Fiscale risico`s bij cliënt onderzoek Private Banking

fiscale risico’s bij cliëntonderzoek private banking praktijk
Fiscale risico’s bij cliënt­
onderzoek Private Banking
drs. E. Metz*
Trefwoorden: Private Banking, fiscale risico’s, cliëntenonderzoek, systematische integriteits risicoanalyse, integere en beheerste bedrijfsvoering,
Compliance, belastingontduiking, belasttingontwijking, FATCA, DNB,
Wwft, Wft
Samenvatting
Met dit artikel wordt beoogd een praktische impuls te
geven aan de beheersing van fiscale risico’s door
banken die ‘private banking’ diensten aanbieden. Het
artikel start met een beschrijving van het begrip
‘fiscale risico’s’ waarna wordt aangegeven hoe deze
fiscale risico’s kunnen worden meegenomen in de
integriteitsrisico-analysecyclus. Hierna volgt een
beschrijving van de eisen die door de wetgever worden
gesteld aan de beheersing van deze risico’s (beleid/
integere bedrijfsvoering). Tot slot worden enkele
praktische voorbeelden gegeven ten aanzien van de
wijze waarop fiscale risico’s kunnen worden beheerst
in het cliëntenonderzoek.
Inleiding
In 2014 heeft De Nederlandsche Bank (DNB) het thema
onderzoek ‘Private Banking’ uitgevoerd bij een aantal
banken die Private Banking diensten verlenen. Het
betrof hier een onderzoek naar de naleving van de
Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van
terrorisme (Wwft) en de Sanctiewet 1977 (Sw). Juist bij
banken die private banking diensten aanbieden komt
het nog wel eens voor dat er sprake is van complexe
(internationale) fiscale constructies bij haar cliënten.
Een relevant onderwerp voor DNB als integriteitstoezichthouder, omdat deze constructies integriteitsrisico’s met zich meebrengen voor zowel de individuele
instelling als voor de gehele financiële sector. Tijdens
het onderzoek van DNB is daarom ook gekeken naar
de wijze waarop de onderzochte instellingen de fiscale
risico’s die gepaard gaan met cliënten uit hoog risico
landen en/of offshore landen beheersen.
* Evert Metz werkt als toezichthouder bij Thematisch Toezicht
Integriteit bij De Nederlandsche Bank. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.
1
https://g20.org/wp-content/uploads/2014/12/Communique%20
G20%20Finance%20Ministers%20and%20Central%20Bank%20
Governors%20Cairns.pdf.
2
Dutch banks and tax avoidance, Profundo, september 2014.
In de individuele cliëntendossiers wordt
nog weinig tot geen aandacht besteed
aan de mogelijke fiscale risico’s zoals
belastingontduiking
Uit het onderzoek is onder meer gebleken dat banken
worstelen met de vraag hoe met deze cliëntgerelateerde fiscale risico’s om te gaan. Sommige banken
hebben hiervoor in algemene zin beleid geformuleerd,
terwijl andere banken weer verwijzen naar bijvoorbeeld hun ‘code of conduct’ of risk appetite waarbij, zeer
algemeen, wordt aangegeven dat men niet betrokken
wil zijn bij ‘illegale handelingen’ van haar cliënten.
Desondanks kan uit het onderzoek ook worden
geconcludeerd dat in de individuele cliëntendossiers
nog weinig tot geen aandacht wordt besteed aan de
mogelijke fiscale risico’s, zoals belastingontduiking.
Kortom, waar beleid inzake beheersing van fiscale
risico’s in meer of mindere mate in ontwikkeling is
(opzet van beheersingsmaatregelen), constateert DNB
dat nog een belangrijke horde moet worden genomen:
de implementatie van dit beleid (de werking van
beheersingsmaatregelen).
