A. Codificatie

Overzicht studiestof Rechtsgeschiedenis 2016-2017
A. Codificatie
Begripsbepaling
Uit de tijd van de Romeinen stamt de onderscheiding tussen het geschreven recht (ius
ex scripto) en ongeschreven recht (ius ex non scripto). Voortkomend uit een behoefte
aan rechtszekerheid is men begonnen met het op schrift stellen van rechtsregels. Echter,
niet elk geschreven recht is een codificatie. Het begrip codificatie stamt uit de
Verlichting en kan worden gedefinieerd als geschreven recht, waaraan de overheid een
aan haar gezag ontleende, uitsluitende gelding toekent; deze exclusiviteit maakt de
rechtsoptekening tot een volledige. Hieruit voortvloeiend dienen drie kenmerken
aanwezig te zijn om te kunnen spreken van een codificatie, namelijk:
• Een overheid;
• Op schrift gesteld recht;
• De volledigheid van dat recht, wat inhoudt dat er binnen het gebied waarin het
recht is opgetekend geen ander recht geldt.
Geschreven recht dient altijd uitgelegd te worden, pas dan krijgt het betekenis. Er
bestaat hierbij een verhouding tussen hij die de tekst schrijft (de wetgever) en hij die de
tekst uitlegt (de rechter).
De wetgever
De wetgever dient zo eenduidig mogelijk wetten op te stellen. Zijn taal moet ‘droog’
zijn: zij moet geen synoniemen, leenwoorden of uitdrukkingen bevatten.
Tijdens de Verlichting heerste de opvatting dat de rechter niet meer dan la bouche de la
loi diende te zijn. Hij hoefde de wet alleen toe te passen en niet uit te leggen. Echter,
iedere wet moet worden uitgelegd. De uitlegger bepaalt de betekenis en inhoud van de
wet en is daarbij niet afhankelijk van de intentie van de wetgever. De macht van de
wetgever is dus beperkt. Vaak hebben wetgevers getracht hun invloed te vergroten.
Frederik van Pruisen verbood in 1749 elk commentaar op zijn wetboek en in de tijd van
de Verlichting werd het verplicht een uitleg aan de wetgever te vragen, een référé
législatif genoemd. De belangrijkste functie van de wetgever is dat hij autoriteit verleent
aan een wettekst. Hij verklaart dat de tekst als bron van recht mag dienen waarbuiten
geen ander recht geldt. De wettekst is exclusief, oftewel onuitputtelijk, oftewel
onvolledig.
Hoewel codificatie beperkte macht heeft, is het niet nutteloos. Allereerst zorgt het voor
rechtszekerheid, hetgeen met name van belang is in het strafrecht. Daarnaast heeft
het ook een economische functie (grensoverschrijdend handels- en betalingsverkeer
vraagt om een eenduidige regeling) en een politieke functie (het smeden en
verstevigen van nationale eenheid).
Omdat de interpretator van wetteksten een officiële status heeft en gezag geniet, zal zijn
interpretatie algemeen worden geaccepteerd. De vrijheid van interpretatie zorgt dat de
codificatie geen onvolledigheden vertoont. De codificatie is onuitputtelijk.
De rechter
Er zijn verschillende soorten van interpretatie door rechters, namelijk:
• Grammaticale interpretatie: de rechter kijkt naar de betekenis van de woorden
in het dagelijks taalgebruik;
• Wetshistorische interpretatie: de rechter kijkt naar wat de wetgever met de
tekst heeft bedoeld;
• Rechtshistorische uitleg: de rechter kijkt naar de herkomst van een bepaalde
regel (bijvoorbeeld het Romeinse recht);
• Systematische uitleg: de rechter kijkt naar hoe een regel past in het stelsel van
de wet en hoe deze zich verhoudt tot andere regels;
facebook.com/slimstuderenrechtengroningen
1
Overzicht studiestof Rechtsgeschiedenis 2016-2017
•
•
Analogie: de rechter past een regel toe die niet op het te beslissen geval van
toepassing is qua bewoordingen, maar wel van toepassing is op een geval dat lijkt
op het te beslissen geval;
Teleologische interpretatie: de rechter houdt het doel van de regeling in het
oog en maakt de uitleg ondergeschikt aan dat doel.
Het is niet zo dat een uitlegger binnen deze methoden moet blijven of er één moet
kiezen. De overheid heeft de rechter de autoriteit gegeven recht te spreken en recht te
interpreteren. De rechter mag niet de innerlijke waarde of billijkheid van de wet
beoordelen (art. 11 AB) of weigeren recht te spreken (art. 13 Rv). Hij is daarnaast
verplicht de rechtsgronden aan te vullen welke niet door de partijen mochten zijn
aangevoerd (art. 48 Rv). Deze verplichting tot uitlegging maakt de wet nooit onvolledig.
