Verplichte deelname aan bedrijfstakpensioenfondsen

Verplichte deelname aan
bedrijfstakpensioenfondsen
Voor veel pensioenadviseurs is verplichte deelname aan bedrijfstakpensioenfondsen een nogal
onbekend fenomeen, terwijl dit een belangrijk onderdeel is van hun advisering richting werkgevers/ondernemers. De Wet op het financieel toezicht verlangt van de adviseur dat hij - in de
precontractuele fase - het klantprofiel inventariseert. in de praktijk betekent dit onder andere
een onderzoek naar de aanwezigheid van een verplicht bedrijfstakpensioenfonds in de sector
waar de werkgever werkzaam is.
DO O R Ju a n ita Su tR iSn a
Immers, indien blijkt dat de werkgever ten onrechte niet aangesloten is bij het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds is het fonds bevoegd met
terugwerkende kracht de pensioenpremies te vorderen. Wanneer is er eigenlijk sprake een verplichte
deelneming aan een bedrijfstakpensioenfonds? En
wat zijn de rechtsgevolgen van de verplichtstelling?
Dit artikel bespreekt de belangrijkste onderdelen
van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna Wet Bpf), waarin de
verplichte deelneming is geregeld.
De Wet Bpf
De Wet Bpf beoogt onder meer een bijdrage te leveren aan de verkleining van de zogeheten ‘witte vlekken’ op het terrein van de aanvullende pensioenen.
Op grond van deze wet kan de minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid (SZW) - op verzoek van
een voldoende ‘representatieve’ vertegenwoordiging
van het georganiseerde bedrijfsleven (werkgevers- én
werknemersorganisaties) in een bedrijfstak - deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht stellen
(art. 2 Wet Bpf). Wordt de aanvraag om verplichtstelling door de minister van SZW gehonoreerd, dan
wordt een ministeriële verplichtstellingsbeschikking
afgegeven, die gepubliceerd wordt in de Staatscourant. De minister kan vervolgens al dan niet ambtshalve de verplichtstelling intrekken.
Reikwijdte verplichtstelling
Mr. J. Sutrisna CPL
(freelance) pensioenjuriste,
Nederlands Pensioenbureau
22 PensioenAdvies - april 2010
Of in een concreet geval sprake is van verplichte
deelneming aan een Bpf, is afhankelijk van de zogenaamde ‘werkingssfeer’, waarin de bedrijfstak(ken)
én de werkzame personen (niet alleen werknemers,
maar ook zelfstandigen) zijn omschreven, waartoe
het Bpf zich uitstrekt. De werkingssfeer omschrijft
enerzijds de bedrijfsactiviteiten, die behoren tot de
bedrijfstak waarvoor het Bpf is opgericht en anderzijds wie als deelnemer aan het Bpf wordt aangemerkt. Uit de omschrijving van de werkingssfeer
moeten ongeorganiseerde werkgevers en werknemers objectief kunnen opmaken of zij al dan niet
onder het verplichtgestelde Bpf vallen. De minister
van SZW stelt de werkingssfeer vervolgens vast in
de verplichtstellingsbeschikking. Art.106 Pensioenwet verplicht dat de werkingssfeer in de statuten
van het Bpf wordt verankerd.
Rechtsgevolgen verplichtstelling
Indien het Bpf verplicht wordt gesteld, heeft de
verplichtstelling de navolgende rechtsgevolgen:
– het verplichtgestelde Bpf heeft de bevoegdheid
om vast te stellen of de ongeorganiseerde werkgever en/of werknemer al dan niet onder de
werkingssfeer van de verplichtstelling valt;
– deelname aan het Bpf wordt voor iedereen
(niet alleen werknemers, maar ook zelfstandigen kunnen daaronder vallen) die werkzaam is
in de bedrijfstak verplicht gesteld (verplichte
deelname);
– ook ongeorganiseerde werkgevers in de bedrijfstak worden verplicht aangesloten (verplichte aansluiting);
– alle werkgevers en werknemers zijn gehouden
de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf).
