HC 7 – 01-10-2014 Onderwerp: nietigheid en vernietigbaarheid

HC 7 – 01-10-2014
Onderwerp: nietigheid en vernietigbaarheid
Beginselen contractenrecht
- Consensualisme
enkele wilsovereenstemming is voldoende, er gelden geen vormvereisten (art. 3:37 lid 1 BW). Dat
heeft tot gevolg dat ook sociale afspraken binnen de sfeer van het overeenkomstenrecht kunnen vallen.
Is de afspraak die een ouder met zijn kind maakt over een beloning voor goed studeren een
overeenkomst? Er zijn twee mogelijkheden om te betogen dat dit niet het geval is. Ten eerste dat de
overeenkomst niet voldoende bepaalbaar is (art. 6:227 BW) en ten tweede dat de afspraak die partijen
niet op een rechtsgevolg is gericht (art. 3:33 BW).
- Pacta sunt servanda
Overeenkomsten moeten worden nagekomen.
- Contractsvrijheid
Partijen zijn in beginsel vrij om van alles af te spreken. Er moet heel wat aan de hand zijn voordat er
sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid.
Een voorbeeld van de vraag of een overeenkomst rechtsgeldig is biedt de uitspraak van de Rechtbank
Den Bosch, NJF 2011/350. In deze zaak ging het om Y en Z die samen een huis kopen. Bij de koop
worden zij een contractuele boete verschuldigd. De relatie gaat uit en Y leent de helft van de boete van
zijn ouders. In de overeenkomst stond dat ‘indien Y nu of in de toekomst een relatie heeft, bestendigt
of opnieuw aangaat met Z, het nog openstaande saldo van deze lening op dat moment direct opeisbaar
zal worden’. Is deze overeenkomst geldig? Er werd een beroep gedaan op art. 8 EVRM, the right to
family life. Dit recht wordt breed uitgelegd, er valt zowel het recht op privacy als zelfontplooiing
onder. Als er een financiële prikkel is die iemand belemmert om een relatie aan te gaan met wie hij
wil, dan wordt hier een inbreuk op gemaakt. Daarom is de overeenkomst ongeldig. Een eventueel
beroep op de redelijkheid en billijkheid moet pas als laatste optie worden ingezet.
Nietigheden en vernietigbaarheden
Kenmerken nietigheid
1. Nietigheid van de rechtshandeling leidt ertoe dat de rechtshandeling niet de door partijen beoogde
rechtsgevolgen heeft. In de praktijk is er in het resultaat geen verschil met de vernietigbaarheid.
2. Een rechtshandeling kan toch bepaalde gevolgen hebben indien het partieel nietig wordt verklaard
of indien er conversie plaatsvindt.
3. Nietigheid kan ambtshalve worden geconstateerd door de rechter.
Vernietigbaarheden
Desondanks moet een rechter bepaalde dingen ambtshalve toepassen. Er zit spanning tussen het
beginsel van voor jezelf opkomen en het Europese recht (effectiviteitsbeginsel).
- Art. 3:40 lid 2 BW
- Art. 42 Fw: een schuldenaar verricht rechtshandelingen die de belangen van de schuldeisers
aantasten (Pauliana). Deze rechtshandelingen zijn vernietigbaar.
Kenmerken vernietiging
1. Degene in wiens belang een bepaalde beschermingsbepaling is opgenomen moet zelf voor zijn of
haar belangen opkomen. Dit betekent dat deze partij zelf een beroep op de bepaling moet doen. Als
deze partij dit niet doet dan blijft de rechtshandeling in stand.
2. Vernietiging heeft terugwerkende kracht, in tegenstelling tot ontbinding. Zie art. 3:53 lid 1 BW.
3. Vernietiging kan buitengerechtelijk of gerechtelijk plaatsvinden (art. 3:49 BW). De wet stelt geen
vormvereisten. Dit in tegenstelling tot ontbinding, dit moet schriftelijk geschieden (art. 6:265 BW).
Juridisch gezien is de ontbinding niet geldig als vormvereisten niet worden nageleefd.
4. De rechter past de vernietiging niet ambtshalve toe.
5. Er gelden bijzondere verjaringsregels bij vernietiging, zie art. 3:52 BW. De termijn is drie jaar.
Daarnaast blijkt uit art. 3:51 lid 3 BW dat het beroep op vernietiging op den duur verjaart, maar als je
ergens op wordt aangesproken en je had kunnen vernietigen dan kan je dit alsnog doen. In feite
verjaart de mogelijkheid tot vernietiging dus niet.
