Europese codificatiegeschiedenis

Samenvatting Rechtsgeschiedenis: Hoofdstukken uit de Europese
codificatiegeschiedenis – Lokin, Zwalve + Werkboek.
Hoofdstuk 1. Codificatie.
1. Begripsbepaling.
De Romeinen maakten onderscheidingen in het recht; het geschreven- (ius ex scripto) en
ongeschreven recht (ius ex non scripto ) dat ouder is. Behoefte aan geschreven recht stamt uit
behoefte aan rechtszekerheid.
Niet elke optekening in het recht is codificatie. Het begrip codificatie stamt uit de tijd van de verlichting,
Jeremy Bentham (1748-1832) gebruikte dit woord voor het eerst.
Drie kenmerken voor codificatie:
- Een overheid die gezag uitoefent over haar onderdanen. Overheid kan wereldlijk of kerkelijke
overheid zijn.
- Op schrift gesteld recht. Ongeschreven codificatie is niet mogelijk. Codificatie wordt gebruikt
voor of het hele recht of voor een afgerond rechtsgebied. In dit boek gaat het alleen over
privaatrecht.
- De volledigheid van het recht, bewerkstelligd door het machtswoord van de overheid, dat aan
dat recht exclusieve gelding verleent. Slechts die optekening van recht is een codificatie, die
volledig is, buiten welke geen ander recht geldt. Daarom wordt een optekening van recht pas tot
codificatie verheven door het gezag van de overheid. Het overheidsgezag verleent aan de
bundeling van geschreven recht volledigheid en maakt haar daarvoor tot een codificatie.
Geschreven rechtsregels moeten evenals iedere gesproken of geschreven tekst worden
geïnterpreteerd; er bestaat een zekere gespannen verhouding tussen de tekstschrijver en de
tekstuitlegger. In een gecodificeerde sl is deze verhouding geformaliseerd: de wetgever is de officiële
met gezag beklede tekstschrijver, de rechter is de officiële met gezag beklede tekstuitlegger.
2. De wetgever.
Om niet het risico te lopen dat teksten voor meerdere uitleg vatbaar zijn moet de gebruikte taal zo
‘droog’ mogelijk zijn; geen bloemrijke uitdrukkingen. Volstrekte eenduidigheid is echter niet mogelijk.
Ten tijde van de Verlichting meende men zulke duidelijke en inhoudelijk volledige wetten te kunnen
maken, dat uitleg overbodig was en mechanische toepassing mogelijk; de rechter als ‘bouche de la loi’
(Montesquieu). Dit is een misverstand. Ieder wet behoeft uitleg en het is de uitlegger, die de
betekenis aan de wet geeft, de inhoud ervan bepaalt. Hij is hierbij niet gebonden aan de
dagelijkse(conventionele) betekenis der woorden en evenmin aan de bedoeling van de wetgever.
Menig wetgever ging er daarom toe over om zelf een gezaghebbende uitleg te geven; Justinianus
bijv. heeft in verschillende verordeningen zijn eigen wetten uitgelegd. Dit noemt men Authentieke
interpretatie: gezaghebbende uitleg door de wetgever. De meest vergaande maatregel is het
algehele verbod van ieder commentaar in de vorm van uitlegging op het wetboek. ( o.a. Keizer
Justinianus, Frederik 11 van Pruisen, de schrijvers van de Code Civil.) Zonder uitleg is een wet geen
wet meer maar slechts een verzameling inktvlekken.
Ook hebben wetgevers wel geprobeerd het gevaar van interpretatie te bezweren door de rechter te
verplichten om uitleg aan de wetgever te vragen: o.a. alweer Justinianus en in de tijd van de
Verlichting – de réfère législatif. Ook de constructie van de réfère législatif is ondeugdelijk; de
rechter bepaalt zelf of de wet naar de wetgever verwezen moet worden en authentieke interpretatie
vraagt ook weer om uitleg.
Er is ook geprobeerd om een wetboek te maken dat zo duidelijk is dat iedereen het kan begrijpen.
Helaas: de begrijpelijkheid van een wetboek wordt bepaald door de uitlegger en diens graad van
ontwikkeling. M.a.w.: codificatie is ook niet alles en de functie van de codificator is beperkt. Een
codificatie kan beperkt zijn (le roi Pausole: 2 regels, val je buren niet lastig en doe verder wat je
behaagt) of uitgebreid (het Pruisische Algemene Landrecht).
1
Functies van codificatie:
1. de behoefte aan rechtszekerheid versterken; nulla poene sine previa lege poena.
2. economisch; grensoverschrijdend handels- en betalingsverkeer vraagt om een eenvormige
regeling.
3. politiek; middel om een ontwakende nationale eenheid te smeden en te verstevigen.
De fictieve wetgeving van koning Pausole (2 artikelen) heeft evenveel recht op de naam codificatie als
ons BW. Het- niet principiële- verschil is hierin gelegen, dat de rechter in het rijk van Pausole minder
houvast heeft bij de toepassing van de wet op een concreet geval dan de rechter in het Koninkrijk der
Nederlanden omdat er maar 2 artikelen zijn.
In Engeland heeft de rechterlijke macht, gesteund door de autoriteit van de koning, op eigen kracht het
stelsel van de common law ontwikkeld. Formeel is er 1 verschil tussen Engeland enerzijds en
Nederland (en ook het rijk van Pausole) anderzijds. De Engelse rechter stelt steeds zelfstandig het
recht vast; dat wat het gewoonterecht, de common law, van Engeland is, wordt door hem verwoord en
van zijn autoriteit voorzien. De Nederlandse rechter zal echter zijn uitspraken steeds presenteren als
toepassingen van de wettekst; de rechter is geen formele rechtsbron, de wetgever – de overheid –
moet autoriteit verlenen aan een wettekst en deze verheffen tot enige bron van recht. Elke codificatie
zal derhalve een z.g. exclusiviteitclausule bevatten, waarmee de wetgever aangeeft dat uitsluitend de
met gezag beklede wettekst als bron van recht mag dienen.
3. De rechter.
Iedere wet heeft uitleg nodig. Verschillende wijzen van uitlegging:
 grammaticale interpretatie;
 wetshistorische betekenis;
 rechtshistorische betekenis;
 systematische uitleg;
 analogie;
 teleologische interpretatie.
De overheid geeft de wetgeving autoriteit en roept een interpretatieve instantie in het leven die met
gezag bekleedt wordt: de rechter. De rechter moet recht spreken en niet de innerlijke waarde of
billijkheid van de wet beoordelen, art. 11 AB. Een rechter mag nimmer weigeren recht te spreken, art.
13 AB. Hij moet tevens van ambtswege de rechtsgronden aanvullen welke niet door partijen zijn
aangevoerd; Ius curia nova; de rechter kent immers het recht, art. 48Rv.
De taak van de rechter is in zo duidelijk mogelijke bewoordingen, de beoordeling van het geval dat
voor hem ligt uit de wettekst te halen. De rechter is daarbij vrij in zijn interpretatie en mag van de
‘gewone’ betekenis afwijken. Onder 1 uur mag hij 3 kwartier verstaan en waar ‘hij’ staat mag de
rechter ook ‘zij’ lezen. Expliciete veranderingen in de tekst doorvoeren mag alleen de wetgever. De
rechter mag uiteraard niet willekeurig de betekenis van woorden veranderen; elke van de gangbare
betekenis afwijkende lezing dient met redenen omkleed te worden. In het privaatrecht is de
interpretatievrijheid van de rechter groter dan in het strafrecht. De Engelse rechter heeft niet dezelfde
interpretatievrijheid als de Nederlandse rechter maar hij hoeft ook zijn uitspraken niet te wringen in het
keurslijf van de exclusief verklaarde wettekst (Engeland kent geen codificatie maar een statute – een
wet die gegeven is voor een concreet onderdeel van het recht).
Het stempel van volledigheid dat de continentale wetgever op de wettekst drukt, maakt de wettekst
meer bijzonder dan een willekeurige andere tekst. Hij behoeft net als ieder andere tekst uitlegging en
is bovendien de fons omnis iuris (bron van alle recht). Beslissingen van de rechter moeten geënt
zijn op de bewoordingen van de wet; alles moet uit dezelfde artikelen worden gehaald. Daarin verschilt
de wetgeverstekst van de rechterstekst (ook deze behoeft uitleg maar is niet de kiem van waaruit al
het gewas moet groeien). In de wettekst blijven ook bij geheel andere interpretatie de bewoordingen
dezelfde, zodat bij een gelijkblijvende tekst zich geheel nieuwe leerstukken kunnen ontwikkelen en
een geheel verschillend positief recht kan ontstaan (voorbeeld: door een andere uitleg van het woord
‘onrechtmatig ‘ kreeg de tekst van art. 1401 OBW een geheel andere inhoud).
2
De rechter interpreteert en is dus niet een zelfstandige rechtsbron, hoeveel nieuwe rechtsfiguren hij
ook door zijn uitlegging construeert. In de Angelsaksische landen is dat anders. De rechter moet daar
aan de woorden van de wettekst de traditionele betekenis hechten. Is dit niet voldoende voor het geval
dat hem is voorgelegd, dan wordt de wet aan de kant gezet en grijpt de Engelse rechter terug op het
rechtersrecht van de common law waarmee hij zelfstandig aan de slag kan als een soort kleine
wetgever. De eenheid van het recht in Engeland wordt gewaarborgd door de stare decisis-regel;
deze verplicht de rechter zich te houden aan zijn eerdere uitspraken (precedenten). Deze precedenten
worden door hem geïnterpreteerd met de hulp van analogie. Het hoogste rechtscollege toetst de
uitspraken van de lagere rechter aan de stare decisis regel. De rechter heeft daar wel de bevoegdheid
om een zelfstandige, nieuwe regel uit te vaardigen, indien naar zijn oordeel geen precedent
voorhanden is. Deze bevoegdheid heeft de Nederlandse rechter niet; hij kan slechts tot ‘nieuw recht’
geraken door een andere interpretatie van dezelfde tekst: een partij die het met de uitleg van de
rechter niet eens is kan een hogere instantie om een nieuwe uitleg vragen met de HR als laatste
uitlegger.
De tekst der codificatie kan door latere wijzigingen worden herzien.
Samenvattend:
Ook in een gecodificeerd rechtsstelsel is het de rechter, die in feite uitmaakt wat recht is. Door de
principiële verplichting tot uitlegging der codificatie enerzijds en door de principiële vrijheid van
uitlegging anderzijds, kunnen aan de rechter geen beperkingen worden gesteld, hoezeer de wetgever
ook poogt deze aan hem op te leggen. In de manier waarop hij uitlegt is hij vrij, aan zijn verplichting tot
uitleg van de wet is hij gebonden. Van de advocaat wordt de grootste mate van uitlegkunde verwacht
waarbij zijn persoonlijke overtuiging nog minder een rol speelt dan in het beroep van rechter. De uitleg
van de advocaat heeft echter geen gezag, de rechter kan zijn interpretatie aan anderen opleggen.
De rechter is vrij in zijn interpretatie maar dat betekent niet dat hij naar eigen believen zijn gang kan
gaan: van elke betekeniswijziging van de wet moet verantwoording afgelegd worden.
De onbeperkte interpretatiemogelijkheden van de rechter bergen voor en nadelen in zich. Het grootste
nadeel is dat de rechter de wettekst kan uitleggen naar zijn eigen politieke overtuiging van zijn tijd. Het
grootste voordeel is dat de betekenis niet verstart, maar steeds aan de tijd en aan de omstandigheden
wordt aangepast. Door de onbeperktheid van uitlegging verandert de wet niet; zij blijft eeuwig jong,
althans zo jong als de rechter haar ziet. De wet kent daardoor geen leemten, zij is nimmer onvolledig,
zij spreekt altijd; lex semper loquitur.
Werkboek.
De bekendste codificatie uit de geschiedenis is de Codex Florentinus van de Digesten van keizer
Justinianus.
De Digesten hebben alle kenmerken van een codificatie;
- Zij bevatten op schrift gesteld recht.
- Door een gezaghebbende overheid van autoriteit voorzien
- Exclusieve gelding.
Alle recht moet- wil het codificatie zijn- uit de met gezag beklede tekst worden gehaald. Dit gebeurt
door interpretatie van de tekst.
Kenmerkend voor een juridische uitleg is dat er niet gekeken hoeft te worden naar de bedoeling van
de maker (de wetgever) maar naar de bruikbaarheid van de tekst voor het eigentijdse concrete geval.
De met gezag beklede uitlegger van de wet is belangrijker dan de opsteller: de rechter heeft dus
steeds het laatste woord. Dit is de wetgever vaak een doorn in het oog geweest en deze heeft daarom
regelmatig geprobeerd de interpretatievrijheid van de rechter in te perken door de rechter bijv. te
verplichten tot een réfère législatif of door het becommentariëren van wetteksten geheel te verbieden.
Deze pogingen zijn steeds op niets uitgelopen omdat het uiteindelijk toch de rechter is die een
uitspraak moet doen.
Door de verplichting in alle gevallen recht te spreken maakt de rechter de wet steeds volledig en
brengt hem bij de tijd. Het doet er derhalve niet toe of de codificatie dik of dun is. In het laatste geval is
meer extensieve uitleg nodig. Wel dient de rechter zijn uitleg steeds vast te knopen aan de wettekst
en haar als een interpretatie ervan te presenteren. Hierin verschilt ons systeem van het Engelse waar
de rechter zijn uitspraak grondt op zijn eigen autoriteit en daarbij gebonden is aan zijn precedenten.
Hierdoor wordt in de UK de rechtseenheid bewaard. Bij ons wordt deze rechtseenheid bewerkstelligd
3
door 1 hoogste uitlegger: de HR. De uitleggingen van de HR en de lagere rechters zorgen ervoor dat
de wet steeds spreekt; Lex semper loquitur.
Montesquieu pleitte voor rechters die als onbezielde wezens de wetten zouden moeten toepassen.
Hiermee keerde hij zich tegen de praktijk van zijn tijd omdat in Frankrijk de rechtbanken wetgevende
bevoegdheid hadden d.m.v. hun arrêts de règlements (verkapte wetten van het parlement die
betekenis kregen door rechterlijke uitspraken). Een rechter als onbezield wezen berust echter op een
misverstand omdat veeleer de tekst onbezield is en pas betekenis krijgt door uitlegging. In een
gecodificeerde samenleving wordt de behoefte aan uitlegging alleen maar groter en wordt daartoe
dan ook een gezaghebbende uitlegger aangesteld: de rechter.
De betekenisverandering die de rechter aan een tekst kan aanbrengen wekte afschuw op bij Jeremy
Bentham. Wanneer de betekenis van een wet iemand twijfelachtig toeschijnt, moet een rechter niet
de betekenis door uitleg vorm geven/veranderen - zoals men doet in landen waarvan het
rechtssysteem gebouwd is op het Romeinse recht: beter is het om een nieuwe wet uit te vaardigen en
de oude wet te herroepen.
De Romeinen waren bij hun eerste wet, de 12 tafelen, begonnen de betekenis d.m.v. interpretatio
vast te stellen. Deze interpretatio was echter geheim zodat het voordeel van het optekenen van een
wet weer teniet werd gedaan.
In het Angelsaksisch stelsel is de rechter soeverein, hij geeft zijn oordeel niet door uitlegging maar op
eigen gezag. Hij is niet gebonden aan codificatie maar aan vroegere uitspraken van zijn
ambtsgenoten.(stare-decisis regel)
In een gecodificeerde samenleving is er de noodzaak van een leergezag dat een dwingende
uitlegging van de wettekst geeft.
4
Hoofdstuk 2. Codificatie en natuurrecht.
1. Declaration of Independence.
Sanctio Pragmatica = het verdrag van Karel VI met een aantal Europese vorsten inzake de
troonopvolging in de Oostenrijkse gebieden. Werd onmiddellijk na zijn dood geschonden met als
resultaat een groot aantal langdurige oorlogen, o.a. tussen de Fransen en de Engelsen, die op het
Noord-Amerikaanse continent zouden leiden tot ingrijpende politieke veranderingen die weer van
invloed zouden zijn op de Europa.
In 1763 werd door Engeland een belasting ingevoerd in Noord-Amerika om de kosten van de oorlog te
dekken. Dit riep verzet op: ‘no taxation without representation’, geen betaling zonder
vertegenwoordiging in het Engelse parlement. De sfeer van onbegrip mondde in 1176 uit in een
pamflet getiteld ‘Common Sense’ van Thomas Paine waarin hij opriep tot het staken van de banden
met Engeland.
Thomas Paine: journalist, afkomstig uit Engeland, vertrok naar Amerika. Via een pamflet wat hij in
1776 deed rondgaan, riep hij de kolonisten op om naar onafhankelijkheid te streven.
Kenmerkend voor de geest van die tijd is dat hij, ter ondersteuning van zijn stelling dat
onafhankelijkheid de enige mogelijkheid is voor kolonisten, een beroep doet op het gezonde verstand
(common sense) en niet op precedenten uit de geschiedenis, op gezaghebbende schrijvers of
erkende regels van staats- en volkenrecht. De menselijk rede in plaats van allerlei gezaghebbende
autoriteiten. Dit idee was nieuw en leefde o.a. ook bij Kant.
Kant was een tijdgenoot van Paine (beroemd geworden door zijn opstel “Was ist Aufklärung?”)
Volgens Kant zou de mensheid door haar eigen luiheid en onmondigheid zijn vervallen en zich laten
leiden door allerlei autoriteiten. Hieraan moest een eind worden gemaakt. De strijdkreet luidde sapere
aude; heb de moed je eigen verstand te gebruiken.
Paines boek is een typisch product van de Verlichting, en had een beslissende invloed op de
gebeurtenissen in Noord-Amerika. Op 4 juli 1776 werd de Declaration of Independence aangeboden
aan John Hancock van het Congres der 13 koloniën te Philadelphia. De Declaration was
voornamelijk het werk van de jurist Jefferson, en opent met de opsomming van een aantal
onvervreemdbare rechten (life, liberty and the pursuit of happiness).
De Declaration stelt daarna dat een heerser die deze rechten met voeten treedt door zijn volk kan
worden afgezet. Waaraan konden deze rechten worden ontleend? In de Declaration staat dat deze
rechten natuurrechten zijn (selfevident, vanzelfsprekend). Jefferson baseerde dus zijn Declaration op
het natuurrecht.
The Bill of Rights van de Noord-Amerikaanse staat Virginia bevatten de grondrechten van deze
staat, uitgevaardigd op 12 juni 1776. Deze Bill of Rights werd door o.a. Thomas Jefferson opgesteld
en verscheen enkele weken voor de Declaration of Independence. Beide stukken zijn gegrondvest op
het natuurrecht welke de 18eeuwse politiek beheerste. Ze zijn niet identiek. In de Declaration of
Independence is de verwijzing naar ‘means of acquiring property’ (middelen om eigendom te
verwerven) weggelaten.
De Bill of Rights inspireerde de ‘Declaration des droits de l’homme et du citoyen’ van 1789 en
deze op zijn beurt weer de ‘Proclamatie der Rechten van den Mensch’ uit 1795. Al deze stukken
baseren de grondrechten van de mens op het natuurrecht dat aan alle mensen ter wereld een aantal
natuurlijke, vanzelfsprekende rechten toekent, bij schending waarvan zij het recht hebben in opstand
te komen tegen een bewind dat deze rechten schendt.
Edmund Burke stond tegenover dit alles afwijzend en schreef ‘Reflections on the revolution in
France’. Hij vond de theorieën uitersten; juist in metafysische zin maar onjuist zedelijk en politiek
gezien. De rechten van de mens bestaan volgens hem uit een compromis tussen goed en kwaad of
tussen kwaad en kwaad. Hem stoorde de vooronderstelling dat een staatsinrichting kon worden
gevestigd op een aantal abstracte beginselen zoals de gelijkheid van mensen. Mensen zijn principieel
ongelijk door verschillen in vermogen, kennis, aanleg en geboorte betoogde hij en een zekere mate
van gereguleerde voorrang is niet onnatuurlijk, onrechtvaardig of onverstandig.
5
Thomas Paine was het hier absoluut niet mee eens en hij reageerde met het geschrift ‘The rights of
man’. Hij vroeg zich af of Edmund Burke soms wilde ontkennen dat een mens rechten heeft.
Vervolgens reageerde daar weer een andere Engelse denker op: Jeremy Bentham, die natuurrecht
en het idee van natuurlijke rechten onzin vond.
2. Ius civile en ius naturale.
Ook bij de Grieken en Romeinen bestond de overtuiging dat er naast en boven het door mensen
gestelde recht nog een andere rechtsorde bestond: het natuurrecht.
Aristoteles: natuurrecht heeft overal dezelfde rechtskracht en staat los van opinies. Wettenrecht
maakt verschil wanneer vastgesteld maar staat niet vast van tevoren.
De Romeinen waren van mening dat niet alle recht positief recht is. Een groot aantal rechtsregels zijn
zo ‘natuurlijk’, zo vanzelfsprekend dat zij niet door een wet bekrachtigd behoeven te worden om als
geldend recht te worden erkend.
Gaius spreekt van een ius civile (wat elk volk voor zichzelf heeft vastgesteld) en ius gentium (dat
wat de natuurlijke rede tussen alle mensen voorschrijft en dat alle volkeren gebuiken). Steden kunnen
dus hun eigen ius civile hebben en het ius gentium delen met de rest van de wereld.
Ius gentium wordt dikwijls als synoniem gebruikt voor ius naturale. Ditzelfde begrip heeft echter in
een iets andere betekenis een rol gespeeld in de antieke rechtsfilosofie. Daarover meer in het
volgende stukje. Paulus: huur en verhuur zijn natuurlijke instellingen die bij alle volkeren voorkomen
en komen daarom niet tot stand door formele bewoordingen maar door wilsovereenstemming.
3. Positivisme en natuurrecht.
Groot gedeelte van de antieke rechtsfilosofie wordt beheerst door een conflict tussen de Epicureïsche
school en de Stoa.
Epicurus: de oerstaat van de mens een staat van oorlog van allen tegen allen geweest. Om aan deze
toestand een einde te maken (en de mens van nature geneigd is tot het mijden van conflict en het
zoeken naar rust) heeft de mens zich vrijwillig onderworpen aan een onderling gekozen gezag + de
bijbehorende voorschriften. Recht is dus wat de in een bep. sl. bevoegde overheidsinstanties
voorschrijven en afdwingen. Epicuristisch wetsbegrip is formeel van aard. Bij het voorschrijven van
gedragsvoorschriften laat de overheid zich leiden door het nut – de utilitas – datgene wat het geluk
van zoveel mogelijk mensen garandeert (verg. Bentham). Hoe deze doelstelling kan worden bereikt
wordt bepaald door tijd- en plaatsgebonden opportuniteitsoverwegingen.
Stoa: recht is niet alleen wat een overheid voorschrijft maar moet ook beoordeeld worden op
rechtvaardigheidsgehalte. Cicero: recht is de natuurlijke rede zelf. Recht als natuurlijk gegeven dat
men in zichzelf door redenering kan vinden. Stoa huldigt dus een materieel rechtsbegrip: recht is
wat conform is aan de menselijke rede.
Werkboek:
De dichter Quintus Horatius Flaccus (vriend van keizer Augustus,65 v.Chr.- 8n.Chr.): ‘de natuur kan
het onrechtvaardige niet van het billijke onderscheiden’. De stoïsche filosofie en het bijbehorende
natuurrecht waren niet echt populair in de tijd van Augustus. Na de burgeroorlogen ontstond behoefte
aan “law and order”, aan pragmatische wijsbegeerte. Men vond die in de epicureïsche filosofie, die
een onverbloemd relativisme huldigde en sterk aan de ideeën van Jeremy Bentham doet denken. Het
recht wordt gezien als een beleidsinstrument waardoor de samenleving tot rust zou komen. De mens
gedraagt zich goed omdat hij op zijn rust is gesteld en straf wil vermijden. Een dergelijke
beschouwingswijze kent geen ander recht dan het daadwerkelijk, onmiddellijk van overheidswege
gesanctioneerde recht. De dichter Horatius werd ingehuurd om het ‘nieuwe denken’ ingang te doen
vinden. Titus Lucretius Carus (98-55 v.Chr.) had dit echter al een eeuw eerder onder woorden
gebracht in ‘de Rerum Nova’ (over de natuur der dingen). De gedachte n die hij in zijn versregels
uitdrukte zijn van alle tijden; later schreef de Engelse wijsgeer Thomas Hobbes dat de mens, moe
van de oertoestand waarin ieder mens elkaar te lijf ging (homo homini lupus), zich vrijwillig aan een
overheidsgezag en zijn wetten onderwerpt om rust te krijgen. Alleen de angst voor straf zorgt ervoor
dat de mens niet terugvalt in zijn natuurlijk oertoestand. Aanhangers van het natuurrecht waren het
uiteraard niet eens met deze interpretatie van de mens: de mens wordt immers volgens hen door zijn
aangeboren rede naar het goede geleid.
6
4. Ius gentium en ius naturale.
Het ius gentium sprak volgens de Romeinen dermate vanzelf – volgens de wetten der rede - dat het
niet in wetten vastgelegd hoeft te worden. Ius gentium wordt dikwijls door elkaar gebruikt met ius
naturale. Ius naturale heeft echter een sterk morele lading terwijl ius gentium puur feitelijk van aard is.
Slavernij bijvoorbeeld was een rechtsinstelling die in de oudheid bij alle volkeren voorkwam. Viel de
slavernij nu onder het ius gentium want supranationaal of onder het ius naturale (maar dan kwam het
in conflict met de rationele opvatting dat alle mensen van nature vrij waren)? Blijkbaar is er een gebied
tussen het ius gentium en het ius naturale dat uit beide bestaat (zie schema p. 29). De begrippen
werden door Romeinse juristen in ieder geval door elkaar gebruikt en het onderscheid werd pas in
latere tijden van belang waar het ius gentium ondergeschikt werd geacht aan het ius naturale (vooral
in de rechtsbronnenleer van de Katholieke kerk). Strikt genomen werd in het Romeinse Rijk het ius
naturale opgevat als het recht zoals het ooit geweest was of wellicht zou moeten zijn; er werd echter
geen werkelijkheidsgehalte aan toegekend voor het zover het het recht betreft dat tussen mensen
geldt. Ulpianus: het ius naturale geldt zowel voor dieren als mensen en is op die grond e
onderscheiden van het ius gentium dat alleen voor mensen onderling geldt.
5. Het natuurrecht in de middeleeuwen.
Na de codificatie van Justinianus – tussen 526 en 533 vc tot stand gekomen - gold in het Romeinse
Rijk alleen nog het ius civile (het ius gentium was door de codificatie immers ook ius civile geworden).
Wet boek van Justinianus staat bekend als het Corpus Iuris Civilis.
In de middeleeuwen werd het natuurrecht onderwezen in verband met het kerkelijke recht. In het
Corpus Iuris Canonici wordt het ius naturale (het primaat van de rede) boven alle recht gesteld (ius
gentium en het positieve recht) want het ius naturale werd beschouwd als door God gegeven recht. In
het Romeinse Rijk bestonden de verschillende soorten recht naast elkaar, in de middeleeuwen
bestond dus een hiërarchische ordening waarbij alle recht aan het natuurrecht getoetst diende te
worden. het natuurrecht was de bron van het aequitas canonica (de canonieke billijkheid) waardoor
het ius strictum (het positieve recht) werd getemperd.
Werkboek: de stoïsche natuurrechtsleer werd door de kerk onderwezen aan de hand van de
Origenes van Isidorus van Sevilla en aan de hand van het Corpus Iuris van Justinianus. Belangrijkste
leerboek van canoniek recht: Decretum van Gratianus (1140) waarin wederom een onderscheid
gegeven wordt tussen ius naturale (gemeenschappelijk van alle volkeren op grond natuurlijk instinct,
is nooit onrechtvaardig of onbillijk), ius gentium (regels en verdragen die te maken hebben met
krijgsgevangenschap, oorlog, slavernij, het in bezit nemen van steden enz., alle volkeren gebruiken dit
recht maar het hoeft niet perse rechtvaardig te zijn) en ius civile (regels die ieder volk voor zich
vaststelt).
Onderscheid verschilt van dat van het RR omdat de kerk in de Germaanse samenleving van de
middeleeuwen veel gewoonterecht aantrof dat haar niet aanstond; vandaar dat er een
rechtsbronnenleer werd ingevoerd waarin het natuurrecht uitdrukkelijk boven de gewoon werd
verheven.
6. Hugo de Groot en het natuurrecht.
De natuurrechtelijke ideeën van de Stoa hebben een grote invloed gehad op de West-Europese
cultuur en de politieke theorie van de middeleeuwen. Thomas van Aquino ontleende er het recht van
de onderdanen aan om in opstand te komen tegen een koning die de ‘grondrechten’ schendt. Pas in
de 17e eeuw wordt de band tussen theologie, canoniek recht en het natuurrecht verbroken,
voornamelijk door de ‘vader van het natuurrecht’ Hugo de Groot (1583-1645). In ‘over het recht van
oorlog en vrede’ stelt Grotius dat zelfs wanneer er geen God zou bestaan, er nog steeds natuurrecht
zou zijn. De iure belli ac pacis wordt wel beschouwd als de bron van het volkenrecht en sinds de
verschijning van het boek werd natuurrecht als afzonderlijk vak onderwezen op de juridische
faculteiten.
In 1631 schreef de Groot de ‘Inleidinge tot de Hollandsche Rechts-Geleerdheid’ waarin hij de
wijsheid en billijkheid van het Corpus Iuris Civilis als grondslag ziet van het in Nederlands geldende
recht. Het is echter in de tijd van de Groot steeds duidelijker geworden dat de regels van het Corpus
Iuris Civilis niet tijdloos zijn (zoals eerst gedacht werd) maar sterk tijd- en plaatsgebonden; vooral door
het historisch onderzoek van de Franse school – mos gallicus – kwam er steeds meer oog voor de
7
typisch Romeinse aard van diverse bepalingen. Er werd daarom voor allerlei vraagstukken naar
andere oplossingen gezocht dan het Romeinse Recht aanbood en deze oplossingen werden soms in
het locale gewoonterecht maar vaker in het natuurrecht gevonden (d.w.z. vrij verzonnen).
De ‘Inleidinge´ is vrijwel het enige overzicht van het dan geldende privaatrecht dat bewaard is
gebleven+ het is bovendien in het Nederlands geschreven. Inhoud: er zijn verschillende soorten recht:
ius civile (gegeven recht) en ius naturale (aangeboren). De ius naturale benadert het ius gentium – het
volkenrecht. Wanneer de verschillende soorten recht met elkaar in conflict komen geeft de Groot de
voorkeur aan het ius civile. Het werkboek geeft hiervan een voorbeeld aan de hand van derivatieve
wijze van eigendomsverkrijging (eigendomsverkrijging met medewerking van een vorige eigenaar)
waarbij – in tegenstelling tot bij de Romeinen – de bezitsverschaffing essentieel was.
