Theoretische benadering van intentie-overeenkomsten

Model voor intentie-overeenkomsten
Inleiding
In veel gevallen worden intentie-overeenkomsten gebruikt als middel om in complexe bestuurlijke
processen voortgang en bedoelingen van partijen vast te leggen. Dit middel dat in de totale
procesarchitectuur als een afsluiting van een eerste fase kan worden gezien zou gebaat zijn bij een
model handleiding.
Deze notitie is bedoeld om de belangrijkste onderwerpen en de volgorde van behandeling aan te geven
en derhalve om betrokken partijen te helpen bij het opstellen van een intentie-overeenkomst.
De intentie-overeenkomst creeert in feite een soort extra laag in de contractering die voor alle
betrokkenen praktisch is. Er kunnen meer beslismomenten ingebouwd worden, dan in het geval dat een
definitieve overeenkomst ineens aan het beslissend publiek orgaan moet worden voorgelegd. Deze
beslismomenten hebben twee functies; ze stellen vast dat een bepaald besluit moet worden genomen
(voortgang) en ze geven de mogelijkheid om het proces te onderbreken zonder dat er sprake is van
contractbreuk (ontsnapping).
De juridische status van de intentie-overeenkomst is niet onomstreden, maar indien zich een geschil
voordoet zal de overeenkomst wel degelijk kunnen worden aangemerkt als een bindend document
waarmee partijen niet vrijblijvend kunnen omgaan. De wijze van opstelling van de intentieovereenkomst is daarbij van groot belang. Het is immers niet de titel van de overeenkomst (intentie)
maar de inhoud die bepalend is voor de juridische status. De rechter beslist in dit soort gevallen
(privaatrechtelijke kwestie) op basis van hetgeen gesteld is in het BW en niet op basis van de AWB.
(tenzij daarop een beroep wordt gedaan).
Indien een publiek orgaan na het tekenen van een intentie-overeenkomst van gedachten verandert en
een andere weg wenst in te slaan dan zal dit in bepaalde gevallen kunnen leiden tot een verplichting tot
het betalen van een schadevergoeding aan betrokken private partijen.
Om het geheel wat inzichtelijker te maken is er onderscheid gemaakt in 8 onderdelen
1. Partijen
2. Considerans (overwegingen)
3. Doelstelling
4. Uitgangspunten, rechten en verplichtingen
5. Specifieke bepalingen
6. Tijdsduur en planning
7. Ontbindende voorwaarden/beeindiging
8. Formele bepalingen
Overigens staan alle schuingedrukte voorbeelden op zich, d.w.z. dat men niet moet trachten om een
samenhang in de voorbeelden te vinden.
Ad 1. Partijen
Dit onderdeel lijkt het meest eenvoudig, maar dat is het niet altijd.
Publieke organen hebben regelmatig problemen bij het aangaan van overeenkomsten vanwege hun
status en de daarbij behorende bevoegdheden. Het is niet altijd duidelijk wie bevoegd is om te
ondertekenen en door scheiding van macht en functies (lees beleid en uitvoering) kan de
ondertekenende partij niet altijd alle uitvoerende taken die daarbij behoren op zich nemen.
Het is dus zaak om voor de ondertekening na te denken over het verdere verloop van het proces om
problemen in een later stadium voor te zijn.
Ad 2. Considerans
Zoals in alle overeenkomsten is het verstandig om in een considerans een korte voorgeschiedenis te
schetsen, hetgeen in de interpretatie van de overeenkomst een rol kan spelen. In deze considerans wordt
veelal de rol van de betrokken partijen geschetst en wordt aangegeven wat hun specifieke doelstellingen
zijn bij het sluiten van deze overeenkomst. Tegen deze achtergrond kunnen achteraf de overige
bepalingen beter getoetst worden indien er verschil van mening zou ontstaan over de interpretatie van
bepaalde artikelen. In sommige gevallen wordt in bredere zin vooruitgelopen op de later in de
overeenkomst te formuleren doelstelling. Het is zaak hier te trachten niet al te uitgebreid te werk te
gaan. Bij een intentie overeenkomst is het daarbij bovendien zaak om aan te geven dat partijen slechts
wensen te onderzoeken wat gezamenlijk mogelijk is en zich nog niet geheel vast wensen te leggen.