–
–
–
Daartoe behoort de verplichting tot betaling van de pensioenpremies;
het bedrijfstakpensioenfonds heeft een acceptatieplicht
jegens alle werkzame personen en werkgevers in die bedrijfstak (bedrijfstakbrede acceptatieplicht);
het bedrijfstakpensioenfonds heeft op grond van art. 21 Wet
Bpf de bijzondere bevoegdheid bij niet tijdige betaling van de
premie en na aanmaning bij aangetekende brief tot het uitvaardigen van een zogeheten dwangbevel, dat een executoriale titel oplevert;
bestuurders van rechtspersonen worden hoofdelijk aansprakelijk gesteld ex art. 23 Wet Bpf, indien het niet betalen het
gevolg is van aan hen te wijten kennelijk onbehoorlijk
bestuur. Naast de rechtspersoon is ieder van de bestuurders
van die rechtspersoon dus hoofdelijk aansprakelijk.
–
–
–
Was de werkgever ten onrechte niet aangesloten/gemeld bij het
Bpf, dan kan het Bpf de premies alsnog met terugwerkende kracht
vorderen. De Pensioenwet bevat geen bepaling over de verjaring
van premievorderingen. Aangenomen wordt dat de verjaringstermijn van 5 jaar geldt zoals bedoeld in art. 3:308 BW. Het tijdstip
van verjaring wordt hier beïnvloed door het feit dat de
werkgever zich niet heeft
aangemeld bij het Bpf. Aangezien de werkgever premieplichtig is jegens het Bpf kan
het premieverzuim van de
werkgever voor de werknemer aanleiding zijn nakoming en/of
schadevergoeding te eisen op grond van onrechtmatige daad respectievelijk toerekenbare tekortkoming in de nakoming (wanprestatie). Dit geeft de werknemer een vorderingsrecht tot herstel van
schade waarvoor een verjaringstermijn geldt van 5 jaar vanaf het
moment van bekend worden van de schade en van de aansprakelijke partij, met een maximum van 20 jaar (HR 10 september 1993,
NJ 1993, 736, Timmermans/Bouwbedrijf Van Bergen).
Bpf kan premies
met terugwerkende
kracht vorderen
stelling op hem, óf de werkgever reeds 6 maanden een eigen
pensioenvoorziening had, voordat zijn bedrijfsactiviteiten
zich wijzigden, waardoor de verplichtstelling op hem kwam
te vallen (vrijstelling in verband met bestaande pensioenvoorziening ingevolge art. 2 Vrijstellingsbesluit);
de werkgever deel uit gaat maken van een concern, dat hetzij
buiten de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, hetzij
reeds vrijgesteld is van de verplichting tot deelname aan het
fonds (vrijstelling in verband met concernvorming ingevolge
art. 3 Vrijstellingsbesluit);
de werkgever een eigen ondernemings-CAO heeft en uit dien
hoofde vrijstelling heeft verkregen van een algemeen verbindend verklaarde CAO of een algemeen verbindend verklaarde
CAO niet op de werkgever van toepassing is (vrijstelling in
verband met eigen CAO ingevolge art. 4 Vrijstellingsbesluit);
het bedrijfstakpensioenfonds onvoldoende presteert op beleggingsbeleid. Dit is het geval als het rendement van de beleggingen van het Bpf over een periode van 5 jaren substantieel
lager is dan het rendement van de voor die jaren gekozen
normportefeuille (vrijstelling in verband met onvoldoende
beleggingsrendement ingevolge art. 5 Vrijstellingsbesluit).
Bovengenoemde vrijstellingen zijn verplichte vrijstellingen, hetgeen betekent dat indien aan de vrijstellingseisen is voldaan, het
Bpf gehouden is de vrijstelling te verlenen.