Het gebruik en (eventueel) misbruik van
fiscale routes door multinationals en
vermogende particulieren en onderne­
mingen roept steeds meer politieke en
maatschappelijke weerstand op
Dit onderwerp staat ook nadrukkelijk op de maatschappelijk agenda. Het gebruik en (eventueel)
misbruik van fiscale routes door multinationals en
vermogende particulieren en ondernemingen roept
steeds meer politieke en maatschappelijke weerstand
op. Internationaal worden er initiatieven getoond,
zoals bijvoorbeeld blijkt uit de G20-bijeenkomst in
september 2014. In de slotverklaring van deze G20
wordt veel aandacht gewijd aan het bestrijden van
belastingontduiking en –ontwijking.1 Een andere
recent voorbeeld van ontwikkelingen in ons eigen
land is het rapport dat is gepubliceerd door Eerlijke
Bankwijzer.2 Zonder tot harde conclusies te komen,
illustreert dit rapport de maatschappelijke discussie
Tijdschrift voor Compliance - februari 2015
5.Metz_praktijk.indd 27
27
02-03-15 19:33
fiscale risico’s bij cliëntonderzoek private banking praktijk
rondom banken en fiscaliteit, door vragen te stellen
over de wenselijkheid van het door banken faciliteren
van belastingontwijking van haar cliënten. Daarnaast
heeft De Rekenkamer in 2014 een rapport uitgebracht
aan de Tweede Kamer over een onderzoek naar
belastingontwijking in relatie tot het Nederlandse
belastingstelsel.3
Naast deze ontwikkelingen is ook de invoering van de
Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) door de
Amerikaanse overheid illustrerend. Met deze wetgeving probeert de Verenigde Staten te bevorderen dat
Amerikaanse belastingplichtigen die buiten de
Verenigde Staten tegoeden aanhouden, correct
belastingaangifte doen bij de Amerikaanse belastingdienst. Ook van Nederlandse financiële instellingen
wordt in dit kader een actieve rol verwacht.4 Zij
dienen vast te stellen of hun cliënten belastingplichtig
zijn in de VS.
Met dit artikel wordt beoogd een praktische impuls te
geven aan de beheersing van fiscale risico’s door
banken die private banking diensten aanbieden. Met
name Compliance kan hierbij een rol spelen door de
eerste lijn hierover te adviseren en waar nodig te
challengen. In dit artikel zal eerst een beschrijving
worden gegeven van het begrip ‘fiscale risico’s’.
Daarna zal worden beschreven hoe deze fiscale risico’s
kunnen worden meegenomen in de integriteitsrisicoanalysecyclus, waarna wordt vastgesteld welke eisen
door de wetgever worden gesteld aan de beheersing
van deze risico’s (beleid/integere bedrijfsvoering). Tot
slot worden enkele voorbeelden gegeven ten aanzien
van de wijze waarop fiscale risico’s kunnen worden
beheerst in het cliëntenonderzoek.
Fiscale risico’s
Nederland heeft in het internationale speelveld een
fiscaal aantrekkelijk klimaat gecreëerd door met name
een gunstige deelnemingsvrijstelling, een uitgebreid
verdragennetwerk en de mogelijkheid van het (vooraf)
maken van afspraken met de belastingdienst over de
fiscale positie (‘rulings’). Naast een reële economie,
trekt ons belastingstelsel ook personen en entiteiten
aan die om andere, minder gewenste redenen de
keuze voor Nederland maken, zoals bijvoorbeeld
buitenlandse entiteiten die voor een Nederlandse
bank kiezen om buiten bereik van de eigen belastingdienst te blijven. Andersom zien we ook Nederlandse
ingezetenen en entiteiten gebruik maken van
constructies (denk aan complexe en intransparante
structuren) om zich voor de Nederlandse fiscus te
verschuilen door bijvoorbeeld het bewust oprichten
van entiteiten in zogenaamde off-shore landen of tax
havens.5
Bij bovengenoemde constructies kan er sprake zijn
van belastingontwijking of belastingontduiking. De
Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD)6 maakt dit onderscheid ook. Enerzijds
zijn er constructies die worden gebruikt om de
belastingdruk te verlagen. Hierbij is de structuur op
zich legaal, maar in de regel in strijd met de bedoeling
28
5.Metz_praktijk.indd 28
van de wetgever (ontwijking). Anderzijds zijn er
constructies die zijn bedoeld om inkomen of informatie voor de belastingautoriteiten te verbergen met het
doel om minder of geen belasting te betalen (ontduiking). Dit laatste wordt in Nederland gezien als een
misdrijf. Daarbij heeft de Hoge Raad geoordeeld dat
fiscale misdrijven kunnen worden aangemerkt als
gronddelict voor witwassen zoals in de witwasbepaling van art. 420bis Wetboek van Strafrecht (Sr).7
Banken met ‘private banking’ activiteiten lopen, door
middel van hun dienstverlening, het risico mogelijke
fiscale (witwas)constructies te faciliteren. Met name
waar het gaat om buitenlandse cliënten die hun
vermogen via Nederland laten beheren of Nederlandse
/ buitenlandse cliënten die gebruik maken van
internationale (complexe) constructies. Banken
kunnen hierin een actieve rol hebben, door bijvoorbeeld een dergelijke constructie te adviseren. Daarnaast kan een bank ook passief betrokken zijn door
bijvoorbeeld een cliënt te accepteren met een
bestaande constructie, of het bedienen van een
bestaande cliënt die (zelf) een nieuwe constructie
opzet.