Voorbeeld:
Overwegende:
-Dat partijen het erover eens zijn dat zij streven naar een invulling en ontwikkeling van het gebied
gelegen ten westen van de stad X, zoals dat is weergegeven op de als bijlage 1 aangehechte kaart;
-Dat partijen een integrale ontwikkeling van het plangebied nastreven, zowel planologisch,
stedebouwkundig, landschappelijk als ecologisch, waarbij de verschillende beleidsdoelstellingen van
partijen optimaal zijn afgestemd;
-Dat in het plangebied partijen de ambitie hebben om een gezamenlijke grondverwervingstrategie in te
zetten;
-Dat de lopende onderhandelingen in het kader van een mogelijke publiekprivate samenwerking,
waaronder een gezamenlijke grondexploitatie, zullen worden voortgezet en geintensiveerd;
-Dat partijen hun onderlinge samenwerkingsstruktuur en de gewenste invulling van het plangebied op
hoofdlijnen nader wensen te onderzoeken;
-Dat partijen de haalbaarheid van het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst in dit kader
wensen te onderzoeken, maar zich het recht voor behouden om dit onderzoek te beeindigen zonder dat
dit verplichtingen over en weer met zich mee brengt;
etc.
Ad 3. Doelstelling
Daarop aansluitend wordt in het eerste echte artikel meestal de doelstelling van partijen gezamenlijk
vastgelegd. Dit is de reden waarom deze overeenkomst in feite wordt gesloten. Dat betekent bij een
intentie overeenkomst dat partijen aangeven waarnaar zij willen streven en waarvoor zij zich willen
inzetten. Er is dus ook in de doelstelling duidelijk ruimte gecreeerd om in het geval er iets spaak loopt
niet verder te gaan in het totale traject. Hierbij kan het ook vaak uitkomst bieden om meteen de
verantwoordelijkheden en de risico-verdeling bij dit "voortraject" in grote lijnen aan te stippen.
Bij complexe overeenkomsten wordt het eerste artikel wel gebruikt voor begripsbepalingen of definities.
Bij intentie-overeenkomsten is dat in de meeste gevallen niet noodzakelijk.
Voorbeeld:
Doel van deze intentie-overeenkomst
Het doel van deze intentie-overeenkomst is het door partijen geven van een eerste uitwerking aan de drie
doelen die partijen willen realiseren, te weten (1) DE BOUW VAN OP TERMIJN 5000 WONINGEN IN HET HOGERE
SEGMENT (2) DE ONTWIKKELING VAN EEN ROBUUSTE VERBINDINGSZONE TER VERSTERKING VAN DE ECOLOGISCHE
(HOOFD)STRUKTUUR VAN STAD EN REGIO EN DAARMEE DE AANLEG VAN EEN NIEUW KWALITATIEF HOOGWAARDIG
LANDSCHAP VAN SUBSTANTIELE OMVANG (3) DE AANLEG VAN EEN NIEUWE WEG WAARVAN HET TRACÉ NOG EXACT
MOET WORDEN VASTGESTELD, een en ander door middel van het opstellen van een Masterplan voor de
ontwikkeling van het plangebied en het bepalen van de gewenste samenwerkingsvorm tussen partijen
en een verkenning van de wijze waarop private partijen voor eigen rekening en risico bij de ontwikkeling
van het plangebied kunnen worden betrokken, een en ander overeenkomstig de bepalingen van deze
overeenkomst. Indien om welke reden dan ook (behoudens het weigeren van medewerking van de bij
deze overeenkomst betrokken partijen) het bedoelde masterplan niet tot stand komt binnen de looptijd
van dit contract of één der partijen voor de totstandkoming besluit de ontwikkeling binnen het
plangebied niet voort te zetten, dan zijn partijen verder niet aan elkaar gebonden en draagt iedere partij
haar eigen kosten conform het daarover gestelde in deze overeenkomst.