Het Romeinse Recht was eeuwenlang als het meest redelijke en natuurlijke recht gezien – als ratio
scripta. Bij de ratio scripta gaat het om de natuurlijke rede die op schrift gesteld is en die tot de
uitvaardiging van de Digesten de enige kenbron van het ius naturale was. Men zag daarom tot de tijd
van de Groot in het Romeinse recht van het Corpus Iuris Civilis het ius gentium – het natuurrecht van
de nieuwe tijd. De Groot signaleerde echter een discrepantie tussen het recht zoals het is (ius
constitutum) en het recht zoals het zou moeten zijn (ius contituendum); veel recht in het Corpus Iuris is
volgens de Groot namelijk niet rationeel en hoort dus niet bij het ius naturale maar tot het ius civile.
Door gewoonte zijn deze regels vervolgens deel gaan uitmaken van het ius civile van de moderne
staten zoals Holland. De Groot is de initiator van het codificatiestreven; de discrepanties dienen
opgeheven te worden en Romeinse wetten aangepast aan de eisen van de moderne tijd.
In de 17e eeuw komt het rationalisme op dat in de 18e eeuw pas echt tot bloei komt en deze de Eeuw
der Verlichting doet worden.
7. The age of Reason.
Grondslag van de Declaration of Independence: het volk heeft de recht en de plicht om een vorst af te
zetten die de regels van het natuurrecht schendt. Ditzelfde ‘recht op revolutie’ was al eerder verwoord
door John Locke en Thomas van Aquino. De gedachte dat een vorst zijn bevoegdheden uitoefent
krachtens een mandaat van het volk is reeds verwoord in het Corpus Iuris Civilis, de codificatie van
Justinianus. Het theoretisch fundament van de Romeinse monarchie is de leer van de
volkssoevereiniteit; het volk als drager van de macht die het d.m.v. een wet heeft overgedragen aan
een koning; met zou dit een vorm van lastgeving kunnen noemen, lastgever is het volk, lasthebber is
de vorst.
In de 18e eeuw krijgt het natuurrecht een bijzondere politieke betekenis die het niet eerder had. In de
18e eeuw was het natuurrecht losgemaakt van de theologie; de menselijk rede was de enige weg
waarlangs men dit ideale recht kon leren kennen. Daarnaast riep de Verlichting op tot zelfstandig
denken. Menigeen viel van zijn geloof. Op kerkelijk gebied ontstond een nieuwe heidendom, op
staatkundig gebied werd de grondslag voor de grote moderne revoluties gelegd (Amerikaanse,
Russische) omdat men tot het inzicht kwam dat er op sociaal en politiek gebied nog veel te verbeteren
viel wanneer men een en ander toetste aan het natuurrecht.
In Frankrijk was de Franse koning soeverein en aan niemand verantwoording schuldig; broodnodige
hervormingen werden vaak door de kliek rondom de koning tegengehouden. Op het gebied van het
strafrecht golden vooral nog praktijken die uit de middeleeuwen stamden (zie affaire Calas, p. 35). Het
verlangen naar hervorming was dus logisch. Elders in Europa regeerden verlichte despoten als
Frederik de Grote, Catharina de Grote, Jozef II in de Oostenrijkse gebieden. Hun ideeën en
hervormingen hadden echter geen invloed op het Franse Hof. Frankrijk was bovendien het culturele
centrum van Europa; in de Franse salons werd druk gediscussieerd over de ideale staatsvorm. De
Franse koning bood hulp aan de Verenigde Staten en erkende als een van de eersten de
Amerikaanse Republiek (vanuit een oude rivaliteit met Engeland). Dit leidde uiteindelijk tot een oorlog
met Engeland en het financiële debacle dat daar het gevolg van was leidde uiteindelijk tot de Franse
Revolutie.
8
Werkboek.
In Duitsland worden aan veel universiteiten leerstoelen voor het natuurrecht ingesteld; de beoefening
van het natuurrecht ontwikkelt zich tot het Vernunftrecht. Het Vernunftrecht wordt een geduchte
concurrent voor het Romeinse Recht.
Oude beoefenaars van het natuurrecht vinden codificatie overbodig – want de regels van het recht
worden afgeleid uit het gezonde verstand – jonge beoefenaars krijgen steeds meer oog voor het
belang van codificatie (van belang zijn de werken van Montesquieu en Beccaria).
8. Rousseau en het Contrat Social.
Jean Jacques Rousseau (1712-1778) – Contrat Social ; de theorie over de grondslag van de
verhouding tussen het overheidsgezag en zijn onderdanen. Rousseau vraagt zich af waarom een
individu gebonden zou moeten zijn aan een wet die niet overeenstemt met zijn individuele wil.
Waarom minderheden gebonden moet zijn aan de wil van de meerderheid. Een vrij mens zou slechts
aan regels gebonden moeten zijn waarmee hij uit vrije wil heeft ingestemd.
Oplossing: een groep individuen vormt zich vrijwillig tot een volk, een natie door het sluiten van een
maatschappelijk verdrag. Hierdoor geeft ieder afzonderlijk individu zijn natuurlijke vrijheid
onherroepelijk prijs en wint daardoor zijn burgerlijke vrijheid die bestaat uit het onderwerpen van de
individuele wil aan die van de gemeenschap, de volonté générale. Iedere algemene regel die niet
berust op de volonté générale is nietig. De wet – die op de juiste manier tot stand is gekomen – bindt
dan ook de minderheid en is bovendien de enige bron van geldend recht; het natuurrecht of het
gewoonterecht zijn dus geen zelfstandige rechtsbronnen meer. De rechter is de dienaar van het volk
en mag dus geen recht scheppen maar alleen de wil van het volk toepassen. Het Romeinse Recht is
nooit ingevoerd bij wet en heeft dus geen rechtskracht tenzij de wetgever uitdrukkelijk verklaart dit te
willen (op die manier is het inderdaad in alle West-Europese codificaties ingevoerd).
Rousseau legde dus de grondslagen waarop het 19eeuwse wetsidee en de codificatiegedachte op zijn
gebaseerd: alle recht dient te berusten op de wet als uitdrukking van de wil van de wetgever.
Rechtsverscheidenheid wordt verworpen. Geen enkele regering is soeverein; die berust bij het volk en
kan niet worden overgedragen op een regering. Deze potentieel revolutionaire zienswijze viel niet
goed bij de Geneefse elite met als gevolg dat Rousseau verbannen werd. Door latere onthullingen van
aartsvijand Voltaire over zijn privé leven raakte Rousseau in diskrediet bij de burgerij van Genève en
werd hij bovendien in een zenuwcrisis gestort. Rousseau verliet Zwitserland om er nooit meer terug te
keren.
Werkboek.
Rousseau schreef zijn Contrat Social tegen de achtergrond van een politiek conflict dat al jaren in
Geneve liep. Kernvraag: welk orgaan had het voor het zeggen; de Petit Conseil (aristocratie) of de
Conseil Général (volksvergadering). Idee van volkssoevereiniteit viel slecht bij de aristocratie;
Rousseau werd veroordeeld en boek verbrand (Rousseau was veiligheidshalve al gevlucht).
Geneefse burgerij kwam daartegen in opstand met als gevolg het ontstaan van een onrust die in 1782
tot het ingrijpen van Frankrijk leidde. Hierdoor verloor de burgerij en bleef alles bij het oude.
9. Vernunftrecht.
Natuurrecht wordt o.a. gekenmerkt door een geloof in het onfeilbaarheid van de rede; bij de komst en
bloei van het rationalisme (de ratio kent geen grenzen) in de 17 e en 18e eeuw herleeft het natuurrecht
dan ook. Het rationalisme heeft vooral veel invloed in de wis- en natuurkunde (Descartes, Pascal); ook
in het natuurrecht worden natuurrechtelijke ‘bouwwerken’ geconstrueerd. In Duitsland wordt dit
nieuwe, rationalistische en van het Romeins Recht bevrijde natuurrecht Vernunftrecht genoemd.
Allerlei privaatrechtelijke basisbegrippen (scheiding tussen goederenrecht en verbintenissenrecht, de
wilsverklaring als grondslag voor het contractenrecht) zijn in deze tijd geïntroduceerd.
Bekendste natuurrechtsgeleerden: Samuel Pufendorf (1632-1694), Christian Thomasius (16551728) en Christian Wolff (1679-1754; Wolff was geen rechtsgeleerde maar een filosoof). Deze
geleerden onderwezen het recht, niet zoals het was (ius constitutum) maar zoals het zou moeten zijn
(ius constituendum). Veel natuurrechtsgeleerden waren fel tegenstander van de tradities van het
Romeinse Recht; zij vonden dat het Romeinse recht zich te veel met details en futiliteiten bezig hield
en bovendien voornamelijk op beroemde schrijvers op het verleden, op traditie berustte in plaats van
op de rede (Pufendorf – ‘De iure natureae et gentium’). Thomasius (de vader van het Duitse
9
rationalisme) was zelfs tegenstander van elke juridische traditie in theoretische zin en hij keerde zich
met die opvatting dan ook tegen Hugo de Groot en Pufendorf. Thomasius vond dat elk volk zijn eigen
recht zou moeten gebruiken ‘van vreemde smetten vrij’ en hij onderwees als eerste hoogleraar in
Duitsland niet meer in het Latijn maar in het Duits. Ook de Groningse hoogleraar Frederik van der
Marck (1719-1800) vond dat een volk haar eigen recht diende te gebruiken; het ius patrium.
Pufendorf verwierf veel faam met zijn boek ‘Elementorum iurisprudentiae universalis libri duo’ in 1660.
Men bood hem daarna een leerstoel Romeins Recht aan aan de universiteit van Heidelberg:
Pufendorf weigerde omdat hij niet ‘een duizendste commentaar wilde toevoegen aan de 999
commentaren op Justinianus die er al waren’. Heidelberg creëerde daarop een leerstoel natuurrecht.
Pufendorf was van mening dat het ware recht zich baseerde op de rede en niet op het geldend recht
noch op de tradities waarop het geldend recht steunt. Collega rechtsgeleerden waren het daarmee
eens; het heersend recht was onbelangrijk en naar gezaghebbende schrijvers werd evenmin nog
verwezen; het gezonde verstand was het enige dat telde (Thomasius).
Het natuurrecht maakte een opmars in Europa ten koste van het Romeinse Recht. In Frankrijk
verscheen in 1689 ‘Les loix civiles dans leur ordre naturel’van Jean Domat dat van grote invloed zou
zijn op de latere Code Civil.
10. Natuurrecht en codificatiestreven.
In plaats van het Romeinse Recht en niet- Romeinsrechtelijk plaatselijk recht diende eigen codificaties
te komen zoals het Pruisische Allgemeine Landrecht. Grondslag voor dit soort codificaties is het
natuurrecht; het ware recht is door beredenering, door rationele deductie te vinden en bestaat
onafhankelijk van de mens. In feite zou een codificatie dus overbodig zijn. Toch vinden
natuurrechtsgeleerden codificatie nodig: voor het regelen van willekeurige afspraken zoals bijv.
hoeveel getuigen er nodig zijn voor de geldigheid van een testament en in het strafrecht door het
legaliteitsbeginsel (Beccaria; geen straf zonder overtreding van een wet). Vooral in het strafrecht bleek
codificatie dus nodig en deze codificatie bracht ook de codificatie van het burgerlijk recht op gang.
Elke codificatie die opgesteld werd zag er anders uit vanwege de gewoonte haar aan te passen aan
lokale omstandigheden en het land waarvoor zij werd opgesteld. Dit in tegenstelling tot het universele
karakter van het natuurrecht. Vooral Montesquieu vond dat een belangrijk deel van het recht niet
universeel kan zijn omdat recht ook bepaald wordt door toevallige omstandigheden als het klimaat van
een land, het karakter van haar inwoners, de staatsvorm, de religie enz. Deze visie sluit aan bij die
van het juridisch humanisme – de mos gallicus – die het recht zag als een historisch verschijnsel,
een product van plaats, tijd en omstandigheden en niet als een emanatie van steeds zichzelf blijvende
naturalis ratio. Montesquieu had veel invloed en zijn opvattingen werden dan ook algemeen aanvaard:
het universele natuurrecht dient aangepast te worden aan de individuele aard van elk volk.
Codificatie bleek ook handig in intellectueel-economisch opzicht: wanneer wetsregels eenmaal
vastliggen hoeft niet elke keer het moeizame proces van redeneren opgestart te worden; men kan
eenvoudigweg het wetboek openslaan. In codificaties diende men echter niet alleen de toepasselijke
rechtsregel te vinden maar ook het denkproces waarlangs men tot een dergelijke regel heeft kunnen
komen; daarom hadden codificaties vaak de vorm van een leerboek.
Tegen het eind van de 17e eeuw komt er weerstand tegen het natuurrecht: David Hume (1711-1776),
van Savigny (1779-1861). In Nederland: Cornelis van Bijnkershoek; ‘ratio is subjectief, elk
rechtsgeleerde heeft zijn eigen ratio’. Het gevaar bestaat dus dat er willekeur in de rechtbedeling
ontstaat, zo vond hij. Daarom gaf hij de voorkeur aan een geschreven rechtsbron zoals het Corpus
Iuris Civilis.
Eerder waren er ook al tegenstanders van het natuurrecht geweest: de Griekse filosoof Carneades
(214-129 vC) had er al op gewezen dat het recht niet allen sterk van land tot land verschilt maar ook
gedurende de tijd van karakter verandert. Mensen laten zich niet leiden door eeuwige beginselen
maar door doelmatigheidsoverwegingen zo stelde Carneades.
Er ontstond een nieuwe waardering voor het Romeinse Recht aan het eind van de 18 e eeuw en twijfel
over het natuurrecht. Codificatie bood een uitweg; in de 19 e eeuw ontstonden veel codificaties die
sterker beïnvloed waren door het Romeinse recht dan in de typisch natuurrechtelijke codificaties als
het Pruisisch Landrecht, het Oostenrijks Burgerlijk Wetboek en in mindere mate de Franse Code Civil
het geval was.
10
Werkboek.
Montesquieu – Lettres Persanes, De l’esprit des lois. Met het laatste boek wilde hij een
wetenschap van de positieve wetten creëren; elke wet moest een reden van bestaan hebben. Er
bestaat een onderscheid tussen positieve wetten en de wetten van de natuur. Plaatselijke wetten
worden beïnvloed door klimatologische, geografische, religieuze en andere omstandigheden.
Cornelis van Bijnkershoek (1673-1743) - Observationes Iuris Romani: hield vast aan het Corpus
Iuris Civilis omdat dit in ieder geval rechtszekerheid bood, zulks in tegenstelling tot het natuurrecht dat
het gevaar van willekeur met zich meebrengt. Het Corpus vormt de bron van het subsidiair geldend
recht, het recht waarop teruggegrepen werd als het eigen recht geen uikomst bood (de receptie van
het Romeinse recht). Het Romeinse recht is echter nooit verplicht gesteld als hulprecht; het stond
rechters dus vrij om een beroep te doen op een ander recht als hulprecht.
In de jaren 70 van de 18e eeuw ontstond er in de Republiek der 7 Verenigde Nederlanden een
pamflettenoorlog tussen voor en tegenstanders van het natuurrecht en het Romeins recht uitgelokt
door een voorstander van het natuurrecht Willem Schorer met zijn ‘Vertoog over de ongerijmdheid van
het samenstel onzer hedendaagse rechtsgeleerdheid’. Hierop reageerde Lambertus Julius Vitringa –
tegenstander van het natuurrecht – met ‘De eer der Hollandse natie en van hare wetgevers, rechters
en rechtsgeleerden, verdedigd tegen het Vertoog over de ongerijmdheden van het samenstel onzer
hedendaagse rechtsgeleerdheid door een jonge practizijn’. Meerdere pamfletten volgden.
Zowel het Romeinse Recht als het natuurrecht bleef onderwezen worden op universiteiten. Pas onder
invloed van Von Savigny verdween het natuurrecht in de 19e eeuw geleidelijk uit het
onderwijsprogramma van de juridische faculteiten.
11. Slotbeschouwing.
In de 19e en 20e eeuw verdween het natuurrecht in het juridisch denken en kwam de positivistische
beschouwingswijze op. Twee factoren waren hiervoor van belang:
1. De Historische school en haar belangrijkste vertegenwoordiger Friedrich Carl von
Savigny; de inhoud van het recht wordt bepaald door de bijzondere aard van de historisch
gegroeide zeden en gewoonten van een specifieke samenleving.
2. De invloed van de staatkundige denkbeelden van Rousseau op de West-Europese
rechtsbronnenleer. Rechtsregels dienen te berusten op de volonté générale die tot uiting komt
in de wet.
Het natuurrecht was een vergissing, rechtspositivisme moest het zijn; zo oordeelde ook bijv. Radbruch
(1878-1949) althans tot WOII. Daarna was hij van mening dat ‘wet is wet’ misschien niet zo’n goed
idee was en dat wetten wellicht gebaseerd moesten zijn een hoger recht. Hiermee leefde het
natuurrecht weer op in de 20e eeuw en vond zijn weerslag in het EVRM en in bepalingen in veel
nieuwe Europese grondwetten zoals die van Duitsland en Italië die er op neer komen dat een rechter
de bevoegdheid heeft om de wet in formele zin te toetsen aan de in de grondwetten neergelegde
mensenrechten. De Stoïsch-Christelijke natuurrechtsleer is zo een onlosmakelijk bestanddeel van de
Europese morele traditie gebleken.
11
Hoofdstuk 3. Codificatie en het Romeinse recht .
Inleiding.
In dit hoofdstuk worden de 2 wetgevende machten van het RR behandeld: het imperium van de
magistraten op grond waarvan edicten in het leven konden worden geroepen en de volksvergadering
die wetten kon uitvaardigen. Vanuit deze tweesporigheid is het civiele recht (voorkomend uit de
wetten) en het praetorische recht (voortkomend uit de edicten) voortgekomen.
Tweede rode draad: het keizerschap; begint met de adoptiefzoon van Julius Caesar Gaius Julius
Caesar Octavianus (ook bekend als Caesar Augustus).
1. Imperium et lex.
De geschiedenis van het Romeinse recht tot aan keizer Justinianus (527)
Romulus ontleent zijn macht, zijn imperium, aan de toestemming van de goden. Het imperium
bestaat uit een wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Indien op grond van het imperium een
wettelijke maatregel wordt uitgevaardigd noemt men deze een edictum, een edict.
Naast de koning bestaat een tweede wetgevende instantie; de comitia - de volksvergadering. De
koning is daar voorzitter van. Een daar genomen besluit wordt een lex (mv leges).
Bevolking was verdeeld in families met aan het hoofd de paters. De senes – de senaat – werd
samengesteld uit 100 van deze familiehoofden. Besluiten van de senaat (senatusconsulta) hadden
geen kracht van wet maar dienden als advies voor de koning.
Aan het koninklijk Rome werd met de verjaging van de laatste koning door Brutus (niet die van JC)
een einde gemaakt. Lucius Brutus was dan ook de eerste consul van de republiek (res publica) in 509
samen met Publius Valerius. Het imperium werd voortaan geleid door 2 jaarlijks door de
volksvergadering gekozen consuls.
Het imperium omvatte de volledige macht; de wetgevende-, uitvoerende- en rechtsprekende
macht en was ondeelbaar. Probleem: de ene consul kon dus besluiten nemen die door de andere
consul weer teruggedraaid konden worden. Dit leidde tot een intercessio – een tussenbeide komen.
Tweede probleem; wat als een lex en een edict met elkaar in tegenspraak waren? Bij een conflict
tussen lex en edict had de lex voorrang
2. Patriciërs en plebejers.
Lex XII Tabularum.
In de eerste tijd van de republiek komt het tot een botsing tussen de patriciërs en het plebs dat ook
haar stem in het geheel wil. Dit gebeurt uiteindelijk ook in de vorm van de volkstribunen – de tribuni
plebis – die geen imperium (regeringsmacht) hebben maar wel een vetorecht.
Enige tijd daarna komt het in het conflict tot een nieuwe uitbarsting: het plebs eist codificatie in plaats
ongeschreven gewoonterecht waardoor het volk nooit weet waar zij aan toe is; het kent haar eigen
rechten niet. Na heel veel gedoe – pagina 58 en 59 - komt het uiteindelijk tot wetsontwerpen van de
zgn. decemviri die tot wetten worden verheven in 450 vC. Deze wet is op 12 tafelen geschreven en
wordt daarom de Lex duodecem tabulari genoemd. Ondanks het feit dat de wetgeving uiteindelijk op
12 tafelen werd vastgelegd, kreeg het plebs nog niet de rechtszekerheid die ze wilden. Dit omdat de
interpretatie – de interpretatio - van die wetgeving geheim was en in handen was (en bleef) van de
patriciërs. Uit de wet van de 12 tafelen en later daarop voortbouwende wetten, ontwikkelde zich
daarnaast tevens - d.m.v. interpretatio - een heel samenstel van regels (ius civile) dat niet op schrift
stond. Bijna 100 jaar lang wordt de interpretatio door de patriciërs geheim gehouden. En om deze lijn
door te trekken: pas sinds de Franse revolutie bestaat de plicht voor de rechter om zijn vonnissen te
motiveren.
Gnaeus Flavius.
Gnaeus Flavius maakte een eind aan het geheim van de interpretatio. Hij maakt het boek der acties
openbaar. Dit boek, waarin de acties zijn opgetekend, wordt het civiele Flavische recht genoemd.
Deze methode van interpretatie heeft grote invloed gehad op de ontwikkeling van het recht in Europa.
12
Praetuur.
In 367 vC wordt door het plebs afgedwongen dat voortaan 1 van de 2 consuls die aan het hoofd van
de republiek staan een plebejer zal zijn. In ruil daarvoor eisen de patriciërs de instelling van een
nieuwe ambt – de praetuur – waarvan de drager – de praetor – een patriciër zal zijn die deel
uitmaakt van het imperium. Al spoedig staat de praetuur echter ook open voor het plebs.
Lex Hortensia.
In 286 vC wordt in de wet Hortensia besloten dat de besluiten die het plebs in de alleen voor haar
toegankelijke vergadering nam (plebi scita – plebiscieten) voortaan kracht van wet hebben voor het
hele volk – dus ook voor de patriciërs gelden. Hiermee is de strijd tussen plebs en patriciërs
afgesloten in het voordeel van het plebs.
De functie van praetor is belangrijk geweest voor de rechtsontwikkeling; daarom meer over deze
functie in het volgende paragraafje.
3. Ius civile en ius praetorium.
De praetor vaardigde- op grond van zijn imperium - edicten uit die bindend waren voor de hele
bevolking. Deze edicten waren- in beginsel- niet langer van kracht dan zijn imperium duurde. Spoedig
echter werd het vast gebruik dat de opvolger de edicten van zijn voorganger ongewijzigd overnam.
Het ambt van praetor was een politiek ambt; de praetor hoefde geen jurist te zijn. Hij oefende zijn taak
uit op het Forum Romanum, zittend op een tribunal, en liet zich bijstaan door juristen. De praetor
bepaalde wie er toegang had tot de rechtbank maar sprak zelf geen vonnis uit; dat deed de iudex
privatus, een particuliere burger die door de partijen zelf werd gekozen. De praetor vaardigde edicten
uit op grond van zijn imperium waarin hij:
a. een rechtsvordering toezegde, iuducium dabo;
b. een actie weigerde, actionem non dabo;
c. herstel in de oude toestand beloofde, integrum restituam.
Deze rechtsbeschermende edicten werden op een witte schutting geschreven – het album. Het
geheel van edicten op het album werd uiteindelijk het Edict genoemd: het edictum tralaticium (het
overdraagbare edict) was het geheel van edicten welke steeds van de ambtsvoorganger werden
overgenomen. Werd ook het edictum perpetuum(voortdurend edict) genoemd: het edict dat voor de
geheel ambtstermijn gold. De uiteindelijke redacteur van het edictum perpetuum was Salvius Julianus
(een jurist).
Aanspraken die niet bij lex waren vastgesteld of niet in het Edict werden vermeld hadden geen
gelding; ook de praetor kon niet afwijken van zijn eigen edicten of tussentijds een nieuwe bepaling
maken voor iets dat al officieel geregeld was. Deed hij dat toch dan kon hij na zijn ambtsjaar worden
vervolgd (tijdens zijn jaar was hij onschendbaar).
Met enige voorzichtigheid zou men het praetorische Edict een codificatie kunnen noemen van het
Romeinse recht. Het verschil met de makers van de lex duodecim tabularum (12 tafelenwet) was, dat
die de pretentie hadden het recht voor eens en altijd vast te leggen. Het Edict ontwikkelde zich echter
tot een blijvende- maar van jaar tot jaar voor herziening vatbare - codificatie. Op die manier werd het
voordeel van een soepele aanpassing aan maatschappelijke omstandigheden gecombineerd met
rechtszekerheid. De jurist E. Schreuder bepleitte om die reden in de vorige eeuw de herinvoering van
het praetorische Edict in de Duitse landen.
De methode van interpretatie van de edictsbepalingen was gelijk aan die van de twaalftafelenwet. De
methode van uitlegging van de lex duodecim tabularum (12 tafelen) had het ius civile tot gevolg. Uit de
uitleg van de edicten ontstond het praetorisch recht. Civiel recht vindt zijn oorsprong in de besluiten
van de volksvergadering, praetorisch recht komt voort uit de macht van de met imperium beklede
magistraat. Het verschil tussen het ius praetorium en het ius civile is uiteindelijk terug te voeren tot de
tegenstelling tussen de lex en het imperium. Er is een verschil in geldigheidsduur; aan de lex is geen
tijdslimiet verbonden, aan het imperium in beginsel een jaar.
13
Verhouding civiel recht en praetorisch recht: praetorisch recht is geïntroduceerd als
ondersteuning, aanvulling of verbetering van het civiele recht; wordt ook wel honorair recht
genoemd.
De praetor ondersteunde bijv. de naleving van de lex Cincia. Deze verbood schenkingen boven een
bepaald bedrag, door aan de schenker de exceptio te geven (een verweermiddel) indien hij door de
begiftigde werd aangesproken tot het volle bedrag.
Ter aanvulling; volgens het ius civile kon een slaaf zijn meester niet verplichten. In sommige gevallen
gaf de praetor toch een actie tegen de eigenaar van de slaaf, die zijn meester d.m.v. een contractuele
handeling een verplichting had opgelegd.
Ter verbetering; soms gaf de praetor bij een nalatenschap het bezit aan anderen dan de erfgenamen
en beschermde de eersten.
De praetor nam op den duur een geheel zelfstandige positie in t.a.v. het civile recht; zijn ingrepen
rechtvaardigde hij met een beroep op de naturalis aequitas- de natuurlijke billijkheid. Naar
redelijkheid en billijkheid – ex bono et aequo. De praetor was de levende spil van het Romeinse recht;
de ‘viva vox iuris civilis’ – de levende stem van het civiele recht (Marcianus, 200 nC.)
Het beroep op de redelijkheid en billijkheid is in de loop van de ontwikkeling van het recht meermalen
gedaan. In het canonieke rechtwaar redelijkheid en billijkheid de kenmerken waren van het
ongeschreven goddelijk recht; aequitas canonica. En ook in het Engelse recht waar de Lord
Chancellor de common law aanvulde en verbeterde op grond van Equity.
4. Republiek en keizerschap.
Na de dood van Julius Caesar in 44vC grijpt Octavianus – die zich Caesar Augustus laat noemen - de
macht en combineert in zijn persoon zowel het imperium en het vetorecht van de volkstribuun; in 27
vC laat hij zich deze bevoegdheden – imperium preconsulare en tribunicia potestas – levenslang
opdragen. Vanaf dat tijdstip begint de keizertijd. Hiermee verandert de inrichting van de staat verder
niet het woord keizer is slechts een erenaam.
5. Keizerrecht en juristenrecht.
Tijdens het begin van de keizertijd deden zich 2 ontwikkelingen voor die hun sporen hebben
nagelaten:
1. De adviezen van de senaat – de senatusconsulten – kregen kracht van wet. De senaat nam
daarmee de taak van de volksvergadering over die niet meer bij elkaar kwam. De senaat als
zelfstandig wetgevend orgaan bestond echter niet lang; de keizerlijke verordening had aan het eind
van de 2e eeuw nC voortaan kracht van wet. Zowel de Romeinse schrijver Gaius en Ulpianus leiden in
hun geschriften de keizerlijke bevoegdheid af uit een besluit van het volk dat het ‘imperium’ en
daarmee de wetgevende macht opdraagt aan de keizer.
Daarnaast kan men uit de teksten van Ulpianus opmaken dat het woord ‘constitutie’ en verzamelnaam
is voor allerlei keizerlijke maatregelen. Het woord constitutio staat voor:
 edicta; rechtsregels geldend voor iedereen
 mandata; instructies aan keizerlijke beambten;
 decreta; vonnissen door de keizer in hoogste instantie gewezen, eenmalig geldend;
 rescripta; rechtsgeleerde adviezen van de keizer op verzoek van een partij, ook eenmalig
geldend.
Al deze regels hebben bindende kracht. Belangrijke constitutie: de constitutie van Caracalla (pagina
70).
2. Procederende partijen lieten zich adviseren door iurisconsulti, rechtgeleerden. Dit schrijven van
adviezen door de rechtsgeleerden - de responsa – ontwikkelde zich tot een technische bezigheid
met een hoge graad van perfectie. Keizer Augustus gaf sommigen van de besten een keizerlijke
vergunning om in het openbaar adviezen uit te brengen – ius publice respondendi. Hierdoor kregen de
responsa een wettelijke status en werden deze adviezen bindend voor de rechter aan wie werd
voorgelezen; een responsum van een jurist had dezelfde kracht als een rescriptum van de keizer.
Uiteindelijk kregen deze adviezen (onbekend waar en hoe dit gebeurde) kracht van wet.
Geschriften konden bestaan uit commentaren op civiel recht of op het edict van de praetor, uit
leerboeken of uit bundels van juridische adviezen voor de praktijk.
14
In de bloeitijd van het RR – 100-250nC- hadden de adviezen zo’n gezag gekregen dat zij werden
aangeduid met het woord ‘ius’ = recht. Uit deze tijd stammen ook de grote juristen zoals Salvius
Julius, Gaius, Papinianus, Ulpianus, Paulus en Modestinus (pagina 71).
Omstreeks 300 nC zijn er nog 2 rechtsbronnen over:
 het keizerrecht oftewel de constituties;
 het juristenrecht/de geschriften van de rechtsgeleerden ook wel ius genoemd.
6. Het oude en het nieuwe Rome.
Dit paragraafje beschrijft hoe het Romeinse Rijk door Constantijn de Grote voortaan 23 hoofdsteden
heeft; Rome en Constantinopel. Elke hoofdstad heeft een keizer die ieder op zich het ongedeelde
imperium hadden over het gehele rijk. Elke keizer benoemde 1 consul naar wie het jaar werd
genoemd. De wetten die de ene keizer uitvaardigde golden ook in de andere helft van het rijk. Bij de
dood van 1 keizer nam de andere ipso iure (van rechtswege) de macht over het openvallende deel
waar. Een nieuwe keizer had ter legitimatie van zijn macht dus de goedkeuring van de zittende keizer
nodig. De oostelijke rijkshelft blijkt op den duur de krachtigste te zijn en vanaf 476 is de keizer in
Constantinopel de enige keizer van het gehele rijk.
Werkboek.
