf in België. Alleen EU-werkzoekenden en hun familie mogen
nog langer uitgesloten worden (nl. tijdens de periode dat ze werk zoeken), evenals EUstudenten en hun familie (nl. geen steun voor levensonderhoud in de vorm van een
studiebeurs tijdens de 5 jaar voorwaardelijk verblijf).
Indien het recht op OCMW-dienstverlening van EU-burgers en hun familieleden met een
bijlage 35 tijdens de hele beroepsprocedure bij de RVV beperkt moet worden tot dringende
medische hulp en zij bijgevolg uitgesloten worden van het recht op maatschappelijke integratie
en van het recht op andere maatschappelijke dienstverlening dan dringende medische hulp,
schendt de omzendbrief mogelijk richtlijn 2004/38/EG. Immers, als de RVV de weigerings- of
intrekkingsbeslissing van de DVZ vernietigt en de EU-burger en/of zijn familielid wel degelijk
over een verblijfsrecht bleek te beschikken, is de maximale uitsluitingstermijn in artikel 24, lid 2
overschreden. Bovendien maakt de uitsluiting resp. de beperking tijdens de bijlage 35 geen
enkel onderscheid tussen EU-burgers onderling. Alle EU-burgers zullen onder de uitsluiting
resp. de beperking vallen terwijl economisch actieve Unieburgers krachtens de richtlijn
eigenlijk helemaal niet uitgesloten mogen worden (zelfs geen 3 maanden). De uitsluiting resp.
beperking tijdens de behandelingstermijn van het RVV-beroep zou wel eens tot heel wat
gedingen bij de arbeidsrechtbank kunnen leiden waarbij dan ook de regeling voorzien in de
artikelen 57quinquies OCMW-wet en 3, 3° RMI-wet in het gedrang zouden kunnen komen.
3.2. Discriminatie tussen EU-burgers onderling
Zoals toegelicht onder punt 1., is de omzendbrief volgens ons niet van toepassing op
vreemdelingen ingeschreven in het wachtregister. Naast asielzoekers, worden ook EU-burgers
ingeschreven in het wachtregister, in afwachting van een woonstcontrole. Pas na een
positieve woonstcontrole worden zij overgeschreven van het wachtregister naar het
vreemdelingenregister (zie art. 50, §1 Vb.).
Door bij het verlies van het verblijfsrecht alleen een schrapping te voorzien uit de
bevolkingsregisters en niet uit het wachtregister, creëert de omzendbrief een discriminatie
tussen EU-burgers onderling. EU-burgers, die zich in exact dezelfde situatie bevinden, zullen
de ene keer geen ‘wettig verblijf’ meer hebben en dus ook geen recht op volledige OCMWdienstverlening (als ze al in het vreemdelingenregister ingeschreven staan); de andere keer
wel (als ze nog in het wachtregister ingeschreven staan). Naargelang er dus wel of niet een
(positieve) woonstcontrole plaats vond, wordt de EU-burger slechter of beter behandeld. Dit is
een onredelijke en ongerechtvaardigde discriminatie.
17 september 2013 - 4/8
4. Het beschikken over een daadwerkelijk rechtsmiddel en het recht op OCMWdienstverlening
Kan er sprake zijn van een daadwerkelijk rechtsmiddel indien de vreemdeling tijdens de
behandelingsduur van zijn beroep dat bovendien het hem betekende uitwijzingsbevel schorst,
geen recht heeft op maatschappelijke integratie of maatschappelijke dienstverlening, andere
dan dringende medische hulp?
Dit argument geldt des te meer t.a.v. de geviseerde vreemdelingen die geen EU-burger zijn
want in hoeverre kan die vreemdeling nog via een tewerkstelling in zijn onderhoud voorzien als
hij geen wettig verblijf meer heeft? De wet op de tewerkstelling van vreemdeling vergt immers
een wettig verblijf.
