complete uitspraak

Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/534179 / KG ZA 13-56 MW/MV
Vonnis in kort geding van 14 maart 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser bij dagvaarding van 18 januari 2013,
advocaat mr. H.J. Menger te Amsterdam,
tegen
[gedaagde], handelend onder de naam Juristenkantoor Mr. [A] Amsterdam,
zaakdoende te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Frissen te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 29 januari 2013 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte
dagvaarding. [gedaagde] is op die zitting niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. Bij brief van 29 januari 2013 van mr.
Frissen is het verstek gezuiverd. De terechtzitting is vervolgens bepaald op 13 februari 2013. Bij brief van 13 februari 2013 van mr.
Frissen heeft [gedaagde] de voorzieningenrechter, mr. M. van Walraven, gewraakt. De wrakingskamer van deze rechtbank heeft de
wraking ter terechtzitting van 15 februari 2013 behandeld. Diezelfde dag heeft de wrakingskamer het wrakingsverzoek mondeling
afgewezen. De terechtzitting is vervolgens bepaald op 28 februari 2013. [eiser] heeft bij die gelegenheid vordering I van het
petitum van de dagvaarding ingetrokken. De vordering tot doorbetaling van loon en vakantiegeld heeft [eiser] beperkt tot en met
28 februari 2013.
[gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Ter zitting was [eiser] met mr. Menger aanwezig. Aan de zijde van [gedaagde] waren aanwezig mr. [A] en zijn zoon [B] met mr.
Frissen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. Met ingang van 19 oktober 2012 heeft [eiser] werkzaamheden verricht ten behoeve van [gedaagde]. Zij is de partner van [A].
[eiser] is met [gedaagde] in contact gekomen na een advertentie op de website JBB.nl (Juridische Banenbank). In die advertentie is
onder meer het volgende opgenomen:
Functieomschrijving
Juristenkantoor Mr. [A] Amsterdam zoekt voor spoedige indiensttreding academisch afgestudeerd jurist in de civielrechtelijke
afstudeerrichting ter ondersteuning van onze algemene juristenpraktijk, tevens belastingjuristenpraktijk.
2.2. [gedaagde] heeft als beloning voor de werkzaamheden in totaal € 1.800,- contant aan [eiser] betaald.
2.3. Op 24 december 2012 heeft [eiser] zijn werkzaamheden ten behoeve van [gedaagde] opgeschort omdat hij niet langer betaald
kreeg. Eveneens op 24 december 2012 heeft [gedaagde] de overeenkomst met [eiser] met onmiddellijke ingang opgezegd.
2.4. Bij e-mailbericht van 9 januari 2013 (productie 2 van [eiser]) heeft mr. Menger [gedaagde] onder meer het volgende bericht:
Cliënt is sinds 19 oktober 2012 krachtens een arbeidsovereenkomst bij u werkzaam als jurist. Overeengekomen is dat de hoogte
van het loon de hoogte heeft van dat van een advocaat-stagiair, te weten € 2.145,= per maand bruto, exclusief 8% vakantiegeld.
Helaas heeft cliënt moeten constateren dat u stelselmatig in gebreke bent gebleven het hem toekomende loon tijdig te betalen.
Cliënt heeft u diverse malen gesommeerd zijn loon te betalen, echter zonder resultaat. In verband met uw wanbetaling heeft cliënt
eind december 2012 zijn werkzaamheden voor u opgeschort.
(…)
Vervolgens is [gedaagde] verzocht de loonbetaling aan [eiser] te hervatten. [eiser] heeft zich blijkens de e-mail tevens bereid
verklaard de bedongen arbeid te hervatten.
2.5. Bij e-mail van 9 januari 2013 heeft [gedaagde] mr. Menger – kort gezegd – bericht dat geen sprake is van een
arbeidsovereenkomst doch van een overeenkomst tot het verrichten van diensten.
