Add Title Here

INLEIDING TOT HET RECHT
PRIVAATRECHT
Prof. Dr. Rogier de Corte
Thema 2b - het rechtsfenomeen
1ste bac. PSW – academiejaar 2005-06
Inleiding Thema2-b
17 okttober 2005
Het rechtsfenomeen
wat is het probleem bij de inhoudelijke
omschrijving van wat is recht?
- verschillende verschijningsvormen van recht
individuele case, algemene regel, verantwoording
- verschillende functies van het recht
distributief, ruimte creërend, handhavend
- inhoudelijke diversiteit
humanitaire interventie in Somalië, overspel …
- maatschappelijk verschillende visies
bevrijding onderdrukten, veiligheid heersers
probleem recht
identiteitscrisis van het recht
recht (en juristen) boden eeuwenlang oplossingen
voor maatschappelijke problemen,
oplossingen vanuit een relatief gesloten denkwereld
deze oplossingen werden spontaan aanvaard,
verwijzend naar een zeker sacraal element dat met
recht verweven was
recht is probleemloos bij spontane aanvaarding van
de geboden oplossingen
probleem recht
vanaf de jaren 1960 verdwijnt spontane aanvaarding
 zij die verantwoording vragen aan anderen, moeten zich nu zelf
verantwoorden (controle rechterlijke macht …)
 recht wordt één van de maatschappelijke systemen naast de vele
andere (invoering bemiddeling als oplossingsmodel)
 de maatschappij zelf is niet meer uniform, zodat het
oplossingspatroon voor conflicten dit ook niet meer is
oplossing
- 5 grote stromingen in het recht duiden - elk van deze
stromingen legt bepaalde aspecten bloot
- maatschappelijke kader waarin het recht zich beweegt
I - Vijf benaderingen
 natuurrecht school
 rechtspositivisme
 functionele rechtsleer
 Juristic Concepts-theorie
 Law and Economics
A. Natuurrechtschool
de kern van fundamentele rechtsregels zijn te herleiden
tot de natuur van het «mens-zijn»
concrete rechtsregels zijn vertalingen van dit
natuurrecht
dit impliceert dat rechtsregels dienen getoetst te worden
aan het natuurrecht en daaraan ondergeschikt zijn
het recht op leven
het recht op eigendom
het recht om te huwen …..
natuurrechtschool
het drama van Antigone van Sophocles
aan wie moet Antigone gehoorzamen?
- aan het bevel van koning Creon
- of aan de goddelijke wet, die haar oplegt
haar broer (Polineikes) te begraven
indien men staande houdt dat onrechtvaardige
wetten niet moeten nageleefd worden, moet
men zich noodzakelijk op het natuurrecht
beroepen
natuurrechtschool
natuurrecht
wordt vervangen door ‘de rechten van de mens’
positiefrechtelijke bepalingen worden
opzij geschoven omdat ze strijdig
worden geacht met de opvattingen
over mensenrechten zoals die nu
zich ontwikkelen
Antigone: onrechtvaardige wetten leef ik niet na!
B. Rechtspositivisme
met de Franse revolutie en de daarop volgende codificatie
wordt recht
a) weggehaald uit het bovenwereldlijke
b) weggehaald uit de sfeer van de ‘gunsten’
c) onderworpen aan de toets van de rationaliteit: normen
worden niet meer geformuleerd naar aanleiding van een
betwisting, maar op voorhand
rechtspositivisme
RECHTSREGELS
krijgen een autonoom bestaan
rechtspositivisme
recht wordt de studie van de rechtsnormen
 normen hebben gelding enkel door hun formele
legitimatie
 de norm wordt niet teruggekoppeld naar de
onstaansreden
 de regel krijgt voorrang boven de norm
dura lex sed lex
omschrijving
recht is
- het geheel van regels & instellingen
- door de overheid
- bindend opgelegd aan de burgers
- ter ordening van de maatschappij
- in rechtvaardigheid
gedragsregel & instelling-1
gedragsregel
bevelen
- wat
- hoe openbare orde
dwingend
aanvullend
beloven
- wat
- grondrechten
gedragsregel & instelling
gedragsregel
bevelen
- wat
- hoe
openbare orde
dwingend recht
aanvullend recht
gedragsregel & instelling
gedragsregel
stadium
van het
bevelen is
nog niet
bereikt
beloven
- wat
- grondrechten
gedragsregel & instelling
instellingen
de complexiteit van de normering is zo groot, dat de
handhaving een gespecialiseerde en voortdurende
ondersteuning vereist:
- algemeen welzijn: OCMW
- bescherming van de privacy: CBPL
- tewerkstelling: VDAB ………….