4.1. Recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel in het EVRM
De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen heeft gereageerd op de veroordeling door het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de M.S.S. zaak. Na deze uitspraak
heeft de RVV in Algemene Vergadering op 17 februari 2011 zeven arresten gewezen die de
Belgische rechtsbescherming in lijn moet brengen met de rechtspraak van het EHRM inzake
artikel 13 EVRM4 (recht op een daadwerkelijk beroep).
De RVV stelt dat een beroep, om in overeenstemming te zijn met artikel 13 EVRM, in rechte
en in feite beschikbaar moet zijn.

Het instellen van het beroep mag niet op onrechtvaardige wijze belemmerd worden
door handelingen of nalatigheden van de overheid.

Er moet een beroep voorzien zijn waar de inhoud van de grief kan worden onderzocht
en een passend herstel kan worden geboden.

In het geval er een verdedigbare grief wordt aangevoerd met als basis een mogelijke
schending van artikel 3 EVRM is er:
o
een nauwgezette controle vereist door de nationale overheid,
o
een onafhankelijk en een zo nauwkeurig mogelijk onderzoek vereist van elke
grief op grond waarvan er redenen bestaan om aan te nemen dat er mogelijk
een schending van artikel 3 EVRM dreigt,
o
4
alsook een bijzondere spoed (§3.1).
Artikel 13 EVRM - Recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel
Een ieder wiens rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op een
daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de
uitoefening van hun ambtelijke functie.
17 september 2013 - 5/8
De vraag die zich stelt is of het ‘in feite beschikbaar zijn’ uit deze arresten gelezen mag
worden als het moeten vrijwaren van de toegang tot sociale bijstand? Wij denken dat dit
mogelijk is, ook rekening houdend met de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof (4.2.) en het
Hof van Cassatie (4.3.).
4.2. Recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel in de rechtspraak van het Grondwettelijk
Hof
In zijn arrest nr. 43/98 van 22 april 1998 heeft het Grondwettelijk Hof gezegd dat “aangezien er
een procedure bestaat om de dilatoire beroepen weg te werken, is het overdreven daarnaast
nog te bepalen dat het recht op maatschappelijke dienstverlening wordt ontnomen aan alle
asielzoekers van wie de vordering werd verworpen en die om die reden een bevel hebben
gekregen om het grondgebied te verlaten, terwijl zij de met toepassing van artikel 63/3 van de
wet genomen beslissing van de Commissaris-generaal voor de vluchtelingen en de staatlozen
of de beslissing van de Vaste Beroepscommissie voor vluchtelingen voor de Raad van State
hebben aangevochten” (B.35) en dat “die vernietiging heeft tot gevolg dat artikel 57, § 2, moet
worden geïnterpreteerd als zijnde niet van toepassing op de vreemdeling die gevraagd heeft
om als vluchteling te worden erkend, wiens verzoek is verworpen en die een bevel heeft
gekregen het grondgebied te verlaten, zolang de beroepen die hij voor de Raad van State
heeft ingesteld tegen de beslissing die de Commissaris-generaal voor de vluchtelingen en de
staatlozen met toepassing van artikel 63/3 van de wet heeft genomen of tegen de beslissing
van de Vaste Beroepscommissie voor vluchtelingen, niet zijn beslecht (B.37)”.
De vraag die rijst is of de mogelijkheid om een geldboete op te leggen wegens een kennelijk
onrechtmatig beroep bij de RVV, volstaat als een procedure om dilatoire beroepen weg te
werken. Stel dat de geldboete niet gelijk staat met een procedure om dilatoire beroepen weg
te werken, is het proportioneel om personen zonder inkomsten en zonder werk voor de nietEU-burgers te zetten tijdens de behandeling van een beroep dat tot een vernietiging van de
beslissing kan leiden?