Fiscaal risico als onderdeel van de systematische integriteitsrisicoanalyse
Het is wenselijk dat een bank stellig is
in haar voornemen om niet betrokken
te raken bij mogelijk illegale fiscale
praktijken van haar cliënten (lees:
belastingontduiking)
Gesteld kan worden dat het onderwerp fiscaliteit/het
adviseren over fiscale constructies of bedienen van
klanten met fiscale constructies integriteitsrisico’s
met zich mee kan brengen. Een bank met ‘private
http://www.rekenkamer.nl/Publicaties/Onderzoeks
rapporten/Introducties/2014/11/Belastingontwijking.
4
https://www.nvb.nl/nieuws/2013/2449/banken-informeren-klanten-over-nieuwe-amerikaanse-belastingwetinformation-about-new-u-s-tax-law-fatca.html.
5
http://en.wikipedia.org/wiki/Tax_haven.
6
http://www.oecd.org/ctp/glossaryoftaxterms.htm.
Avoidance: the arrangement of a taxpayer’s affairs that
is intended to reduce his tax liability and that although
the arrangement could be strictly legal it is usually in
contradiction with the intent of the law it purports to
follow.
Evasion: illegal arrangements where liability to tax is
hidden or ignored, i.e. the taxpayer pays less tax than
he is legally obligated to pay by hiding income or
information from the tax authorities.
7
Hoge Raad arrest is te vinden op http://www.rechtspraak.nl/ onder LJN-nummer BD2774.
3
Tijdschrift voor Compliance - februari 2015
02-03-15 19:33
fiscale risico’s bij cliëntonderzoek private banking praktijk
bank’ activiteiten dient met dit risico rekening te
houden. Het is dan ook een logische stap dat dit risico
wordt meegenomen bij het maken van een systematische integriteitrisicoanalyse.8 Elke bank dient op basis
van het klantenprofiel en de aangeboden producten
en diensten een inventarisatie te maken van de mate
waarin haar cliënten fiscale risico’s met zich brengen.
Het gaat dus om het beantwoorden van de vraag of de
bank vanwege het soort klanten en soort producten en
diensten het inherente risico loopt dat zij meewerkt
aan belastingontduiking (in Nederland of ergens
anders in de wereld). Hierna dient vervolgens een
inschatting te worden gemaakt van de kans dat het
fiscale risico zich daadwerkelijk manifesteert en de
impact daarvan op de instelling. Bij het bepalen van
de omvang van het risico dient de risk appetite van de
bank te worden betrokken. Daarbij is het wenselijk dat
een bank stellig is in haar voornemen om niet
betrokken te raken bij mogelijk illegale fiscale
praktijken van haar cliënten (lees: belastingontduiking). Het is echter ook voor te stellen dat banken,
gezien het reputatierisico en/of hun maatschappelijke
verantwoordelijkheid, zich afzijdig willen houden van
bepaalde vormen van belastingontwijking van/door
hun cliënten via de diensten van de bank. Meewerken
aan belastingontwijking kan tenslotte ook tot gevolg
hebben dat het vertrouwen in de bank wordt geschaad
(zie hieronder). Een praktische overweging kan tevens
zijn dat de instelling verwacht dat ontwikkelingen op
het gebied van fiscale wetgeving of de internationale/
G20 aandacht hun beleid/risk appetite zullen gaan
verscherpen.
Beleid/Integere bedrijfsuitoefening
Op basis van het geconstateerde risico dient er beleid
geformuleerd te worden. Vraag is waar beleid inzake
de beheersing van het fiscale risico aan moet voldoen;
welke criteria zijn in de wet opgenomen?
Op basis van art. 3:10 Wft dient een bank een beleid te
voeren dat een integere uitoefening van het bedrijf
waarborgt. Hierbij wordt onder andere verstaan dat
wordt tegengegaan dat de instelling strafbare feiten of
andere wetsovertredingen begaat (lid 1 sub b) en dat
de instelling wegens haar cliënten het vertrouwen in
de financiële onderneming of in de financiële
markten kan schaden (lid 1 sub c). In de toelichting op
dit laatste artikel wordt daarbij onder andere
verwezen naar overtredingen door cliënten begaan
(hierbij worden voorbeelden genoemd als fraude en
illegale praktijken als witwassen van gelden).
Een andere basis voor beleid omtrent het beheersen
van fiscale risico’s kan gevonden worden in de Wwft.