gedragsregel & instelling-3
instellingen
slachtofferbijstand in de huidige maatschappij
vroeger
art. 1382 B.W. - oplossing met regels
nu
oplossing met instellingen:
- Motorwaarborgfonds
- Commissie Slachtofferhulp
- OCMW ….
opgelegd door gelegitimeerde organen
een belangrijk aspect van een rechtsnorm is de
formele legitimering: eenmaal totstandgebracht door
een bevoegd orgaan heeft de regel gelding, zonder
dat de gelding nog in vraag mag gesteld worden
- geen toetsing van de normen
- op voorhand vastgelegd en publiek gemaakt
- verschil met andere normen
ter ordening van de uitwendigheid
de toepassing van een rechtsregel wordt steeds
geïnitieerd door een uitwendig gedrag, maar blijft
niet noodzakelijk beperkt tot het uitwendig gedrag
strafrecht
verbintenissen uit overeenkomst
verbintenis uit onrechtmatige daad
in rechtvaardigheid
de ordening is geen willekeurige ordening, maar
een ordening waaraan waarden ten grondslag
liggen: gelijkheid, vrijheid, …
het bereiken van de maatschappelijke vrede (rechtvaardigheid) is
de reden waarom rechtsregels worden gemaakt
verhouding tussen de belangen van
het slachtoffer en
de dader
recht versus rechtvaardigheid
eenmaal een regel ‘geformuleerd’ werd
[formalisering van norm]
ontstaat er een structurele spanning tussen
de regel
en
wat als een rechtvaardige oplossing kan doorgaan
eenmaal een norm gecreëerd, kan hij niet getoetst
worden de noch aan de onderliggende waarden
noch aan concrete case
afdwingbaar
 rechtstreeks door overheid of door burger via de
overheid
 verbod van eigenrichting
 niet noodzakelijk elke norm
 volkenrecht
 verlies van overtuigingskracht
beoordeling
 historisch een belangrijke stap tegen willekeur in het
recht – regels worden op voorhand vastgelegd en de
rechter past ze toe
klemtoon ligt op regel niet op rechter
 de rechtspositivistische leer weegt nu nog zwaar
door op het rechtsgebeuren: het verklaart
- het verbod van de toetsing van de wet aan de
grondwet
- het schoorvoetend erkennen van algemene
rechtsbeginselen (Hof van Cassatie)
beoordeling
 statisch en formeel
 de juridische werkelijkheid wordt herleid tot de
‘rechtsregel’ - dura lex sed lex
beoordeling
 werkt sterk vervreemdend
bij ontwikkeling van rationele concepten,
voorwaarden en regels allerhande, krijgen de
regels en voorwaarden een eigen bestaan
en keren zich tegen hun eigen doel ….