4.3. Recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel in de rechtspraak van het Hof van
Cassatie
In de nasleep van de regularisatiecampagne van 1999 – 2000 heeft het Hof van Cassatie5
beslist dat vreemdelingen die een aanvraag tot regularisatie van hun verblijf indienden op
basis van de Regularisatiewet van 22 december 1999 en die bijgevolg niet van het
grondgebied kunnen worden verwijderd in toepassing van artikel 14 van die Regularisatiewet,
recht hebben op maatschappelijke dienstverlening door het OCMW zolang er m.b.t. de
regularisatieaanvraag geen uitspraak werd gedaan. De federale overheid besliste toen echter
om toch geen recht op maatschappelijke dienstverlening toe te kennen. Het argument was dat
5
Arrest van het Hof van Cassatie van 17 juni 2002
17 september 2013 - 6/8
het Grondwettelijk Hof er schijnbaar een andere mening op nahield en het Hof van Cassatie
had die rechtspraak van het Grondwettelijk Hof niet weerlegd in zijn motivatie. De beslissing
werd toen dus doorgeschoven naar de arbeidsrechtbanken die geval per geval moesten
oordelen.
Volgens ons was er echter een belangrijk onderscheid tussen het arrest van het Hof van
Cassatie dat uitdrukkelijk ging over de verenigbaarheid van een wetsartikel dat stelt dat een
vreemdeling niet verwijderd kan worden en een wetsartikel dat de maatschappelijke
dienstverlening beperkt tot dringende medische hulp ingeval van illegaal verblijf. De arresten
van het Grondwettelijk Hof gingen over de verenigbaarheid van de Regularisatiewet met het
grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en enkele verdragsbepalingen. Naar onze mening moet voor
de voorliggende vraag, het standpunt van het Hof van Cassatie primeren.
Bovendien is niemand gebaat bij een volgende procedureslag voor de verschillende
arbeidsrechtbanken waarbij de OCMW’s steeds de gerechtskosten moeten dragen.
5. Recht op maatschappelijke dienstverlening omwille van het geschorst bevel
Kunnen we stellen dat, aangezien volgens art. 39/79 VW het bevel geschorst wordt, dat de
vreemdeling onder artikel 57, §2, vijfde lid OCMW-wet valt? Want als het bevel geschorst is,
kan de termijn van het bevel niet verstrijken. Kan artikel 57, §2, vijfde lid OCMW-wet ook
toegepast worden op vreemdelingen die werkelijk leefloon genoten op het moment dat het
bevel betelend werd? Of alleen op de personen die financiële steun gelijk aan het leefloon
genoten?
En wat met de problematiek van de ambtelijke schrappingen? Hier is het een schrapping
wegens verlies van verblijfsrecht en niet wegens dakloosheid maar de vraag ten gronde is
toch of iemand zonder inschrijving, rechten kan laten gelden. Het statuut van de geviseerde
vreemdelingen is voor ons alleszins niet duidelijk (titel en formulering bijlage 35).
6. Andere vragen en opmerkingen:
Moeilijkheden bij andere regelgeving:
-
Quid het recht op tewerkstelling met een bijlage 35 die onduidelijk is over het wettig
verblijf, wat toch een basisvoorwaarde is voor de wet op de tewerkstelling van
vreemde werknemers?
-
Wat met het recht op ziekteverzekering? Daar is vaak ook een inschrijving in het
Rijksregister nodig.
-
Wat met het recht op werkloosheidsuitkeringen? Volgens artikel 43, § 1 van het
werkloosheidsbesluit van 25 november 1991 kan de vreemde of staatloze werknemer
slechts tot het recht op werkloosheidsuitkeringen worden toegelaten, indien hij voldoet
17 september 2013 - 7/8
aan de wetgeving die betrekking heeft op de vreemdelingen en aan die welke
betrekking heeft op de tewerkstelling van vreemde arbeidskrachten.
-
Wat met het recht op inburgering?
-
…
Voor een uitgebreidere bespreking van deze gevolgen: Nieuwsbrief Vreemdelingenrecht en
IPR nr.8-2013
17 september 2013 - 8/8