2.6. Vervolgens heeft mr. Menger, bij e-mail van diezelfde dag, de opzegging van de overeenkomst door [gedaagde] vernietigd.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – kort gezegd – (na gedeeltelijke intrekking van eis) het volgende:
I. (deze vordering is ingetrokken);
II. [gedaagde] te veroordelen het loon van € 2.145,- bruto per maand aan [eiser] te betalen, met ingang van 19 oktober 2012 tot
en met 31 december 2012, met aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 1.800,- netto;
III. [gedaagde] te veroordelen het loon van € 2.207,- bruto per maand aan [eiser] te betalen, met ingang van 1 januari 2013 tot en
met 28 februari 2013;
IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van 8% vakantiegeld over de hiervoor onder II en III bedoelde bedragen (te berekenen
tot en met 28 februari 2013);
V. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de hiervoor onder II en III
bedoelde bedragen;
VI. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over alle voormelde bedragen;
VII. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. [eiser] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. De feitelijke uitvoering van de overeenkomst bepaalt of in dit
geval sprake was van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht. Uit de advertentie (zie 2.1) valt af te
leiden dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. [eiser] had geen enkele vrijheid bij de wijze waarop hij zijn werkzaamheden
uitvoerde. De arbeid werd persoonlijk door [eiser] verricht en er was sprake van een gezagsverhouding. De werktijden werden
eenzijdig door [gedaagde] bepaald. De hoogte van het loon van [eiser] was op geen enkele wijze afhankelijk van de hoeveelheid
gewerkte uren. [eiser] heeft geen VAR-verklaring hoeven te verstrekken en hij verrichtte geen werkzaamheden voor anderen dan
[gedaagde]. Dit zijn allemaal omstandigheden die wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Aan de in dit geding
ingebrachte verklaringen van [gedaagde] en [A], waaruit het tegendeel zou moeten blijken, kan geen waarde worden gehecht
omdat zij partijgetuigen zijn. Er was geen sprake van een dringende reden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst zonder het
in acht nemen van een opzegtermijn kon worden opgezegd. De opzegging is volgens [eiser] overigens ook vernietigbaar indien
aangenomen wordt dat hij krachtens een overeenkomst van opdracht werkzaam was. In beide gevallen had [gedaagde] de
toestemming nodig als bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna het BBA) en die
toestemming ontbrak. Op 24 december 2012 heeft [eiser], nadat hij tal van malen om betaling van zijn loon had verzocht, zijn
werkzaamheden opgeschort. Hierin kan geen dringende reden worden gezien die een ontslag op staande voet rechtvaardigt.
3.3. [gedaagde] heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Er was geen sprake van een
arbeidsovereenkomst. Dit blijkt uit de verklaringen van [A], zijn zoon [B], [gedaagde] en van de administrateur ([C] te Nieuwegein).
Hieruit blijkt onder meer dat [gedaagde] sinds 1 juli 2010 geen arbeidsovereenkomsten meer sluit ten behoeve van haar
onderneming. Ook in verschillende door [eiser] geschreven e-mails betitelt hij zichzelf als opdrachtnemer of spreekt hij over
opdracht. [eiser] heeft ook zelf gekozen voor het aangaan van een overeenkomst van opdracht en voor contante uitbetalingen; hij
verrichtte immers nog andere werkzaamheden in de horeca en hij genoot een bijstandsuitkering van de gemeente Amsterdam.
Afgesproken is verder dat de overeenkomst van opdracht voor de duur van drie maanden zou worden aangegaan, waarbij een
uurtarief gold van € 13,30. Bij het vaststellen van dit uurtarief is aangehaakt bij het inkomen van een beginnend jurist zonder
ervaring van € 2.130,- die hiervoor 160 uur (is vier weken) werkt. Overigens valt niet in te zien op welke gronden met ingang van 1
januari 2013 een hogere beloning zou moeten gelden. Toen [eiser] op 24 december 2012 zijn werkzaamheden opschortte heeft
[gedaagde] hem in de gelegenheid gesteld zijn werkzaamheden op 27 december 2012 te hervatten. Voor het geval hij dit niet zou
doen, heeft zij de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. Er is sprake van grove schuld aan de zijde van [eiser]. Hij
kreeg nog een luttel bedrag van [gedaagde], dat zij helaas niet kon uitbetalen omdat tot tweemaal toe bankpassen werden
“ingeslikt”. Het niet uitbetalen van dit luttele bedrag rechtvaardigt geen opschorting van werkzaamheden. [eiser] heeft hiermee
niet proportioneel gehandeld en hij heeft hierdoor schade toegebracht aan de onderneming van [gedaagde]. Dringende
werkzaamheden werden immers niet meer uitgevoerd, of moesten door andere, duurdere, medewerkers worden uitgevoerd. Die
schade maakt dat [eiser] geen recht meer heeft op welke betaling dan ook van [gedaagde]. Mocht overigens al worden
aangenomen dat sprake was van een dienstverband, dan kan het opschorten van de werkzaamheden door [eiser] als een
dringende reden voor een ontslag op staande voet worden aangemerkt.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de
voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht
consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van
één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Het spoedeisend belang van [eiser] bij het instellen van zijn vorderingen is erin gelegen dat hij (als starter op de arbeidsmarkt)
voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de betalingen van [gedaagde]. [eiser] is dan ook ontvankelijk in dit kort geding.
4.3. Allereerst ligt de vraag voor hoe de afspraken die zijn gemaakt tussen [eiser] en [gedaagde] dienen te worden gekwalificeerd.
Uitgangspunt hierbij is de bedoeling van partijen alsmede de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de afspraken. De
voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de bedoeling van partijen erin was gelegen een overeenkomst van opdracht
aan te gaan. Dit blijkt onder meer uit de door [eiser] opgestelde e-mails van 27 december 2012 en 3 januari 2013 (zie productie 1
van [eiser]) waarin hij de woorden opdrachtnemer en opdracht gebruikt en uit de door [gedaagde] in het geding gebrachte
schriftelijke verklaringen. [eiser] erkent dat tijdens het sollicitatiegesprek is gesproken over de mogelijkheid een overeenkomst van
opdracht aan te gaan (zie onder punt 8 van de pleitnota van mr. Menger). Er zijn nimmer salarisstroken of loonspecificaties
verstrekt door [gedaagde] en [eiser] heeft hierom (blijkens de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie) ook niet om
verzocht. Evenmin zijn loonbelasting en premies afgedragen door [gedaagde] en ook dit is niet door [eiser] aan de orde gesteld. De
afspraken tussen partijen zijn niet op schrift gesteld en de betalingen die zijn verricht aan [eiser] zijn contant gedaan; ook deze
omstandigheden duiden voorshands eerder op een overeenkomst van opdracht dan op een arbeidsovereenkomst.