Verhouding tussen nationaal recht en Europees recht
Art. 6 Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen bepaalt dat oneerlijke bedingen ‘de consument niet
binden’. Dit is wat vaag geformuleerd, omdat men aan de lidstaten wil overlaten hoe de gevolgen en
sancties juridisch worden geformuleerd. De richtlijn is in de Nederlandse wetgeving in afdeling 6.5.3.
geïmplementeerd. Deze regels gaan uit van vernietigbaarheid in geval van oneerlijke bedingen.
Vernietigbaarheid brengt met zich mee dat de consument hier een beroep op moet doen. Is deze
implementatie juist?
HvJ EG NJ 2000, 730 (Océano)
Uitgever Océano in Barcelona verkoopt encyclopedieën aan consumenten. In de Algemene
Voorwaarden is een forumkeuzebeding opgenomen, namelijk dat de rechter in Barcelona bevoegd is.
Is de rechter bevoegd het forumkeuzebeding ambtshalve te toetsen? Het Hof beantwoordt de vraag
bevestigend en baseert zich hierbij op het doeltreffendheidsbeginsel/effectiviteitsbeginsel. Het wordt
aan de lidstaten overgelaten om de wijze van implementeren te bepalen, maar het Hof houdt controle.
De nationale rechter heeft de bevoegdheid om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen.
Na deze zaak rees onduidelijkheid over de volgende twee vragen. Geldt de rechtsregel uit de uitspraak
Océano alleen voor forumkeuzebedingen? Moet de rechter ambtshalve toetsen of is hij hier enkel toe
bevoegd? In de volgende uitspraken werd hier meer duidelijkheid over gegeven.
HvJ EG NJ 2003, 703 (Cofidis)
Cofidis verstrekt een krediet aan Fredout. De achterkant van het formulier bevatte een rente- en
boetebeding. Is dit misleidend? Een probleem hierbij was dat de Franse wet een wettelijke
vervaltermijn van twee jaar bevatte. De vraag was of de rechter kon toetsen, ondanks het verstrijken
van de wettelijke vervaltermijn. Uit deze uitspraak bleek dat Océano zich niet beperkte tot
forumkeuzebedingen en een bredere strekking had.
HvJ EG NJ 2007, 201 (Mostaza Claro)
Er was een arbitragebeding in de Algemene Voorwaarden opgenomen dat de consument tien dagen de
tijd had om te kiezen voor de rechter. Een dergelijk beding staat in Nederland op de zwarte lijst. Het
Hof beantwoordde hier de tweede vraag, de rechter moet ambtshalve toetsen of een dergelijk beding
oneerlijk is.
Het eerder genoemde uitgangspunt dat de beschermde partij zelf een beroep moet doen op de
dwingende wetsbepaling die de bescherming biedt, wordt hier gerelativeerd omdat de rechter
ambtshalve moet toetsen.
Een vraag die zich vervolgens aandiende is of enkel de rechter in eerste aanleg gehouden is om
bedingen te toetsen of ook de rechter in hogere instanties. Deze vraag werd door de Hoge Raad
beantwoord in het volgende arrest.
Hoge Raad NJ 2014, 274 (Heesakkers/Voets)
In de Algemene Voorwaarden was een boeterente van 2% per maand opgenomen, wat veel hoger is
dan de wettelijke rente. De vraag is of het Hof ambtshalve had moeten onderzoeken of het beding
onredelijk bezwarend was. De Hoge Raad zegt dat de rechter moet kijken of het beding valt binnen de
sfeer van de richtlijn en dat de rechter vervolgens moet onderzoeken of het beding oneerlijk is. Als dit
het geval is dan moet hij dit beding vernietigen. De rechter dient zich, indien nodig, te laten
informeren door partijen. Dit geldt ook in verstekzaken. De appelrechter is hiertoe ook gehouden als
hij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden, maar hij mag niet buiten de rechtsstrijd
van partijen treden. Het gevolg van deze lijn in de jurisprudentie is dat de rechter niet meer heel
lijdelijk is.