In Engeland is de rechter verplicht te kijken naar de traditionele betekenis van de
wettekst. Hij mag dus niet interpreteren. Wanneer de wettekst echter ontoereikend blijkt
te zijn in het kader van het te beslissen geval dan mag hij terugvallen op het
rechtersrecht van de common law. Deze rechter is dus eigenlijk geen uitlegger, maar
kleine wetgever. De Engelse rechter is wél verplicht zich te houden aan zijn
precedenten, in tegenstelling tot onze rechter. Dit betekent dat, hoewel een lagere
rechter vaak de interpretatie van de Hoge Raad zal volgen, hij hiertoe niet verplicht is.
Samengevat is het de rechter die eigenlijk uitmaakt wat recht is, aangezien er geen
beperkingen aan zijn uitleg kunnen worden gesteld en hij daarnaast verplicht is tot
uitlegging van de wet.
B. Codificatie en natuurrecht
Declaration of Independence
In de 18e eeuw voerden Engeland en Frankrijk verwoede oorlogen. Om de kosten hiervan
te kunnen betalen, voerde het Engelse parlement nieuwe belastingen in haar
Amerikaanse koloniën in. De kolonisten kwamen hiertegen in opstand, aangezien zij niet
werden vertegenwoordigd in het parlement (no taxation without representation).
De kolonisten wisten aanvankelijk niet goed wat ze wilden bereiken met deze opstand.
Hier bracht journalist Thomas Paine verandering in. Hij schreef het boek Common
Sense, waarin hij tot onafhankelijkheid oproept en een beroep doet op het gezonde
verstand van de mensen. Het was een duidelijk product van de Verlichting. Mede als
gevolg van dit boek werd op 4 juli 1776 de Declaration of Independence aangeboden
aan het Congres. De Declaration begint met een opsomming van enkele
onvervreemdbare rechten en benoemt het recht, zelfs de plicht, een regering af te zetten
die deze onvervreemdbare rechten schendt. Deze rechten zijn vanzelfsprekend en
natuurlijk zodat zij niet hoeven te worden bekrachtigd of vastgesteld. Oftewel: de
Declaration of Independence was gebaseerd op het natuurrecht.
Ius civile en ius naturale
Al sinds de klassieke oudheid heerst de overtuiging dat er een rechtsorde bestaat die
boven het menselijke recht staat: het natuurrecht. De Romeinse rechtsbronnenleer
maakte onderscheid tussen rechtsregels die specifiek golden binnen de eigen staat (ius
civile) en rechtsregels die universele gelding hadden (ius gentium). Ook werd er vaak
gebruik gemaakt van de term natuurrecht (ius naturale).
Positivisme en natuurrecht
De antieke rechtsfilosofie kent een tegenstelling tussen aanhangers van de Epicureïsche
school en die van de Stoa. Volgens Epicurus zou de mens zich vrijwillig hebben
onderworpen aan gezag én zijn voorschriften om hiermee een einde te maken aan
anarchie.
facebook.com/slimstuderenrechtengroningen
2
Overzicht studiestof Rechtsgeschiedenis 2016-2017
De Epicureïsche stroming erkent daarom geen ander recht dan de wetgeving die door
bevoegde overheidsinstanties is voorgeschreven en ingesteld. Er wordt niet zozeer
gekeken naar de inhoud van het recht, maar naar de herkomst: de overheid. Dit wordt
een positivistisch rechtsbegrip genoemd.
De Stoa was daarentegen van mening dat het recht niet alleen door een
overheidsinstantie kan worden voorgeschreven, maar dat het inhoudelijk moet worden
beoordeeld op zijn rechtsvaardigheidsgehalte. Het recht moet worden gemeten aan
de ratio die de mens voorschrijft wat recht is. Recht wordt niet door mensen gemaakt
maar is een natuurlijk gegeven dat men in zichzelf door middel van redenering kan
vinden. Hieruit volgt dat de Stoa een materieel rechtsbegrip kent: recht is datgene
wat inhoudelijk conform is aan de menselijke rede.
Ius gentium en ius naturale
Niet al het Romeinse recht was in wetten vastgelegd: dit gold alleen voor het ius civile.