Ad 4. Uitgangspunten, rechten en verplichtingen
In de daarop volgende artikelen worden de algemene uitgangspunten om tot deze doelstelling te
geraken opgesomd en ieders betrokkenheid daarbij. De rechten en verplichtingen van partijen worden
dan vervolgens uitgewerkt. Wat kan van partijen worden verwacht en op welk moment.
Hier worden de bouwstenen van de intentieovereenkomst aangereikt. Tijdens de looptijd moet blijken of
partijen er ook een bouwwerk van kunnen maken. Dit wordt wat cryptisch geformuleerd, omdat bij het
aangaan van een intentie-overeenkomst veelal nog niet alles duidelijk is. Dan moeten partijen ook niet
trachten zich verder vast te leggen dan ze eigenlijk kunnen en willen.
Derhalve is het zaak om een aantal evaluatie – en beslismomenten in te bouwen in dit onderdeel.
Voorbeeld:
Uitgangspunten
Bij de vorming van het masterplan zullen partijen het goedgekeurde publieke programma van eisen
(bijlage 1) respecteren. De in dit programma van eisen opgenomen uitgangspunten zullen onverkort
worden nagestreefd.
Partijen zullen er voorts naar streven om het als bijlage 2 aangehechte stappenplanschema te
respecteren om tijdig te komen tot een masterplan.
Taken van partijen
Partijen zullen ter uitvoering van deze overeenkomst de volgende activiteiten verrichten:
-het laten opstellen van een Masterplan voor het gebied en het uitvoeren van alle activiteiten die
daaraan dienstbaar zijn;
-het onderzoeken van de mogelijke samenwerkingsvormen tussen partijen bij de verdere ontwikkeling
van het plangebied en het bepalen van de meest gewenste rechtsvorm;
-het onderzoeken van het opzetten van een integrale grondexploitatie, waarbij groene functies met rode
functies verevend worden;
-het opstellen van een concept-samenwerkingsovereenkomst als uitvloeisel en gevolg van deze intentieovereenkomst;
-het toetsen van alle stappen die zijn aangegeven in het stappenplanschema;
Rechten en verplichtingen
Partijen verplichten zich voorts over en weer om elkaar steeds zo spoedig mogelijk te informeren over
zaken waarvan zij weten of hadden moeten weten dat deze van belang zijn voor de wederpartij(en).
Partijen hebben de mogelijkheid en het recht om te stoppen met de uitvoering van deze overeenkomst
indien hen gebleken is dat het project niet haalbaar is of voor hen niet aanvaardbaar is.
Zij dienen de wederpartij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te brengen.
De betrokken partij wordt als gevolg van deze beslissing niet schadeplichtig jegens de anderen,
behoudens in het geval van gebrek aan goede trouw.
Ad 5 Specifieke bepalingen
Na het bovenstaande geraken we aan de specifieke bepalingen (zoals bijvoorbeeld financiele bijdragen,
verplichte data in het planvormingsproces, besluitvorming, communicatie, publiekrechtelijke processen
en commitment, etc.) Partijen nemen hier veelal verplichtingen op zich en geven hun commitment aan.
Bij intentie-overeenkomsten dienen publieke partijen hier voorzichtig te werk te gaan. Zij kunnen zich
immers niet zoals een private partij volledig vastleggen op zaken omdat die nog door een democratisch
besluitvormingsproces dienen te worden bevestigd. Wat hier ook nogal eens aan de orde komt is wat er
met de kosten van deze voorbereidende fase gebeurt indien het project uiteindelijk doorgang vindt in
een PPS-constructie. Ook kan het zinvol zijn de studie- of planvervaardigingskosten te maximeren.