Zoals al eerder aangegeven heeft de Hoge Raad in 2008
geconcludeerd dat belastingontduiking kan worden
gezien als een gronddelict voor witwassen. Echter, in
de Wwft wordt in de artikelen niet expliciet genoemd
dat een financiële instelling het risico op belastingontduiking bij een cliënt dient te onderzoeken. Wat de
instellingen echter wél moet doen als onderdeel van
het cliëntenonderzoek is het vaststellen van het doel
en de beoogde aard van de relatie. (art. 3 lid 2c Wwft).
In de toelichting bij de Wwft wordt hierover het
volgende gesteld: ‘het inwinnen van informatie over
het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie
stelt een instelling in staat om eventuele risico’s van
een cliënt in te schatten’.9 In het geval van bijvoorbeeld een internationale cliënt, of een cliënt die
gebruik maakt van een (complexe) structuur ligt het
hierbij voor de hand dat de instelling onderzoekt
waarom deze gebruik maakt van dit soort structuren
of waarom een buitenlandse cliënt juist in Nederland
bankiert.
In recente geïmplementeerde …
wetgeving voor de trustkantoren, zien
we dat de wetgever expliciet aandacht
besteedt aan de risico’s van het ontdui­
ken van fiscale verplichtingen
In recente geïmplementeerde (en met Wwft vergelijkbare) wetgeving voor de trustkantoren, de Regeling
integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren
201410, zien we dat de wetgever expliciet aandacht
besteedt aan de risico’s van het ontduiken van fiscale
verplichtingen. In de toelichting op het aan art. 3 lid
2c Wwft gerelateerde art. 23 van deze regeling (doel
van de dienstverlening) wordt aangegeven dat een
trustkantoor in het cliëntendossier dient vast te
leggen hoe het zich ervan vergewist dat zij niet
misbruikt wordt voor belastingontduiking.
Hoewel een bank met ‘private banking’ activiteiten niet
een trustkantoor is, en dus niet onder genoemde
regeling valt, is het wel een indicatie dat de wetgever
de problematiek rondom fiscale risico’s met betrekking tot cliënten in de financiële sector op het netvlies
heeft. Daarnaast zijn ‘private banking’ diensten bij
uitstek geschikt om constructies, zoals door trustkantoren worden beheerd, te faciliteren. Juist bij cliënten
van banken die ‘private banking’ diensten aanbieden
komt het nog wel eens voor dat er sprake is van
complexe (internationale) constructies. Het is voor een
instelling dan zaak om de beweegredenen van de
cliënt om bij haar te bankieren te doorgronden en te
documenteren, zodat ze in staat is om eventuele
(fiscale) risico’s van de cliënt in goed te schatten.
Art. 10 lid 1 Besluit Prudentiële regels.
Kamerstukken II 2007/08, 31 237, nr. 3, p. 19.
10
Regeling van de Minister van Financiën van 15 juli
2014, FM 2014/1025 M gepubliceerd in Stcrt. 2014, nr. 20
684, 24 juli 2014.
8
9
Tijdschrift voor Compliance - februari 2015
5.Metz_praktijk.indd 29
29
02-03-15 19:33
fiscale risico’s bij cliëntonderzoek private banking praktijk
Fiscale risico’s in het cliëntenonderzoek
Er zijn verschillende (combinaties van)
indicatoren die kunnen wijzen op een
verhoogd risico op belastingontduiking/
ontwijking
Zoals in de Memorie van Toelichting op de Wwft is
vermeld wordt de intensiteit van de maatregelen van
het cliëntenonderzoek afgestemd op het risico van een
bepaald type cliënt, relatie, product of transactie. Als
wordt gekeken naar fiscale risico’s zijn er verschillende (combinaties van) indicatoren die kunnen
wijzen op een verhoogd risico op belastingontduiking/
ontwijking. Voorbeelden van indicatoren zijn:
– Er is sprake van een in het buitenland gevestigde
cliënt;
– Er is sprake van een complexe (vennootschappelijke) structuur;
– In de structuur is er sprake van een of meerdere
entiteiten die zijn gevestigd in zogenaamde off
shore landen of tax havens;
– Er is sprake van commanditaire vennootschappen
met een buitenlandse vennoot;
– De UBO is lastig vast te stellen (denk aan aandelen
aan toonder, ‘bearer shares’, gebruik van ‘trust deeds’,
STAK etc.);
– Er is geen logische reden waarom de klant in
Nederland bancaire diensten afneemt;
– ‘Back to back’ constructies, waarbij een internationale partij geld leent op basis van een eigen
deposito als onderpand.