De begrippen ius gentium en ius naturale werden daarnaast vaak door elkaar gebruikt
voor rechtsregels die niet nationaal-Romeins maar supra-nationaal en van algemene
toepassing waren. Echter, het begrip ius gentium is puur feitelijk terwijl het begrip ius
naturale een morele lading heeft. Hierbij kun je denken aan de slavernij, waarover
regels in het ius gentium golden. Volgens het eigenlijke natuurrecht (ius naturale) zijn
alle mensen echter vrij.
Het natuurrecht in de middeleeuwen
Keizer Justinianus heeft in de 6e eeuw na Christus al het Romeinse recht (ius civile én
ius gentium) gecodificeerd. Hierna gold enkel nog dit ius civile als rechtsbron, aangezien
al het recht hiertoe was gaan behoren.
Het door Justinianus vastgestelde Corpus Iuris Civilis werd ook in de Middeleeuwen
gebruikt waardoor het natuurrecht niet meer als afzonderlijke discipline werd behandeld.
Het natuurrecht werd echter wel onderwezen in combinatie met het kerkelijke recht
(canonieke recht), welke hier grote waarde aan hechtte. Het natuurrecht werd gezien
als het overal en altijd geldende recht dat God aan de mensheid heeft gesteld. Het
overige recht kon en moest aan dit natuurrecht worden getoetst. Hierdoor ontstond een
hiërarchie van rechtsbronnen. Op deze manier was het mogelijk het positieve recht te
corrigeren op onbillijkheden.
Hugo de Groot en het natuurrecht
In de 17e eeuw werd de relatie tussen natuurrecht, theologie en canoniek recht
verbroken en werd het natuurrecht een onafhankelijke juridische discipline. Dit kwam
met name door Hugo de Groot (1583-1645). Hij verklaarde in zijn werk De Iure belli ac
pacis dat er ook natuurrecht zou bestaan wanneer er geen God was. Oftewel: het
natuurrecht staat los van het bestaan van God. Dit werk is nog altijd één van de meest
gezaghebbende bronnen van het Volkenrecht. Dit is het recht dat geldt tussen staten
onderling. Er ontstond in die tijd een opvatting dat in plaats van het Romeinse recht het
natuurrecht centraal moest staan. Men kwam namelijk tot de conclusie dat veel recht uit
het Corpus Iuris Civilis tijd en plaats gebonden was en dat er voor veel vraagstukken
rationelere oplossingen mogelijk waren. Deze oplossingen waren met name afkomstig uit
het natuurrecht.
The age of reason
Hoewel al sinds John Locke (1632-1704) en de Middeleeuwse denker Thomas van Aquino
de idee bestond dat aan het natuurrecht een recht op revolutie kon worden ontleend,
werd dit pas tijdens de Verlichting in praktijk gebracht. De idee dat de mens zijn
verstand moest gebruiken leidde ertoe dat de Verlichting ten grondslag heeft gelegen
aan vele revoluties. Immers, toetsing van de politieke en sociale realiteit aan het
natuurrecht leidde tot de conclusie dat er veel moest veranderen.
facebook.com/slimstuderenrechtengroningen
3
Overzicht studiestof Rechtsgeschiedenis 2016-2017
Het natuurrecht bood de oplossing dat een vorst afgezet kon worden wanneer hij niet
naar de rede wilde luisteren. Toch kende Europa ook veel verlichte monarchen, waarop
Frankrijk de grote uitzondering was.
Rousseau en het ‘contrat social’
Het Contrat Social van Rousseau (1712-1778) bevat zijn theorie over de relatie tussen
de overheid en zijn onderdanen. In die tijd werd deze relatie bepaald door traditie of
gewoonterecht van de heersende elite. Deze traditie hield in dat het volk was gebonden
aan de wil van de soeverein, zonder zelf een wil tot uitdrukking te kunnen brengen. Als
gevolg hiervan waren wetten niet de uitdrukking van de wil van het volk maar werden zij
opgelegd door de soeverein.
Rousseau vroeg zich af hoe het kon dat de meerderheid zich moest gedragen naar de wil
van de minderheid. Daarom introduceerde hij het begrip contrat social
(maatschappelijk verdrag). Door middel van het sluiten van een dergelijk verdrag kan
een groep individuen vrijwillig besluiten een natie te vormen. Door het sluiten van dit
verdrag onderwerpt iemand zijn individuele wil aan de wil van de gemeenschap.
Wat betreft codificatie houdt dit in dat een individu alleen gebonden kan zijn aan regels
die de uitdrukking zijn van de wil van de gemeenschap. Een wet in materiële zin kon
volgens Rousseau alleen in werking treden als de meerderheid van het volk hiermee in
had ingestemd. De wet, gemaakt met instemming van het volk, geldt dus als enige
rechtsbron. De gewoonte en het natuurrecht worden hierdoor van het recht uitgesloten.