De Instituten van Justinianus geven de indeling in publiek- en privaatrecht die wij nog steeds
gebruiken. Privaatrecht is samengesteld uit:
 natuurrecht; dat wat de natuur ons geleerd heeft;
 ius gentium; dat wat de natuurlijke rede vaststelt onder de mensen en bij alle volkeren gelijk in
acht wordt genomen;
 burgerlijk recht/ius civile; het recht van de staat, het recht dat ieder volk voor zich opstelt.
Natuurrecht en ius gentium worden vaak door elkaar gebruikt maar zijn niet identiek. Slavernij behoort
bijvoorbeeld duidelijk tot het ius gentium – ieder volk kent slavernij – maar is in strijd met het
natuurrecht – alle mensen worden vrij geboren (deze opvatting heeft Justitianus overgenomen van
Gaius van wie hij veel tekst heeft overgenomen).
Vervolgens geeft Justinianus de rechtsbronnen van het geschreven recht:
1. de wet; lex, vastgesteld door het volk (= alle burgers) op voorstel van een senatoriale
magistraat (een consul bijv.);
2. de plebiscieten; wat het plebs (= volk min de senatoren en patriciërs) heeft vastgesteld op
voorstel van een plebejische magistraat zoals een tribuun. Door de lex hortensia werden de
plebiscieten gelijkgesteld aan de lex;
3. de senaatsbesluiten; wat de senaat beveelt en vaststelt (toen het te moeilijk werd om het
gehele volk bij elkaar te roepen). Adviezen van de senaat werden senatusconsulten
genoemd;
4. de keizerlijke verordeningen; wat de keizer heeft bepaald, heeft kracht van wet. De
constituties zijn verzameld in de Codex Justinianus.
5. de edicten der magistraten; de ius honorarium, de edicten der praetoren;
6. de rechtsgeleerde adviezen; bij constitutie is bepaald dat er van deze responsa niet mocht
worden afgeweken.
7. Ongeschreven recht of gewoonterecht;
8. Natuurrecht.
15
Belangrijke constitutie: de Lex Citandi. Tussenstukje 1 (stof komt later uitgebreid aan de orde): In de
periode 250-300 vormde de ius een aaneengesloten geheel en was een formele rechtsbron
geworden, maar erg ingewikkeld. Problemen:
- niemand beschikte over alle juristenwetten
- was iets wel of geen vervalsing??
- Hoe moest de rechter handelen als de meningen der klassieke juristen elkaar tegenspraken?
Om dit probleem op te lossen werden verschillende richtlijnen uitgevaardigd. Hiermee werd gepoogd
de geldigheid van de twee rechtsbronnen, leges en ius, integraal te regelen. Het gedeelte welk over
de juristengeschriften gaat is de “LEX CITANDI”.
Papianus, Paulus, Ulpianus, Modestinus, Gaius :
 Meningen van andere juristen hadden slechts gelding in zoverre ze door bovengenoemde
vijftal werden aangehaald.
 Door vergelijking van handschriften moest een passage van zo’n jurist worden vastgesteld.
 Bij uiteenlopen van meningen over een juridisch vraagstuk, gold die van de meerderheid.
 Bij het staken der stemmen gaf de opinie van Papianus de doorslag.
 Wanneer Papianus zich niet over een kwestie uitliet, gaf het woord van de rechter de
doorslag.
De Lex Citandi gold tot 30 december 533. Op die dag kregen de Digesten de kracht van een
keizerlijke constitutie en werd geacht geen tegenstellingen meer voor te komen. De juristenfragmenten
zijn uiteindelijk tot ons gekomen in de vorm van het boek der Digesten waardoor de lex citandi
overbodig werd, deze was hierin verwerkt.
Tussenstukje 2 (omdat inhoud verderop in het boek uitgebreid behandeld wordt): het gewoonterecht is
in beginsel ongeschreven recht, met een – dientengevolge- tamelijk onzekere inhoud. De rechter
bepaalt of iets gewoonterecht is. Men vindt in een samenleving die vrijwel geheel wordt geregeerd
door gewoonterecht, het recht het eenvoudigst in uitspraken van rechters.
In Engeland speelt het gewoonterecht de grootste rol: de Koninklijke rechtbank had zijn eigen
gewoonterecht. Slechts een groot aantal uitspraken, alleen betrekking hebbende op hetzelfde geval,
vermocht een “custom of the Court” aannemelijk maken. Toch heeft het Engelse recht zich ontwikkeld
tot een strak precedentenrecht. Vanuit de gedachte “custom of the Court” en het daarmee geldende
recht, komt de gedachte dat de rechter door zijn uitspraak het recht vindt en daarom reeds in 1
uitspraak het recht weergeeft. Zo is het bindend voor latere gevallen. De Engelsen hebben dus
gewoonterecht, gevormd door precedentenrecht.
De Franse wetgevingscommissie heeft besloten tot een afzonderlijk afschaffingartikel omdat een
codificatie vergezeld dient te gaan van een exclusiviteitclausule, waardoor wordt voorgeschreven dat
alle zich op het gebied van burgerlijk recht voordoende vragen, moeten worden opgelost uitsluitend
aan de hand van de tekst van het Burgerlijk Wetboek (dit voorschrift heet het vereiste van
volledigheid). De exclusiviteitclausule is dus het wezenskenmerk van een codificatie.
Tussenstukje 3: het natuurrecht. Het ongeschreven goddelijk recht dat boven het wereldlijk recht
staat; het civiele recht kan stilzwijgend worden gewijzigd. Irnerius is het hiermee niet eens.
Lex posterior: een latere wet zet een eerdere wet opzij. Deze regel speelt een grote rol in de Codex
van de Romeinse wetgeving maar is niet van toepassing in de Digesten (omdat de Digesten als 1
constitutie zijn uitgevaardigd waarbinnen geen rangorde bestaat).
7. Keizer Justinianus, 527-565.
Geboren in 482, consul te Constantinopel in 521. In 527 medekeizer en na de dood van Justinus
alleenheerser, eveneens in 527. Was alleenheerser en wilde ook inderdaad over het gehele RR
heersen – niet alleen in naam. Hiertoe zette hij armis legibusque in – de wapens en de wetten.
Bouwer van de Haga Sophia en samensteller van het Corpus Iuris Civilis.
16
De wetgeving van Justinianus bestaat uit 4 onderdelen:
1. Codex Justinianus, van kracht geworden in 529 met daarin de keizerlijk constituties.
Verbeterde versie – Codex repetitiae praelectionis in 534. Wordt als volgt geciteerd: C. 7, 31,
1 5 = Codex, boek 7, titel 31, constitutie 1, fragment 5.
2.
Digesten of Pandekten. Bestaan uit 50 boeken met daarin fragmenten van d geschriften van
de klassieke juristen. Vormen resten van het oude ius en kregen kracht van 1 constitutie in
533. D. 50, 17, 116, 2 = Digesten, boek 50, titel 17, fragment 116, paragraaf 2.
3.
Instituten of Elementen, uit 533. Leerboek voor eerstejaars rechtenstudenten. Bestaan uit 4
boeken (naar de elementen aarde, vuur enz.) onderverdeeld in titels en paragrafen. I. 1, 3pr =
Instituten, boek 1 titel 3 eerste stuk.
4.
Novellen: de keizerconstituties die na de codex van 534 zijn uitgevaardigd. Worden geciteerd
naar een particuliere collectie van 168 novellen; zijn verdeeld in hoofdstukken (capita),
voorzien van een voorwoord (prooemium) en een nawoord (epiloog).
Tezamen zijn ze later de Corpus Iuris Civilis genoemd. Voor de Europese rechtsgeschiedenis zijn
de Digesten Of Pandekten de belangrijkste geweest.
Ad 1. Codex Justinianus.
Codex betekent van oorsprong gewoon boek; bijeengeboden vellen ipv een rol. Codex bestaat uit
constituties, verordeningen van de keizer. Justinianus gebruikt het woord consitutiones ook wel als
vervanging van het woord Codex.
Privé-bundels zonder officiële autoriteit (en daardoor niet uitputtend): Codex Gregorianus en de Codex
Hermogenianus. Werd er een constitutie gevonden die niet in deze codexen behandeld werd dan had
deze constitutie net zoveel rechtskracht als de wel aangehaalde constituties.
Behandelden 2 of meer constituties dezelfde materie dan gold de latere; lex posterior derogat legi
priori. Op deze wijze kon men dus het geldende keizerrecht opsporen.
In 426 is een poging gedaan om in het oerwoud van de 2 rechtsbronnen van het rijk, de leges en het
ius, enige paden te kappen. Wat betreft de constituties maakte men onderscheid tussen:
 leges generales: wetten. Golden algemeen. Rechters mochten alleen nog maar een beroep
doen op de leges.
 rescripta; beschikkingen die slechts voor 1 specifiek geval gegeven waren.
438: Codex Theodosianus. Theodosius II probeert het ius en de leges te ordenen. Alle constituties
die tussen 306 en 435 verschenen (beide particuliere Codexen waren daarin opgenomen) waren
werden daarin geordend. Constituties uit dat tijdvak die niet in de Codex Theodosianus stonden
verloren na 1 januari 439 hun rechtskracht, constituties die wel waren opgenomen behielden hun
rechtskracht. De regel ‘lex posterior derogat legi priori’ bleef eveneens gelden.
Constituties ontleende hun rechtskracht dus niet aan de wetgevende macht – het imperium – van
Theodosius II maar aan het imperium van de keizer die de oorspronkelijke constitutie had
uitgevaardigd.
529: de Codex Justinianus; exclusieve werking, verving eerdere constituties alsmede de constituties
die na 435 zijn uitgevaardigd (de post Theodosiaanse Novellen). Opgenomen constituties behielden
hun rechtskracht, niet opgenomen constituties werden als vervallen beschouwd. Twee bestaande
problemen werden in deze codex eveneens opgelost:
 de rechtsregels die tot 1 bepaalde persoon werden gericht kregen algemene werking;
 de constituties zonder datum werden chronologisch geordend volgens de plaats die zij
innamen binnen een Codextitel.
17
Ad 2: De Digesten of Pandekten, 533.
Tribonianus komt in 530 op het idee om de juristengeschriften (het ius) te ordenen. In het tijdvak 250300 was het ius 1 aaneengesloten geheel en een formele rechtsbron. Eruit putten viel echter niet mee;
niemand beschikte over alle juristengeschriften en het was bovendien onduidelijk hoe de rangorde lag.
In 426 was er al een poging tot ordening gedaan om zowel het leges (keizerrecht) en het ius
(juristenrecht) te regelen; voor het juristenrecht gebeurde dat in de lex Citandi. Voor de rechtbank
golden alleen de juristengeschriften van Papinianus, Ulpianus, Paulus, Modestus en Gaius. Meningen
van andere juristen hadden slechts gelding zoverre ze door bovengenoemde personen werden
aangehaald. Bij meningsverschillen gold de stem van de meerderheid, bij het staken van de stemmen
gaf de mening van Papinianus de doorslag.
De lex citandi verloor zijn gelding in 533 toen de Digesten samen met de Instituten de kracht van 1
keizerlijke constitutie kregen (de Digesten zijn dus geen verzameling van constituties). De Digesten,
Instituten en Codex gelden met uitsluiting van elke andere tekst (hebben exclusieve werking).
De codificatie van het Ius wordt in 2 opzichten als een absurde onderneming beschouwd:
1. De (Byzantijnse) bevolking kon het nieuwe wetboek niet lezen want geschreven in een voor
hen vreemde taal, nl. Latijn.
2. De status van de Digesten; werden uitgevaardigd als 1 keizerlijke constitutie. Gevolg:
 Het ius als afzonderlijke rechtsbron werd dus afgeschaft; het ius ging op in de leges.
De optelregeling van de lex Citandi werd afgeschaft; tegenstellingen kwamen volgens
de keizer in de Digesten niet voor. De lex posterior regel vond geen toepassing
binnen de Digesten.
 De lex posterior regel vond geen toepassing binnen de Digesten.
 Binnen de constitutie nemen de Digesten wel hun plaats in in de rij van constituties,
hetgeen betekent dat zij als geheel alle vorige constituties opzij zetten krachtens
dezelfde lex posterior-regel. Hierdoor dreigden allerlei regelingen die al afgeschaft
waren hun rechtskracht te herwinnen. Om dit te voorkomen werden allerlei
tekstwijzigingen aangebracht; de zgn. interpolaties.
Keizer was beducht voor tekstbederf (opmerkingen die in de kantlijn werden aangebracht en per
abuis voor onderdelen van de echte tekst werden aangezien bijv.). Om dit te voorkomen vaardigde hij
2 maatregelen uit:
1. Het Siglenverbod: het verbod om in de tekst afkortingen te gebruiken. Daarnaast was het
ook niet toegestaan om een getal in cijfers weer te geven; het moest voluit geschreven
worden.
2. Verbod op bijschrijven van verklarende aantekeningen (commentarii) in de marge; hierop
waren wel uitzonderingen mogelijk.
Ad 3. Instituten of Elementen.
Toen de Digesten bijna klaar waren hebben Tribonianus, Thophilus en Dorotheus samen een leerboek
gemaakt met daarin de grondbeginselen van het Romeinse Recht. De Instituten of Elementen bestaan
uit 4 boeken en werden gedoceerd aan de eerstejaars studenten als inleiding in de
Rechtsgeleerdheid. Zijn grotendeels ontleend aan de Instituten van Gaius. In 533 werd het leerboek
tevens wetboek; de Instituten kregen samen met de Digesten kracht van wet.
In 534 werd er een tweede (herziene) Codex gemaakt onder leiding van Tribonianus; na de
uitvaardiging van de Digesten en de Instituten bleek de eerste Codex verouderd. Men achtte het
noodzakelijk de jongste wetgevende resultaten in de Codex te verwerken. Daarnaast wilde men in de
Codex ook het siglenverbod (verbod van afkortingen) toepassen. De tweede Codex had geen andere
rechtskracht dan de eerste behalve dat de rechtskracht aan de eerste Codex ontnomen werd met de
komst van de 2e Codex, de Codex repetitae praelectionis .
18
Ad 4. Novellen.
Ook na 534 gingen de wetgevende activiteiten van de keizer uiteraard gewoon door; er verscheen een
lange reeks constituties die de Novellen genoemd werden. Wij kennen de Novellen voornamelijk uit
een particuliere verzameling van 168 in het Grieks geschreven Novellen. Verzameling is ontstaan
onder de keizers Justinus II en Tiberius II.
Werkboek.
In het eerste jaar van zijn regering droeg Justinianus Tribonianus op om de Codices Gregorianus,
Hermogenianus en Theodosianus te herzien, te zuiveren van dwalingen en te verwijderen wat
verouderd was. De nieuwe Codex Justinianus bestond uit 12 boeken of tafelen. Daarnaast werkte
Tribonianus aan het ordenen van de beslissingen, de gissingen, de meningsverschillen en de vragen
van de Romeinse Rechtsgeleerden. Dit mondde uit in de Digesten of Pandekten. De Instituten, de
Codex en de Pandekten werden bestempeld als het wettelijk stelsel van het burgerlijk recht; alleen zij
waren toegestaan in de rechtbanken, alleen zij werden onderwezen aan de hogescholen van Rome,
Constantinopel en Beiroet. Tekst van Gibbon.
Belangrijk: de Lex posterior derogat legi priori regel binnen de Codex. Elke constitutie in de
Codex behoudt zijn eigen datum en rechtskracht; een latere verordening zet een eerdere verordening
opzij. Dit betekent dat een in de Codex Theodosianus opgenomen constitutie van keizer Hadrianus
ook van Hadrianus bleef en niet omgevormd werd tot een constitutie van Theodosius.
In de Digesten is dat anders: daar worden privé-meningen wel omgezet tot de officiële
gezaghebbende opvatting van de keizer. Binnen de Digesten geldt de lex posterior-regel niet. Dit
omdat de Digesten geen verzameling constituties is maar 1 hele constitutie (en daarmee ook een
codificatie zijn).
Gevolg van het feit dat de Digesten zijn uitgevaardigd als 1 constitutie:
1. de afschaffing van de Lex Citandi;
2. het ius is uitgeschakeld als rechtsbron;
3. tegenstrijdigheden worden geacht niet voor te komen;
4. lex posterior regels telt niet binnen de Digesten;
5. Digesten zelf nemen als constitutie wel hun plaats in in de rij van constituties en zetten
daarmee als geheel alle vorige constituties opzij.
Het verschil tussen de Codex Hermogenianus, Gregorianus en Theodosianus;
De Codex Gregorianus is niet te beschouwen als een codificatie. Het is een privé-bundel welke voor
codificatie noodzakelijke autoriteit mist. Ze was daardoor niet uitputtend.
De Codex Hermogenianus was een eveneens privé-bundel (geen codificatie) met hierin talloze
rescripten van Keizer Diocletianus. De inhoud- de constituties- hadden een even grote rechtskracht
als de constituties welke niet in de Codex Hermogenianus stonden.
De Codex Theodosianus echter had als keizerlijke verzameling wel autoriteit, die beide Codices van
Gregorianus en Hermogenianus misten.
De inhoud van de Codex Theodosianus bestond uit constituties uit de codices van bovengenoemde G
en H, deze waren door Theodosianus geschift en stelselmatig geordend en werden vervolgens van
algemene gelding voorzien.
De Codex Theodosianus was uitputtend, geen ander recht gold. Wel hield elke opgenomen constitutie
haar eigen rechtskracht. Deze werd ontleend aan het imperium van de keizer die haar had
uitgevaardigd. De lex posterior-regel bleef binnen de Codex Theodosianus gelden.
Tribonianus tenslotte kreeg zowel veel lof als kritiek; de aanhangers van de mos italicus prezen hem
hemelhoog, aanhangers van de mos gallicus vonden zijn werk verachtelijk.
8. Het Oost-Romeinse ofwel Byzantijnse Rijk.
Na de dood van Justinianus in 565 kromp het Oost-Romeinse rijk in tot een grondgebied rondom de
Middellandse zee met als middelpunt Constantinopel of Byzantium. Inwoners voelden zich Romeins
burger, ook al sprake zij de taal niet. Wetgeving van Justinianus bleef samen met de Novellen de
codificatie van het Byzantijnse Rijk. Er kwamen veel Griekse vertalingen maar deze hadden geen
rechtskracht.
19
In 900 nC vatte keizer Leo de Wijze het plan op om een officiële tekst uit te geven waarin de
wetgeving van Justinianus opnieuw geordend werd en waarin zo nauwkeurig mogelijk vastgesteld
moest worden welke regels nog golden en welke regels door een jongere bepaling buiten werking
gesteld waren. Deze zuiveringsoperatie staat bekend als de Basilica. De Basilica bestaan uit 60
boeken, onderverdeeld in titels. Elke titel is samengesteld uit een Digestentitel, de overeenkomstige
Codextitel en de op het onderwerp betrekking hebbende Novelle; in het ideale geval staan alle
geldende wettelijke bepalingen over 1 onderwerp bij elkaar. Nadat de teksten van de Basilica
samengesteld waren (uit Griekse geschriften - er werd geen nieuwe Latijnse vertaling gemaakt)
werden andere Justiniaanse geschriften die op hetzelfde onderwerp betrekking hadden in kleine
lettertjes rondom de tekst aan de randen toegevoegd; de scholia.
NB.: de scholia kunnen vergeleken worden met de glossen uit Bologna met dit verschil dat de scholia
gen eigentijdse opmerkingen over de tekst bevatten; het zijn oude teksten die uit de tijd van
Justinianus stammen.
De Basilica zijn blijven bestaan als codificatie van het Byzantijnse rijk maar in de praktijk werd er in
later eeuwen meestal een uittreksel geraadpleegd dat uit 6 boeken bestond – de Hexabiblos – en in
1350 vervaardigd was door Constantinos Harmenopoulis, rechter uit Thessaloniki. Het boek was
bedoeld als tekstboek voor de rechtspraktijk.
9. Turkokratie en Koninkrijk Griekenland.
Met de overwinning van de Turken in 1453 kwam er een einde aan het Byzantijnse Rijk;
Constantinopel werd Istanbul; het tijdvak van de Turkokratia brak aan voor de Grieks sprekende
landen. Dit zou bijna 4 eeuwen duren. De titel van Caesar (keizer) verhuist naar Moskou (tsaar) in de
persoon van grootvorst Ivan III; Moskou wordt het 3e Rome.
Op het gebied van het privaatrecht gold het personaliteitsbeginsel; elk volk leefde naar eigen recht. Op
die manier bleven de Basilica het officiële wetboek en de Hexbiblos werd nog steeds in de praktijk
gebruikt.
In 1829 werd de onafhankelijkheid van Griekenland door Turkije erkend; men opteerde voor een
koningschap naar West-Europees model. Koning Otto kondigde in 1835 aan dat de Hexabiblos van
kracht waren tot het Burgerlijk Wetboek dat in zijn bevel werd samengesteld gereed voor publicatie
was. Op deze manier werd de Hexabiblos een codificatie. Het nieuwe wetboek liet nog meer dan een
eeuw op zich wachten.
Het werd uiteindelijk een wetboek dat geschoeid was op de leest van de het Duitse BGB. Op 3 maart
1940 werd het Grieks Burgerlijk Wetboek (de Astikos Kodix) aangenomen, in 1946 werd het pas
daadwerkelijk ingevoerd.
De wetgeving van Justinianus heeft dus gegolden van 533 tot 1946 in het Oosten. Ook in het Westen
is de schepping van Justinianus eeuwenlang van kracht geweest; vooral in de Middeleeuwen drong
het Romeinse recht opnieuw door (receptie van het Romeinse Recht. De gelding die het Romeinse
Recht als ius commune had is later ongedaan gemaakt door nationale codificaties.
20
Hoofdstuk 4. Codificatie in Italië.
1. Justinianus codificatie in Italië.
13 augustus 554: Justinianus beveelt dat alle wetten die in de wetboeken staan geschreven en
vergezeld van een proclamatie naar Italië zijn gestuurd, het gezag van wet hebben. Dit geldt ook voor
later vervaardigde wetten die met een proclamatie worden verspreid. Deze bestuurlijke maatregel
heeft de gehele ontwikkeling van het (privaat)recht in West Europa bepaald.
In die tijd hadden Germaanse Stammen zich meester gemaakt van de westelijke helft van het
imperium; in 553 werd het Rijk herenigd en Italië weer ingelijfd. Er werden ook exemplaren van het
Corpus Iuris Civilis naar Italië gestuurd; daarvan bestaat de Codex Florentinus (littera Pisana) van
de Digesten nog steeds.
Na de dood van Justinianus viel het Rijk weer uit elkaar. Italië viel uiteen in een Germaans
(Langobardisch) en een Romeins (Byzantijns) deel. De niet-Langobardische onderdanen leefden naar
het Romeinse recht en gebruikten gedeelten van de codificatie van het recht van Justinianus.
Dit alles maakte ook een eind aan de effectiviteit van de wetgeving van Justinianus – de Instituten. Tot
de renaissance in de 11e eeuw waren alleen de Codex (uittreksels zonder de Griekstalige
keizerwetten) en de Novellen (Latijnse vertaling, het Authenticum, en Latijnse samenvatting, de
Epitome Juliani) bekend. De Instituten waren wel bekend maar werden niet veel gebruikt omdat er van
onderwijs niet echt meer sprake was. Van de Digesten hoorde men niets meer; de Langobarden
hadden alleen belangstelling voor hun eigen recht. Men hanteerde het personaliteitsbeginsel
krachtens hetwelk iedere inwoner van een bepaald gebied wordt beheerst door het recht van zijn
afstamming.
2. Volksrechten en gewoonterechten.
Ook het Langobardische recht kende een codificatie; in 643 verschijnt het Edictum Rothari. Het
personaliteitsbeginsel bracht met zich mee dat dit recht alleen van toepassing was op de
Langobardische onderdanen. Probleem van het personaliteitsbeginsel: hoe meer stammen er op
hetzelfde grondgebied wonen, hoe meer ‘rechten’ er naast elkaar bestaan.
Toen Karel de Grote in 774 het Langobardische rijk vergrootte kwam er helemaal een verwarring op
juridisch terrein;
- De Franken met hun Frankische recht, Lex Scalia, een andersoortig Romeins recht.
- De Romeinse onderdanen in het Frankische rijk leefden niet naar de wetgeving van Justinianus
codificatie, mar naar de Lex Romana Visigotherum, het z.g. Breviarum Alaric. Bij vestiging in Italië
leefden ze naar hun eigen Romeinse recht.
Er was dus;
- -Langobardisch recht;
- -Romeins recht van Justinianus;
- -Frankisch recht;
- -Gallisch recht.
Dit leidde tot de ‘professiones iuris’; de verklaringen van recht die voorafgaande aan een ovk duidelijk
maakten naar welk recht men beoordeeld wenste te worden in geval van een rechtsstrijd. Op een
bepaald moment kwamen er gevallen voor waarin mensen verklaarden nu eens naar het ene en dan
weer naar het andere recht beoordeeld te willen worden (wat natuurlijk in strijd is met het
personaliteitsbeginsel). Het personaliteitsbeginsel wordt langzaam vervangen door het
territorialiteitsbeginsel (komt uit de assimilatie van verschillende stamrechten en het ontstaan van het
plaatselijke gewoonterecht).
Gewoonterecht en rechtersrecht.
Wil een gewoonte uitgroeien tot een gewoonterecht dan moet aan 2 voorwaarden zijn voldaan:
- een bepaalde rechtsgedraging moet langdurig in acht genomen worden;
- men moet van mening zijn dat die gedraging zo hoort.
De vraag of en wanneer er aan deze gewoonten is voldaan hangt af van de beoordeling van de
rechter. Deze ‘vindt’ het recht; soms na raadpleging van enige leken die op de hoogte zijn van de
plaatselijke gebruiken. Het gewoonterecht is dus af te lezen in de rechterlijke uitspraken. Gevolg: de
opvatting komt op dat een regel van gewoonterecht alleen dan maar kracht van gezag heeft als hij is
neergelegd in 1 of meerdere rechterlijke uitspraken. Vanaf daar is het nog maar een kleine stap naar
21
een rechtsstelsel waarbij de rechter zich boven de gewoonte plaatst en zelf recht gaat scheppen. Het
proces zoals hier beschreven, heeft zich in Engeland voltrokken; een krachtig centraal gezag maakte
een eind aan de juridische verdeeldheid door de introductie van een centraal gerechtshof dat zich in
theorie baseerde op het gewoonterecht maar in feite een heel eigen vorm van gewoonterecht
invoerde; de common law. In Italië ontbrak een dergelijk centraal gezag en daarom viel het uiteen in
verschillende territoria die door verschillende ‘rechten’ beheerst werden. Oorzaak: feodaliteit en het
leenstelsel.
Werkboek.
Introductie.
De verder ontwikkeling van het recht in Italië begint bij de verovering van Italië door Justinianus in
553. Van beslissende betekenis: de kroning van de Frankenkoning Karel tot Romeins keizer in 800
door Paus Leo III. Eveneens van beslissende betekenis: het rechtenonderwijs van Irnerius in Bologna,
rond 1100. Dit vormt het begin van de receptie van het Romeinse recht in Europa.
Paragraaf 1. Werkboek.
De codificaties dienden om rechtszekerheid te verschaffen omdat het gewoonterecht de facto onzeker
van aard was; het was immers voortdurend aan verandering onderhevig. Het Edict van Rothari was
bedoeld om het gewoonterecht tot wettenrecht te maken. De rechtsregels in de Codificatie konden
niet meer door een veranderde gewoonte opzij gezet worden maar alleen door een daad van
wetgeving. De afschaffing van een rechtsregel uit het Edict diende te geschieden met puimsteen.
Als latere vorsten nieuwe rechtsregels wilden maken, dan dienden deze als appendix aan het Edict te
worden gehecht (de zogenaamde novellae constitutiones). In elke novelle diende te worden
aangegeven hoe de nieuwe wet zich tot de oude regelgeving verhield; zij bevatten dan ook regelmatig
bepalingen die tegenwoordig worden aangeduid met de verzamelterm ‘overgangsrecht’.
Paragraaf 2. Werkboek.
De Langobardische vorsten spande zich in om van het Edict van Rothari een wetboek te maken.
Probleem: niet alles was er in geregeld. Vraag was nu hoe deze ‘casus omissi’ (vergeten gevallen)
moesten worden benaderd? Sommige rechter zochten in dat geval hun toevlucht tot het Corpus Iuris
en interpreteerden met behulp van analogie, andere rechters probeerden de wet uit zichzelf uit te
leggen, desnoods met gebruikmaking van omstandige redeneringen, zo blijkt uit de Uiteenzettingen
(Expositiones) die toegevoegd zijn aan de Liber Papiensis (een chronologische verzameling van de
wetten van de Frankische, Duitse en Langobardische koningen). De subsidiaire werking van het
Romeinse Recht was echter niet te stuiten, vooral niet na herstel van het Rijk door Otto de Grote
waarbij bewust werd aangeknoopt bij de traditie van het Romeinse Rijk. Bovendien vereist de
codificatiegedachte van Rothari en opvolgers een krachtig centraal gezag dat toezicht op de jurisdictie
houdt. Als gevolg van de feodalisering was daarvan echter in Italië geen sprake meer; de
staatsrechtelijke verbrokkeling werkte het ontstaan van een lokaal gewoonterecht dat van streek tot
streek verschilt, sterk in de hand.
Vervolg Europee codificatiegeschiedenis.
3. Feodaliteit, belening en leenrecht.
Na de ineenstorting van het Romeins gezag ontstond tussen 500-1000 een toestand van anarchie.
Door het ontbreken van rechtszekerheid door een falende overheid, ontstond de ‘vazalliteit’; de
gewone man en de kleine boer legden een eed van trouw (commendatio) af aan een beschermheer
(dominus) die hen verplichtte tot krijgsdienst en de beschermheer tot bescherming. Het systeem van
vazalliteit groeide zowel van onderaf als van bovenaf door de Frankische koningen die zoveel mogelijk
militaire aanhang wilden om hun macht te vergroten. De krijgsheer was verplicht om naast
bescherming ook in het levensonderhoud van zijn mannen te voorzien en vanaf de vroege
Middeleeuwen werd het gebruikelijk dat een magnaat een stuk grond (beneficium) - ook wel ‘leen’
genoemd - ter beschikking stelde aan zijn vazallen waarvan zij moesten leven. Deze grond werd in
bruikleen gegeven gedurende het leven van de vazal; bij de dood van de vazal verviel het beneficium
weer aan de heer, de zgn. ‘manval’. De leenmannen wisten al vroeg te bewerkstelligen dat hun lenen
erfelijk werden. Dit systeem groeide onder de Frankische koningen uit tot het leenstelsel.
Toen Karel de Grote in 776 koning van de Langobarden werd, voerde hij ook in Italië het leenstelsel
in. Veel leenmannen beleende goederen uit hun bezit weer aan hun eigen vazallen zodat er
uiteindelijk nauwelijks nog grond in Europa voorkwam zonder eigenaar, ‘nulle terre sans seigneur’.
22
Een aantal grote leenmannen zoals bijv. de hertogen van Gelre en van Brabant gingen op den duur
hun leen als hun persoonlijke eigendom beschouwen en ontwikkelden zich zo tot landheren alhoewel
zij hun bezittingen dus eigenlijk ontleenden aan de keizer van het Heilige Roomse Rijk.
