Opmerkingen bij JM Smits, Constitutionalisering van het

Opmerkingen bij J.M. Smits, Constitutionalisering van het vermogensrecht (Preadvies Nederlandse
Vereniging voor Rechtsvergelijking), 2003
Olha Cherednychenko1
Dames en heren, mijnheer de voorzitter,
Dank allereerst voor uw uitnodiging om als referent enkele kanttekeningen te plaatsen bij het
preadvies van prof. Smits. Ik heb het preadvies met veel interesse gelezen en ik zou graag de
preadviseur mijn grote waardering willen betuigen voor het naar voren brengen van veel
interessante ideeën over zo’n ingewikkeld en tegelijkertijd stimulerend onderwerp als de
constitutionalisering van het privaatrecht. Ik ben het helemaal eens met de conclusie waartoe de
preadviseur komt, namelijk – als ik het goed begrepen heb – een ontkennende beantwoording van
de vraag of de alomvattende constitutionalisering van het vermogensrecht wenselijk is. Echter, al
lezende ben ik mij gaan afvragen of de preadviseur altijd bij zijn eigen conclusie blijft. In dit
verband zou ik enkele opmerkingen willen maken.
Ten eerste, is het mijns inziens belangrijk ons af te vragen wat wij eigenlijk bedoelen met ‘de
constitutionalisering van het privaatrecht’. Is met het bepalen ervan als ‘de invloed van
grondrechten op privaatrechtelijke verhoudingen’ op voldoende wijze de essentie van deze tendens
uitgedrukt? In het bijzonder, kunnen ook de uitspraken van de Hoge Raad zoals Suikerfeest en
Mensendieck die in de Nederlandse literatuur worden beschreven als de voorbeelden van‘de
horizontale werking van grondrechten’ beschouwd worden als de voorbeelden van de
constitutionalisering van het privaatrecht en bestaat er geen verschil tussen deze uispraken aan de
ene kant en die van het Duitse Constitutionele Hof, zoals Bürgschaft, aan de andere kant? Als ik het
goed gelezen heb, maakt de preadviseur geen onderscheid tussen deze uitspraken die, naar zijn
mening, alle voorbeelden van de constitutionalisering van het privaatrecht zijn. Als gevolg daarvan,
blijft het mijns inziens min of meer duister wat de constitutionalisering van het privaatrecht precies
inhoudt en wordt de indruk gewekt alsof de constitutionalisering van het privaatrecht in bijna
dezelfde vorm al lang geleden plaats heeft gevonden zowel in het Nederlands als in het Duits recht.
Waar ik echter op zou willen wijzen is dat er mijns inziens wél een belangrijk verschil bestaat in de
ontwikkelingen tussen Nederland en Duitsland. Het benadrukken ervan is met name belangrijk om
1
Olha Cherednychenko is als junior-onderzoekster verbonden aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de
Universiteit van Utrecht. Zij bereidt een proefschrift voor over de constitutionalisering van het overeenkomstenrecht.
1
aan de term ‘constitutionalisering van het privaatrecht’ een definitie te kunnen geven. Als wij naar
de uitspraken Suikerfeest of Mensendieck I en II kijken, lijkt mij dat de Nederlandse rechter gebruik
heeft gemaakt van grondrechten als hulpmiddel bij de belangenafweging in het kader van ruime
privaatrechtelijke normen zoals respectievelijk ‘dringende redenen’ voor ontslag van thans art.
7:677 BW en de openbare orde en goede zeden van thans art. 3:40 BW waarvan de inhoud niet zo
makkelijk is vast te stellen. In dit geval is er in grotere mate spake van – voor alle duidelijkheid –
het zoeken van inspiratie door wat er in het publiekrecht met betrekking tot de grondrechten
omgaat. In deze gevallen is er mijns inziens geen sprake van de echte ‘constitutionalisering van het
privaatrecht’. Naar mijn mening, wordt met ‘de constitutionalisering van het privaatrecht’ bedoeld
dat het privaatrecht in al zijn geledingen onderworpen is aan het waardesysteem van de
grondrechten. Dat betekent dat een probleem niet meer een probleem van het privaatrecht blijft
zoals dat bij het gewone zoeken van inspiratie het geval is, maar dat er bij de grondrechten wordt
begonnen en van daaruit naar het privaatrecht wordt gekeken of privaatrecht wél of niet in
overeenstemming met grondrechten is. Een goed voorbeeld van deze benadering is de bekende
Bürgschaft uitspraak van het Duitse Constitutionele Hof, waaruit blijkt dat de civiele rechter altijd
verplicht is om werking aan grondrechten toe te kennen en of dit in een concreet geval juist is
gedaan kan worden vastgesteld door de constitutionele rechter. In de richting van de
constitutionalisering van het privaarecht in deze zin gaan mijns inziens ook de bekende recente
uitspraken van de Hoge Raad, namelijk het Valkenhorst-arrest en het Parool-arrest, waar de Hoge
Raad het grondrechtelijke algemeen persoonlijkheidsrecht heeft gehanteerd om daar nieuwe
subjectieve rechten van af te leiden in het privaatrechtelijke geschil.