De negentiende-eeuwse codificatiegedachte is gebaseerd op het Contrat Social: al het
recht moet berusten op de wet, zoals door de wil van de wetgever vormgegeven.
Vernunftrecht
De wederopleving van het natuurrecht als zelfstandige juridische discipline viel samen
met de opkomst van het rationalisme. Het rationalisme is de geestelijke stroming die
wordt gedragen door de overtuiging dat de menselijke rede alléén in staat is door te
dringen tot de laatste waarheden; aan de rede, de ratio, zouden geen grenzen zijn
gesteld. Het nieuwe, rationalistische natuurrecht had geen banden meer met het
Romeinse recht en werd vooral van invloed in de Duitse gebieden. De systematici die
zich hiermee bezig hielden, waaronder Samuel Pufendorf, Christian Thomasius en
Christian Wolff, hebben veel privaatrechtelijke basisbegrippen voor het eerst
geïntroduceerd. Zij onderwezen niet het zogeheten ius constitutum (het recht zoals het
was), maar het ius constituendum (het recht zoals het zou moeten zijn). Hoewel het
leek alsof de toekomst van het Europese privaatrecht in het natuurrecht lag, was deze
toch weggelegd voor een herbestudering van het Romeinse recht en de codificaties die
hier gevolg van zijn geweest.
Natuurrecht en codificatiestreven
De Verlichting hield op juridisch gebied in dat elk land trachtte een nationale codificatie
tot stand te brengen die niet langer gebaseerd was op het Romeinse recht en exclusieve
werking had. Deze codificatiepogingen vonden hun oorsprong in het natuurrecht.
Hoewel in het natuurrecht een codificatie in principe overbodig is, werd de noodzaak
hiervan toch gezien door natuurrechtsgeleerden. Ten eerste omdat voor bepaalde zaken
in het natuurrecht geen oplossingen zijn en ten tweede omdat codificatie zeer
wenselijk werd geacht voor het strafrecht. Dit had te maken met het
legaliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat men pas mag straffen wanneer het
misdrijf, op het moment dat het heeft plaatsgevonden, strafbaar was gesteld in de wet.
Dit door de Italiaan Cesare Beccaria ingevoerde beginsel bracht de noodzakelijkheid van
codificatie met zich mee. Uiteindelijk ontstond uit dit verlangen het strafrecht te
codificeren tevens een verlangen het burgerlijk recht te codificeren. Hoewel men zou
verwachten dat dit op het natuurrecht gebaseerde burgerlijk recht voor elk land gelijk
zou zijn, was dit niet het geval.
facebook.com/slimstuderenrechtengroningen
4
Overzicht studiestof Rechtsgeschiedenis 2016-2017
Dit kwam omdat men het noodzakelijk achtte – in overeenstemming met de leer van
Montesquieu - het natuurrecht aan te passen aan de lokale omstandigheden. Dit was
uiteraard in strijd met één van de grondbeginselen van het natuurrecht: zijn
universaliteit.
Tegen het einde van de 18e eeuw ontstond de nodige twijfel omtrent de theoretische
vooronderstellingen waarop het natuurrecht was gebouwd. Er viel zelfs hier en daar een
hernieuwde waardering van het Romeinse recht waar te nemen. Er ontstond een
dilemma tussen de twijfels aan het Romeinse recht enerzijds en de praktische en
theoretische bezwaren tegen de toepassing van het natuurrecht anderzijds. De enige
uitweg bleek codificatie en uit dit dilemma zijn dan ook de negentiende-eeuwse
codificaties geboren.
Slotbeschouwing
In de negentiende en een groot deel van de twintigste eeuw heerste het idee dat het
natuurrecht achterhaald was en dat de wet moest worden gezien als enige rechtsbron.
Dit had twee belangrijke oorzaken:
• De invloed van de Historische School, welke benadrukte dat het ware recht niet
kan worden gevonden in een zuiver cerebrale exercitie die tot een altijd en overal
geldige uitkomst leidt;
• De invloed van Rousseau’s denkbeelden, waarin geen andere rechtsregels
worden toegelaten dan die welke berusten op het uitdrukkelijke bevel van de
soeverein.
Na de Tweede Wereldoorlog vond er een herwaardering van het natuurrecht plaats,
welke tot uiting kwam in de totstandkoming van het Europese Verdrag tot Bescherming
van de Rechten van de Mens en in veel nieuwe Europese Grondwetten. Hierin werd het
namelijk mogelijk wetten te toetsen aan in de Grondwet opgenomen mensenrechten.
facebook.com/slimstuderenrechtengroningen
5