Het leenrecht.
De aard van de verplichtingen tussen leenman en leenheer werd bepaald door hetgeen bij de
vestiging van de leen – de investituur – overeengekomen was. Bij ‘zwaardlenen’ kon alleen de
mannelijke lijn van een familie de leen vererven, bij ‘spillelenen’ (die veel minder vaak voorkwamen)
werd de mogelijkheid voor vrouwelijke vererving uitdrukkelijk vastgesteld. Het karakter van de leen
werd ook bepaald door de plaats van uitgifte; het gewoonterecht was namelijk ook van invloed. Op die
manier hebben zich van streek tot streek verschillende soorten lenen ontwikkeld:
- vrije en gebonden lenen;
- adellijke en niet adellijke lenen;
- hoofdlenen en achterlenen;
- vrij vervreemdbare lenen en niet vrij vervreemdbare lenen (voor details zie p. 106).
Tegenover de rechten van de leenman stonden diens feodale verplichtingen jegens zijn leenheer; de
diensten die hij hem verschuldigd was. Deze diensten werden in de Middeleeuwen veelal afgekocht in
de vorm van gefixeerde financiële vergoedingen die tengevolge van inflatie na verloop van tijd
nauwelijks nog vermogenswaarde representeerden en eigenlijk niet meer de moeite van het innen
waard waren. In feite genoten de meeste leenmannen hun leen ‘om niet’. Bepalend voor de status van
de leenman was niet langer het karakter van de verschuldigde verplichtingen maar de omvang van de
rechten die hij tegen zijn heer kon laten gelden. De gedachte van onderworpenheid, van vazalliteit,
verzwakte; het leenrecht werd geprivatiseerd. Op het continent ontstond een leenrechtelijke ius
commune, gebaseerd op het Langobardische leenrecht zoals opgetekend in de Libri Feudorum (als
aanhangsel toegevoegd aan de Middeleeuwse handschriften van het Corpus Iuris Civilis). Aan het
Romeinse Recht zijn de termen ‘dominium directum’ en ‘dominium utile’ ontleend, resp. het recht van
de leenheer en de leenman of zoals wij zouden zeggen, de juridische en de economische eigendom.
Paragraaf 3. Werkboek.
In de Formulae Turensones (de formulierenverzameling van Tours; collectie standaardformulieren uit
ca. 750) staat een akte met daarin een van de oudst bekende formulieren van een commendatie (zie
bovenstaande paragraaf uit andere boek) waarin de kleine man ter bescherming tegen het
omringende geweld, zich met zijn hele hebben en houden overdraagt aan een machtigere
beschermheer. De goederen die hij daarbij overdroeg werden hem vaak, in de vorm van een
beneficium, weer teruggegeven. De commendatie was niet altijd vrijwillig; plaatselijke potentaten
dwongen soms hun minder fortuinlijk buren tot vazalliteit. Karel de Grote bond zijn vazallen eveneens
aan zich met het in leen geven van grote hoeveelheden land. Zijn leenmannen (evenals de
leenmannen van andere vorsten) beleenden op hun beurt ook weer stukken grond zodat er grote
leenpiramides ontstonden.
De leen was afhankelijk van het leven van de leenman en van het houden van de eed van trouw. Bij
de dood van de leenman of het breken van de eed (felonie) verviel het leen weer aan de leenheer. Bij
een zwakke leenheer, gedroegen de leenmannen zich al snel alsof het leen erfelijk was. Om dit te
voorkomen gaven veel leenheren hun grond in leen aan kerkelijke ambtsdragers die immers niet over
nakomelingen beschikten. Zeggenschap in de benoeming van bijv. de bisschoppen was belangrijk
voor de leenheren. Deze wens tot inspraak bij benoemingen zou onder keizer Hendrik de IV leiden tot
een botsing met de paus en uiteindelijk tot de investituurstrijd die besloten werd met het concordaat
(verdrag tussen paus en wereldlijke heerser) van Worms in 1122 waarbij besloten werd dat de
bisschopskeuze voortaan voorbehouden was aan de kapittels (de priestercolleges) van de
bisschopskerken. Vervolgens zou de bisschop door de paus bekleed worden met het geestelijk gezag
(gesymboliseerd door staf en mijter) en door de keizer met het wereldlijk gezag (gesymboliseerd door
de scepter) waarbij de keizer de bisschop met een aantal wereldlijke goederen zou belenen.
Vazalliteit en feodaliteit houden nauw verband met elkaar; vazallen waren leenmannen en vice versa.
In principe gold de vazalliteit voor het leven maar er waren een aantal gevallen (wandaden van de
leenheer jegens de vazal) waarin de vazal de dienst kon opzeggen. Deze zijn door Lodewijk de
Vrome in 817 in een keizerlijke verordening (capitulare) vastgelegd (zie p. 89 werkboek).
23
4. Renovatio Imperii (het herstel van het keizerrijk).
In 800 werd het keizerrijk met de kroning van Karel de Grote hersteld. Dit leidde o.a. ook tot de roep
om 1 soort recht (in navolging van de Romeinse traditie: 1 rijk, 1 recht, 1 religie). Door toepassing van
het personaliteitsbeginsel was immers een toestand van rechtsversplintering ontstaan. Uiteindelijk (in
de 10e eeuw) kwam maar 1 soort recht in aanmerking om tot rijksrecht te worden verheven: het
Romeinse Recht. In Italië werd toch al gebruik gemaakt van het Romeinse recht om de lacunes in het
bestaande gewoonterecht aan te vullen. Daarnaast waanden de opvolgers van Karel de Grote (Otto
de Grote, Otto III) zich de opvolgers van de Romeinse keizers zoals o.a. bleek uit de
inwijdingsceremonie van de keizerlijke rechter waarbij de nieuwe rechter uit handen van de keizer een
exemplaar van de Codex Justinianus overhandigd kreeg. De rechter moest vervolgens beloven
nimmer het gezag van de wetten van Justinianus te ondergraven. Reeds voor het optreden van
Irnerius was dus het Romeinse recht het nationale Italiaanse ius commune geworden. Door toedoen
van Irnerius zou het ook het Europese ius commune worden.
5. Het Romeinse recht en zijn glossatoren.
Aan het begin van de opleving van het Romeinse Recht staat Guarnerius/Werner of zoals wij hem
noemen; Irnerius. Hij gaf als eerste les aan de hand van het gehele Corpus Iuris,inclusief de Digesten
die het eigenlijke hart vormen van de codificatie van Justinianus. De Digesten bevatten een
omvangrijke verzameling juridische casuïstiek die te moeilijk was voor de juristen uit de middeleeuwen
en te subtiel voor de eenvoudige agrarische samenleving die het prima kon stellen met de uittreksels
uit de Codex en het Brevarium van Alaric. In de 11 e eeuw herleeft de handel in Italië en dit vraagt om
gecompliceerdere rechtsfiguren; vandaar de hernieuwde belangstelling voor de Digesten. De 11 e
eeuw kenmerkt zich verder door een explosie van energie op allerlei terreinen en vindt haar
hoogtepunt in de eerste kruistochten waardoor een groot deel Europeanen voor het eerst in aanraking
komt met de Oriënt.
Bologna.
Irnerius gaf les in rechten in Bologna. Aanvankelijk werd het recht onderwezen als onderdeel van het
vak retorica. Irnerius vond echter dat het Corpus Iuris op zichzelf onderwezen moest worden. Om het
Corpus goed te bestuderen moest men een periode van 4 a 5 jaar inruimen waarnaast men niets
ander moest doen. Dit idee sloeg aan en van heinde en verre stroomden de studenten naar Bologna,
met name uit de Duitstalige landen omdat het Romeins Recht immers ook het recht van de Duitse
keizers was.
De studenten voelden zich onbeschermd (met name het recht van represaille vormde een bedreiging,
p. 113) in een vreemde stad en verenigden zich daarom in groepen – een universitas studiorum. Deze
universitas trok zelf hoogleraren aan, koos de rector (altijd een student) en schreef het lesprogramma.
Op deze manier ontstond de eerste universiteit, als product van het initiatief van studenten.
Glossen en glossatoren.
Glossatoren: leraren die de glossen = de verklaringen van de moeilijke woorden in het Corpus Iuris
uitlegden. Op deze manier werd het Corpus leesbaar gemaakt. De glossatoren – zoals Irnerius –
schreven hun glossen rondom (marginale glossen) en tussen de tekst van het Corpus (interlineaire
glossen). Deze geglosseerde teksten werden door studenten weer overgenomen en van eigen
glossen voorzien. De tekst van het Corpus werd op deze manier uiteindelijk helemaal ingesloten, een
textus inclusus.
De middeleeuwse exemplaren van het Corpus Iuris bestonden uit 5 delen, recentere exemplaren uit 3.
In de middeleeuwen hanteerde men een ongebruikelijke toepassing van het ‘ lex posterio derogat legi
priori’: in de Justiniaanse Novellen (voor de middeleeuwers in het Authenticum) kwam een groot
aantal bepalingen voor die derogeerden aan rechtsregels in de Codex. Van deze bepalingen werden
uittrekseltjes gemaakt die in de Codex werden ingevoegd op de plaats waaraan zij derogeerden: de
Authenticae. Als Authenticae werden echter ook bestempeld de constituties van de keizers van het
heilige Roomse Rijk die aan de Codex werden toegevoegd omdat de keizers immers de
rechtsopvolgers van de Romeinse keizers geacht werden te zijn. Zo werd de Authentica Habita van
Frederik Barbarossa geplaatst bij C.4,13,5.
24
Het gezag van de glosse.
Het gezag van de glosse was groot: de glosse gaf niet alleen een grammaticale maar ook een
inhoudelijke interpretatie van de tekst. Juristen namen dus vaak niet eens meer de moeite om de
oorspronkelijke tekst te bestuderen, zij volgden slechts de glosse. Uiteindelijk kwam het er op neer dat
een ongeglosseerde tekst geen kracht van wet had (omdat de regels bijvoorbeeld niet meer van
toepassing, verouderd of gewoon nooit gevolgd werden bijv. werd niet de moeite genomen om een
tekst te glosseren).
Accursius en de glossa ordinaria.
Accursius (1180-1260) stelde een standaardeditie met bijbehorende glossen samen; de Glossa
Ordinaria, ook wel Glossa genoemd. Deze Glossa maakte de regel ‘ wat de glossse niet kent, kent de
rechter ook niet’ mogelijk.
Azo en de Summa.
Naast de glossen schreef een aantal hoogleraren de summae/de summa Codicis (hoewel ook de
Instituten en de Digesten werden behandeld): samenvattingen van onderdelen van het Corpus Iuris
die uiteindelijk een eigen bestaan gingen leiden. Dit vormde de basis van het juridische handboek. De
belangrijkste summa is de Summa Codicis van de leermeester van Accursius, Azo. Azo schreef de
summa uit ontevredenheid met de glossen; door het woud aan glossen zag men de bomen niet meer.
Na de Glossa van Accursius werd er aan het inpassen van het Corpus Iuris in de rechtspraktijk van
alledag nauwelijks nog aandacht besteed evenals als aan een andere rechtsbron: het canonieke
recht. De verwaarlozing van dit rechtgebied leidde tot de oprichting van een 2 e universiteit in Bologna
waar de bestudering van dit recht centraal stond.
Werkboek, paragraaf 4.
De oudst bekende overheidsmaatregel waarin sprake is van studenten en professoren, de
Authentica Habita. Dit was een keizerlijke constitutie wet van Keizer Frederik Barbarossa onder de
naam ne filius pro patre, waarbij het recht van represaille verboden werd en waarin studenten werden
onttrokken aan de gewone rechtspaak; zij kregen hun eigen academische rechtbank (het privilegium
fori) bestaande uit hun hoogleraren of zij konden kiezen voor berechting door de bisschop van de
plaats van hun universiteit.
Wanneer een keizerlijke constitutie het licht zag na de uitvaardiging van een op las van de keizer
samengestelde Codex, heette een dergelijke constitutie een Novelle. De Novellen van Justinianus
waren oorspronkelijk in het Grieks uitgevaardigd; de Latijnse vertaling ervan heette het Authenticum.
Jonger recht uit de Novellen nam soms de plaats in van ouder recht in de Codex; daarom nam
Irnerius bij de opstelling van de Digestenvulgaat gedeelten van het Authenticum waarin ouder recht uit
de Codex werd afgeschaft en plaatste deze gedeelten onder de betreffende titel van de codificatie.
Werkboek, Introductie.
Parallel aan de school der glossatoren ontstaat in Bologna een 2 e rechtsschool waar het kerkelijk
recht bestudeerd wordt. Deze komt voort uit het onderwijs van Gratianus. Het Decretum Gratiani
worden door de opvolgers van Gratianus al snel op dezelfde manier van glossen voorzien als Irnerius
en opvolgers doen met het Corpus. Het Decretum wordt later onderdeel van het Corpus Iuris Canonici
(andere onderdelen: Lier extra, Liber sextus, Clementinen en Extravaganten).
Werkboek, paragraaf 1.
Zie p. 98 en 99; voegen niet werkelijk iets nieuws toe.
Werkboek, paragraaf 2.
Volgens de middeleeuwse rechtsbronnenleer kon het recht in 2en gedeeld worden: het recht van
goddelijke en van menselijke oorsprong. Naast het geschreven goddelijk recht stond het
ongeschreven goddelijk recht: het natuurrecht. Dit natuurrecht prevaleert boven het gewoonterecht en
het Corpus Iuris. De Heilige Augustinus zei het als volgt: ‘Niemand plaatse de gewoonte boven de
reden en de waarheid omdat de rede en de waarheid de gewoonte altijd uitsluiten’. De
canoniekrechtelijke billijkheid – de auquitas canonica – verlangde dat zedelijk verwerpelijke
gewoonten terzijde werden gesteld. Het canonieke recht derogeerde zowel aan het gewoonterecht als
aan de keizerlijke wetgeving.
Qua verhouding paus en keizer; in het werkboek bestaat er in het geschetste miniatuur een
gelijkwaardige verhouding (p. 103). De paus bezit de hoogste geestelijke macht op aarde (het
25
sacerdotium) en de keizer de hoogste wereldlijke macht (het regnum). De maker van het 2 e miniatuur
ziet de keizerlijke macht echter als inferieur aan die van de paus. Ook volgens het decretum is dit het
geval. De vraag wie de hoogste macht had, bleef de gemoederen de 2 e helft van de middeleeuwen
bezig houden waarbij de uitleg die men aan de twee-zwaardenleer gaf een grote rol speelde.
Werkboek, paragraaf 3, p. 107-111.
Behandelt de receptie van het Romeinse Recht in 1450 in Friesland. In het begin van de 13 e eeuw
werd het godsoordeel verboden en moesten er andere regels komen om de schuld of onschuld van
partijen vast te stellen. Aldus ontstond het romano-canonieke procesrecht waarbij beweringen
gestaafd dienden te worden door getuigen en akten en er slechts in enkele gevallen nog plaats was
voor het zweren van een zgn. ‘onschuldseed’.
6. Canoniek recht.
Kerkelijk recht gold universeel volgens de kerk; de normen van de bijbel waren even relevant als die
van het Corpus Iuris Civilis.
Canones = regels van kerkelijk recht die niet afkomstig zijn van God maar die door mensen (pausen,
concilies) zijn gemaakt. Ging aanvankelijk (na de erkenning van het Christelijk geloof door Constantijn
in 313) gewoon om disciplinaire maatregelen (geen geld uitlenen tegen rente bijv.) en regels
betreffende de bestuurlijke organisatie.
Gratianus en het Decretum.
In de 12e eeuw stelde Gratianus een verzameling samen van alle canones en voorzag deze van een
toelichting (dicta Gratiani), de ‘Concordia discordantium canonum’. Dit boek werd uiteindelijk het
Decretum genoemd. Het Decretum was geen codificatie maar veeleer een studieboek. Desondanks
werd het de kern van het Corpus Iuris Canonici, tot 1918 het wetbek van de katholieke kerk.
Het Decreet verscheen rond 1140 in Bologna waarna het canonieke recht zich losmaakte van de
theologie en voortaan als aparte tak van wetenschap bestudeerd werd. In Bologna bevonden zich dus
2 juridische faculteiten. Het Decretum nam in de bestudering van het canonieke recht dezelfde plaats
in als de Digesten bij het Romeinse recht en werd al snel ook van glossen voorzien. De glossatoren
heetten nu echter decretisten. Legisten bestuderen daarentegen het Corpus Iuris Civilis.
Ook in het canonieke recht ontstond een berg aan glossen; hierdoor ontstond de behoefte aan een
standaardglosse. Deze werd in 1220 vervaardigd door Johannes Teutonicus.
Paus en keizer.
Conflict tussen keizer en paus om de hoogste macht (de investituurstrijd) ontstond bij de kroning van
Karel de Grote door paus Leo III. Conflict lag lange tijd stil omdat o.a. na de dood van Karel het
keizerrijk uit elkaar viel. Bij de vernieuwing van het Rijk door Otto de Grote in 962, begon het echter
opnieuw.
Tussen 600 en 110 werden de bisschoppen benoemd door de wereldlijke heersers – niet door de
paus. De reden was tweeërlei:
- Slechts de kerk beschikte over mensen met voldoende opleiding om hoge bestuurlijke functies te
bekleden en de heersers uit die tijd lieten zich dus graag bijstaan door leden van de hoge
geestelijkheid;
- Door het leenstelsel beschikten bisschoppen vaak over grote gebieden grond waarmee hun
loyaliteit aan hun vorst verzekerd werd. De benoeming van een bisschop was dus duidelijke een
politieke benoeming.
Gevolg: de geestelijke ambten ontaardden tot zuiver wereldlijke functies. Vanaf de 11 e eeuw begon de
kerk zich hiertegen te verzetten.
Daarnaast handelde het om de vraag aan wie het hoogste gezag op deze aarde toekwam: keizer of
paus. Centraal in dit conflict: een tekst uit de bijbel waaraan de zgn. ‘twee-zwaardenleer’ verbonden
werd, zie p. 128. Paus Gregorius VII dreef het conflict nog verder op de spits door de publicatie van
een politiek manifest in 1075, ‘Dictatus Papae’ waarin de absolute suprematie van de paus wordt
verkondigd. De strijd om de investituur van bisschoppen werd bijgelegd door het Concordaat van
Worms in 1122 maar aan de machtsstrijd tussen keizer en paus die daarachter verscholen ging
maakte dit concordaat geen einde.
26
Beide partijen lieten zich bijstaan door juristen. Legisten als Irnerius en 2 van zijn opvolger (Bulgarus
en Martinus) aan de kant van de keizer, decretisten aan de kant van de paus. Het Decretum versus
het Corpus Iuris Civilis. Het Decretum liet er geen twijfel over bestaan dat de wereldlijke wetgeving
niet in strijd mag zijn met de kerkelijke wetgeving; het canonieke recht prevaleert boven het Romeinse
recht.
De eigen jurisdictie van de kerk.
Een groot aantal zaken die in onze tijd tot het wereldlijk recht gerekend wordt, hoorde in de ME tot de
competentie van bijzondere kerkelijke rechtbanken; bep. onderdelen van het personen- en familierecht
bijvoorbeeld en alle zaken waarbij een geestelijke betrokken was (privilegium fori). In dat laatste geval
konden echter ook Romeinse rechtsregels gebruikt worden wanneer er geen bijzondere canonieke
regels voorhanden waren of – wanneer dit niet tot billijke resultaten leidde – het natuurrecht (volgens
de regel dat wet en gewoonte moeten wijken voor natuurrecht). Belangrijk: het verschijnsel van de
prorogatie waarbij 2 burgers overeen konden komen om hun geschil niet aan een wereldlijke
rechtbank maar aan een kerkelijk gerechtshof (prorogatie) voor te leggen in welk geval uiteraard het
canonieke recht werd gevolgd. De kerk kon dmv het canonieke recht en de rechtspraak in haar
rechtbanken rechtsbeginselen doorgang laten vinden die de wereldlijke stelsels niet kenden.
Voorbeelden van canoniekrechtelijke leerstukken.
1. Germanen kende geen testamentair erfrecht; dit betekende dat het niet mogelijk was om een
testament te maken (dat immers bedoeld is om van bepaalde vastliggende regels af te wijken). Toe na
de val van het Romeinse rijk in West Europa dus Germaanse koninkrijken verschenen, konden slechts
de Romeinse burgers een testament opmaken. De Germanen kenden slechts een intestaaterfrecht.
Het canonieke recht bracht hier verandering in. De oudste testamenten bij de niet-Romeinse volkeren
waren laatste wilsbeschikkingen in het bijzijn van een priester waarbij de stervende 1 of meer zaken
vermaakte, meestal aan de kerk zelf. Gevolg: kerk trok testamentair erfrecht naar zich toe en paste
daarbij het Romeinse recht toe.
2. Noch het Romeinse, noch het Germaanse volkenrecht kende de regel dat een eenvoudige regel
tussen 2 personen bindend is; naast een wilsovereenstemming waren er nog diverse formaliteiten
noodzakelijk. Tegenwoordig is dat anders; elke overeenkomst, op welke wijze dan ook aangegaan,
bindt de partijen. Komt voort uit het nieuwe testament; ‘laat uw ja een ja, en uw neen een neen zijn’.
Het niet nakomen van een overeenkomst is een zonde.
3. P. 134 en 135 schetsen een voorbeeld van een tegenstelling in Romeins en Kerkelijk recht (inzake
verkrijgende verjaring) naar aanleiding waarvan de vraag opkomt welk recht in geval van een conflict
de voorrang krijgt?
Canoniek en Romeins Recht.
Kerkelijke rechtbanken lieten canoniek recht voorgaan. Wat was echter de positie van canoniek recht
in wereldlijke rechtbanken? Antwoord: ook daar had het canonieke recht voorrang.
Canoniek recht was dermate belangrijk dat juristen als regel zowel in canoniek als in Romeins recht
afstudeerden en daarbij de titel doctor utriusque iuris verwierf.
Canoniek recht en gewoonterecht.
Het grootste belang van het canonieke recht ligt in de rechtsbronnenleer. Na afkondiging van het
Corpus Iuris erkende het Romeinse recht alleen nog het wettenrecht en het gewoonterecht (dat alleen
van belang was als de wet niet sprak). Voor de middeleeuwer was het gewoonterecht echter de
primaire rechtsbron. Wat was nu de verhouding tussen wet en gewoonte? Er was sprake van
gewoonte bij een langdurig gebruik en werd ondersteund door de instemming van de
gebruikers. De kerk was echter een krachtig tegenstander van het gewoonterecht – vnl. omdat
diverse gewoonten tegen de christelijke leer ingingen (polygamie bijv.). Onder Paus Gregorius werd
de regel ingevoerd dat ‘de rede altijd prevaleert boven een slechte gewoonte’. Het gewoonterecht
werd ondergeschikt gemakt aan de rede en de kerk onderstreepte nogmaals het belang van het
natuurrecht dat volgens het canonieke recht de primaire bron is. Ook in wereldlijke gerechtshoven
werd genoemde regel toegepast, zelfs na de reformatie. Het gewoonterecht werd alleen dan
toegepast indien het overeenkwam met de rede. Of dit het geval was, werd overgelaten aan het
oordeel van de rechter.
27
Dit geeft het verband aan tussen de deze canonieke regel en het ontstaan van rechtersrecht in de
Middeleeuwen, in het bijzonder in Engeland. De receptie van het Romeinse recht werd eveneens
bevorderd door het canonieke recht omdat alle canonieke juristen het Romeins recht als subsidiair
recht hanteerden; het Romeins recht was de dienstbode van het canonieke recht (en in veel landen
bleef dit zo tot de Reformatie).
Corpus Iuris Canonici.
Na het verschijnen van het Decretum van Gratianus ontstond er een vijftal verzamelingen van
kerkrechtelijke rechtsbronnen; particulieren projecten die canones bevatten die niet door Gratianus in
het Decreet waren opgenomen of die van latere datum waren. In 1230 gaf paus Gregorius IX de
opdracht om uit deze verzamelingen een bloemlezing samen te stellen; deze verscheen in 1234 en
wordt aangeduid als de Decretalen van Gregorius of als Liber Extra en draagt alle kenmerken van
een codificatie. Zij is exclusief; alle kerkrechtelijke rechtsbonnen die na publicatie van het Decretum
niet in de verzameling van Gregorius waren opgenomen, verloren hun rechtskracht.
In 1298 komt er een decretalenverzameling uit als aanvulling op de verzameling van Gregorius, op
last van paus Bonifacius VIII: de Liber Sextus; ook deze is exclusief en authentiek. Dit geldt niet voor
de Clementinen; de verzameling decretalen van paus Clemens V in 1317. Deze verzameling is wel
authentiek (afkomstig van pauselijk gezag) maar niet exclusief; de decretalen die niet in de
Clementinen zijn opgenomen uit de periode tussen Bonifacius VIII en Clemens V blijven van kracht.
Aan het eind van de 15e eeuw komt nog 2 privéverzamelingen tot stand: de Extravaganten die samen
met de Clementinen, de Liber Sextus, de Decretalen van Gregorius IX en het Decretum van Gratianus
het zogenaamde Corpus Iuris Canonici vormt.
Pas in 1918 krijgt de katholieke kerk een echt wetboek: de Codex Iuris Canonici. Deze wordt in 1983
door een nieuwe Codex vervangen.
7. Statuten en commentatoren.
In Italië slaat een nieuwe generatie beoefenaars van het Romeinse Recht een nieuwe richting in: de
mos italicus, de Italiaanse deelmethode; het internationale privaatrecht. Aanleiding: het regionale
gewoonterecht wijkt af van het Romeins recht maar ook het recht van de afzonderlijke steden en
stadjes wijkt af hetgeen tot diverse moeilijkheden leidt.
Steden en statuten.
Terwijl de oude Romeinse steden buiten Italië langzaam tot een soort open dorpen verworden, blijft
Italië primair een urbane samenleving. De groten steden in Italië hebben een jarenlange strijd gevoerd
tegen diverse heersers die hun onafhankelijkheid bedreigden en in 1183, bij de vrede van Constanz,
werd hun soevereiniteit erkend door keizer Frederik Barbarossa.
Staatsinrichting: de steden werden elk geleid door 2 jaarlijks gekozen consuls die in samenwerking
met de volksvergadering statuten kon maken. Deze statuten zijn ‘gekoren’ recht; recht dat ontstaan is
door een uitdrukkelijke wilsverklaring van het volk. Al snel ontstaat er een enorme wildgroei aan
statuten; elke stad kent zijn eigen statuten. Dit draagt uiteraard bij aan de privaatrechtelijke
versnippering, immers; wanneer een Florentijn een stuk grond in Siena koopt, welk recht is dan van
toepassing?
Bartolus en het internationaal privaatrecht.
Bartolus van Sassoferrato (1314-1357), oftewel Bartolus, de meest befaamde juridische hoogleraar
ooit, stelt een geheel van regels op (het internationaal privaatrecht) die conflicten moeten oplossen
door aan te geven aan welk recht de voorkeur gegeven moet worden wanneer men geconfronteerd
wordt met een keuze uit 2 of meer rechtsstelsels. Het stond voor hem vast dat wilde het IPR enig
gezag hebben, het op het Corpus Iuris Civilis gebaseerd moest zijn. Nu stond er in de eerste
constitutie van de Codex Justinianus de wet van keizer Theodosius de Grote waarin het christelijk
geloof voorgeschreven wordt aan alle inwoners van het Romeinse Rijk; het edict van Thessalonika. In
de accursische glosse staat vermeld ‘indien een burger van Bologna wordt gedagvaard te Modena,
behoort hij niet te worden beoordeeld naar de statuten van Modena waaraan hij niet is onderworpen’.
Aan deze glosse knoopt Bartolus de beginselen van het IPR vast.
De commentatoren en de mos italicus.
Mos italicus: de toepassing van het Corpus Iuris Civilis op de moderne praktijk door een ruime
interpretatie van het wetboek van Justinianus. Aanhangers van deze Italiaanse school worden ook wel
Bartolisten genoemd, naar Bartolus die de belichaming van de Italiaanse school is. Leerlingen van
28
Bartolus schreven veel verhandelingen/commentaren/adviezen met als doel om het Corpus aan te
passen aan de behoeften van de moderne maatschappij; zij werden daarom ook wel commentatoren
of consiliatoren genoemd. De extensieve interpretatiemethode die zij gebruikten vond navolging tot
ver over de grenzen van het Italiaanse schiereiland; overal waar het recht werd onderwezen gebeurde
dit aan de hand van de Accursische glosse en van Bartolus. Bartolus en de Bartolisten vormen het
hoogtepunt van de Middeleeuwse rechtswetenschap. De mos italicus heeft veel bijgedragen aan de
vorming van het West-Europese recht, veel meer dan de mos gallicus die alleen het verleden
beschreef zonder een weg naar de toekomst te wijzen. In later tijden is er veel kritiek geweest op de
mos italicus; met name vanwege de ‘onwetenschappelijke’ methode.
Paragraaf 4 werkboek.
Nogmaals uitleg over de mos italicus; een ruime uitleg van het Corpus waardoor het toepasbaar bleef
bij de beslissing van rechtskwesties waarmee men in het alledaagse leven geconfronteerd werd. Deze
praktische toepasbaarheid is een van de grote verdiensten van de school der Bartolisten. Daarnaast
heeft deze school de grondslag gelegd voor de regels van het IPR dat ook wel wordt aangeduid als
conflictenrecht. Door de regels van het IPR werd het mogelijk om problemen op te lossen die het
rechtsverkeer tussen mensen uit verschillende stadsrepublieken met zich meebracht.
8. Revolutie, restauratie en codificatie.
Italië en de Verlichting.
In de 18e eeuw is Italië niet alleen staatkundig maar ook juridisch verdeeld met als unificerende kracht
(naast de taal) het Romeinse recht dat overal in Italië als het ius commune gold, het
gemeenschappelijke recht dat van toepassing was als de lokale statuten geen lex specialis bevatten.
Het recht werd aan de Romeinse universiteiten nog steeds onderwezen op de manier van de
Bartolisten waardoor iedere hoogleraar zijn eigen interpretatie aan de stapel commentaren toe wenste
te voegen. Vooral na de boekdrukkunst resulteerde dit in een enorme berg papier waaronder het
Corpus Iuris Civilis bedolven werd. Niet iedereen was hier gelukkig mee: in de zgn. verlichte kringen
bestond in de 18e eeuw een grote ontevredenheid met de bestaande toestand van het recht, een grote
afkeer van het Romeinse recht die als symptoom gezien kan worden van een diepere stroming die in
Frankrijk uiteindelijk uitmondde in de Franse revolutie.
Cesare Beccaria.
Veel filosofen van de Verlichting verafschuwden het Romeinse recht als symbool van alles wat zij in
de samenleving verafschuwden: geforceerde interpretatiemethoden van rechtsgeleerden, het Corpus
dat geschreven was in een weinig toegankelijke taal, de absolutistische teneur van het Romeinse
recht. Dit leidde tot een vernieuwingsdrang – met name op het terrein van het strafrecht omdat daar
sprake was van ernstige misstanden - en een overwaardering van het natuurrecht. In 1754 verscheen
‘Dei delitti e delle pene’ (Misdaden en Straffen) van Cesare Beccaria, het hoogtepunt van de
Italiaanse verlichting. Dit boek stelt vragen over de fundamenten van het strafrecht (is de doodstraf
een nuttige sanctie, wat is de beste manier om het plegen van strafbare feiten te voorkomen) en heeft
een belangrijke bijdrage geleverd aan de bevordering van de codificatiegedachte.