4.4. Uit de stellingen van beide partijen blijkt dat (tenminste) is overeengekomen dat [eiser] € 2.130,- op maandbasis voor zijn
werkzaamheden van [gedaagde] zou ontvangen. Volgens [gedaagde] zou [eiser] voor twee proefdagen (op 19 en 22 oktober 2012)
niet betaald hoeven worden, maar deze stelling is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat de
overeenkomst slechts zou zijn aangegaan voor een periode van drie maanden. Daar staat tegenover dat [eiser] onvoldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat de beloning met ingang van 1 januari 2013 zou worden verhoogd.
4.5. [eiser] heeft vervolgens aangevoerd dat, ook als sprake is van een overeenkomst van opdracht, in dit geval het BBA van
toepassing is. Het BBA is immers niet alleen van toepassing op arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:610 BW, doch kan
ook, onder voorwaarden, op een overeenkomst van opdracht van toepassing zijn. In dit geval is de voorzieningenrechter
voorshands van oordeel dat het BBA van toepassing is. Er is sprake van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA. [eiser] moest
immers zijn werkzaamheden persoonlijk verrichten en hij heeft geen werkzaamheden voor andere opdrachtgevers verricht.
Volgens [gedaagde] was [eiser] weliswaar tevens werkzaam in de horeca, maar dit is gezien de uitdrukkelijke betwisting door
[eiser] niet aannemelijk geworden. Bovendien betreffen werkzaamheden in de horeca wezenlijk andere werkzaamheden dan op
een juridisch adviesbureau. [eiser] liet zich niet door anderen bijstaan en de door [eiser] verrichte arbeid was voor hem niet slechts
een bijkomstige werkzaamheid. Zijn inkomsten diende hij in overwegende mate te genereren uit zijn werkzaamheden ten behoeve
van [gedaagde].
4.6. Ervan uitgaande dat het BBA van toepassing is, is voor beëindiging van de overeenkomst, tenzij sprake is van een dringende
reden, een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf vereist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] op 24
december 2012 terecht zijn werkzaamheden heeft opgeschort. Blijkens de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie en smsberichten heeft hij meerdere keren om betaling van zijn loon verzocht. Op 24 december 2012 verrichtte [eiser] bijna twee
maanden lang werkzaamheden voor [gedaagde], terwijl hij nog niet voor één maand was betaald. Opschorting van de
werkzaamheden wordt dan ook niet disproportioneel geacht. De reden die [gedaagde] opgaf voor het niet tijdig uitbetalen van het
loon, te weten dat haar bankpasjes waren “ingeslikt” komt voorshands niet sterk over. Uit het voorgaande vloeit voort dat
opschorting van de werkzaamheden door [eiser] niet als een dringende reden heeft te gelden die de onmiddellijke beëindiging van
de overeenkomst door [gedaagde] kon rechtvaardigen. Hieruit vloeit tevens voort dat [eiser] niet aansprakelijk kan worden geacht
voor de beweerde schade als gevolg van de opschorting van zijn werkzaamheden. Nu geen dringende reden aanwezig wordt
geacht, volgt hieruit dat een ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf vereist was. Nu die ontslagvergunning ontbreekt, is de
vordering tot (door)betaling van de beloning van [eiser] toewijsbaar. Het restitutierisico staat hieraan niet in de weg. [eiser] heeft
zijn vordering tot doorbetaling van het loon beperkt tot en met 28 februari 2013. Het geldbedrag dat [gedaagde] zal moeten
voldoen, is daarmee relatief beperkt van omvang. Ook het verweer van [gedaagde] dat [eiser] eerst een nota dient te sturen,
alvorens zij verplicht kan worden tot betaling over te gaan, staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Gebleken is
immers dat [eiser] ook met betrekking tot het reeds betaalde bedrag van € 1.800,- geen nota’s heeft verzonden.
4.7. Nu in dit geval niet wordt uitgegaan van het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW zijn de
vorderingen onder IV en V zoals genoemd onder 3.1 (vakantiegeld en wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW) niet toewijsbaar.
Wel toewijsbaar is vordering VI (wettelijke rente).
4.8. Nu partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren
als na te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van
€ 2.130,- per maand, vanaf 19 oktober 2012 tot en met 28 februari 2013, onder aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 1.800,en te vermeerderen met de wettelijke rente over het totaal te betalen bedrag vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag van
voldoening,
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van
de griffier mr. M. Veraart op 14 maart 2013.?