Art. 6 van het Vrijstellingsbesluit geeft daarnaast het Bpf de
bevoegdheid om andere redenen vrijstelling op verzoek van een
werkgever te verlenen. Dit is een vrijwillige of beleidsmatige vrijstelling. Het Bpf heeft hier een discretionaire bevoegdheid om
zelf te bepalen of het vrijstelling verleent of niet.
Vrijstelling wordt eveneens verleend aan een persoon die gemoedsbezwaren heeft tegen iedere vorm van verzekering of aan
een rechtspersoon waarbij gemoedsbezwaarden betrokken zijn
(art. 14 Wet Bpf).
De verplichtstelling brengt ook met zich mee dat de premie bij
een verplicht Bpf een doorsneepremie moet zijn (art. 8, lid 1 Wet
Bpf), waarmee wordt bedoeld dat er geen onderscheid in premie
mag worden gemaakt op grond van met name leeftijd, geslacht of
gezondheid van de deelnemer. Die doorsneepremie geldt voor alle
pensioenovereenkomsten, ongeacht of het een uitkerings-, kapitaal- dan wel premieovereenkomst (art. 10 Pensioenwet) betreft.
De doorsneepremie is noodzakelijk voor de solidariteit en daarmee
om de inbreuk op de marktwerking, die voortvloeit uit verplichtstelling, te rechtvaardigen. De eis van de doorsneepremie geldt
evenwel niet voor vrijwillige pensioenvoorzieningen (art. 8, lid 2
Wet Bpf) die aanvullend zijn op de verplichte basisregeling.
Vrijstelling van de verplichtstelling tot deelneming
De Wet Bpf geeft de werkgever (dus niet werknemer) de mogelijkheid om aan het Bpf vrijstelling te verzoeken van de verplichte
aansluiting (art. 13 Wet Bpf). De voorwaarden op grond waarvan
vrijstelling wordt verleend zijn uitgewerkt in het ‘Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000’. Het Bpf moet de vrijstelling verlenen, indien:
– de werkgever reeds 6 maanden een eigen pensioenvoorziening had voor het van toepassing worden van de verplicht-
april 2010 - PensioenAdvies 23
Het bedrijfstakpensioenfonds is bij
sommige vrijstellingen verplicht
hier voorschriften aan te verbinden.
Zo geldt voor de vrijstelling in verband met een bestaande pensioenvoorziening (art. 2 Vrijstellingsbesluit) of vrijstelling om andere
redenen (art. 6 Vrijstellingsbesluit)
de eis, dat de bestaande (andere)
pensioenvoorziening actuarieel en
financieel gelijkwaardig is aan de
regeling van het bedrijfstakpensioenfonds (art. 7, lid 5 Vrijstellingsbesluit). Aan andere vrijstellingen kan
het Bpf een voorschrift verbinden,
onder meer inhoudende dat de werkgever een verzekeringstechnisch nadeel (VTN) moet vergoeden (art. 7,
lid 4 Vrijstellingsbesluit).
Register
In het kader van de precontractuele
fase is de financieel dienstverlener,
die de tweedepijler pensioenproducten adviseert richting werkgevers, volgens de Wft gehouden onder meer te
onderzoeken of de werkgever verplicht
aangesloten is bij een Bpf.
Ten einde te bepalen of in de branche
waar de werkgever werkzaam is sprake
is van een verplichtgesteld Bpf kan gebruik worden gemaakt van het register
van de Nederlandsche Bank (DNB) inzake ondertoezichtstaande financiële instellingen. Bedoeld register is gepubliceerd op de website van DNB.
De financieel dienstverlener dient vervolgens de verplichtstellingsbeschikking dan
wel het statuut van het Bpf grondig te
analyseren, omdat daarin de werkingssfeer
van de verplichtstelling, waartoe het Bpf
zich uitstrekt, is omschreven.