In dit gedeelte van de intentie-overeenkomst ligt meestal de harde kern van de overeenkomst.
Voorbeeld:
Kosten
Alle partijen dragen ieder de eigen kosten die zij ter uitvoering van deze overeenkomst maken
De in de aanhef onder punt 1 tot en met 3 genoemde partijen (de publieke partijen) en de onder punt 4
en 5 genoemde partijen (de private- of marktpartijen) zullen ieder voor de helft bijdragen aan de kosten
voor de totstandkoming van het masterplan zoals gedefinieerd in artikel 5 tot een maximum van……...
Indien het project middels een PPS-constructie zal worden uitgevoerd dan zullen de kosten die beide
partijen in deze fase maken voor de totstandkoming van het masterplan ten laste worden gebracht van
de gezamenlijke grondexploitatie.
Organisatie en besluitvorming
Partijen zullen ter uitvoering van deze overeenkomst een projectgroep vormen. De samenstelling en de
taken van deze projectgroep zijn nader uitgewerkt in bijlage 3 bij deze overeenkomst.
De betrokken partijen verplichten zich steeds tijdig en in overeenstemming met de planning de nodige
besluiten te nemen.
De publieke partijen zullen binnen de uitoefening van hun normale werkzaamheden het masterplan
moeten toetsen of althans het daarbij behorende planologisch instrumentarium. In het geval dat de
betrokken publieke partij het masterplan getoetst heeft aan de tevoren bekende maatstaven (zie bijlage
4) en besluit geen goedkeuring aan het plan te verlenen, dan heeft de projectgroep 1 maand de tijd om
de plannen aan te passen aan de gestelde eisen.
Marktonderzoek
De marktpartijen zullen voor eigen rekening en risico een marktverkenning uitvoeren, teneinde inzicht te
verkrijgen in de kwalitatieve en kwalitatieve marktvraag naar woningen in het gebied.
De resultaten van het in dit artikel bedoelde onderzoek staan ter vrije beschikking van partijen.
Vaststelling verdere samenwerking
Partijen streven ernaar om afspraken over een verdere samenwerking aan de bevoegde organen voor te
leggen gelijktijdig met de vaststelling van het bestuursconvenant dat voor dit project zal worden gesloten
(voorzien zomer 2002).
Indien de onderhandelingen over de verdere samenwerking , ondanks de inspanningsverplichting die op
partijen daartoe rust, niet tot overeenstemming leiden, kan geen der partijen het sluiten van nadere
overeenkomsten eenzijdig afdwingen.
Ad 6. Looptijd en planning
Men komt nogal eens intentie-overeenkomsten tegen zonder specifieke looptijd. De gedachte daarachter
is dat een intentie-overeenkomst in feite vanzelf ophoudt te bestaan door het succes of het falen.
Het kan echter ook prettig zijn om duidelijk een grens te stellen.
Hoewel de looptijd van de overeenkomst en de planning in feite niets met elkaar van doen hebben komt
het er inhoudelijk toch wel op neer dat ze elkaar beinvloeden. Men gaat geen intentie-overeenkomst aan
voor 10 jaar indien de in de overeenkomst geregelde zaken binnen 2 jaar zullen zijn afgerond conform
de planning. De looptijd is in dat kader in feite een soort absolute limiet waarbinnen partijen met elkaar
in een ander traject terecht moeten zijn gekomen (niet verder gegaan of wel verdergegaan).
Hierin geven partijen aan wat (gebaseerd op de planning) hun uiterlijke limiet is waarbinnen ze nog aan
elkaar gebonden willen zijn.
De planning die vaak een bijlage is bij de overeenkomst geeft wat gedetailleerder aan hoe partijen in
eerste aanleg tegen het geheel aankijken en wat door wie op welk moment gedaan moet worden.
Voorbeeld
Deze overeenkomst eindigt van rechtswege na verloop van 5 jaren , i.c. op 31 juli 2006.