Beccaria ontwikkelde het legaliteitsbeginsel, het idee van ‘geen straf zonder voorgaande strafwet’.
Door de erkenning van dit beginsel wordt impliciet de noodzaak van een codificatie erkend. Beccaria
vond dat rechters de wet niet behoorde te interpreteren maar haar slechts toe moeten passen; de
rechter is de spreekbuis van de wet (la bouche de la loi). Ook anderen deden een poging tot
codificatie in die tijd maar deze pogingen liepen op niets uit omdat zij achterhaald werden door
politieke feiten; Italië raakte betrokken in de oorlogen waarin Frankrijk en de tegen Frankrijk
verbonden mogendheden in waren verwikkeld tijdens de revolutie.
Napoleon en Italië.
Na de overwinning van Napoleon in Marengo werd Italië in 2en gedeeld. Juridisch gezien gold vanaf
1804 overal de Code Civil die sinds 1807 ook wel de Code Napoleon genoemd werd. Deze code
gold ongewijzigd en werd dus niet aangepast aan plaatselijke gebruiken. Na de val van de keizer werd
een en ander in 1815 weer ongedaan gemaakt maar de Code Civil bleef in de meeste staatjes
gehandhaafd, zij het met belangrijke wijzigingen met name op het gebied van het huwelijksrecht.
29
Italia farà da se.
De 19e eeuw staat in het teken van de eenwording die in 1860 een feit is. In 1861 wordt Victor
Emmanuel tot koning gekroond. In 1865 wordt het nieuwe Italiaanse wetboek – de Codice Civile del
Regno d’Ítalia – uitgevaardigd. Het bestaande burgerlijk wetboek van het koninkrijk Sardinië – de
Codice Civile Albertino – wordt niet zonder meer overgenomen omdat men een al te groot overwicht
van het Noorden vreesde – met name van Piémont. Het nieuwe wetboek bouwde voort op de Franse
Code Civil en heeft gegolden tot 1942 toen Italië een nieuw wetboek kreeg dat nog steeds geldig is.
Benito Mussolini en de Era Fascista.
Uit de sociale onrust die het gevolg was van de nasleep van WOI ontstond de fascistische beweging
van Mussolini die in 1922 aan de macht kwam. Politiek moest voortaan op economische grondslag
worden bedreven. De volksvertegenwoordiging werd samengesteld uit diverse economische
belangengroepen die in bedrijfsschappen werden georden. Aan het hoofd stond de staat die tussen
deze groepen bemiddelde en waaraan de groepen ondergeschikt waren. Gevolg: alle
privaatrechtelijke betrekkingen zijn onderworpen aan het staatsbelang. Het privaatrecht diende dan
ook gehercodificeerd te worden.
Code civile Italiano.
Tijdens WOI bestond er zowel in Frankrijk als in Italië een commissie die streefde naar unificatie van
het Italiaanse en het Franse rechtsstelsel. Er werd dus al voor de fascistische beweging gestreefd
naar hercodificatie. In 1925 werd in Italië een staatscommissie belast met de vervaardiging van een
nieuwe burgerlijk wetboek. Dit boek werd voltooid in 1942. In dit wetboek waren diverse fascistische
en racistische bepalingen in opgenomen die er na de bevrijding van Italië weer uitgehaald werden. Het
wetboek houdt het midden tussen de Franse traditie en de Duitse pandektistiek.
Werkboek, Paragraaf 5.
Italië kende in de 18e eeuw eveneens een periode van Velrichting waarvan Gaetano Filangieri een
van de belangrijkste vertegenwoordigers was. Hij wilde graag een opvolger schrijven van de Esprit
des Lois van Montesquieu. Filangieri beschouwde het natuurrecht als de vanzelfsprekende grondslag
van elke codificatie. De rechtstoestand van Italië waarin het Romeinse recht een overheersende rol
speelde, werd door hem verworpen.
30
Hoofdstuk 5. Codificatie in Frankrijk.
1. Keizer en koning
Met de val van het West Romeinse rijk in 476 veranderde er aanvankelijk niet zoveel in de
rechtstoestand van de bewoners van het Franse grondgebied; het Romeinse rijk bleef intact met een
keizer in Constantinopel. Het personaliteitsbeginsel gold (mensen leefden op hetzelfde grondgebied
maar naar verschillend recht) en daarnaast bleef het Romeinse recht zijn gelding behouden.
De keizerlijke constituties (de leges) haalde men uit Codices Gregorianus, Hermogenianus en
Theodosianus met een aanvulling uit de latere constituties, de post-Theodosiaanse novellen. Voor de
omgang met het ius vetus (de Romeinse jurisprudentie) gold de Lex Citandi.
Dit pre-Justiniaanse recht werd in Frankrijk voornamelijk verspreid door de Lex Romana
Visigothorum, ook wel Brevarium Alaricianum geheten, naar koning Alarik. Deze kreeg kracht van
wet in 506. Veel leges en ius daarin opgenomen zijn voorzien van een afzonderlijke interpretatio
waarin de ingewikkelde wetteksten worden uitgelegd in eenvoudige bewoordingen. Het daarin
opgenomen boek van Gaius bestaat uit een mengeling van aangepaste tekst en uitleg.
De officiële wetsuitleg van het Brevarium – de interpretatio – is tot wettekst verheven en heeft dus een
even groot gezag als de wet zelf. Het heeft bovendien exclusieve gelding; het is niemand toegestaan
andere teksten aan de rechter voor te leggen dan die in het Brevarium zijn opgenomen. In
tegenstelling tot de Lex Romana Burgundum (dat meer een kenbron is van Romeinse rechtsregels,
opgesteld zodat niemand zich op onwetendheid kan beroepen) heeft het Brevarium dus de kenmerken
van een codificatie.
Met de dood van Alarik in 507 door Clovis ging het Visigothenrijk ten onder; het Brevarium bleef echter
gelden voorde Romeinse bevolking uit het rijk van Clovis. Het Brevarium werd evenmin terzijde gezet
door de Justiniaanse codificatie die na de verovering van Italië in 554 door Justinianus is ingevoerd;
voor het gehele Romeinse rijk was de bedoeling maar in Frankrijk bleef men het Brevarium gebruiken
tot midden 12e eeuw waarna het verdrongen werd door de Justiniaanse wetgeving.
In de 300 jaar tussen Clovis en Karel de Grote verdween het gezag van het Romeinse Rijk. Leidend
beginsel bleef het personaliteitsbeginsel. In 768 werd Karel de Grote, koning der Franken; hij dwong
het gehele Westen – met uitzondering van het zuiden van Spanje en de Britse Eilanden – onder zijn
gezag. Karel de Grote werd tot keizer gekroond in de kerstnacht van het jaar 800 door paus Leo III.
Zowel de paus als Karel hadden een wereldrijk voor ogen dat de vorm had van een Imperium
Romanum, naar Byzantijns voorbeeld dus. De Oost-Romeinse keizer van dat moment was een vrouw;
keizer Irene; het Romeinse erfgoed werd vanaf dat moment dus door 2 keizers beheerd. Keizer Karel
beschouwde zich echter als de enige ware Romeinse keizer en als Defensor Ecclesiae; Verdediger
van de kerk.
Na de dood van Karels zoon, Lodewijk , werd het rijk van Karel de Grote in 3 e gedeeld; het oostelijke
deel – Oost-Francië – ontwikkelde zich tot het Heilige Roomse Rijk waarvan de staatsrechtelijke
traditie nagespeurd kan worden tot 1806.
2. De koning als keizer in zijn koninkrijk.
In West-Francië (het latere Frankrijk) greep Hugo Capet de koningsmacht in 987. Het centrale gezag
brokkelde onder invloed van de feodalisering af. Men zou feodalisering in moderne juridische
terminologie kunnen omschrijven als het “binnendringen van het privaatrecht op het terrein van het
publiekrecht”. Wanneer leengoederen en de daaraan verbonden bestuurlijke (publiekrechtelijke)
bevoegdheden in tegenstelling tot de oorspronkelijke leenafspraken erfelijk worden, wanneer
gedeelten van het goed en van de bestuursbevoegdheden in onderleen gegeven kunnen worden en
kunnen worden vervreemd na bv. schenking of verkoop, dan is de privatisering van de maatschappij
voltooid. Men kan dan de jurisdictie over een bepaalde streek kopen en de staat wordt verdeeld in
allerlei kleine staatjes.
De verbrokkeling van de maatschappij deed zich ook voor op het gebied van het recht; de wet werd tot
gewoonte en rechtsregels werden toegepast omdat zij al generaties lang van kracht waren. Deze
gewoonten verschilden uiteraard per streek. Het personaliteitsbeginsel werd hierdoor – en door de
vermenging van bevolkingsgroepen – ondermijnd; de lokale rechtsverscheidenheid begon waarbij
de streek waar men woonde bepalend was. Dit gold in ieder geval voor het noorden van Frankrijk. In
het zuiden werd het uniforme Romeinse recht toegepast; eerst op basis van de Lex Romana
31
Visigothorum, later op basis van het Corpus Iuris Civilis. Omdat de Franse koningen niet positief
stonden tegenover de toepassing van het Romeinse recht (omdat de keizerstitel naar de oosterburen
was gegaan en zij het Romeinse recht vereenzelvigden met het keizerlijk recht), noemden ze dit recht
coutume écritie = de geschreven gewoonte, alsof het toch om gewoonterecht ging.
In 1219 werd het onderwijs in het Romeinse recht aan de Sorbonne op straffe van excommunicatie
door de paus verboden (die hiertoe overgehaald was door koning Philippe Auguste) middels een
decreet dat Super Specula genoemd werd. Deze maatregel bleef van kracht tot 1679 toen een
ordonnantie van Lodewijk XIV een nieuwe regeling van het onderwijs gaf.
Over de soevereiniteit van de Franse koning en zijn onafhankelijkheid van het Romeins-Duitse
keizerrijk is in de ME veel strijd geweest. In een glosse van Johannes Teutonicus stond geschreven
dat ‘de facto de koning geen meerdere erkent maar de jure blijft hij onderworpen aan het Duitse
keizerrijk’. Jean de Blanot, 13eeuwse jurist, stelde dat de koning van Frankrijk in aardse zaken geen
meerdere erkent. Volgende stap: de Franse koning is een keizer in zijn eigen gebied. Vanaf dat punt
was het een kleine stap om alle teksten die betrekking hebben op de keizer eveneens toe te passen
op de koning; wat den vorst behaagt, heeft kracht van wet. Hiermee werd de wetgevende
bevoegdheid van de koning uitdrukkelijk vastgesteld. Naast de gewoonte werd nu ook de Koninklijke
wet (ordonnantie) een formele rechtsbron. De vorst stond bovendien boven de wet.
De ordonnantie van Montilz-les-Tours uit 1454 bevatte het voorschrift om bepaalde rechten op
tekenen. Deze optekeningen moesten dan naar de koning gestuurd worden ter bekrachtiging
(homologatie). Deze ordonnantie leidde op den duur tot de optekening van de gewoonten. Dit mag
niet als een codificatie beschouwd worden omdat de rechtsregels hun gezag niet ontleenden aan de
met autoriteit beklede optekening maar aan het door de rechter erkende gebruik. De geschreven
tekst is declaratoir en beschrijft de bestaande rechtstoestand; verandert die toestand dan gaan nieuwe
ongeschreven regels gelden. De beschrijving van het gewoonterecht behoeft dan ook regelmatig
aanvulling en verbetering. De ‘Coutume de Paris’ die in 1510 verscheen werd bijvoorbeeld in 1580 al
verbeterd. De Coutume de Paris ontwikkelde zich als snel tot het subsidiair, gemeenschappelijke
recht.
De uiteindelijke samenstellers van de Code Civil werden bij hun werk geïnspireerd door François
Bourjon, Robert Pothier en Jean Domat.
3. De parlementen (gerechtshoven).
De Franse koningen werden meermaals gedwarsboomd door de parlementen.
Ontstaansgeschiedenis: de koning omringde zich met een hof – curia regis – waarin adel en
geestelijkheid gezeten waren. Een van de taken van de curia of Cour was de rechtspraak. In 1239
werd dit Cour voor het eerst pallamentum genoemd en al snel was pallamentum de technische
uitdrukking voor de curia als die rechtsprak in naam der koning. Aan het eind van de 13 e eeuw deden
beroepsjuristen die geleerd waren in het Romeinse en canonieke recht hun intrede in het parlement;
zij werden door de koning met enige argwaan bekeken. Op 7 januari 1277 verbood Philips III
advocaten van het Parlement van Parijs zich te beroepen op Romeins recht, daar waar costumier
recht (gewoonterecht) voorhanden was; het parlement van Parijs sprak voortaan recht volgens de
Coutume de Paris. Dit gold ook voor de provinciale parlementen die aan de hoven van de hertogen
waren ontstaan.
De parlementen beperkten zich niet tot hun rechtsprekende taak; de koning had hen ook een gedeelte
van zijn wetgevende macht afgestaan omdat hij immers niet alles kon weten en niet overal tegelijk kon
zijn. De verkapte wetten van het parlement werden in de vorm van een rechterlijke uitspraak gegeven
en ‘arrêts de règlement’ genoemd. Dee arresten hebben grote invloed uitgeoefend op de
rechtsontwikkeling en sommige arresten zijn opgenomen in het Code Civil.
Ieder parlement was soeverein in zijn eigen rechtsgebied; men kon van deze uitspraken dus niet in
beroep bij een hogere instantie. Dit werkte rechtsverscheidenheid in de hand. Door de soevereiniteit
en de combinatie van wetgevende en rechtsprekende bevoegdheid ontwikkelde de parlementen zich
tot een zelfstandige macht in het koninkrijk die zich dikwijls tegenover de koning opstelden. De
rechters (de ‘vaders van de staat’) vergeleken zich met de Romeinse senatoren met wie zij inderdaad
een aantal bevoegdheden gemeen hadden; zij konden immers door hun arresten algemeen geldende
maatregelen uitvaardigen. Bovendien werd een koninklijke wet voorgelezen in het parlement en
verkreeg pas kracht van wet na inschrijving in de parlementaire registers (droit d’enregistrement).
Dit registerrecht was een belangrijk machtmiddel van de parlementen samen met het droit de
32
remontrance= de gewoonte en het recht van de parlementen kritische op- en aanmerkingen te
maken bij koninklijke wetsvoorstellen, de inschrijving zonodig te weigeren en daardoor de wetgeving
te frustreren.
Een machtsstrijd tussen koning en parlement bleef niet uit: in 1667 werd het droit de remontrance door
Louis XIV aan het parlement ontnomen en weer hernomen door het parlement bij zijn dood. Lodewijk
XV beroofde de parlementen van al hun macht die hun macht bij zijn dood weer teruggrepen. Lodewijk
XVI schafte in mei 1788 opnieuw het “droit de remontrance” af, onder groot protest van o.a. Portalis,
een jonge advocaat bij het parlement de Provence. De maatregel werd in datzelfde jaar opgeschort tot
de samenkomst van de Etats-Generaux in 1789; een historische gebeurtenis die een ontwikkeling op
gang bracht die zou leiden tot de ondergang van zowel de koning als het parlement.
Tekst van Jean Domat (1777) die uit de wetgeving van Justinianus de eeuwige regels van het
natuurrecht probeert te halen. Domat ziet het Romeinse recht als de bron van het natuurrecht. Hij
vindt het Corpus Iuris Civilis echter een ongeordend zooitje (evenals Hugo de Groot). Domat zelf komt
uit het zuiden, uit Auvergne, het pays de droit écrit. Het Romeinse recht was voor hem het gemene
recht ook als gold het in zijn streek als geschreven gewoonterecht.
François Bourjon hield er een ander standpunt op na: hij maakt een onderscheid tussen het
‘gemene recht dat op zichzelf staat’ (het Romeinse recht) en het ‘gemene recht van Frankrijk’ (het
gewoonterecht). Zijn uitgangspunt is de Coutume de Paris van de 16 e eeuw aangevuld met teksten uit
andere rechtsbronnen zoals de Ordonnanties van de Franse koningen, de arresten van de
parlementen en het Romeinse recht voor zover gerecipieerd in Frankrijk. Het Romeinse recht is
immers nooit afgekondigd in Frankrijk en heeft in de ene streek duidelijk meer gelding dan in de
andere. Bourjon wilde op basis van de Coutume de Paris een echt Frans gemeen recht opstellen
volgens de ordening die Domat had aangebracht in het Romeinse recht.
Robert Pothier heeft het meeste invloed gehad op de makers van de latere Code Civil; het
verbintenissenrecht van de Code komt rechtstreeks uit zijn Traité des Obligations. Pothier sluit meer
dan Domat en Bourjon aan bij het Romeinse recht dat hij echter wil ‘rationaliseren’. De werken van
Pothier zijn vertaald door Joannes van der Linden in 1807, o.a. het ‘Tractaat van verbintenissen’.
4. Mos Gallicus tegenover Mos Italicus.
Aan de universiteiten werd het Corpus Iuris van Justinianus bestudeerd. De Franse bestuderingswijze
(de mos gallicus) van het Corpus ondermijnde echter het gezag van het Romeinse recht. Kenmerkend
voor de mos gallicus is dat het een historische methode is (waar de mos italicus een juridische
methode is) die zoekt naar de betekenis van een wettekst zoals deze in het verleden gold toen de wet
werd geschreven (ipv naar de betekenis die een wettekst kan hebben voor het heden).
Aan het geglosseerde en becommentarieerde Corpus Iuris was nooit enige autoriteit verleend behalve
door de Roomse keizer. Zijn autoriteit werd echter niet door iedereen aanvaard, met name in Frankrijk.
De Franse rechtsgeleerden (mos gallicus) wezen de Bartolisten (mos italicus) er dan ook op dat de
oude Romeinen vaak iets heel anders bedoeld hadden toen zij de tekst opstelden dat de
commentatoren er in later tijden van gemaakt hadden; m.a.w. de verhandelingen van de Bartolisten
waren vaak op drijfzand gebouwd. Jacques Cujas (1522-1590) noemt de Bartolisten ‘breedsprakig in
een gemakkelijke kwestie, woordeloos in een moeilijke, verward in een zaak die nauw luistert’.
Rabelais (1490-1553) vergelijkt de Justiniaanse wetgeving met een prachtig feestgewaad dat door de
Accursische glosse met stront geborduurd is. Hotman valt in 1567 in Antitribonianus het Latijn van
Justinianus zelf aan.
Door al deze aanvallen wordt het gezag van de Vulgaattekst (betekent ‘standaardtekst’) ondermijnt en
daarmee tevens de uitlegging van de Italiaanse school die zich immers op deze tekst gebaseerd had.
In dezelfde tijd – de tijd van reformatie - wordt ook de Vulgaat = de Latijnse vertaling van de Heilige
schrift bekritiseerd. Veel aanhangers van de mos gallicus behoorden ook tot het reformatorische kamp
waar men de Griekse en Hebreeuwse oertekst van de bijbel begint te bestuderen.
Uiteindelijk stonde de humanisten tegenover de Bartolisten. De humanisten waren precies op de
hoogte van het recht dat in Rome gegolden had, maar zij hadden geen oog voor de behoeften van de
eigen tijd. Hun Latijn was zuiver maar werd door de gewone jurist niet verstaan.
Het gezag van het Romeinse recht werd uiteindelijk uitgehold: door de mos gallicus van binnenuit en
van buitenaf door de koning en parlementen die in het Romeinse recht een bedreiging van hun gezag
zagen – de Franse koning door de keizerlijke pretentie achter het Romeinse recht, de parlementen
door de pretentie van rechtseenheid.
33
5. Rechtseenheid en rechtsverscheidenheid.
Parlementen waren tegen rechtseenheid omdat dit hun soevereiniteit aan zou tasten. Koning was
voor. Louis XIV zorgde al voor een gedeeltelijke codificatie door verschillende ordonnanties uit te
vaardigen die golden met uitsluiting van hetgeen al eerder over de materie was bepaald. Het betrof
dus constitutieve ordonnanties op het gebied van strafprocesrecht, burgerlijk procesrecht en zeerecht.
De optekeningen van het gewoonterecht waren declaratoir. Louis XV vaardigde eveneens een aantal
ordonnanties uit op het gebied van erfrecht en schenkingsrecht. De invloed van de parlementen bleef
te sterk voor vergaande codificatie. De koning kreeg echter wel hulp van een aantal denkers van de
Verlichting.
Voltaire en Montesquieu.
Voltaire ageerde tegen het onrecht dat door de rechtsversnippering teweeg werd gebracht en hij
pleitte voor praktische hervormingen. Hij was bijv. tegen de doodstraf, tegen de blanco
arrestatiebevelen, tegen censuur, willekeurige belastingen en de rechtsongelijkheid die zich uitte in de
honderden verschillende coutumes.
Montesquieu daarentegen vond dat de rechtsregels van de verschillende bevolkingsgroepen het
noodzakelijke resultaat waren van de verschillende omstandigheden waaronder zij leefden; de
verschillende regels weerspiegelden de verscheidenheid aan cultuur binnen het Franse koninkrijk.
Aan unificatie moest men dan ook vooral niet beginnen; de voordelen zouden ver in het niet zinken bij
de nadelen.
6. Revolutie.
Achtergronden: in 1788 werd de vergadering van kwam de Staten-Generaal- bestaande uit
vertegenwoordigers van adel, geestelijkheid en burgerij - een jaar later afgekondigd, voor het eerst
sinds 175. De Tiers Etat – de burgerij – zou daar met het dubbele aantal stemmen van adel en
geestelijkheid vertegenwoordigd worden. Vanuit elk dorp en streek werden Cahiers de doléances –
brieven met grieven en wensen – opgetekend en voorafgaand aan de vergadering naar de koning
gestuurd. In de cahiers kwam duidelijk een roep om unificatie en codificatie naar voren. In het boek
(p.183) wordt het Cahier van Autun, opgesteld door Talleyrand, als voorbeeld gebruikt. Dat pleit voor
het nulla poena beginsel.
Van een absolute naar een constitutionele monarchie; 5 mei 1789 – 1 oktober 1791.
Op 4 mei 1789, een dag voor de eerste zitting der Staten-Generaal, komen de 3 standen bijeen voor
een procedureconflict; moest men per stand een stem uitbrengen of werd er hoofdelijk gestemd? De
koning weifelde, nam na een maand het besluit tot een stem per stand maar toen was het al te laat; de
3e Stand scheidde zich af en vormde de Constituerende Nationale Vergadering - Assemblée
Nationale – met het doel tot een geschreven grondwet te komen. De koning weifelde weer en verzette
zich niet tegen de Assemblée die daardoor een soort wettelijke status verkreeg.
Twee weken later had de Assemblée reeds enige artikelen af maar voor zij aan uitwerking toekwam
concentreerde zij zich eerst op de Verklaring van de Rechten van de Mens en van de Burger.
Op 44 augustus 1789 werd de feodaliteit afgeschaft op initiatief van de adel zelf in de persoon van de
vicomte de Noailles; voortaan waren er slechts vrije en gelijke burgers in Frankrijk. Het
beginselprogramma van deze nieuwe burgers werd op 26 augustus aangenomen en droeg de titel
‘Verklaring van de rechten van de mens en van de burger’. Het was sterk beïnvloed door de
Declaration of Independence en de Bill of Rights en bevatte het nulla poena beginsel, de
onschendbaarheid van eigendom, de machtenscheiding van Montesquieu en het meest revolutionaire
artikel; de soevereiniteit niet van het individu maar van de natie (Rousseau). De Declaratie kan gezien
worden als een bondige weergave van de denkbeelden van de Verlichting en het natuurrecht. Zij
kende een grote verspreiding en stond model voor de Proclamatie der Rechten van den Mensch en
van den Burger die in NL in 1795 is opgesteld.
De Assemblée kwam pas een paar jaar later weer aan codificatie toe; in 1791 werd de eerste
grondwet door de koning aangenomen en daarmee werd Frankrijk tot een constitutionele monarchie.
Van monarchie naar republiek, 1 oktober 1791 – 24 juni 1793.
34
Op 10 augustus werd de koning door de Assemblée in zijn uitoefening van zijn functie geschorst
omdat hij naar de mening van de Assemblée iets te vaak van zijn vetorecht gebruik maakte. Dit
betekende het einde van de constitutionele monarchie. De Assemblée heette vanaf 21 september
1792 Conventie (naar Amerikaans voorbeeld), voerde een nieuwe week- en jaarindeling in, schafte
het Christendom af en riep de Republiek uit. De koning werd ondanks zijn onschendbaarheid ter dood
veroordeeld en gebracht in 1793.
De Conventie had zich meteen naar haar aantreden verdeeld in 16 comités waarvan er 1 voor de
wetgeving was. De nieuwe grondwet kwam inderdaad tot stand op 14 juni 1793 maar is nooit
toegepast omdat zij slechts in vredestijd zou gelden en Frankrijk op dat moment in oorlog was met
vorsten in buitenland en vijanden van de revolutie in het binnenland. Deze tijd staat bekend onder
‘Terreur’ , het Schrikbewind. De uitvoerende macht lag bij 1 van de 16 comités, de Commissie voor
Openbaar Welzijn, o.l.v. Robespierre die onder het mom van veen zuivering van corruptie duizenden
mensen de dood injaagt tot hijzelf op 27 juli 1794 (oftewel 9 Thermidor van het jaar II) ten val wordt
gebracht en geguillotineerd wordt.
Van Schrikbewind naar Directoire, 24 juni 1793 – 22 augustus 1795 (5 Fructidor III).
Op 9 augustus 1793 kwam het eerste ontwerp van de Code Civil op tafel, een ontwerp van J. de
Cambacérès. Het bestond uit 719 artikelen. Het 2e ontwerp verscheen een jaar later – van de hand
van dezelfde maker – en was ingekort tot 297 artikelen. Tegen die tijd waren de Jacobijnen met
Robespierre ten val gebracht en de nieuwe Conventie vond het ontwerp te radicaal en te kort. Bij het
3e ontwerp van Cambacérès was intussen de Conventie ontbonden en vervangen door 2 wetgevende
vergaderingen (de Raad der Ouden en de Raad der Vijfhonderd) en een uitvoerend lichaam dat uit 5
personen bestond en bekend stond onder de naam van Directoire.
Van Directoire naar Consulaat, 22 augustus 1795 – 13 december 1799 (18 Brumaire VIII).
Het 3e (gematigde) ontwerp bestond uit 1104 artikelen en begon – evenals de vorige ontwerpen – met
een Verklaring van de Rechten van de mens maar men had er deze keer een Verklaring van de
Plichten aan toegevoegd. De Raad der 500 kon het niet eens worden over het ontwerp en stelde een
commissie in ter beoordeling. De commissie kon haar werkzaamheden echter niet voltooien; met de
staatsgreep van 9 november 1799 van Napoleon werd de staatsvorm van Frankrijk wederom
veranderd. Model stond de Romeinse Republiek; 3 consuls bezaten de uitvoerende macht, 100
tribunen vertegenwoordigden de stem van het volk en een senaat vaardigde senaatsconsulten uit.
Een dag na de staatsgreep werd er weer een commissie ingesteld o.l.v. Jacqueminot die een 4e
ontwerp aanbood op 22 december 1799. Met de inwerkingtreding van de Consulaire Grondwet in
1799 werd de commissie weer ontbinden en werd het 4 e ontwerp niet eens in behandeling genomen.
Van Consulaat naar Keizerrijk, 13 december 1799 – 18 mei 1804.
Napoleon richtte – na zijn overwinning op Oostenrijk bij Marengo – zijn energie op het bestuur en de
wetgeving van Frankrijk. Daartoe richtte hij een commissie op van 4 personen, Tronchet,
Préameneu, Portalis en Maleville (allen praktijkjuristen), die het ontwerp samenstelden dat
uiteindelijk de Code Civil zou worden. Het ontwerp wordt vooraf gegaan door een voorwoord
(Discours préliminaire) door Portalis die de belangrijkste redacteur is van de Code.
De “Discours préliminaire” van Portalis; gaat in op de verdediging van de rechtsverscheidenheid,
stelt dat wetten voor de mens gemaakt zijn en niet omgekeerd, raadt aan voorzichtig te zijn met
vernieuwingen in de wet en rekent af met de overspannen verwachting date en nieuwe codificatie
alles zal regelen en voor iedereen begrijpelijk zal zijn. Een interpretatieverbod voor rechters vindt hij
belachelijk, slechts de interpretatie ‘par voie d’autorité moet verboden worden; de rechter moet geen
wetgever en de wetgever geen rechter willen zijn. Rechters moeten geen beschikkingen uitvaardigen
(de oude arresten) en wetgevers moeten zich niet mengen in elk individueel probleem en elk
afzonderlijk geschilpunt tussen burgers.
Als laatste onderdeel van het algemene overzicht vermeldt Portalis uit welke nieuwe en oude
onderdelen het ontwerp is samengesteld. Grotendeels wordt teruggegrepen op het pré-revolutionaire
recht; de Code bestaat volgens Portalis uit een mengeling van Romeins recht (Pothier) en
gewoonterecht (Bourjon) gegoten in de systematiek van het natuurrecht (Domat) met daaraan
toegevoegd een scheutje ordonnantiënrecht en een scheutje revolutierecht.
35
Voor de techniek van de regelgeving en de formulering van de rechtsregels knoopt de commissie
weer aan bij de traditie van de Franse rechtsgeleerdheid. De familie vormt de hoeksteen van de
samenleving en de onbeperkte mogelijkheid tot echtscheiding moet worden ingeperkt.
Het ontwerp wordt uiteindelijk besproken in de Staatsraad, voorgezeten door de 1 e consul (Napoleon)
of bij diens afwezigheid door de 2e (Cambacérès). Om de voortgang te bespoedigen werd het ontwerp
verdeeld in verschillende voorstellen die afzonderlijke besproken werden en dan doorgestuurd naar
het Tribunaat. De tribunen konden deelvoorstellen goed- of afkeuren maar niet veranderen. Tot slot
moest elk voorstel goedgekeurd worden door het Wetgevend Lichaam dat daarbij de samenhang
tussen de deelvoorstellen moest beoordelen.
Het tribunaat- waar nogal wat tegenstanders van Napoleon in zaten – zorgde echter voor vertraging
door het ene na het andere deelvoorstel af te keuren. Daarop trok Napoleon alle voorstellen in,
verving de tegenstanders in het Tribunaat en bracht in september 1802 de wetgevingsmachine weer
op gang nadat het senaatsconsult hem levenslang tot 1 e consul had uitgeroepen. Hierna werden de 36
deelvoorstellen snel aangenomen en in 1804 werden zij samengesmeed tot de Code Civil, bestaande
uit een inleidende titel en 3 boeken. Boek 1 behandelt het personenrecht en II en III het
vermogensrecht, gegroepeerd rond het eigendomsrecht.