Rechtsgang ter zake van deelneming in en uitkering uit een Bpf
Zoals gezegd, het verplichtgesteld Bpf
is op grond van de verplichtstellingsbeschikking bevoegd om vast te stellen of
de ongeorganiseerde werkgever al dan niet
onder de werkingssfeer van de verplichtstelling
valt. Het besluit van het Bpf tot verplichte deelneming is een
civielrechtelijk besluit. Op grond van art. 25 wet Bpf kan de
werkgever het besluit van het Bpf via de kantonrechter aanvechten. De kantonrechter beslist hier of een ongeorganiseerde
werkgever gebonden is aan de verplichtstellingsbeschikking.
Een andere optie is dat de betrokken werkgever, bij wijze van een
compromis, zich vrijwillig aansluit bij het verplichtgestelde Bpf
op grond van art. 121 Pensioenwet. Hiermee geeft de werkgever
aan dat hij zijns inziens niet onder de reikwijdte van de verplichtstellingsbeschikking valt, maar niettemin bereid is mee te werken
aan een vrijwillige aansluiting.
De vrijwillige aansluiting heeft hetzelfde effect als de verplichte
aansluiting. Gaat het Bpf hiermee akkoord, dan wordt een uitvoeringsovereenkomst gesloten tussen de vrijwillig aangesloten
werkgever en het Bpf. Hierop zijn de principes van boek 6 BW
ter zake van aanbod en aanvaarding voor een rechtsgeldige overeenkomst van toepassing. De werkgever behoudt hierdoor een
zekere ‘contractuele’ vrijheid om te onderhandelen over de voorwaarden van het zich aansluiten bij het Bpf. Uiteraard moet de
uitvoeringsovereenkomst voldoen aan art. 25 Pensioenwet dat
minimumeisen stelt aan de inhoud van de uitvoeringsovereenkomst.
Rechtsgang vrijstelling van de verplichte aansluiting
Het Bpf wordt ter zake van vrijstellingsverzoeken beschouwd als
een bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht
(AWB). De werkgever die een afwijzende beschikking heeft gekregen van het Bpf op zijn verzoek om vrijstelling, kan binnen 6
weken een bezwaarschrift indienen bij het Bpf, waarna beroep bij
de bestuursrechter Rotterdam (art. 26 Wet Bpf) openstaat.
24 PensioenAdvies - april 2010
Indien het verplichtgesteld Bpf besluit dat
een werkgever verplicht aangesloten is, is de
werkgever gehouden de statuten en reglementen
van het Bpf na te leven. Daartoe behoort de verplichting tot betaling van de pensioenpremies. Het Bpf kan de premies alsnog
met terugwerkende kracht vorderen. Het werkgeversverzuim
premie te betalen kan onder omstandigheden daarnaast leiden tot
hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de rechtspersoon.
Opties
Komt het verplichtgesteld Bpf tot het besluit dat de werkgever
onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, dan staan de
werkgever verschillende opties ter beschikking:
1. de werkgever kan ageren tegen het besluit van het verplichtgesteld Bpf tot verplichte aansluiting via art. 25 Wet Bpf,
waarbij de kantonrechter bevoegd is in rechte te spreken (Rb.
Rotterdam 1 december 2003, LJN A00904); of
2. de werkgever kan ook stellen dat hij niet onder de verplichtstelling valt, doch bereid is - bij wijze van een compromis –
zich vrijwillig aan te sluiten bij het verplichtgesteld Bpf, mits
voldaan wordt aan de in art. 121 Pensioenwet gestelde voorwaarden. In deze situatie heeft de werkgever een zekere contractuele vrijheid, omdat de rechtsverhouding tussen de vrijwillig aangesloten werkgever en het verplichtgesteld Bpf
bepaald wordt door de uitvoeringsovereenkomst, waarop de
principes van boek 6 BW ter zake van aanbod en aanvaarding
gelden voor de totstandkoming van de overeenkomst; of
3. de werkgever kan onder bepaalde omstandigheden om vrijstelling van de verplichte aansluiting verzoeken aan het Bpf.
Wordt het vrijstellingsverzoek afgewezen door het Bpf dan
is de administratieve rechtsgang ex art. 26 Wet Bpf van toepassing.