Als sprake is van hogere kans op fiscale
risico’s, zal de instelling intensiever
onderzoek moeten doen om voldoende
comfort te krijgen over doel en aard van
de relatie
Als op basis van de risico-indicatoren sprake is van
verhoogde/hogere kans op fiscale risico’s/belastingontduiking, zal de instelling intensiever onderzoek
moeten doen om voldoende comfort te krijgen over
doel en aard van de relatie. De instelling zal moeten
begrijpen waarom bijvoorbeeld een buitenlandse
cliënt in Nederland bankiert, wat het doel is van de
complexe structuur, waarom er gebruik wordt
gemaakt van entiteiten in tax havens of waarom er
gekozen wordt voor een bepaalde eigendomsstructuur. Het antwoord op bovenstaande vragen zal vaak
fiscaal gemotiveerd zijn, wat op zich nog steeds
volstrekt legitiem kan zijn. Zaak is wel dat de
instelling zich ervan vergewist dat de gekozen fiscale
structuur/relatie legaal is en valt binnen de risk
appetite van de instelling. Het is in de regel onvoldoende om alleen op de onderbouwing van de cliënt
zelf af te gaan.
Nu valt niet te verwachten dat elke relatiemanager
een fiscale structuur zo weet te doorgronden dat hij
een oordeel kan geven over de legitimiteit ervan. In de
eerder aangehaalde toelichting op de Regeling
integere bedrijfsvoering Wtt 2014 wordt op de
mogelijkheid gewezen de cliënt een kopie te vragen
van de belastingaangiften die gerelateerd/verbonden
zijn aan de dienstverlening. Vraag is dan nog steeds of
de relatiemanager deze (soms buitenlandse) aangiften
kan doorgronden en of hiermee voldoende comfort
kan worden gekregen. Meer comfort kan worden
verkregen door aan/via de cliënt een fiscale opinie van
een externe fiscalist te vragen. Ook kan, indien
aanwezig en al dan niet in overleg met de compliance
afdeling, advies worden gevraagd bij de eigen/interne
fiscale afdeling van de bank, of dient een combinatie
van voornoemde maatregelen te worden ondernomen.
Daarbij dienen onderliggende documenten en de
overweging om al dan niet het risico (op meewerken
aan belastingontduiking) te accepteren vanzelfsprekend te worden opgenomen c.q. vastgelegd in het
dossier.
Het onderzoek naar de legitimiteit van de fiscale structuur van de cliënt dient niet alleen bij het aangaan
van de relatie plaats te vinden, maar conform art. 3 lid
2d Wwft voortdurend. Immers, de structuur van de
cliënt kan gedurende de relatie wijzigen, maar ook
fiscale wet- en regelgeving is doorlopend aan verandering onderhevig. Tot slot kan de instelling, onder
invloed van de maatschappelijke discussie rond het
onderwerp en haar eigen reputatie en risk appetite,
zichzelf ook strengere normen op het gebied van
fiscale risico’s opleggen waarmee zij ervoor kiest ook
niet mee te werken aan (bepaalde vormen van)
belastingontwijking.
Conclusie
Nationale en internationale ontwikkelingen laten zien
dat het bestrijden van fiscale risico’s hoog op de
politieke agenda staat. Niet alleen vanwege FATCA
wetgeving maar ook op basis van Nederlandse
wetgeving blijkt dat financiële instellingen hierbij een
rol hebben. DNB heeft het onderwerp vorig jaar op de
agenda gezet met het onderzoek naar de mate waarin
banken met private banking activiteiten fiscale risico’s
beheersen. Deze banken lopen, met het aanbieden van
‘private banking’ diensten, het risico dat ze (onbewust)
meewerken aan belastingontduiking en -ontwijking
door haar cliënten. Banken dienen zich van dit risico
bewust te zijn. Compliance kan hierbij een initiërende
en ondersteunende rol spelen. Een eerste stap hierbij
is dit risico mee te nemen in de systematische
integriteitsrisicoanalyse, de risk appetite te bepalen en
beleid te formuleren om integriteitsrisico’s te
beheersen. Vervolgens zullen risicobeheersmaatregelen in de praktijk gebracht moeten worden. De
beheersing van fiscale risico’s zal voor een groot deel
afhankelijk zijn van een effectieve uitvoering van het
Tijdschrift voor Compliance - februari 2015
5.Metz_praktijk.indd 30
30
02-03-15 19:33
fiscale risico’s bij cliëntonderzoek private banking praktijk
cliëntenonderzoek. Hierbij is het zaak goed inzicht te
krijgen in het doel en de aard van de relatie. Dat
hiervoor vaak gebruik zal moeten worden gemaakt
van adviezen van externe deskundigen is, gezien de
complexiteit, onvermijdelijk.
Tijdschrift voor Compliance - februari 2015
5.Metz_praktijk.indd 31
31
02-03-15 19:33