Bij de behandeling van de invoeringswet kwamen 2 vraagstukken naar voren:
1. Vanaf welk moment hebben de opgenomen artikelen gelding? Antwoord: de artikelen
hebben gelding vanaf het moment dat zij als deelontwerp wet zijn geworden (dus niet vanaf
de inwerkingtreding van de Code Civil als geheel);
2. De exclusiviteitsclausule. Men was het erover eens dat de artikelen uit de Code Civil
rechtskracht ontnamen aan soortgelijke bepalingen uit oudere rechtsbronnen. Er ontstond
echter discussie over wat te doen met de geldigheid van de bepalingen die niet werden
teruggevonden in de Code Civil; behielden deze wel of niet hun rechtskracht? Antwoord: nee.
De invoeringswet werd uiteindelijk voorzien van een afschaffingsartikel waarbij voorgaande
bepalingen hun rechtskracht verliezen.
De invoeringswet passeerde het Wetgevend lichaam op 21 maart 1804; de uit 2281 artikelen
bestaande Code Civil des Francais was een feit. Tot op de dag van vandaag heeft de Code Civil haar
rechtskracht behouden.
Het Keizerrijk, 18 mei 1804 – 6 april 1814.
Op 18 mei 1804 werd Napoleon door de Senaat tot Keizer Napoleon verheven, de wijding volgde op 2
december 1804 door paus Pius VII waarbij Napoleon zichzelf de kroon op het hoofd zette om aan te
geven dat hij zichzelf de keizerlijke waardigheid had verleend. Op 28 mei 1805 kroonde de keizer zich
bovendien tot koning van Italië. Napoleon deed er alles aan om het Romeins element van zijn
keizerschap te doen versterken door architectuur, mode, sieraden, meubilair en titels – ontleend aan
steden uit Italië - die uitgedeeld werden aan trouwe dienaren. Parijs moest het vierde Rome worden.
Probleempje: het Heilige Roomse Rijk met de staatsrechtelijke troonopvolger van Karel de Grote,
Franz II van Habsburg die zich in 1804 de titel ‘keizer van Oostenrijk ‘ had verleend waarmee hij van
Franz II van het heilige Rooms – Duitse Rijk, Franz I van Oostenrijk werd (op die manier kon hij door
regeren). In augustus 1806 bracht Napoleon de doodsteek toe aan het duizendjarige Rijk en de enige
keizer met Romeinse pretenties was vanaf dat moment Napoleon.
Het Franse keizerrijk dat 2 maanden na invoering van de Code Civil ontstond bracht de noodzaak van
wijzigingen in de Code met zich mee; begrippen als 1e consul ed. moesten immers vervangen
woorden door keizer. Bovendien hadden meer volken de Code Civil des Francais ingevoerd waardoor
de term eigenlijk te beperkt was geworden. Op 3 september 1807 werd de Code dan ook omgedoopt
tot Code Napoleon en kon Napoleon zich op 1 lijn stellen met de Romeinse wetgevers Theodosius en
Justinianus die eveneens hun naam aan hun wetgeving verbonden hadden.
Na het keizerrijk.
Bij de val van Napoleon in 1814 kreeg het wetboek zijn oude naam weer terug – Code Civil des
Francais – en behield het zijn rechtskracht. Het veranderde nog een paar maal van naam met het
afzetten van koningen en instellen van de republiek maar in 1870 werd de naam voor de laatste maal
gewijzigd in de oorspronkelijke zin.
7. De verbreiding van de Code Civil.
De Code Civil is in verschillende gebieden als wetboek ingevoerd:
36
1. In de Benelux. In NL werd de Code Civil gebruikt van 1911 tot 1838 toen het Burgerlijk
Wetboek in werking trad dat sterk op de leest van de Code geschoeid was;
2. In de verschillende Duitse landen, o.a. in het groothertogdom Baden tot de invoering van het
Duitse Burgerlijke wetboek in 1900;
3. In Zwitserland tot 1912;
4. In Italië tot de val van Napoleon maar de Italiaanse Codice Civile die gegolden heeft tot 1942
is sterk geïnspireerd door de Code;
5. In verschillende Franse koloniën zoals Algerije, Tunesië, Zaïre, Marokko;
6. Québec en Louisiana.
8. Slotbeschouwing.
Na de invoering van de Code civile ontstonden er rond 1900 twee kampen. Een groep juristen pleitte
voor verruiming van de interpretatiebevoegdheid van de rechter, de andere bepleitte een herziening
van de wettekst en zocht dus zijn heil bij de wetgever. Dit alles om bepaalde interpretatiemoeilijkheden
op te lossen. De eerste groep won; de vrije interpretatie van de ‘école de la libre recherche
scientifique’ won het pleit van de ‘école de l’exégèse’ (interpretatie alleen op basis van de tekst).
Toch zijn er ook pogingen gedaan om de Code te herzien; hiertoe zijn verschillende commissie
opgericht die wijzigingen hebben aangebracht op het terrein van schenkings- en erfrecht en personenen familierecht. Verder is men echter niet gekomen waardoor de juridische schepping van Napoleon
tot op de dag van vandaag behouden heeft.
37
Hoofdstuk 6. Codificatie in de Duitse landen.
1. De West-Romeinse en Oost-Romeinse keizer.
De Germaanse stammen sloten verdragen met de Romeinse keizer waarbij zij zijn oppermacht
erkenden en tegelijkertijd gezag hielden over hun stamgenoten. Ook na de opneming in het
Romeinse Rijk bleven de stammen leven naar hun eigen gewoonten en gebruiken; het Romeinse
recht gold – als gevolg van het personaliteitsbeginsel (toepasselijk recht wordt bepaalde door iemands
afstamming/ lex originis) slechts voor de daar wonende Romeinen.
Al voor de val van het Romeinse Rijk in 476 werd het Romeins gezag in het noordoostelijk gebied
ondermijnd door herhaalde invallen van stammen. In de tijden van de volksverhuizingen (400-600 na
Chr.) verdween tenslotte elk spoor van het Romeinse recht in de streken langs de Rijn en de Donau.
Eeuwen later beleefde het Romeinse recht een terugkeer ; de receptie van het Romeinse recht. Dit
verschijnsel staat in verband met het keizerrijk, dat bij Karel de Grote een aanvang nam en zich
ontwikkelde tot het Sacrum Imperium Romanum (Het Heilige Roomse Rijk) dat als voortzetting van het
West-Romeinse keizerrijk werd gezien.
Kerstmis 800 werd Karel de Grote, koning der Franken (768) en Langobarden (774) tot keizer
gekroond door paus Leo III. Twee dagen tevoren was de paus door Karel uit een netelige situatie
gered. Totaal onverwachts zet de paus vervolgens twee dagen later Karel de keizerskroon op het
hoofd waardoor het lijkt alsof Karel de macht als gift van de paus ontvangt.
Karel probeerde de rechtseenheid van zijn rijk te bevorderen maar dit is niet gelukt. O.a. door het
personaliteitsbeginsel en de onbekendheid met de rechten van de verschillende stammen.
Karel beval daarom al die ongeschreven rechtsregels op schrift te stellen.
Zo ontstonden de:
- Lex Riburia
- Ewa ad Amorem
- Lex Saxonum
- Lex Salica emendata
- Lex Frisionum.
Al deze wetten zijn niet te beschouwen als codificaties, ze missen het kenmerk der volledigheid en
exclusiviteit. Ze zijn eerder te vergelijken met de coutumen in Frankrijk, ongeveer 700 jaar later.
Karels Rijk werd bij het Verdrag van Verdun (843) in drieën verdeeld. De keizerstitel viel toe aan de
vorst van het Middenrijk, Lotharius. Tot het Middenrijk behoorde ook ons land evenals de twee
keizerssteden Aken en Rome. Oost-Francië ging naar Lodewijk de Duitser.
Na de door van Lotharius werd het Middenrijk opgesplitst in een aantal kleinere rijken waarvan het
Noordelijk deel de naam Lotharingen kreeg. In 925 komt Lotharingen onder Oost-Francië, Frankrijk
komt voort uit West-Francië.
In 889 doet de gekozen vorst zijn intrede. Bij de kroning kreeg de gekozene de titel van rooms koning,
bij de kroning door de paus kreeg hij de titel van keizer. Aanvankelijk werd de koning gekozen door de
rijksgroten = de leden van de hoge adel en de bisschoppen. Later geschiedde de keuze door een
beperkt aantal van hen; de keurvorsten. Bij de Gouden Bul van Karel IV op 10 januari 1356 werd het
aantal vastgesteld op 7, 3 geestelijke en 4 wereldlijke, te weten de aartsbisschoppen van Mainz,
Trier en Keulen en de Paltsgraaf van de rijn, de hertog van Saksen, de marktgraaf van
Brandendburg en de koning van Bohemen. Zij werden geacht een rechtschapen, goed en
bekwaam man te kiezen (die vanaf 1438 altijd uit het huis Habsburg kwam). Na de keuze werd de
uitverkorene in Aken tot koning gekroond, tot Rooms Koning, Rex Romanum. Romeins keizer werd
men pas als men een tweede keer werd gekroond door de paus in Rome. Gedurende de
middeleeuwen bleef de kroning door de paus een constitutief - noodzakelijk – element van het
Romeinse keizerschap. De keizer bleef dus in een van de paus afhankelijke positie zitten.
Karel de grote was na zijn kroning in een competentiestrijd geraakt met de Byzantijnse heersers over
de vraag, wie de ware erfgenamen waren van het Romeinse, keizerlijke nalatenschap.
Voor de Byzantijnen was dit nauwelijks de vraag. De grote keizer Constantijn had op 11 mei 330 de
zetel van het Romeinse rijk verplaatst naar Byzantium (het Tweede Rome). Hij noemde Byzantium
naar zichzelf; Constantinopel. Toen in 800 in Constantinopel bekend werd dat Karel de Grote de
keizerskroon had gekregen waren ze woedend. De paus was nota bene een onderdaan van de
Byzantijnse keizer! Uiteindelijk kwam men tot een compromis. Karel mocht zich keizer noemen;
38
Imperator et Augustus. De Oost-Romeinse keizer Michael en zijn opvolgers noemden zich voortaan
de keizer der Romeinen.
De culturele tweestrijd tussen de West- en Oost-Europese beschaving is gedurende de hele
middeleeuwen verbonden met het Westelijk en Oostelijk keizerschap der Romeinen. In 1453 valt het
doek voor het Byzantijnse keizerrijk wanneer keizer Constantijn XI bij de verdediging van
Constantinopel sneuvelt. De fakkel van het Byzantijnse keizerrijk wordt enige jaren later
overgenomen door Ivan II, grootvorst van Moskou. Moskou wordt daardoor het 3 de Rome; de
tsaristische politiek is tot in onze eeuw gericht geweest op de herovering van Constantinopel.
2. Rooms keizer en Rooms recht.
In het Westen bevorderden de keizers Otto I, II en III de politiek van ‘vernieuwing van het Romeinse
Rijk’. Tegenover het voordeel van de supranationale rijksband stonden echter ook een paar nadelen.
Ten behoeve van de keizerskroning verbleven de koningen steeds voor lange tijd in Italië dat door de
Alpen gescheiden lag van het stamland. Deze lange perioden van afwezigheid waren niet bevorderlijk
voor het centrale keizerlijke gezag. Daarnaast was er de afhankelijkheid van de paus die er eveneens
universele pretenties op na hield waardoor conflicten niet uit konden blijven. Dieptepunt is de knieval
van keizer Hendrik IV in het plaatsje Canossa waar hij 3 dagen lang voor de poort in de kou moest
wachten voor hij verlost werd van de banvloek die de paus over hem uitgesproken had.
Ook de 2 Frederiken hadden krachtige Romeinse pretenties, p. 221; Frederik Barbarossa beschouwde
zich als heerser der wereld.
Ter ondersteuning van zijn aanspraken als wereldheerser nam de Roomse keizer zijn toevlucht tot
het Romeinse recht; hij voegde zijn verordeningen onder de al bestaande naam Authenticae in de
Codex Justinianus in om de continuïteit van het keizerschap te benadrukken.
Het (duizendjarig) Roomse rijk duurt tot 1806 waarna het door keizer Franz II onder druk van
Napoleon eenzijdig wordt ontbonden.
3. De Habsburgers als Roomse keizers.
Vanaf 1439 zaten de Habsburgers op de keizerskroon. Na 1530 kwam de paus niet meer te pas aan
de kroningen. Wanneer men door de keurvorsten tot rooms-koning gekozen was dan vond de
keizerskroning plaats in de plaats van de verkiezing, meestal Frankfort. Bij die kroning bleef het dan.
De keizer noemde zich Electus Romanorum Imperator, om aan te geven dat hij gekozen was maar
niet door de paus gekroond.
De werkelijke macht van de keizer steunde op de erflanden; de gebieden die de Habsburgers door
vererving of huwelijk gekregen hadden en die rondom Oostenrijk lagen. De rechtseenheid kwam
uiteindelijk ook voor die erflanden, niet voor het rijk als geheel.
De Habsburgers streefden naar een centraal keizerlijk gezag en richtten met dat doel het
Reichskammergericht op. Dit rechtscollege was bedoeld als hoogste rechterlijke beroepsinstantie
van het Rijk; er zou naar Romeins recht rechtgesproken worden. Het privilegium de non evocando
hield echter in dat het Rijkskamergerecht niet een proces van een lagere rechtbank naar zichzelf
mocht overhevelen, het privilegium de non appelando zorgde ervoor dat procespartijen niet bij het
Rijkskamergerecht in beroep konden gaan waardoor een gang naar het Rijkskamergerecht in de
praktijk voor velen onmogelijk werd.
Ook de pogingen van de keizers om tot eenvormige wetgeving te komen mislukten of ontbeerden
exclusieve werking. Wel tot stand kwam de Constitutio Criminalis Carolina van keizer Karel V die
een eenheid op het gebied van strafrecht bracht maar uitsluitende werking miste. De Constitutio
bepaalde zelfs dat aan bijzondere oude, rechtmatige gebruiken geen gelding ontnomen zou worden:
dit wordt ook wel de salvatorische clausule (de clausule van voorbehoud) genoemd, als
tegenhanger van de exclusiviteitsclausule.
Karel V draagt de macht in 1555 over en in 1556 draagt hij het keizerschap over op zijn broer
Ferdinand. Hierna laaien de godsdiensttwisten weer op die uiteindelijk uitmonden in een burgeroorlog
– de Dertigjarige oorlog – die wordt bijgelegd in de Vrede van Munster in 1648. Hierbij krijgt NL zijn
volkengerechtelijke onafhankelijkheid.
39
Er bestond geen eenheid van recht. De moderne beoefening van het recht speelde zich voornamelijk
af op de universiteiten en ontwikkelde zich tot een professorenrecht; een professionele juristenstand
ontbrak. In de 18e eeuw kwam het Vernunftrecht op als concurrent van het Romeinse recht. Een van
de idealen van het Vernunftrecht was een codificatie die voor iedereen begrijpelijk was en geschreven
in de taal van de bevolking. De eerste serieuze codificatiepogingen werden niet op het niveau van het
Rijk maar binnen de grenzen van de erflanden ondernomen. In Pruisen werkte Frederik de Grote aan
een codificatie om d.m.v. een eigen wetgeving de zelfstandigheid van zijn koninkrijk te kunnen
versterken.
4. Het Allgemeine Landrecht für die Preussischen Staaten (ALR).
Vanaf 1713 was Pruisen een koninkrijk in het Heilge Roomse Rijk; het bestond uit een groot aantal
kleinere en grotere gebieden die elk zijn eigen inheemse recht kenden. Het Romeinse, subsidiaire
recht werd overal toegepast. Sinds 1495 sprak het Rijkskamergerecht recht op grond van zowel de
costumiere als het rijksrecht, waaronder ook het Romeinse recht. Frederik II ondernam een codificatie
die de plaats van het Romeinse recht moest innemen. Na de codificatie, zo meende Frederik zou de
rechter de wetten slechts mechanisch hoeven toepassen, en de advocaten hoefden niet meer te doen
dan de feiten te vermelden en het bewijs voor die feiten te leveren; de rechters als niets meer dan
spreekbuis van de wet. Samuel van Cocceji (1679-155) werd met deze codificatiebelast; hij was een
aanhanger van het natuurrecht maar achtte dit grotendeels belichaamd in het Corpus Iuris van
Justinianus. In 1749 verscheen het eerste ontwerp, de Codex Fridericianus, grotendeels gebaseerd
op het Romeinse recht. Het was een mislukking en kreeg slechts gedeeltelijk en in slechts enkele
provincies rechtskracht.
In 1780 werd er opnieuw opdracht gegeven voor een nieuw wetboek na het voorval met molenaar
Arnold, p. 228. Frederik wil een wetboek dat i.p.v. het Romeins recht als subsidiair recht zou gelden.
Daarnaast moesten de verschillende gewestelijke rechten in wetboeken worden neergelegd.. Dat
laatste ging niet door maar er kwam wel een subsidiair wetboek ter vervanging van het Romeinse
recht dat mede het strafrecht, het handelsrecht en het staats- en administratieve recht bevatte. Carl
Gottlieb Suarez (1746-1798) was de bezielende kracht achter de nieuwe codificatiepoging. In 1794
trad het wetboek in werking onder de naam Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten.
Het heeft in de Pruisische gebieden gegolden tot de invoering van het BGB in 1900. Omdat de rechter
zo min mogelijk ruimte tot interpretatie moest hebben, moest het wetboek volledig zijn. De omvang
was dan ook enorm. Suarez heeft voorgesteld om 2 wetboeken te maken; 1 voor de rechters en 1 van
beperktere omvang voor het gewone volk. Dit werd geen succes.
Na de nederlaag tegen Napoleon in 1806 werd in een (westelijk) gedeelte van het Pruisische rijk de
Code Civil ingevoerd die ook na de restauratie van het Pruisische gezag in 1813 de kracht van wet
bleef behouden. De ALR verloor dus daar haar rechtskracht.
In andere Pruisisiche gebieden werd het ALR na de restauratie daarentegen verheven tot enige
rechtsbron; in de gebieden die onder Frans bestuur hadden gestaan waren de plaatselijke
gewoonterechten door dat bestuur afgeschaft. Deze werden niet hersteld en zo werd de ALR de enige
rechtsbron.
Over de verdere geschiedenis van het ALR: in 1816 noemt de Savigny het al een wanprodukt, in 1842
is hij voorzitter van de commissie tot herziening van het ALR. In 1851 wordt het strafrechtelijk gedeelte
vervangen door een Pruisisch wetboek van Strafrecht en in 1900 verliest ook het civielrechtelijk
gedeelte de rechtskracht door invoering van het BGB. In 1947 wordt Pruisen opgeheven door de
geallieerden en verliest het ALR de laatste restjes betekenis.
5. Het Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB).
Twee verschillen tussen het LR en het ABGB;
- Het Pruisisch ALR was een encyclopedische codificatie, het bevatte burgerlijk- straf en
publiekrecht.
- Het ALR was bedoeld als subsidiair geldend.
- Het ABGB is deelcodificatie, te vergelijken met ons Burgerlijk Wetboek of de Code Civil. Het bevat
alleen burgerlijk recht.
- Het ABGB was opgezet als exclusieve codificatie van het burgerlijk recht, waardoor alle
plaatselijke costumen hun rechtskracht verloren.
40
Maria Theresia (1717-1780) streefde naar mogelijkheden om haar rijk (Oostenrijk, Hongarije en
Bohemen) aaneen te smeden en zag codificatie daarbij als een hulpmiddel. In 1753 stelde zij een
commissie in die een eenheidscodificatie moest samenstellen onder de naam Codex Theresianus. In
1755 was het eerste gedeelte gereed, het personenrecht. De omvang was enorm en er werd al snel
een commissie ingesteld ter revisie. Uiteindelijk was het in 1766 voltooid en had het ondanks de
commissie van revisie nog steeds een enorme omvang.
In 1790 stelde keizer Leopold II een nieuwe commissie in onder voorzitterschap van de
natuurrechtsgeleerde Karl Anton von Martini. Het ontwerp dat deze commissie produceert wordt bij
wijze van proef in gedeelten ingevoerd in 1797.
In 1801 komt er weer een nieuwe commissie die het definitieve wetboek moet ontwerpen onder leiding
van de jurist Franz Aloys van Zeiller (1753-1828). Dit boek komt in 1811 gereed, het ABGB.
Het ABGB is gebaseerd op het natuurrecht. Het laat veel over aan de inventiviteit van rechtspraak en
wetenschap en mist de materiële wijdlopigheid van andere natuurrechtelijke codificatiepogingen. Het
geldt nog steeds in Oostenrijk maar heeft Europese betekenis want het heeft lange tijd ook als
wetboek voor een groot gedeelte van Midden-Europa gefungeerd.
6. Het einde van het Heilige Roomse Rijk der Duitse Natie.
Maatregelen van Napoleon om ervoor te zorgen dat het Heilige Roomse rijk zich niet herstelde:
- Mediatiseren: staten en staatjes die onder de macht van een vorst werden gebracht om de
rechtstreekse band tussen staatjes en keizer door te snijden;
- uitbreiding van het college van keurvorsten zodat het katholieke overwicht verloren ging;
- creatie van een aantal vazal-koninkrijken waar hij zijn broers neerzetten;
- de oprichting van de Rijnbond met Napoleon aan het hoofd waarvan de leden uit het Rijksverband
traden. Alle leden van de rijnbond waren bovendien soeverein en erkende de keizer dus niet
boven zich.
Franz II doet vervolgens eenzijdig afstand van zijn keizerschap van het Roomse Rijk en verklaart zich
keizer Franz I van Oostenrijk. In 1811 kondigt Franz I het ABGB af en geeft het exclusieve werking.
Voor de rechtsontwikkeling in de Duitse landen is Oostenrijk minder belangrijk als Pruisen.
7. De strijd om een Duitse nationale codificatie.
In 1815 breidt Pruisen, na de overwinning op Napoleon door de Engelsen bij Waterloo, zijn gebied uit
naar het Westen. Ter wille van de eenheid komt de roep om unificatie en codificatie van het burgerlijk
recht weer op. De meeste indruk maakt het pleidooi van Thibaut (1772-1840) in 1814 die oproept tot
een nationale codificatie die meer rechtseenheid, meer politieke eenheid en een vereenvoudiging van
de rechtenstudie met zich mee zal brengen. Succes blijft uit vanwege het ontbreken van politieke
eenheid en doordat Thibaut’s pad doorkruist werd door Friedrich Carl von Savigny (1779-1861).
Savigny is tegen een codificatie en ontvouwt eveneens in 1814 een plan voor de zgn. Historische
School dat uiteindelijk het natuurrecht zal overwinnen. In zijn geschrift ‘Vom Beruf unsrer Zeit für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft’ hekelt hij het natuurrecht waaruit 3 wetboeken ontsproten zijn
waar weinig van deugt: het ALR, de Franse Code en het ABGB. Geen van deze wetboeken kan de
toets van de rechtswetenschappelijke kritiek doorstaan. Wat is dan die rechtswetenschap? Om deze
vraag te beantwoorden eerst de historische visie van Savigny op de maatschappij / het volk. Het volk
ontwikkelt zich organisch o.i.v. klimaat, plaats en bijv. tijd. Het recht als cultureel onderdeel van het
volk groeit mee. Wanneer de samenleving ingewikkelder wordt resulteert die ontwikkeling, die groei in
een afzonderlijke stand van beroepsvertegenwoordigers van het volk; de juristen. Alleen een wetboek
dat het organisch gegroeide recht vastlegt is geoorloofd en het maken van zo’n wetboek dient te
geschieden door wetenschappelijke geschoolde vakjuristen die zich geschoold hebben in dat recht dat
als geen ander de organische groei laat zien, het Romeinse recht.
De rechtswetenschap bestaat uit het opsporen van de leidende rechtsbeginselen en het hanteren van
de juridische rekenmethode. De middeleeuwse jurisprudentie kan overgeslagen worden want niet
voortbouwend op Romeins recht maar op de interpretatie van de glossatoren. Pas als er een
juristenstand in Duitsland bestaat die opgeleid is volgens de methode Savigny kan er een nieuw
wetboek worden gemaakt waarbij niet gestreefd dient te worden naar materiële volledigheid – want
onmogelijk – maar naar het weergeven van een dogmatisch stelsel in zijn zuivere vorm, het basisrekenkundig model dat achter de Romeinse regels verborgen lag en waarmee men de antwoorden op
alle rechtsvragen kon uitrekenen.
In 1815 verschijnt het eerste deel van het door hem opgerichte ‘Tijdschrift voor historische
rechtswetenschap’ waarin hij opnieuw het programma van de Historische School afzet tegen de
41
natuurrechtelijke denkbeelden. In datzelfde jaar verschijnen een aantal werken van hem over de
geschiedenis van het Romeinse recht. In de jaren 1840-1849 verschijnt zijn ‘System der heutigen
römischen Rechts’, in 8 delen.
O.i.v. Savigny wordt er aan de Duitse universiteiten een nieuw leerprogramma ingevoerd; in de cursus
Institutionen komt de historische ontwikkeling van het Romeinse Recht aan bod, in de cursus
Pandekten wordt het eigentijdse Romeinse Recht behandeld. Hoogleraren uit de Historische School
worden ook wel Pandektisten genoemd. De meest invloedrijke was Winscheid, die op het eerste
ontwerp van het BGB zijn stempel heeft gedrukt.
Belangrijk: Theodor Mommsen (1817-1903), die het intellectuele leven in Duitsland de 2 e helft van de
19e eeuw beheerst waar Savigny dat in de 1e helft gedaan heeft.
8. Eenwording ‘durch Eisen und Blut’.
In 1848 waren er overal in Europa onlusten; liberalisme, nationalisme, kortom revolutie. In Frankfort
keurde de Bondsdag de oprichting van de Nationalversammlung oftewel het. ‘professorenparlement
goed. Dit viel al snel uiteren na de weigering van de keizerskroon door Friedrich Wilhelm IV. In 1848
verscheen ook het manifest der communistische partij door Engels en Marx.
In 1862 kwam Bismarck, na de troonsbestijging van Wilhelm I aan het hoofd van de Pruisische
regering te staan; daarna brak er weer een hoop oorlog uit. Bismarck maakte hier gebruik van door
het Duitse keizerrijk uit te roepen met de koning van Pruisen als Duitse keizer; op 18-1-1871 vond de
kroning plaats in de spiegelzaal van Versailles! Dit is het begin van het Tweede Rijk, als opvolger van
het Heilge Roomse Rijk dat voortaan ook het Eerste Rijk wordt genoemd. De afzonderlijke landen
bleven zelfstandig maar stonden bevoegdheden af aan de keizer, o.a. Defensie en Buitenlandse
zaken. In de nieuwe rijkshoofdstad Berlijn zetelde de Rijksdag waarin Mommsen zitting had als
vertegenwoordiger van de nationaal-liberalen. Hij trok zich echter al snel terug uit de politiek.
9. Rijkseenheid en Rechtseenheid.
Door Bismarck ontstond er een staatkundige eenheid van de Duitse landen onder leiding van Pruisen.
In dit land waren 3 rechtsgebieden:
- Het Pruisische Algemene Landrecht;
- De Code Civil;
- Het gemene Romeinse recht dat subsidiaire werking had.
Na het ontstaan van het nieuwe keizerrijk kwam de vraag naar een gemeenschappelijk burgerlijk
recht. In 1873 kwam er door toedoen van Eduard Lasker een wet (Lex Lasker) die het mogelijke
maakte dat het keizerrijk de bevoegdheid kreeg om het burgerlijk recht, het strafrecht en het
procesrecht te codificeren. In 1874 ging een commissie hiermee aan de gang. Een van de meeste
invloedrijke leden van deze commissie was de coryfee onder de Pandektisten, Bernard Windscheid,
aanhanger van de Historische School, die een belangrijk leerboek der Pandekten had geschreven.
Windscheid stond borg voor de theoretische zuiverheid en het ontbreken van innerlijk
tegenstrijdigheden in het ontwerp dat gereed kwam op 27 december 1887. De indeling was conform
het pandektensysteem. Er kwam uiteraard meteen kritiek die zich concentreerde op 2 punten:
- het starre dogmatische woordgebruik, het doctrinaire aspect van het ontwerp;
- de afwezigheid van iedere behandeling van sociale vraagstukken.
Na herzieningen van het ontwerp werd op 24 augustus het Bürgerliches Gesetzbuch für das
Deutsche Reich gepubliceerd dat in 1900 in werking zou treden. Daarmee was de rechtseenheid in
de Duitse landen een feit.
De verschijning van het BGB betekende het hoogtepunt en tegelijk het einde van de bestudering van
het Romeinse recht als het actuele recht; voortaan werd de kunst van de dogmatische uitleg
vastgeknoopt aan het wetboek en niet meer aan de Pandekten die hun gelding verloren hadden.
De rechtsdogmatiek stond bloot aan zware kritiek; men voelde zich bekneld door het keurslijf van de
codificatie en de kleurloze toepassing van het ‘paragrafenrecht’. Deze kritiek – feitelijk op het
systeemdenken van de Historische School – had al enige decennia geklonken en was al rond 1870
geuit door een voormalige aanhanger van Savigny en de Historische School: Rudolf von Jhering
(1818-1892).
10. Begriffsjurisprudenz tegenover Interessenjurisprudenz.
42
Jhering was een kleurrijk figuur, p. 256, die aanvankelijk een aanhanger van de Historische School
was; met behulp van een aan het Romeinse recht ontleende juristische methode zou men datzelfde
recht terzijde kunnen stellen en een zelfstandig Duits recht kunnen scheppen. Later is hij echter van
mening dat de Pandektisten slechts professorenrecht beoefenen. Het doel van het recht is niet het
toepassen van het juiste rechtsmiddel maar het afwegen en oordelen over strijdige belangen. Jhering
blijft zich daarbij echter wel baseren op het Romeinse recht. De rechter moet echter minder in de
boeken en meer in de praktijk kijken. Met deze opvattingen luidt Jhering de sociologische benadering
van het vak van jurist in.
11. Codificatie en ideologie.
Door WOI veranderde de indeling van Europa; het Habsburgse rijk stortte ineen evenals het Duitse
Keizerrijk. In Rusland kwam het communisme op.
Het BGB ging echter niet verloren en doorstond meerdere aanvallen:
1. Direct na het ontstaan kwam er een aanval van de ‘Freirechtschule’, een beweging die zich
afzette tegen de Historische School. Deze beweging vond dat de rechter autonoom moest zijn
zoals een Engelse rechter; hij moest de wet vrij kunnen interpreteren en was eigenlijk een
soort rechter-koning. In geval van een wettelijk leemte hoefde de rechter niet aan te sluiten
aan een wettelijke paragraaf; hij moest gewoon een vonnis wijzen. Hiermee werd de band
tussen de rechter en de wet feitelijk doorgesneden;
2. Hitler vond in 1920 dat het BGB – gebaseerd op het Romeinse Recht – vervangen diende te
worden door een soort Volkswetboek. In 1934 kwam Hitler aan de macht. Het BGB
veranderde niet in letterlijke zin maar de uitleg van de wetten door de rechters diende
voortaan nationaal-socialistisch te zijn, p.262-264. Hiermee kwam de rechtszekerheid op
losse schroeven te staan. In 1940 begon een commissie bestaande uit J. Hedemann, H.