Art. 3:40 BW
Als je te maken krijgt met art. 3:40 BW is het belangrijk om literatuur erbij te pakken, omdat de tekst
misleidend kan zijn. In ieder geval kan men uitgaan van drie toetsingscriteria:
- Goede zeden (lid 1)
- Openbare orde (lid 1)
- Strijd met dwingende wetsbepaling (lid 2)
Daarnaast zijn er drie mogelijke gevolgen:
- Overeenkomst is geldig
- Overeenkomst is nietig
- Overeenkomst is vernietigbaar
Structuur
Wat betreft de structuur moeten er twee opmerkingen worden gemaakt. Ten eerste lijkt het alsof lid 1
een digitaal karakter heeft. Dit houdt in dat het lijkt alsof lid 1 slechts twee mogelijkheden biedt:
nietigheid of geldigheid. Daarentegen lijkt het alsof lid 2 en 3 genuanceerder zijn. Uit de jurisprudentie
blijkt dat ook lid 1 genuanceerder is. Ten tweede stelt art. 3:40 drie aspecten aan de orde, maar dit is
niet heel duidelijk. Het gaat om het verrichten van de rechtshandeling (sluiten overeenkomst), de
inhoud (verplichtingen van partijen) en de strekking (gevolgen). In welk deel van art. 3:40 BW je zit
hangt af van het aspect waar je mee bezig bent.
- Verrichten rechtshandeling  lid 2
- Inhoud rechtshandeling  lid 1
- Strekking rechtshandeling  lid 1
Verrichten van een rechtshandeling in strijd met de wet
Hoge Raad NJ 2000, 305 (Uneto/De Vliert)
De vraag in dit arrest is of aanbesteding in strijd met Europese aanbestedingsregels leiden tot
nietigheid van de aannemingsovereenkomst tussen De Vliert en Gibros. De Hoge Raad constateert dat
de Europese regels geen sancties bevatten en dat hiervoor teruggevallen moet worden op het nationale
recht. De partij beriep zich op art. 3:40 lid 1 BW. De Hoge Raad wees dit af (r.o. 3.3.4) en zei het
volgende over de verhouding tussen lid 1 en lid 2. Als een vordering op grond van lid 2 niet slaagt dan
kan er niet automatisch sprake zijn van nietigheid op grond van lid 1. Dit kan anders zijn in geval van
bijzondere omstandigheden. Deze bijzondere omstandigheden zijn in dit geding echter niet
aangevoerd.
Inhoud in strijd met de wet
Hoge Raad NJ 1991, 265 (bordeelverkoop)
Lamet koopt een bordeel van Sibelo. Lamet stelt dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met
goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW). De redenering was dat Lamet door de koop van het bordeel in staat
zou worden gesteld een, thans vervallen, strafrechtelijk artikel te overtreden. Twee factoren speelden
een rol: ten eerste werd het artikel al tijden gedoogd en ten tweede lag er een wetsvoorstel bij de
Tweede Kamer om het artikel te schrappen. De Hoge Raad constateerde dat het artikel inderdaad een
beperkte functie had en concludeerde ‘dat in het licht van maatschappelijke ontwikkelingen niet kan
worden gezegd dat art. 250bis ook thans tot nietigheid leidt’. In een soortgelijke zaak op de Antillen
speelde een soortgelijke kwestie. Het ging om een strafrechtelijk verbod op het deelnemen aan de
loterij. Ook dit werd niet gehandhaafd. Op basis hiervan heeft de Hoge Raad dezelfde conclusie
getrokken, er was geen sprake van nietigheid. Het voeren van een gedoogbeleid kan dus tot gevolg
hebben dat, ondanks dat iets strafrechtelijk verboden is, er geen sprake is van nietigheid. Een
gedoogbeleid heeft dus verschillende gevolgen in het straf- en civiele recht. De vraag rijst of deze
uitspraak moet worden gezien als een analoge toepassing van art. 3:40 lid 3 BW.
Hoge Raad NJ 2000, 652 (Parkeerexploitatie/Amsterdam)
P huurt een gedeelte van de openbare weg van A en sluit dit af met een slagboom en begint een
parkeerterrein. Op grond van de Wegenwet kan dit niet zomaar. P vordert vervolgens
schadevergoeding op grond van art. 6:74 BW. A beroept zich op nietigheid van de overeenkomst.