C. Functionele rechtsleer
de kern van recht is niet het arsenaal van regels
(objectiveren van het recht), maar wel de
maatschappelijke activiteit van het oplossen van
[bepaalde] problemen volgens [bepaalde] modellen op
een aanvaardbare wijze
Law in action
Law in the books
verantwoorden
waarheden poneren
algemeen
recht, in de zin van het bieden van verantwoorde
oplossingen voor maatschappelijke conflicten, is eerder
een menselijk kunstwerk dan een gegeven
een goede beslissing is een evenwichtige beslissing
waar rekening wordt gehouden met alle aspecten die
mogen betrokken worden bij een beslissing
- proto-juridisch veld
- juridisch veld
- meta-juridisch veld
proto-juridisch veld-1
indien recht de kunst is om goed te beslissen dan is het
« omgaan » met het maatschappelijk conflict dat de
grondslag van de beslissing vormt een eerste belangrijk
gegeven
drie belangrijke inzichten:
 subjectief vs. intersubjectief
 context-bepaald
 bewijsrechtelijk beperkt
het
verhaal
proto-juridisch veld-2
juridisch veld-1
het oplossen van maatschappelijk conflicten geschiedt
aan de hand van verwachtingspatronen: op voorhand
gedefiniëerde oplossingsmodellen = positieve
rechtsnormen
problemen zijn:
 hermeneutische cirkel
 spanning norm - regel
juridisch veld-2
hermeneutische cirkel
 norm wordt gevonden door de feiten, terwijl de
feiten slechts kunnen geselecteerd worden indien
men de norm kent
 de norm zelf verstaat men slechts door zijn tekstelementen, terwijl de tekstelementen slechts
begrijpelijk zijn door het geheel
juridisch veld-3
het doorbreken van de hermeneutische cirkel gebeurt
door:
 het anticipatief beslissen
 het recursief denken
expertise
juridisch veld-3
juridisch veld-4
spanning norm - regel
de norm (het beoogde resultaat) valt niet steeds
samen met de regel (de uitgedrukte tekst)
 een regel kan nooit een norm « vatten »
normdoel
juridisch veld-5
meta-juridisch veld-1
een goede beslissing wordt niet alleen bepaald door:
- een correcte inschatting van het maatschappelijk
conflict dat aan de grondslag ligt
- en door een deskundige toepassing van het
normenmateriaal
gelijkgeaarde conflicten worden met
hetzelfde normenstelsel verschillend
opgelost, zonder dat dit een verstoring is
van de rechtsorde
voorbeeld: vonnis Brusselmans
meta-juridisch veld-2
de beslissing-1
de daad
is voor een jurist een beslissing waarbij:
 op evenwichtige wijze de verschillende
componenten in rekening zijn gebracht
 door de motivering de
aanvaardbaarheid wordt beoogd
Besl = f(PJM)
de beslissing - 3
subjectieve
verhaal 1
&
verhaal bepaalt
norm
intersubjectieve
werkelijkheid
verhaal 2
bestaande rechtsnormen
D. Juristic Concepts-theorie
zoeken naar grondbegrippen in het recht
aanspraken claims
schuld duty
bevoegdheid faculty
aansprakeloosheid
macht power
gebondenheid liability
E. Law & Economics
de rechtsordening verloopt niet via de zgn. juridischethische benadering, maar wel via de economische
beginselen:
- de mens streeft nutsmaximalisatie na
- gaat daarbij rationeel te werk
- met het oog op het verdelen van de koek
bij het nemen van beslissingen moet een kostenbatenanalyse worden gemaakt, waarbij rekening moet
worden gehouden met de externe effecten en de
transactiekosten
III - Rechtssysteem -rechtsorde
 rechtspluralisme
 rechtsmonisme
rechtspluralisme
formeel
wie produceert de regel
de Belgische rechtsorde en de meeste andere
rechtsorden zijn gekenmerkt door zeer grote
diversiteit of pluralisme aan formele bronnen
rechtspluralisme
Vlaanderen
federale wetten
Europa
rechtsmonisme
los van de verscheidenheid aan bronnen
wordt het Belgisch recht als één geheel aangezien
= rechtsmonisme
hoe gerealiseerd?
instellen van hiërarchie van normen
federale rechtscolleges
precudiële vragen
uitputting interne rechtsmacht
verdragsautonome interpretatie
beoordeling rechtssysteem
 conceptueel opgebouwd systeem
 common law systeem
IV - Rechtsvinding
wat bakt men ervan in de praktijk?
hoe gaat de rechter om met de conflictenbescherming?
rechtspositivisten
- de rechter past de wet toe,
via een juridisch syllogisme
- la bouche qui prononce la loi
- dura lex sed lex
functionalisten
rechtspreken is een complexe
handeling
1. regels kunnen eigen toepassing niet vastleggen
2. regel: steeds duidelijke kern, onduidelijke rand
3. spanning tussen orm en regel is essentie van recht
V - Juridisering
 wat en gevolgen?
 sport: is voetbalfout een onrechtmatige daad?
 ontspanning: scouts organiseren nachtdropping
VI - Rechtswetenschap
 rechtsdogmatiek
 rechtstheorie
 rechtsfilosofie
« wetenschappelijk » is een attribuut van kennis
maakt verschil tussen volkskennis - wetenschappelijke kennis
systematisch
logisch opgebouwd
vatbaar voor kritiek