Lehmann en W. Siebert, met de voorbereiding voor een nieuwe Burgerlijk Wetboek. Het
ontwerp was gereed in 1942. In 1945 was WOII ten einde en daarmee kwam een eind aan die
poging.
3. De DDR maakte zich na WOII los van de Bondsrepubliek. In 1976 trad het ZGB in werking,
het Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik. Bij de beginselen van het
burgerlijke recht stond de ontwikkeling van de socialistische persoonlijkheid centraal, de
bescherming van het socialistische eigendom (ter onderscheid van het persoonlijke
eigendom) en de bevordering van de socialistische moraal. Met de hereniging in 1990 trad het
BGB weer in werking.
Het BGB heeft veel andere wetboeken geïnspireerd: het Japanse wetboek, het Griekse wetboek. De
systematiek van het BGB is eveneens terug te vinden in Brazilië, Peru, Siam en China.
43
Hoofdstuk 7. Codificatie in Nederland.
Werkboek, introductie, p. 171.
In dit stuk wordt de oorsprong en staatkundige verschijningsvorm van de republiek der 7 Verenigde
Nederlanden geschetst. Een van oorzaken van de opstand in de Nederlanden tegen Filips II waren
de centralisatiepogingen van de Habsburgers (blijkende uit het homologatiebevel van Karel V).
In de Republiek der 7 enz. waren de afzonderlijke gewesten soeverein; dit werkte rechtsverbrokkeling
in de hand. Ook in NL diende het natuurrecht zich aan als alternatief voor het Romeinse Recht. De
inval van de Fransen brengt de uiteindelijke eenheid tot stand. In 1798 wordt de Bataafse Republiek 1
en ondeelbaar en start de codificatiegeschiedenis van ons land pas echt.
Werkboek, paragraaf 1.
De centralisatiepolitiek van Filips II (zoon van Karel) bedreigde de positie van de Nederlandse
gewesten. Twee verdragen die van belang zijn voor de ontstaansgeschiedenis van de Republiek: de
Pacificatie van Gent (1576) en de Unie van Utrecht (1579). De Unie van Utrecht werd ondertekend
door een aantal gewesten die in opstand waren gekomen tegen het Habsburgse gezag, kan
beschouwd worden als de grondwet, de lex fundamentalis van de Republiek der 7 enz. (de vrede van
Munster hield een volkenrechtelijke erkenning van de Republiek in). De aangesloten bondgenoten
behielden binnen hun eigen grenzen volstrekte autonomie; de vorming van 1 NL recht was dus
uitgesloten. Ieder gewest bleef naar eigen recht leven. De Unie diende om de belangen te behartigen
van de buitenlandse politiek van de bondgenoten en voor de instandhouding van een
gemeenschappelijke defensie; op eigen houtje met vreemde mogendheden verdragen afsluiten was
dus uitdrukkelijk niet de bedoeling (hoewel het uiteraard weer wel gebeurde).
1. Bourgondië en de Nederlanden.
In 1500 wordt Karel V geboren.
De Bourgondische erfenis.
Het Groot Privilege van Maria van Bourgondië (oma van Karel) kan beschouwd worden als het
Magna Charta van de Nederlanden. Het gaf de verschillende gewesten onder haar bezittingen
autonomie. Maria beloofde plechtig het gewoonterecht van elk gewest te zullen eerbiedigen. Verder
wordt er tot p. 274 een stukje geschiedenis weergegeven.
De Bourgondische Kreits.
In de Rijksdag te Augsburg weet Karel V het voor elkaar te krijgen dat al zijn bezittingen in de
Nederlanden aaneengevoegd worden als een bijzondere administratieve eenheid binnen het Heilge
Roomse Rijk onder de naam ‘Bourgondische Kreits’ (Groningen, Friesland, Gelre, Utrecht,
Overijssel behoorden oorspronkelijk tot de Westfaalse Kreits). De ‘Groote Raad’ werd nu het hoogste
gerechtshof van NL (nu de gebieden niet meer onder de jurisdictie vielen van het Rijkskamergerecht).
Zo werden de Nederlanden een zelfstandige eenheid binnen het Europese politieke bestel. De
gewesten van de Bourgondische Kreits bezaten een gemeenschappelijke standenvergadering – de
State-Generaal – die op gezette tijden bijeenkwam.
Het homologatiebevel en het gewoonterecht.
Elke stad en streek in NL had zijn eigen recht. Deze verscheidenheid beviel Karel V niet; hij wilde
uniformiteit en vaardigde daartoe een bevel uit dat het geldende gewoonterecht van de verschillende
gebieden ter plaatse op schrift gesteld moest worden en ter goedkeuring (homologatie) naar Brussel,
de hoofdstad van de Habsburgse bezittingen in NL, gestuurd moest worden. Karel wil dan het recht
aanpassen om met de rechtvaardigheid en redelijkheid in overeenstemming te brengen. Karel wilde
de gewoonte slechts tolereren voor zover hij die goedkeurde en hij behield zich het recht voor om er
wijzigingen in aan te brengen. De gewesten zagen dit als een bedreiging van hun identiteit en vooral
in de Noordelijke Nederlanden stelde men het opschrijven en verzenden van het gewoonterecht uit
(hier tekent zich dus al de scheiding tussen Nederland en België af). De gewesten zagen het
homologatiebevel bovendien als een aantasting van het convenant op basis waarvan de Staten van
de gewesten de soevereiniteit van hun landheer erkend hadden. Daarnaast werd het Groot Privilege
van Maria van Bourgondië aangetast; het bestuur werd niet langer uitgeoefend door autochtonen
maar door beroepsbureaucraten uit alle gedeelten van Karels Rijk. Tot slot waren daar nog de zeer
strenge wetten tegen ketterij en voila: de tijd van opstand was aangebroken.
44
2. De Republiek der Verenigde Nederlanden.
De opstand.
In 1568 begint de Tachtigjarige Oorlog. In 1579 sluiten een aantal gewesten zich aaneen in een
praktische militaire alliantie (o.a. tegen Filips II, zoon van Karel): de Unie van Utrecht.
De Staatsinrichting.
In 1581 zetten de opstandige gewesten Filips II af. Vraag was wie er nu het oppergezag kreeg? De
gewesten waren immers verenigd in een Statenbond, een aaneensluiting van autonome staten. Men
vond dat de soevereiniteit berustte bij de Staten (de standenvergadering) van ieder gewest omdat de
landsheer zijn gezag aan de Staten had ontleend; deze zouden dus na afzetting van die landheer met
de soevereiniteit kunnen doen wat zij wilden. Daarna meende men een tijdje dat de soevereiniteit juist
bij het volk lag. Uiteindelijk namen de Staten van Holland in oktober 1587 het besluit dat het
oppergezag bij de Staten (de standenvergadering) van iedere afzonderlijke provincie lag; de
Republiek kende dus verschillende soevereinen. Het ambt van Stadhouder bleef gewoon bestaan.
Naar buiten toe trad de Republiek als een eenheid op. Zij kon dat ook doen omdat een aantal organen
gemeenschappelijk was;
- de Staten-Generaal (de gemeenschappelijke standenvergadering) van de aan de Unie van
Utrecht deelnemende gewesten waaraan de afzonderlijke Staten een gedeelte bevoegdheid
hadden afgestaan, o.a. de behartiging van de buitenlandse betrekkingen en de defensie;
- de Raad van State: het dagelijks bestuur van de Unie die in naam van de Staten Generaal het
gezag uitoefende en zorg droeg voor het leger.
De naam Republiek is afgeleid van ‘res publica’ = algemeen belang. De staatsvorm van de Republiek
kan het beste gekarakteriseerd worden als een aristocratie of een oligarchie. De Staten van de
gewesten bestonden immers uit landadel en stedelijk patriciaat.
De rechtsbronnen.
Door het homologatiebevel werd het plaatselijke gewoonterecht op schrift gesteld. Binnen de
gewesten functioneerden meerdere rechtsstelsels. De optekening geldt niet als codificatie want mist
exclusiviteit. De rechtsbron was dus niet de optekening maar bleef de gewoonte.
Wat was nu de betekenis van een op overheidsgezag op schrift gesteld gewoonterecht?
Antwoord: het bestaan van het gewoonterecht werd door de rechtbanken beschouwd als een feitelijke
vraag. D.w.z. dat iemand die zich op een regel beriep het bestaan ervan diende te bewijzen. Dit gold
echter niet een zgn. ‘algemeen bekende’ costume, notoire feiten. De costumen die op schrift gesteld
waren behoorden tot deze notoire costumen die dus niet bewezen hoefden te worden. De schriftelijke
costumen hadden dus een belangrijke bewijsrechtelijke functie.
Het Romeinse recht in de Republiek.
Het Romeinse Recht gold ook in de Republiek als subsidiair recht naast het gewoonterecht. Volgens
de Hollandse jurist Simon a Groenewegen in ‘Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis” houdt de
receptie van het Romeinse recht in de Republiek het midden tussen die in de Franse en Duitse
gebieden.
Bij een juridisch probleem moest dus eerst worden gekeken of het plaatselijk recht hiervoor een
regeling kende; indien niet dan Romeins recht. Daarnaast moest gekeken worden welk recht er op de
rechtsverhouding tussen personen uit verschillende rechtskringen (verschillende gewesten/binnen
hetzelfde gewest) van toepassing was (indien zulks het geval was). Dit betreft dus een vraag die
eigenlijk op het terrein van het Internationale Privaatrecht thuishoort. Nederlandse juristen uit de 17 e
eeuw behoren tot de grondleggers van het IPR: Johannes en Paulus Voet, Ulrick Huber).
Op de universiteiten werd ook het Romeinse recht onderwezen, zonder het canonieke recht. De
juridische faculteiten van Leiden en Franeker hadden een grote internationale reputatie als Europese
centra van rechtsgeleerdheid (van de beoefening van de wetenschap van het Romeinse recht). Een
grote plaats in de rechtsgeleerdheid werd ingenomen door Hugo de Groot (1583-1645) of Grotius die
zijn roem vooral ontleent aan het werk ‘de iure belli ac pacis’ dat de grondslag legt voor het
Volkenrecht en dat de aanzet gaf voor een hernieuwde belangstelling voor het natuurrecht.
45
Kritiek op de toestand van het privaatrecht.
De 18e eeuw is de bloeiperiode van het natuurrecht; ook in de Republiek was het een geduchte
concurrent voor het Romeinse recht. Op alle universiteiten werd les gegeven in het natuurrecht op
basis van het werk van Hugo de Groot en de inleiding op het natuurrecht van Samuel Pufendorf. Er
komt veel kritiek op het Romeinse recht, o.a. door Willem Schorer in 1777 die ook het inheemse
recht bekritiseert dat volgens hem een samenzwering is om de burger zoveel mogelijk geld uit de zak
te kloppen. Schorer stelt voor om ook een codificatie op natuurrechtelijke grondslag samen te stellen
zoals ze in Pruisen doen. Dit lokt ook weer kritiek uit; vanwege de natuurrechtelijke grondslag maar
vooral vanwege de autonomie van en binnen de gewesten waardoor een nationale codificatie pas
mogelijk wordt als de bestaande staatsrechtelijke verhoudingen worden herzien.
Werkboek, paragraaf 2.
Groenewegen wijst er in zijn tekst op dat het Romeinse recht in NL gezag van wet heeft. Vraag is in
welke verhouding dit Romeinse recht tot het gewoonterecht staat. Sinds de ME werd deze vraag
beantwoord aan de hand van een passage uit de Libri Feudorum; “het gezag der Romeinse wetten
is niet gering maar zij strekken hun gezag ook weer niet zover uit dat zij de gewoonte of de gebruiken
overwinnen”. Het gewoonterecht prevaleert dus boven het Romeinse recht. Juristen waren in de
praktijk echte veel vertrouwder met het Romeinse recht - dat wel aan de universiteiten werd
gedoceerd - zodat het inheemse recht in de praktijk veeleer beschouwd werd als een uitzondering op
het Romeinse recht.
3. Revolutie, restauratie en codificatie.
Revolutie.
In 1780 komt het tot oorlog met Engeland, p. 291, in 1781 verschijnt er het democratisch manifest –
‘Aan het Volk van Nederland’ - van Joan Derk van der Capellen tot den Pol dat de grondslag legt
voor de te volgen burgeroorlog. Hij stelt dat het opperste gezag niet bij de prins, de regenten of de
Staten ligt maar bij het volk. De Democraten keren zich vervolgens tegen Willem V, zijn echtgenote
roept de hulp in van haar broer, de koning van Pruisen, en in 1787 komen Pruisische troepen het land
in die de prins weer op de troon zetten. De patriotten vluchten naar Frankrijk; de revolutie is mislukt.
De revolutionairen zagen in dat de revolutie was mislukt doordat er in feite niet sprake was van 1
revolutie maar van meerdere; elke stad had zijn eigen revolutie gehad. Eenheid, een eenheidsstaat
was dus noodzakelijk. Daarnaast was steun van een buitenlandse mogendheid onontbeerlijk. Deze
steun zocht en vond men in Frankrijk. In 1795 verjaagt Pichegru de stadhouder naar Engeland en
verovert de Republiek. In 1798 grijpen de Unitaristen de macht en wordt Nederland een
eenheidsstaat; de Bataafse Republiek.
Eenheidsstaat en codificatie.
De Bataafse Republiek.
Bij de oprichting van de Bataafse Republiek in 1798 begint de NL codificatiegeschiedenis. Er wordt
een commissie ingesteld die zich hiermee bezig moet houden; de Commissie van Twaalf die
verdeeld is in 3 subcommissies voor straf-, proces- en burgerlijk recht. Hendrik Constantijn Cras
(1739-1820) was het belangrijkste lid van de privaatrechtelijke subcommissie. Doel van de codificatie
volgens Cras: materiele volledigheid zodat de rechter zo weinig mogelijk ruimte voor interpretatie
krijgen. Het nieuwe wetboek zou gebaseerd zijn op het natuurrecht, het Romeinse recht en het
geschreven en ongeschreven vaderlandse recht (in die volgorde) en daarnaast op de ‘Inleiding tot de
Hollandsche Rechtsgeleerdheid’ door Hugo de Groot.
In 1806 (wanneer de codificatie nog steeds niet af is) wordt de erfelijke monarchie ingevoerd en komt
Lodewijk Napoleon op de troon. Hij zorgt voor de eerste civielrechtelijke codificatie, het ‘Wetboek
Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland’ (WNH). Lodewijk streeft na zijn aantreden naar een
nieuw en eigen Nederlands burgerlijk wetboek. Zijn broer was het daarmee niet eens en gaf Lodewijk
in 1807 de opdracht om de Code Napoleon in te voeren. Lodewijk stelt, tegen de wens van Napoleon
in, een commissie samen om de Code Napoleon aan te passen aan Nederlandse omstandigheden.
Deze commissie baseert zich daarbij op een ontwerp van Joannes van der Linden uit de Commissie
van Twaalf en de Code Civil. Op 1 mei 1809 treedt het Wetboek Napoleon ingerigt voor het
Koningrijk Holland’ in werking. In 1811 wordt het WNH echter vervangen door de Code Civil
46
De Code Civil.
In 1810 treedt Lodewijk af en annexeert Napoleon Nederland. De onafhankelijkheid wordt hersteld in
1813 maar NL is door de strak gecentraliseerde administratie en de goed functionerende rechterlijke
macht van de Fransen inmiddels overtuigd geraakt van het nut van een codificatie en het voortbestaan
van de unitaristische staatsopvatting.
Het oude BW (OBW), 1838.
Bij herstel van de onafhankelijkheid werd voortgebouwd op het centralistische staatsidee. Willem I
(zoon van Willem V) vond dat er naast een grondwet een eigen, nationale Nederlandse codificatie
moest komen en tot aan de invoering daarvan zouden de Franse wetboeken van kracht blijven. In
1814 werd er wederom een commissie opgericht waaraan de staatsraad Joan Melchior Kemper
(1776-1824) werd toegevoegd. De meerderheid van de commissie wenste een aangepaste versie van
de Code Civil, Kemper wilde, evenals de koning, een oorspronkelijk Nederlands werk. Zo geschiedde.
In 1816 werd het ontwerp voor het Nederlands Burgerlijk wetboek ingediend, het Ontwerp 1816, dat
echter geen kracht van wet kreeg omdat het achterhaald werd door politieke gebeurtenissen.
In 1815 werden Noord en Zuid verenigd en ontstond het Koninkrijk der Nederlanden. De erfprins
van Oranje nam in 1815 de koningstitel aan. De nationale codificatie diende dus aangepast te worden
en er werd opnieuw een commissie ingesteld, bestaande uit 3 zuidelijke juristen, onder wie Pierre
Thomas Nicolaï, die het ontwerp van Kemper moest beoordelen. Het gewijzigd ontwerp van Kemper
– het Ontwerp 1820 – werd in 1820 aangeboden bij de Tweede Kamer en verworpen.
De Kamer trad in de volgende jaren zelf als codificator op waarbij de Belgen en met name Nicolaï, de
boventoon voerden. In 1829 was het Burgerlijk wetboek (sterk gebaseerd op de Code Civil) klaar, in
1830 gedrukt en in 1831 zou het in werking treden. Vanwege de Belgische opstand is ook dit wetboek
echter nooit ingevoerd. De vereniging van Noord en Zuid was mislukt en het wetboek moest gezuiverd
worden van Belgische invloeden. Het wetboek 1830 werd tot uitgangspunt genomen. In 1838 werd het
ingevoerd.
Werkboek, paragraaf 3.
De strijd tussen de prinsgezinden en de patriotten. Het manifest van Van der Capellen. De vierde
Engelse Zeeoorlog die niet goed verliep voor de Republiek en waarvan de stadhouder Willem V, de
schuld kreeg. Verder geen aanvullingen op het boek.
Werkboek, leereenheid 13, introductie en paragraaf 1, pagina 185.
Commissie van Twaalf, ontwerp Van der Linden, WNH, Ontwerp Kempers.
Het ontwerp van de commissie van Twaalf was deels gebaseerd op het natuurrecht. Daarnaast bleef
men discussiëren over het subsidiaire Romeinse recht. In 1809 wordt het Romeinse recht bij wet
afgeschaft en in 1829 wordt er nog eens in een wettelijke bepaling vastgelegd dat het wettelijk gezag
van het Romeinse recht afgeschaft is en afgeschaft blijft.
Werkboek, paragraaf 2.
Bij invoering in 1838 van het OBW dat de Code Civil verving, kwam het probleem voor juristen hoe
hun weg te vinden in het nieuwe wetboek. Het boek van Carel Asser geeft hiervoor de oplossing; titel
voor titel wordt aangegeven met welke artikelen van de Code Civil de artikelen van het nieuwe
Nederlands wetboek overeenkomen en wat de eventuele verschillen zijn.
Werkboek, paragraaf 3.
Bij herstel van de onafhankelijkheid in 1813 wordt niet teruggegrepen op de oude rechtstoestand
maar men bouwt voort op de centralistische staatsidee. Tevens wil men een nationaal oorspronkelijk
wetboek ipv. de Code.
47
4. Codificatie en hercodificatie.
Het OBW 1838 is een Frans product en daarom zijn er in de 19 e eeuw ook diverse pogingen
ondernomen om het te vervangen door een nieuw burgerlijk wetboek. Dit liep op niets uit en
veranderde pas na WOII. De Leidse hoogleraar E.M. Meijers (1880-1954) kreeg in 1947 opdracht van
de regering om zijn ideeën uit te werken tot een nieuw burgerlijk wetboek. De Kamer steunde dit
omdat het geldende recht niet meer in het BW terug te vinden zou zijn maar in de jurisprudentie van
de HR, in het rechtersrecht dus.
Jurisprudentie van de HR vormt echter het noodzakelijke complement van de codificatie; de twee
sluiten elkaar niet uit. Menige bepaling in het BW vraagt immers om nadere interpretatie. De taak van
het uitleggen berust bij de rechter, het réfère législatif kent ons recht immers niet. De organische
ontwikkeling van het recht is dus in handen van de rechterlijke macht die het wetboek kan aanpassen
aan veranderende omstandigheden. Meijers constateert dan ook dat ieder wetboek wordt aangevuld
door rechtersrecht maar hij wil toch de codificatiegedachte handhaven omdat de vraag hoe leemten in
het wetboek moeten worden opgevuld, niet helemaal aan het oordeel van de rechter moet worden
overgelaten.
Het nieuwe Burgerlijke Wetboek werd ingevoerd in 1992. In de 45 jaar die het geduurd had was er van
alles gebeurd op politiek gebied: de oprichting van de EEG, de val van het communisme, de oprichting
van de Europese monetaire unie, het afschaffen van de grenzen. De totstandkoming van een
economische unie leidt bijna onvermijdelijke tot uniformering van onderdelen van het privaatrecht die
van belang zijn voor het handelsrecht en op de lange termijn van het gehele privaatrecht, zo leert de
ervaring van Zwitserland (bruggetje naar het volgende hoofdstuk).
48
Hoofdstuk 10. In plaats van codificatie.
Engeland en haar koloniën worden beheerst dor de traditie van het common law. De continentaal
West-Europese gebieden worden overheerst door het Corpus Iuris, de Engelse cultuur door de
gewoonte die tot uitdrukking komt in de uitspraken van de rechters die op basis daarvan
rechtspreken.
Het begrip common law kent 3 betekenissen:
1. common law tegenover ‘civil law’;
2. common law tegenover ‘equity’;
3. common law tegen ‘statutory law’.
1. Common law en civil law.
De eeuwenlange aanwezigheid van Romeinen in Engeland heeft geen invloed gehad op het recht van
Engeland terwijl het Romeinse recht de basis vormt van het Schotse recht terwijl Schotland nooit
onder Romeins bewind heeft gestaan. In tegenstelling tot West-Europa en Schotland, bestond er in
Engeland een sterk ontwikkeld (al)gemeen recht dat exclusieve gelding had. In West-Europa kent de
rechtsontwikkeling bovendien 2 grote cesuren die de continuïteit en de organische ontwikkeling sterk
nadelig hebben beïnvloed: de receptie van het Romeinse recht en de Franse revolutie met de Code
Civil . De Engelse rechtsontwikkeling kent daarentegen een grote mate van continuïteit waarvan de
wortels in 1066 liggen met de verovering van Engeland door de Normandische Willem de Veroveraar.
Deze kon zich in zijn nieuwe rijk en vrijheid van handelen veroorloven die op het continent ondenkbaar
was geweest. Daardoor kon hij de rechtsverscheidenheid die op dat moment in Engeland bestond
verwijderen.
De centralisering van de rechtspraak.
De regeringsperiode van Hendrik II (1154-1189) is beslissend geweest voor de ontwikkeling van het
common law. Hij holde de competentie van het lokale recht zoveel mogelijk uit door op ruime schaal
gebruik te maken van rondreizende rechter – justices in eyre – die bevoegd waren om namens hem
recht te spreken ( in een beperkt aantal zaken). Deze competenties waren vastgelegd in een aantal
verordeningen – assizes. De rondreizende rechtbanken heetten daarom ook wel Courts of Assizes.
De rondreizende rechter heeft bestaan tot 1971 en was een wezenlijk onderdeel van de Engelse
rechterlijke organisatie. De reizende rechters vormen het beginpunt in de ontwikkelingsgeschiedenis
van de common law, het Engelse ius commune. Zij werden benoemd door de koning en waren dus
niet verbonden aan de landstreken waar zij recht spraken. De rechters moesten voortdurend hun zetel
verplaatsen zodat zij zich niet aan een bepaalde streek konden hechten. Hun competentie breidde
zich door toedoen van de koning steeds meer uit ten koste van de lokale rechtbanken. De techniek
waarmee hij dit deed berust op de zogeheten ‘writ’.
Een writ was een geschrift opgemaakt door de kanselarij op bevel van de koning waarmee door een
burger om rechtsbescherming gevraagd kon worden bij de lokale gezagsdrager tegen een andere
burger. Aan deze wens werd dan voldaan tenzij de andere partij bereid was om zich te verantwoorden
voor 1 van de rondreizende rechters. Een writ was dus een dagvaarding. In de wet werd tevens
opgeroepen tot samenstelling van een jury die over de zaak moest oordelen (de streekgenoten die
immers beter op de hoogte waren van de feiten). Over de rechtsvraag – was iets terecht of niet terecht
gebeurd – besliste de rechter. Dus: 3 elementen die van beslissende betekenis zijn geweest voor de
ontwikkeling van het common law:
a. de writ als juridisch document ter opening van de procedure ten overstaan van
b. de koninklijke rechter en waarin
c. door een jury wordt geoordeeld over de feiten.
Vooral de lekenjury bezorgde de koninklijke rechtspraak een grote populariteit. Door de uitbreiding van
het aantal writs vond er geleidelijk een competentieverschuiving van het lokaal gewoonterecht naar de
door de overheid benoemde rechters.
Daarnaast ontstond er uit de hofraad – de curia regis - een permanent gerechtshof in Westminster –
de Court of Common Pleas – waar men terecht kon met alle burgerlijke rechtsvorderingen; op deze
manier was men niet overgeleverd aan lokale jurisdictie wanneer de rondreizende rechters niet in de
buurt waren. Uit de hofraad ontwikkelden zich daarnaast nog 2 vaste gerechtshoven, de Court of the
King’s Bench en de Court of the Exchequer (p. 361 voor meer details) die kennis namen van op
writs gebaseerde processen. Het betrof hier gerechtshoven van eerste aanleg. Uiteindelijk moest men
49
verschijnen voor 1 van deze 3 gerechtshoven tenzij er eerder voor een rondreizende rechter kon
worden geprocedeerd die dan als plaatsvervanger fungeerde van de centrale gerechtshoven.
De leenrechtelijke wortels van de common law.
Naast uitschakeling van de lokale jurisdictie is er nog een factor die ervoor gezorgd heeft dat alle
rechtspraak in 1 plaats kon worden geconcentreerd: het feit dat Willem de Veroveraar meteen na de
verovering van Engeland het leenrecht invoerde. Aan de top van de leenrechtelijke piramide stond de
koning van wie elke gebruiker zijn rechten direct of indirect (door de constructie van achterbelening –
subinfeudatie) afleidde. Eigendom berust dus alleen bij de koning, de rest is houder/ tenant van de
grond die hij in bezit heeft. Sommige tenants beschikken over dezelfde bevoegdheden als een
continentale eigenaar en worden daarom ook met ‘owner’ aangeduid.
Alle procedures m.b.t. onroerende zaken stonden dus vanaf het begin onder het oppertoezicht van de
koning; niemand kon worden gedwongen tot een procedure over zijn land in een lokale rechtbank
zonder dat een koninklijke writ hem daartoe verplichtte.
Het gemene recht van de gerechtshoven van de koning.
In de curia regis werd al voor de komst van de gerechtshoven recht gesproken op basis van het
gewoonterecht maar door mensen die goed op de hoogte waren van het natuurrecht, het canonieke
recht en het Romeinse recht. De curia kon een uitspraak van een lokale rechtbank opzij zetten als
deze een duidelijk onredelijk karakter had; de uitspraken van de curia hadden dus een zekere mate
van zelfstandigheid. Naast het gewoonterecht bestond dus het recht van het koninklijk hof zoals ook
blijkt uit 1 van de oudste rechtsboeken de Leges Henrici I. Uiteindelijk verdrong het koninklijke
gewoonterecht al het andere gewoonterecht.
De eerste Engelse jurist die op grote schaal gebruik heeft gemaakt van de uitspraken van de
koninklijke gerechtshoven is Henri Bracton (gestorven in 1268). De uitspraken worden door hem
slechts als illustratie gebruikt, nog niet als echte rechtsbron. De uitspraken worden sinds de regering
van Edward I (1272-1307) bijgehouden in Yearbooks die als ruggesteun dienen voor de rechtspraktijk
en die bij het onderwijs gebruikt worden. Aan de uitspraken hoefden rechters zich echter niet te
houden; het is dus geen precedentenverzameling.
Anyway: er was maar 1 rechtsbron: de gewoonte van de rechtbanken van de koning die men kon
vinden in hun uitspraken.
Tegen het eind van de ME kregen de gerechtshoven in Westminster Hall een concurrent; de
rechtspraak van de Lord Chancellor.
2. Common Law en Equity.
Common Law en Equity voor 1876.
De Lord Chancellor, het hoofd van de kanselarij, was belast met de uitgifte van de writs. In feite was
de uitgifte van elke writ een daad van wetgeving. In de Provisions of Oxford (1258) wordt vastgelegd
dat de kanselarij enkel nog nieuwe writs mocht uitvaardigen als deze aansloten bij reeds bestaande
writs, in consimili casu. Hiermee kwam een eind aan de uitbreiding van de common law door de
kanselarij. Deze taak werd overgeheveld naar het parlement die de common law kunnen uitbreiden via
‘statutes’. Er ontstond echter wel een lacune in het recht; wat als de hulp van de rechtbank werd
ingeroepen in een zaak die niet aansluit een bestaande zaak en waarvoor in geen van de bestaande
writs een voorziening is getroffen? In dat geval kon hij zich met een petitie tot de koning, de fountain
of justice, wenden teneinde een voorziening te krijgen. Deze petities werden behandeld in de curia
die al snel overspoeld werd met aanvragen ter correctie en aanvulling van de common law op grond
van de billijkheid, de equity.
De Lord Chancellor was vaak tevens aartsbisschop van Canterbury en als zodanig geschoold in het
canonieke recht. De chancellors gingen er van uit dat niet alle recht in costumen of koninklijke of
keizerlijke wetten is vastgelegd; naast het positieve recht bestaat er ook nog het natuurrecht. Op die
billijkheid van het natuurrecht werden beslissingen van dee kanselarij dan ook gebaseerd. Uiteindelijk
ontstaat er vanaf de 16e eeuw een derde zelfstandige rechtsbron naast de common law en de
statutes, de equity.
Aan de equity kleefde de geur van willekeur; de beslissingen werden immers ingegeven door het
individuele geweten van elke incidentele Chancellor. De kanselarij achtte zichzelf echter wel
gebonden aan bepaalde rechtsregels. Rond 1676 begon met uitspraken van de chancellors te
verzamelen en zo werd het geweten van de chancellor steeds eer in een keurslijf van door hem en zijn
50
ambtsvoorganger vastgestelde regels. In het midden van de 18de eeuw bestaat equity inmiddels uit
een aantal vaste, nauwkeurig geformuleerde rechtsregels die dezelfde graad van juridische precisie
bereikt hebben als de common law. Equity is ontwikkeld, niet om met de common law te concurreren
maar om haar aan te vullen, te ondersteunen of te corrigeren (vergelijkbaar met het ius preatorium als
aanvulling op het ius civile).
De behandeling van een petitie in Chancery werd tot een ware rechtzitting doordt degene tegen wie
de verzoeker een recht meende te hebben gedagvaard werd d.m.v. de writ of de ‘subpoena’ (onder
bedreiging van een boete) om uit te komen leggen wat hij tegen de eiser in te brengen had. In
Chancery werd er geen gebruik gemaakt van een jury.