In dit verband is het mij niet geheel duidelijk of de preadviseur de rechtstreekse onderwerping van
het privaatrecht aan de grondwet zoals dat in Duitsland is gebeurd in de Lüth-uitspraak ook
wenselijk acht voor het Nederlandse rechtsstelsel met de Hoge Raad (of zelfs een speciaal voor dit
doel in te stellen Constitutionele Hof) dat, als de hoogste instantie, toezicht houdt over de juiste
toepassing van grondrechten door de lagere rechter.
De beschouwingen over de definitie van de term ‘constitutionalisering van het privaatrecht’
brengen mij tot het tweede punt waar ik moeite mee heb.
Centraal in het preadvies staat de tegenstelling tussen de directe en indirecte werking van
grondrechten in het privaatrecht. De preadviseur verwerpt de directe werking van grondrechten en
geeft zijn voorkeur aan de indirecte werking. Achter de hoofdlijnen van zijn betoog samengevat op
bladzijde 13 meen ik bij de preadviseur de gedachtengang te bespeuren, dat aan de ene kant geen
2
constitutionalisering van het privaatrecht in de zin van de directe werking plaats moet vinden, maar
dat, aan de andere kant, wanneer de menselijke waardigheid dreigt te worden aangetast,
grondrechten, op een indirecte wijze, een belangrijke rol moeten spelen bij de interpretatie van de
privaatrechtelijke regels.
Een dergelijke gedachtengang lijkt mij innerlijk tegenstrijdig om de volgende reden.
De preadviseur hecht mijns inziens te veel waarde aan het onderscheid tussen directe en indirecte
werking van grondrechten. Dat de lijn tussen ze niet altijd makkelijk te trekken is wordt uitstekend
gedemonstreerd in de Duitse Bürgschaft zaak die de preadviseur, mijns inziens onjuist, beschouwt
als ‘een fraai voorbeeld van de indirecte werking’. Integendeel, de beslissing van het Duitse
Constitutionele Hof is in deze zaak naar mijn mening een fraai voorbeeld van de directe werking
onder de formele dekking van de indirecte werking. Ik zou mijn opvatting kort willen toelichten aan
de hand van wat er volgens mij in de Bürgschaft zaak gebeurt.
Uit de redenering van het Duitse Constitutionele Hof in deze zaak blijkt dat beide partijen zich op
een grondrecht kunnen beroepen: aan de ene kant, wordt de zwakkere partij beschermd door het
recht op privaatautonomie samen met de Sociaalstaatsklausel die door het Hof wordt gebruikt om
de zwakkere tegen de ‘ungewohnlich belastende Verträge’ te beschermen (de preadviseur spreekt in
dit geval over de menselijke waardigheid in de zin van het waarborgen van ‘Existenzgrundlage’);
aan de andere kant, beschikt de sterkere partij ook over het recht op privaatautonomie die
contractsvrijheid waarborgt. Het Hof probeert een afweging tussen deze twee grondrechten te
maken en in deze poging creëert het mijns inziens niets anders dan een nieuwe open norm die luidt
dat een overeenkomst die ontzettend zwaar is voor de zwakkere partij nietig is. Of deze clausule een
juiste afweging is tussen de grondrechten van twee partijen lijkt mij twijfelachtig vanwege de
vaagheid ervan, want het is niet duidelijk wat voor maatstaven in de praktijk moeten worden
gehanteerd om vast te stellen of de overeenkomst nietig is. Wat echter belangrijk is voor onze vraag
hier is wat het Hof vervolgens doet. Het Hof, zoals het tenminste zelf zegt, legt de oude open norm
van het BGB (§ 138 ‘goede zeden’) uit in het licht van de bovengenoemde nieuwe grondwettelijke
open norm en komt tot de conclusie dat de overeenkomst nietig is omdat de bank (de sterkere partij
in casu) aan zijn informatieplicht ten aanzien van de dochter (de zwakkere partij) niet heeft voldaan.
Merkwaardig is nu dat het geheel onduidelijk is wat voor verband bestaat tussen de
privaatrechtelijke informatieplichten en de nieuwe clausule waaruit blijkt, dat als de gevolgen van
de overeenkomst voor die zwakkere contractspartij buitengewoon belastend zijn, het privaatrecht
3
erop moet reageren. Ik zie niet zo goed in wat voor rol overblijft voor de informatieplichten als de
overeenkomst inderdaad buitengewoon belastend is voor de zwakkere partij en de sterkere partij
toch de zwakkere partij genoeg over de risico’s ervan geïnformeerd heeft. Uit de redenering van het
Duitse Constitutionele Hof, die neerkomt op de nieuwe clausule blijkt dat zelfs in dit geval de
overeenkomst nietig verklaard kan worden.