En/ Ofwel
Partijen conformeren zich bij de uitvoering van deze overeenkomst aan het gestelde in de als bijlage 5
aangehechte planning.
Ad 7. Ontbindende voorwaarden/ beeindiging
Veel overeenkomsten kennen ontbindende voorwaarden. Bij intentie-overeenkomsten is dat niet altijd
het geval, met name omdat in de overeenkomst zelf al zgn. “ontsnappingsclausules” zijn ingebouwd, die
de kern van de overeenkomst aantasten. Daarmee is de overeenkomst “ontbonden” voor zover dat nodig
is. De bepalingen over het dragen van kosten e.d. blijven dan nog gewoon geldig.
In sommige gevallen kan het echter ook verstandig zijn een aantal ontbindende voorwaarden op te
nemen. Daartoe kunnen onder meer gerekend worden het faillissement van één der partijen of de
surseance van betaling van één der partijen of bijvoorbeeld een publiekrechtelijke belemmering.
Ook kan men als ontbindende voorwaarde opnemen het overschrijden van de planning met een
bepaalde termijn, het tenietgaan van een zaak die wezenlijk is voor de overeenkomst etc.
Direct aansluitend op deze ontbinding dient goed geregeld te worden wat de posities van de betrokken
partijen zijn. Daarbij dienen risico’ s te worden vermeden. In dergelijke gevallen zijn grondposities vaak
een issue dat aandacht verdient.
Voorbeeld
In geval van ontbinding van de overeenkomst zoals hierboven beschreven zullen de private partijen op
eerste verzoek van de publieke partijen hun rechten op de gronden binnen het plangebied over dragen
aan deze publieke partijen tegen de prijs waarvoor de marktpartijen deze gronden hebben verworven
ofwel tegen de huidige marktwaarde (datum ondertekening overeenkomst). Bij gebreke van
overeenstemming over de marktwaarde zullen partijen deskundigen inschakelen die gezamenlijk weer
een derde deskundige zullen aanwijzen en zo gezamenlijk de prijs vaststellen.
Ad 8. Formele bepalingen
Tot slot komen we dan in de formelere bepalingen terecht die men in elke overeenkomst aantreft, zoals
(verbod van ) contractsovername, gewijzigde omstandigheden, faillissement, domicilie, rechtskeuze en
forum etc.
Speciale aandacht behoeven in dit kader nog de gewijzigde of onvoorziene omstandigheden. Deze
hebben in deze fase nog niet zoveel impact als in de realisatiefase, maar kunnen toch grote invloed
hebben op de kosten. Dat betekent in principe dat er flexibiliteit nodig is in de overeenkomst. Dat wil
zeggen dat partijen vrijelijk met elkaar moeten kunnen beslissen om wel of niet door te gaan en om
eventuele extra kosten in de planvorming te accepteren of niet. Deze bepaling hangt ook samen met het
gestelde over de looptijd , de planning en eventuele ontbindende voorwaarden.
Het is in ieder geval zaak dat in geval van onvoorziene omstandigheden partijen de mogelijkheid hebben
met elkaar en in overleg de zaak te beschouwen en om eventueel te heronderhandelen.
Voorbeeld
In geval van onvoorziene omstandigheden zullen partijen zo spoedig mogelijk met elkaar in overleg
treden om te bezien of er mogelijkheden zijn om de doelstelling van de overeenkomst alsnog te bereiken
op een wijze die recht doet aan de bedoelingen van alle partijen.
Voor wat betreft contractsovername kan ervan worden uitgegaan dat een intentie-overeenkomst
dermate gebonden is aan de specifieke kwaliteiten van de betrokken partijen dat contractsovername zal
worden uitgesloten of in ieder geval gebonden is aan de schriftelijke toestemming van de wederpartij.
De andere formele bepalingen zijn hier niet meegenomen tegen de achtergrond van het feit dat dit niet
wezenlijk verschillend is van de algemene contractenleer.