Common law en equity stonden soms op gespannen voet met elkaar omdat in Chancery bijv. allerlei
zaken gevoerd konden worden die in de common law courts niet mogelijk waren. De regel is echter
dat het Court of Equity de common law dient te beschouwen als basis van het recht en alleen indien
noodzakelijk van die regels mag afwijken – ‘equity follows the law’. Wanneer de beginselen toch met
elkaar conflicteren dan geldt ; equity prevails over the law’.
Tegen het eind van de 18e eeuw was de rechterlijke organisatie mede door het ontbreken van een
duidelijke hiërarchie, een log apparaat geworden dan aan hervorming toe was.
Common law en equity na 1876.
In 1765 verschijnt er een samenvatting van het op dat tijdstip geldende recht in Engeland: de
Commentaries on the Laws of England door William Blackstone (1723-1 780). Blackstone was
rechter in de Court of common pleas en hoogleraar in Oxford. Blackstone was tegenstander van
hervormingen d.m.v. codificatie, Jeremy Bentham (1748-1832), student van Blackstone was voor
codificatie. Hij vond het belachelijk dat het common law alleen gevonden kan worden in de rechterlijke
uitspraken waardoor men met huid en haar aan deze rechters is overgeleverd. Hij pleitte dan ook voor
een codificatie van het materiele en formele recht. Als beginsel moest men daarbij uitgaan van het
‘nut’, de mate waarin door een rechtsregel een bijdrage wordt geleverd aan het groots mogelijke geluk
voor een zo groot mogelijke groep. Bentham is dan ook de vader van het utilitarisme. Zijn doel –
codificatie – heeft hij echter niet bereikt. Zoals Thibaut op Savigny stuitte, zo kwam Bentham Edmund
Burke (1729-1797) tegen die tegen een aantasting van de rechtsorde is.
In de jaren 20 en 30 van de 19e eeuw hielden een aantal commissies zich bezig met de vraag of en
hoe hervorming plaats moest vinden. De bezwaren tegen het bestaande stelsel waren:
- het bestaan van een aantal rechtbanken van eerste aanleg die soms een exclusieve maar soms
een concurrerende jurisdictie uitoefenden;
- het bestaan van twee verschillende rechtsstelsels met eigen rechtbanken – common law met de
common law courts en equity met de Chancery.
De rechterlijk organisatie diende gemoderniseerd te worden.
In 1873 en 1875 werden bij de Judicature Acts (wetten) ingrijpende wijzigingen doorgevoerd: de
rechtbanken en de Chancery werden samengevoegd tot 1 lichaam, de Supreme Court of
Judicature. Binnen de Supreme Court kwam er een rechtbank van eerste aanleg (de High Court of
Justice) en een hof van beroep (Court of Appeal). De High Court kreeg alle bevoegdheden van de
common law courts en die van de Chancery. In de High Court wordt door 1 rechter rechtgesproken
zowel naar common law als naar equity; beide onderdelen zijn dus sinds 1876, het jaar van
inwerkingtreding van de Judicature Acts, gefuseerd. Common law en equity bleven echter ook na
1876 dezelfde! Hoogste beroepsorgaan werd het House of Lords.
De belangrijkste consequentie van de Judicature Acts is de creatie van een uniform procesrecht.
Hiermee is aangetoond dat bij de eenvormigheid van procesrecht de hervorming van de rechterlijke
organisatie een even zo grote rol kan spelen als een codificatie van het materiele recht.
Tegenwoordig zijn de belangrijkste gedeelten van het privaatrecht bij ‘statute ‘geregeld; hiermee koen
we bij de rol doe in het Anglo-Amerikaanse recht is toebedeeld aan wetgeving.
Werkboek, leereenheid 16, introductie en paragraaf 1, pagina 221.
In eerste instantie beloofde Willem de Veroveraar zijn onderdanen dat elke bevolkingsgroep naar
eigen recht mocht blijven leven. De aanwezige rechtsversplintering bleef dus bestaan en daar kwam
pas een einde aan door de centralisatie van de rechtspraak in de grote common law courts te
Westminster.
51
Werkboek, paragraaf 2 en 3.
Rond 1250 schrijft Bracton ‘Over de wetten en Gewoonten van Engeland’ waarin hij de stand van
zaken in de rechtspraak van die tijd beschrijft.
Paragraaf 3 vertelt over het werk van Charles Dickens (1812-1870) die in ‘Bleak House’ een proces
bij de Chancery beschrijft. Hij wil met zijn roman de inadequate manier waarop het werkt aan de kaak
stellen. Dit komt o.a. omdat de Lord Chancellor de enige rechter van dit hof was en elke zitting in
persoon voorzat terwijl hij met meer taken belast was en dus weinig tijd was. De procesgang was dus
vaak traag.
Werkboek, leereenheid 17, introductie en paragraaf 1, pagina 233.
De Supreme Court of Judicature Act van 1873. De rechtspraak naar equity en common law wordt
voortaan door 1 rechtbank uitgeoefend. Sinds 1873 zijn de Judicature Acts en de Rules of Court die
daarin opgenomen zijn diverse malen gewijzigd.
3. Common law en statutory law.
De plaats van de wet.
Het parlement gaat er in Engeland van uit dat de kern van het geldende recht gevormd wordt door de
common law. De statutes vooronderstellen dus de common law evenals dit bij equity het geval is.
Vraag is of de rechter de wet in formele mag toetsen aan de common law. De vraag werd beslist n.a.v.
een bekende rechtzaak, Dr. Bonhams Case. Antwoord: nee, pagina 381 voor meer details.
Sinds de 16e eeuw staat vast dat het parlement soeverein is; het mag de common law aanvullen of
wijzigen zonder dat de rechter de wetten van het parlement mag toetsen aan de algemene
rechtsbeginselen die onderdeel uitmaken van de common law. Daarom bekijken de Engelse rechters
de wetten van het parlement met argwaan en proberen zij er een zo beperkt mogelijke werking aan te
geven. Zij hanteren daarbij een bepaalde techniek.
Interpretatie van wetgeving.
Engelse juristen maken een verschil tussen interpretatie (normaal taalkundig proces van betekenis
hechten aan een woord) en constructie; het proces waarbij aan onduidelijke bepalingen in de wet
een duidelijke betekenis wordt toegekend.
Wanneer de woorden van de wet voor meer dan 1 uitleg vatbaar zijn dan geldt de ‘misschief rule’
ook bekend als de ‘rule’ in ’Heydon’s Case’. Men dient dan te achterhalen wat de toestand van de
common law was voordat de wet werd uitgevaardigd en welke misstand het parlement met de wet
wilde verhelpen. Dit is de teleologische approach, de purposive approach. Daarnaast is er de literal
approach, het doel van de wetgever achterhalen uit de woorden van de wet. Het verschil tussen
beide benaderingen wordt uitgelegd op p. 384.
Wat in ieder geval niet mag is de parlementaire geschiedenis van een wet bekijken om te achterhalen
wat de bedoeling van de wetgever was zoals op het continent wel gebeurt. Statutes dienen strikt
geïnterpreteerd te worden. Ook de wetgever heeft zich hierin gemengd; er bestaat zelfs een
Interpretatie Wet (1978).
Ondanks de terughoudendheid waarmee de Engelse rechter de wet benadert zijn in Engeland sinds
het midden van de 19e eeuw in toenemende mate onderdelen van het privaatrecht bij wet geregeld
(de Sale of Goods Act, de Unfair Contract Term Act, de Law of Property Act) zelfs o het gebied
van onroerende zaken – het kerngebied van het common law - zonder dat men overging tot
codificatie van het privaatrecht. Wettelijke regelingen hebben het doel om bij te sturen en te
corrigeren, niet om het recht als zodanig in zijn geheel te regelen.
Samenvattend: de inhoud van de common law wordt bepaald door de koninklijke rechtbanken. De
centralisering van de rechtbanken betekende de uniformering van het recht; een andere manier dan
via codificatie dus. In Engeland was dus veel eerder een rechtseenheid bereikt dan op het continent
waardoor receptie van het Romeinse recht er overbodig was. Common law is het product van de
rechtbanken, niet van de wet.
De plaats van de rechtswetenschap.
Heeft een bescheiden rol in de Anglo-Amerikaanse juridische traditie. De responsa prudentium van
de common law zijn vervat in de opinies van de rechters in de courts of law en equity, niet in de
tractaten van academici. Eerste hoogleraar in common law was William Blackstone in 1758.
52
Blackstones ‘Commentaries on the Laws of England’ is heel lang de enige inleiding op het common
law gebleven. Pas in het midden van de 19e eeuw verschijnen de moderne leerboeken.
In de VS was men eerder. De eerste ‘law school’ werd in 1784 in Connecticut gesticht. Ook de eerste
moderne handboeken verschenen daar. Law schools bestaan in Engeland nog steeds niet omdat men
nog steeds van mening is dat het recht slechts n de praktijk kan worden geleerd.
4. Law reporting.
Geen enkel ander land heeft zo’n lange traditie van jurisprudentie als Engeland. Aan het begin ervan
staan de anonieme Yearbooks (1272-1535) die in ‘Law French ‘ geschreven zijn (mengeling van
Frans en Latijn die in 1773 is afgeschaft). De Yearbooks hebben geen praktische betekenis meer
maar dit geldt niet voor de precedentverzameling uit de volgende periode, de Private Reporters
tussen 1535-1865.
In 1585 verschijnt er een verzameling uitspraken van de 3 common law courts onder de naam van de
Chief Justice van de Court of the Common Pleas, James Dyer. Zij staan bekend als de ‘Dyer
Reports’. Veel rechters en advocaten volgen dit voorbeeld. Hoogtepunt: de Reports van Edward
Coke (15521634). Zijn reports vormen de grondslag van het moderne rechts omdat daarin de
middeleeuwse rechtsgeleerdheid is samengevat en voor latere generaties toegankelijk is gemaakt.
Andere reporters: Burrow (1705-1793).
De reports bevatten recht dat nog steeds geldig is; daarom worden ze ook nog steeds geciteerd en
gebruikt. In 1865 wordt er een stichting opgericht die zich bezig gaat houden met de publicatie van de
beslissingen van de hoge gerechtshoven; de Incorporated Council of Law Reporting for England
and Wales’. Kort na het midden van de 19e eeuw verschijnt er een semi-officiële verzameling van Law
reports die een belangrijk gevolg heeft voor de rechtsbronnenleer: de moderne leer van het ‘stare
decisis’ komt daarna tot volle bloei.
5. Stare decisis.
Het Engelse precedentenrecht is eeuwenlang een tamelijk flexibel instrument geweest dat gebaseerd
was op de ervaringen van vorige rechters. Wanneer een rechter in een incidenteel geval niet kon
teruggrijpen op zo’n ervaring was er ruimte voor ‘trial and error’ want op een eerder genomen
beslissing kon altijd worden teruggekomen door een latere rechter die tot een ander inzicht kwam. De
status van een precedent was bovendien soms twijfelachtig omdat er meerdere, onderling afwijkende
reports in omloop waren. Dit alles veranderde aan het eind van de 19 e eeuw toen de House of Lords in
een zaak uit 1898 verklaarde zich aan zijn eigen eerdere uitspraak gebonden te achten; zelfs wanneer
dat er maar 1 was. Deze beslissing ligt ten grondslag aan de moderne leer van het stare decisis; het
blijven bij beslissingen.
Nadeel hiervan: van een slechte beslissing kan niet meer worden afgeweken. Om dit te omzeilen
hebben de rechters de kunst van ‘distinction’: de betekenis van een bepaald precedent word
ontkracht door een distinction aan te brengen tussen de voorliggende casus en het precedent.
In 1966 verklaarde het House of Lords bovendien zich niet meer absoluut gebonden te achten aan
zijn eigen eerdere uitspraken. De uitspraken zijn echter wel bindend voor alle lagere rechters; de High
Court moet zich dus richten naar de House of Lords evenals de Court of Appeal maar deze kan zelf de
High Court weer opzij zetten (zoals de House of Lords dit kan met de uitspraken van de Court of
Appeal). Ieder precedent kan bovendien worden overruled door het parlement want in geval van
conflict gaat statutory law boven common law.
De zorg voor de toegankelijkheid en overzichtelijkheid van de common law gecombineerd met de
afkeer van codificatie vormen de achtergrond van het Amerikaanse project de ‘Restatements of
Law’, uitgevoerd door het wetenschappelijk bureau van de Amerikaanse juristenvereniging, de
American Law Institute, die sinds 1932 verschijnen. Men wilde het rechtersrecht – de common law –
behoeden voor codificatie door de Restatements; een doorlopende en regelmatig bewerkte serie
boeken waarin men het recht naar onderwerp heeft gerangschikt en waarin elk onderwerp
systematisch wordt behandeld. Het gaat hier niet om een codificatie.
Werkboek, paragraaf 2, pagina 236.
Francis Bacon (1561-1626) stelt in zijn Proposition to His Majesty touching the Compiling en
Amending of the Laws of England (1616) het volgende: de jurisprudentie is onoverzichtelijk geworden
en het wettenrecht is een nog grotere chaos omdat er teveel oeroude wetten nooit ingetrokken zijn en
53
teveel wetten voortbouwen op nog oudere wetten. Gevolg: er werd teveel geprocedeerd en de
rechters kregen een te grote macht. Bacon wil een vereenvoudiging van het recht en hij stelt voort de
common law – het rechtersrecht – samen te vatten in systematisch geordende uittreksels en het
wettenrecht tot 1 samenhangende wet terug te brengen. Dit voorstel werd nooit gerealiseerd.
In 1965 werden er 2 commissies ingesteld, 1 voor Schotland, 1 voor Engeland en Wales, die Bacons
initiatief opnieuw gestalte moesten geven: de Law Commissions. De initiatieven van deze
commissies zijn op veel gebieden omgezet in wetgeving waardoor het Engelse recht gemoderniseerd
is. In 1979 werd bijvoorbeeld de Administration of Justice Act uitgevaardigd waarbij een aantal zeer
oude middeleeuwse lokale rechtbanken hun jurisdicties verloren.
6. Het Anglo-Amerikaanse recht.
De common law werd ook in de koloniën gevestigd: VS, Canada, Australië, Nieuw Zeeland.
Common law en equity in de VS.
Tijdens de revolutie werd de positie van het common law precair; Tom Paine stelde zelfs voor om het
maar helemaal af te schaffen. Dit gebeurde niet. Wel kwam de vraag na de afscheiding van Engeland
wat de status was van Engelse precedenten en statutes in de Amerikaanse rechtbanken. In de
meeste staten werd bepaald dat de Engelse weten en precedenten van voor 4 juli 1776 kracht van wet
hadden; aan Engelse wetten en precedenten na die tijd waren Amerikaanse rechters niet meer
gebonden.
Daarnaast kwam het probleem van de RO. Tijdens de koloniale periode was het oppertoezicht over
de rechtsbedeling in de koloniën in handen geweest van een orgaan in Londen dat fungeerde als hof
van Appel, de Privy Council. Na 4 juli 1776 was Amerika een statenbond georden met autonome
staten. Hieruit vloeide een rechtsdiversiteit voort op bepaalde civielrechtelijke terreinen maar voor het
overige hebben allen staten van de VS het common law gemeenschappelijk. In de grondwet van 1787
wordt er een Federaal Gerechtshof opgericht; de Supreme Court of the United States of America
(waarvan de bekende Joseph Story lid was). Deze kan echter niet een eigen federale common law
ontwikkelen (sinds 1937, daarvoor wel) en is dus gebonden aan beslissingen van lagere rechter.
Privaatrechtelijke uniformiteit over de grenzen van de deelstaten heen kan alleen bewerkstelligd
worden door wetgeving via de volksvertegenwoordigingen van die deelstaten.
Welke betekenis heeft de codificatiebeweging in de VS gehad? Bentham had ook aanhangers in de
VS; David Dudley Field (1805-1894) was er 1 van. Field was de geestelijke vader van het Wetboek
voor Burgerlijke Rechtsvordering uit 1848; een wetboek naar West-Europees model waarin de oude
scheiding tussen common law en equity werd opgeheven zodat de scheiding tussen de 2 gebieden
eerder gerealiseerd was dan in Engeland zelf waar dit pas bij de Judicature Acts werd gerealiseerd.
Field wilde echter een complete codificatie en kreeg daarvoor de kans toen de staat New York een
commissie oprichtte met hem als leider die daarmee werd belast. De commissie had een ontwerp
klaar in 1874. Dit liep uiteindelijk op niets uit; de Civil code werd bijv. wel overgenomen door Californië
maar de Supreme Court van Californië ontnam er iedere rechtskracht aan door te verklaren dat het
alleen om een samenvatting van de geldende common law ging maar geen exclusieve werking had.
De roep om codificatie verstomde niet omdat de deelstatelijke wetgever vrij spel heeft: elke deelstaat
kan zijn eigen wetten uitvaardigen die alleen vernietigd kunnen worden door de Supreme Court indien
zij in strijd zijn met de Grondwet, de Bill of Rights en andere, de deelstaten bindende, wetten. Gevolg:
wettelijke regelingen verschillen van staat tot staat. De American Bar Association heeft daarom
herhaaldelijk aangedrongen op uniformering van bepaalde onderdelen van het recht op nationaal
niveau. Het hoogtepunt van hun inspanningen werd bereikt in de jaren 50 van de 20 e eeuw met de
Uniform Commercial Code (UCC) die in alle staten van de VS van kracht is en waarin bepaalde
onderdelen van het privaatrecht zijn geregeld die van belang zijn voor het handelsverkeer (koop van
roerende zaken, wissel- en chequerecht).
Een aantal staten behoorde oorspronkelijk tot het Spaanse wereldrijk; Florida, Texas, Nieuw Mexico
en Californië waardoor in deze gebieden het Romeinsrechtelijke civiele recht in bepaalde mate was
ingeburgerd voordat zij opgenomen werden in VS Staatsverband. Uiteindelijk werd ook daar het
common law idee ingevoerd. Dit gold echter niet voor Louisiana dat oorspronkelijk bij Frankrijk
behoorde tot 1803. Hier heerste de traditie van het Franse recht en de rijd was in de 19 e eeuw dan ook
rijp voor een codificatie op basis van de Code Civil. In 1825 verscheen de Louisiana Civil Code dat op
54
de Franse Code Civil gebaseerd is; de penetratie van common law is in Louisiana dan ook veel
minder.
Werkboek paragraaf 3.
In de zaak Young vs Bristol Aeroplanes uit 1944, een zogenaamde landmark case, draait het om de
vraag aan welke precedenten het Engelse Court of Appeal zich gebonden voelt en aan welke niet.
De leer van het precedentenrecht is ingeluid met een beslissing van het Hogerhuis in 1898 waarin
gesteld werd dat het zich moest laten leiden door een eerder door het huis gedane uitspraak. De stare
decisis regel kreeg gestalte. Dit was niet mogelijk geweest als de verslaglegging van de rechterlijke
uitspraken inmiddels niet systematisch was aangepakt; dit gebeurde sinds 1865 door de
Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales.
Een rechtsregel wordt pas gevonden/ gevormd waneer het tot een rechtszaak komt. Tot die tijd kan er
alleen maar in rechtsgeleerde boeken gespeculeerd worden over die regel.
Werkboek, paragraaf 4.
Tekst van Joseph Story over het voordeel van codificatie. De codificatiegedachte werd in de 19e
eeuw nieuw leven ingeblazen door David Dudley Field. Zijn ideeën stuitten op verzet van de
Amerikaanse advocatuur met James Coolidge Carter (1827-1905) als haar spreekbuis. Ook in de
VS had de Historische School van Savigny veel aanzien verworven; de common law is immers
eveneens het product van een historisch proces. De common law is organisch in de tijd gegroeid en
gekoesterd door de juristen die in de historische precedenten van de common law hebben
meegewerkt aan de bloei ervan. In aansluiting op de theorie van Savigny ontwikkelde Christopher
Columbus Langdell (1826-1906) een vorm van juridisch onderwijs aan Harvard Law School: de
Casebooks. Dit zijn verzamelingen juridische precedenten die in systematisch verband zijn geplaatst
en van commentaar voorzien. De cases, de historische precedenten die samen de common law
vormen nemen hier de plaats in die bij Savigny en de Pandektisten werd ingenomen door het Corpus
Iuris Civilis. De bezwaren van Carter tegen codificatie waren ontleend aan de bezwaren die Savigny
had tegen de codificatie van Thibaut; de common law zou in haar organische ontwikkeling niet moeten
worden geremd door een codificatie.
55
Hoofdstuk 11. Nationale Codificaties en Europees Recht.
1. Het Europese Gemenebest.
Saint Simon (1760-1825) had bezwaar tegen de manier waarop het Wener Congres in 1814 de
politieke machtsverhoudingen in Europa vastlegde. Hij was van mening dat vrede en welvaart alleen
konden worden gegarandeerd door de creatie van supranationale, Europese instellingen zoals een
Europees parlement dat de vrede kon behartigen. Zijn ideeën maakten op dat moment niet veel indruk
maar 2 wereldoorlogen en een Koude oorlog later was dit een heel ander geval. De Europese Unie
werd gecreëerd om een nationaal overheersend militair complex in de toekomst onmogelijk te maken,
de Raad van Europa werd gecreëerd om de mensenrechten en de democratie te handhaven.
2. De Raad van Europa, het EVRM en het EHRM.
De Raad van Europa.
In 1948 vindt er o.i.v. Churchill een congres plaats in Den Haag dat het streven naar een in vrijheid
verenigd Europa tot uitdrukking brengt. Dit n.a.v. de communistische staatsgreep in TsjechiëSlowakije. Op het congres verschillen de deelnemers van mening over de samenstelling en de
bevoegdheden van een nieuwe te creëren Europees Parlement. Uiteindelijk komt er een Raad van
Europa in 1949 die uit 2 organen bestaat: een Raad van Ministers van deelnemende staten en een
Parlementaire Vergadering die zou bestaan uit vertegenwoordigers van nationale parlementen. Dit
Europees parlement krijgt echter geen zelfstandige bevoegdheden; de deelnemende landen dragen
niets van hun soevereiniteit over. De grote betekenis van de Raad ligt in het Europese Verdrag voor
de Rechten van de Mens dat op 4 november 1950 tot stand is gekomen.
Het Europese Mensenrechtenverdrag.
Iedere deelnemende staat heeft zich op grond van artikel 3 van het Statuut van de Raad van Europa
verplicht om alle personen binnen zijn grenzen de mensenrechten en fundamentele vrijheden te
garanderen die in het EVRM zijn vervat. Op die manier kunnen alleen democratische staten die de
mensenrechten garanderen tot de Raad behoren.
De grote verworvenheid van het EVRM is tweevoudig:
- het geeft de individuele burger van de aangesloten landen een individueel klachtrecht wanneer
alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput;
- in het verdrag werd een gerechtshof gecreëerd, het Europese Hof voor de rechten van de
mens te Straatsburg, dat is belast met toezicht op de naleving van de verplichtingen die voor de
toegetreden landen uit het verdrag voortvloeien.
Het EVRM heeft voornamelijk betekenis op die gebieden van het nationale recht die het verkeer
tussen burger en overheid beheersen en minder op het burgerlijk recht. Dat geldt echter niet voor het
personen- en familierecht, met name de artikelen 8 (bescherming van de privé sfeer en het
gezinsleven) en 14 (het discriminatieverbod). De vaagheid van de begrippen leidt wel eens tot
situaties die de opstellers niet voor ogen gehad hebben; wanneer landen hun nationale wetgeving
gaan aanpassen aan het verdrag zodat zij bepalingen die hen in hun eigen wetten niet uitkomen
kunnen verwijderen, p. 413. Een verdrag als het EVRM kan dus danig ingrijpen in de nationale
rechtsorde. Op die manier kunnen onderdelen van de nationale codificaties van aaneengesloten
landen naar elkaar toegroeien; zeker op het gebied van het personen- en familierecht hoewel ook op
het gebied van het vermogensrecht het EVRM zijn invloed nalaat, p. 414.
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.
Het EHRM draagt door de jurisprudentie bij aan het ontstaan van een zekere uniformering van de
interpretatie van het EVRM. Een uitspraak van het Hof is bindend voor de staat die partij is bij het
geding zodat deze uitvoering moet geven aan de uitspraak bijv. door het veranderen van wetgeving.
Van de uitspraak kan ook een precedentenwerking uitgaan naar andere landen die niet direct bij de
procedure zijn betrokken, p. 416 Marckx. De uitspraken van het EHRM binden ook d rechter van de
lidstaten, zelfs wanneer die nog niet zijn omgezet in nationale wetgeving.
56
3. De Europese Gemeenschap, het Gemeenschapsrecht en het Europese Hof van Justitie.
Van Ruhrautoriteit tot Europese Gemeenschap.
In 1949 spreken Engeland, Frankrijk, VS en de Benelux af dat het Ruhrgebied geïnternationaliseerd
zal worden door de creatie van een zgn. Ruhr-autoriteit, een controleorgaan dat zal blijven bestaan
totdat over de toekomst van het Ruhrgebied is beslist. Het Ruhrgebied werd gezien als de motor die
de bulldozer van de Wehrmacht draaiende had gehouden; men was dus enigszins beducht voor al te
veel economisch herstel van Duitsland. Op 8 mei 1949 wordt er bij de aanvaarding van de grond door
de grondwetgevende vergadering te Bonn, een nieuwe federale staat in het leven geroepen: de
Bondsrepubliek Duitsland. Uiteindelijk wilde men Duitsland rond 1950 niet langer in een
ondergeschikte positie houden. Daarom kwam de directeur van het Frans Centraal Planbureau, Jean
Monnet, op het idee om een gezamenlijke kolen- en staalindustrie te creëren. De Europese
Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) werd op 25 juli 1952 opgericht en vormt het begin van
een Europees integratieproces dat een voorlopig hoogtepunt bereikt bij de oprichting (op initiatief van
de Benelux) van de Europese Economische Gemeenschap (EEG) en de Europese Gemeenschap
voor Kernenergie (EURATOM) bij het Verdrag van Rome in 1957.
Van economische integratie naar politieke unie.
Taak van de EEG was het instellen van een gemeenschappelijke markt en dardoor door economische
groei en meer welvaart voor de leden te bereiken. Hiertoe creëerde men 4 instellingen:
- een Raad van Ministers;
- een Commissie;
- een Parlementaire Vergadering (nu het Europees Parlement)’
- een hof van Justitie.
Bij het Europese fusieverdrag van 1965 zijn de organen van de EGKS, EEG en AURATOM gefuseerd
en werd er voortaan gesproken over de Europese Gemeenschap (zonder ‘economische’). De creatie
van een vrije Europese markt is een belangrijke katalysator gebleken voor de overgang naar
verdergaande vormen van politieke eenwording.
Politieke unificatie kreeg een belangrijke impuls bij de hereniging van Duitsland in 1990. Bij het
Unieverdrag van Maastricht in 1992 werd een nieuwe staatkundige rechtsfiguur opgericht, de
Europese Unie die naar een monetaire unie, een gemeenschappelijk buitenlands- en
veiligheidsbeleid en een gemeenschappelijk defensiebeleid streeft.
De Europese Commissie, evenals de vroegere Hoge Autoriteit van de EGKS, beschikt over een
beperkte zelfstandige beschikkingsmacht die overschaduwd wordt door de macht van de Raad van
Ministers. De Raad is het belangrijkste wetgevende orgaan van de EU; de Commissie neemt het
initiatief tot wetgeving, de Raad beslist. Door de creatie van de EU ontstaat een gemeenschapsrecht
dat bindend is voor de lidstaten en waarvan het EG Verdrag (voorheen EEG-verdrag) de kern vormt.
Door het EG verdrag werd door de deelnemende staten wetgevende bevoegdheid afgestaan aan de
organen van de gemeenschap die bij dit verdrag werd opgericht waardoor het mogelijk werd om een
Europese rechtsorde in het leven te roepen.
Gemeenschapsrecht en de nationale codificaties.
De Unie beschikt over een eigen, beperkte wetgevende bevoegdheid en kan verordeningen
uitvaardigen – op bepaalde terreinen - die onmiddellijk in de rechtsorde van de deelnemende landen
ingrijpen. Deze verordeningen moeten wel eerst door de nationale parlementen worden omgezet in
nationale wetgeving.
Wanneer de Unie niet bevoegd is tot zelfstandige wetgeving kan zij toch invloed uitoefenen op de
wetgeving van de lidstaten via de opdracht tot harmonisatie van wetgeving; de Europese Richtlijnen,
voorbeeld van productaansprakelijkheid op p. 429. Het EG verdrag beoogt echter geen uniformering
van het privaatrecht maar heeft wel geprobeerd om de scherpe kanten van de rechtsverscheidenheid
weg te nemen door een uniformering van de regels van het IPR t.a.v. verbintenisscheppende
overeenkomsten door het EG Overeenkomsten Verdrag van 1980.
Het Europese Hof van Justitie te Luxemburg.
Het Hof kan uitspraak doen in geschillen tussen de verschillende instellingen van de Unie, de lidstaten
onderling, tussen lidstaten en organen van de Unie en tussen privé personen en instellingen van de
Unie. Vraag is of het Hof ook bevoegd is om kennis te nemen van geschillen waarbij een regel van
Europees recht tussen burgers onderling in het geding is of tussen de lidstaten en 1 van zijn burgers?
Antwoord: nee, dit is aan de nationale rechter. Probleem: als de interpretatie van het Europese recht
57
wordt overgelaten aan nationale rechters komt het waarlijk Europese recht dan niet in het geding?
Oplossing ligt in art. 234 EG dat de nationale rechter de mogelijkheid geeft om in een dergelijke zaak
de prejudiciële beslissing voor te leggen aan het Europese Hof dat dan een uitleg mag geven van de
Europese regels (niet van het geding zelf!) die in het geding zijn. Lage nationale rechters zijn hier niet
toe verplicht (tenzij er geen beroep meer mogelijk is), de hoogste nationale rechters wel. Zo wordt er
dus via een proces van ‘interpretatie’ toch een zekere mate van eenheid in de toepassing van het
Europese recht bewerkstelligd.
4. Slotbeschouwing.
Nationale codificaties zijn ingehaald door het EVRM en het Europese Gemeenschapsrecht. Toch heeft
de NL overheid een nieuw BW ingevoerd in 1992, juist toen de Europese binnengrenzen wegvielen.
Men was van mening dat het gezag van de Europese wetten groot is maar niet zo groot dat de
nationale codificatie opzij gezet werd.
Is er geen behoefte aan een Europese codificatie m.n. op het terrein van het vermogensrecht?
Antwoord: onderdelen van het vermogensrecht die voor het handelsverkeer van belang zijn kunnen
ook worden geüniformeerd met behoud van de autonomie van de deelstaten, zie het voorbeeld in de
VS.
Elke poging tot uniformering van het privaatrecht op Europees niveau vereist echter ook de hoogste
interpretatiebevoegdheid voor het Europese Hof van Justitie.
Werkboek, leereenheid 18, introductie en paragraaf 1, pagina 247.
Een van de beginselen die opgenomen zijn in het EVRM is het nulla poena beginsel. Het werd echter
al snel duidelijk dat onverkorte toepassing hiervan in uitzonderlijke gevallen tot ongewenste situaties
leidt (Neurenberg proces). Om dergelijke dilemma’s te voorkomen is art. 7 lid 2 opgenomen dat in
wezen teruggrijpt op het natuurrecht.
Werkboek, paragraaf 2.
Voegt niets toe.
58