Het lijkt mij dat dit alles heel goed laat zien dat hoewel het Hof formeel in het kader van de
indirecte werking blijft, in werkelijkheid, zonder dat expliciet te erkennen, het niet gaat om de uitleg
van de privaatrechtelijke regels in het licht van de grondwet, maar in casu om de vervanging van de
privaatrechtelijke regels door de nieuwe normen die gebaseerd worden op de vage grondwettelijke
bepalingen. In andere woorden, bescherming van de grondwet op de menselijke waardigheid in de
zin van het waarborgen van de ‘Existenzgrundlage’ kan heel makkelijk leiden tot de verwerping van
de bestaande privaatrechtelijke regels omdat ze niet in overeenstemming zijn met wat de rechter
beschouwt of voelt als sociaal of sociaal gerechtvaardigd. Één van de belangrijke voordelen van de
indirecte werking in vergelijking met de directe werking die door de preadviseur wordt aangevoerd
is dat de ervaring opgedaan met het berechten van problematische gevallen niet verdwijnt om plaats
te maken voor een, vaak retorisch, gebruik van grondrechten. In het licht van het eerdergenoemde
betwijfel ik of dat wél altijd het geval is. Een ander argument vóór indirecte werking dat door Smits
wordt genoemd is dat bij indirecte werking er geen botsing is van een grondrecht met een
privaatrechtelijke norm, maar een botsing van twee privaatrechtelijke regels. Ik betwijfel ook of dat
het geval is geweest in de Bürgschaft zaak. Anders dan de preadviseur stelt, lijkt het mij dat de
indirecte werking heel makkelijk tot dezelfde resultaten kan leiden als de directe werking en het een
grote overdrijving zou zijn om te zeggen dat het altijd een goed wapen is waarover het privaatrecht
beschikt tegen het opgeslokt worden door grondrechten.
In het licht hiervan acht ik de voorzichtige houding van de preadviseur met betrekking tot de rol van
grondrechten in het privaatrecht, bijna verwerping ervan, aan de ene kant, en de grote rol die door
hem aan de menselijke waardigheid wordt toegekend, aan de andere kant, met elkaar in strijd. Mijns
inziens sluit de ene opvatting de andere uit en andersom.
Ten slotte, een derde punt waar ik enigzins moeite mee heb is de overweging van de preadviseur dat
juist waar de menselijke waardigheid in de zin van ‘wonen, werken, leven en gezondheid’ in het
geding is, het inroepen van een grondrecht kan dienen als signaal voor de rechter dat de
fundamenten van de rechtsorde dreigen te worden aangetast. Het is mij niet duidelijk waarom de
signaal functie alleen maar aan de menselijke waardigheid in de zin van het waarborgen van de
4
‘Existenzgrundlage’ wordt toegekend en niet aan andere rechten of waarden die ook grondwettelijk
worden beschermd. Waarom wordt bijvoorbeeld het recht van partijen op privaatautonomie die de
mogelijkheid geeft om in overeenkomstrechtelijke betrekkingen een risico te nemen buiten
beschouwing gelaten? Het is toch ook een belangrijk recht dat naast de menselijke waardigheid
door de grondwet wordt beschermd. Het kan wél zijn dat het kunnen aangaan van risicovolle
transacties, die niet door de wet zijn verboden, niet alleen maar voor de sterkere partij, maar in
gelijke mate voor de zwakkere partij belangrijk is. Met andere woorden, door absolute prioriteit te
geven aan één waarde, kunnen andere waarden, die ook belangrijk zijn, aan de burger worden
ontnomen. Daarom heb ik twijfels over de juistheid van dit standpunt van de preadviseur en vind ik
het tegenstrijdig met de algemene conclusie die hij zelf op bladzijde 13 trekt, namelijk, dat de
toepassing van grondrechten in private verhoudingen meestal tot niets leidt: de wederpartij kan daar
meestal een ander, haar beschermend grondrecht, tegenover stellen.
In het licht van al het eerdergenoemde blijft bij mij na het lezen van het preadvies de vraag hangen
of de preadviseur echt een ontkennende beantwoording geeft op de vraag of de alomvattende
constitutionalisering van het privaatrecht gewenst is – dat is de conclusie waarmee ik het helemaal
eens ben – of dat door de nuancering van zijn standpunt de preadviseur in werkelijkheid tot een
positieve beantwoording van deze vraag komt. Daarop zou ik gaarne een antwoord willen horen.
5