Deze zaak gaat over de inhoud waartoe partijen zich hebben verplicht. De Hoge Raad stelt dat de
overeenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde omdat het gaat om een duurzame
verplichting tot het verrichten van een verboden prestatie. Echter is een beroep op lid 3 niet mogelijk,
omdat dit slechts ziet op art. 3:40 lid 2 BW en niet op lid 1 (r.o. 3.8).
Er bestaan vijf mogelijke verbintenissen uit de wet, namelijk: wanprestatie, zaakwaarneming,
onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en de onrechtmatige daad. Subsidiair zou er
in bovenstaande zaak een vordering uit onrechtmatige daad kunnen worden ingesteld. Dit moet je niet
primair doen, omdat je dan enkel de schade vergoed kan krijgen. Als je een vordering uit wanprestatie
instelt kan je ook gederfde winst vorderen die je over de komen jaren mis zou lopen.
Strekking in strijd met de wet
HR NJ 1952, 128 (Burgman/Aviolanda)
A zou voor B ‘kammen’ voor vliegtuigen vervaardigen, maar A beschikte niet over de juiste
vergunning. B vordert nakoming maar A stelt dat de overeenkomst nietig is wegens de verboden
strekking. Is er sprake van nietigheid wegens strijd met de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW)? De
Hoge Raad stelt dat partijen zich van de verboden strekking bewust moeten zijn geweest. Als dit niet
het geval is dan is er geen sprake van nietigheid wegens een verboden strekking.
HR NJ 2002, 364 (AZL/Erven Moerman)
Moerman en AZL sluiten een geneeskundige behandelingsovereenkomst. AZL bracht een tarief in
rekening zonder toestemming van het COTG. Dit is in strijd met de toepasselijke regelgeving. Is er
sprake van nietigheid wegens strijd met de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW)? Hoge Raad: er is geen
sprake van strijdigheid met een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat sprake is van strijd met de
openbare orde.
HR 1 juni 2012, LJN: BU5609 (Esmilo/Mediq)
E en M sluiten een overeenkomst op grond waarvan medicijnen door apotheken aan groothandel
zouden worden doorverkocht. De apotheker fungeerde als een soort doorgeefluik en dit is in strijd met
geldende regelgeving. Is deze overeenkomst nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW? Art. 3:40 lid 1
BW heeft geen digitaal karakter, dit wordt genuanceerd. Enkel onder bijzondere omstandigheden is er
sprake van nietigheid. De Hoge Raad geeft in dit arrest een aantal gezichtspunten om de strijdige
strekking te toetsen. De enkele omstandigheid dat een overeenkomst een door de wet verboden
prestatie verplicht brengt niet met zich mee dat zij automatisch nietig is wegens een verboden
strekking. De rechter dient rekening te houden met de volgende omstandigheden bij de beantwoording
van de vraag of een overeenkomst in strijd is met de openbare orde: welke belangen worden door de
regel beschermd, worden fundamentele beginselen geschonden, waren partijen zich van de inbreuk
bewust en voorziet de regel in een bepaalde sanctie.
Voorbeelden: nietig of vernietigbaar
- Als iemand telefonisch een verzekering afsluit en de verzekeraar geen polis afgeeft, wil dit dan
zeggen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen? Dit is niet het geval, er is wel een
overeenkomst tot stand gekomen. De polis is geen constitutief vereiste en heeft enkel een
bewijsfunctie. (art. 7:932 lid 1 BW)
- Een werknemer en werkgever spreken mondeling een concurrentiebeding af. Dit is in strijd met
artikel 7:653 lid 1 BW. In de literatuur wordt aangenomen dat dit tot vernietigbaarheid leidt. Dit geldt
ook voor de bepalingen over huurkoop, hier moet soms aangenomen worden dat het om
vernietigbaarheid gaat in plaats van nietigheid.
HC 8 – 02-10-2014
Onderwerp: partiële nietigheid/conversie
Vaststelling/vaststellingsovereenkomst
Naar aanleiding van het college van vorige week wordt er nog een opmerking gemaakt over het
onderscheid tussen de vaststellingsovereenkomst en de vaststelling in het arrest Merck/Euromedica.
Het kan zo zijn dat de vaststellingsovereenkomst in strijd is met dwingend recht. Dat wil niet altijd
zeggen dat er met de vaststelling een grens is overschreden. Het kan zijn dat dit geoorloofd is, behalve
als de inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde. Art. 7:902 BW is echter
geen vrijbrief om contracten te sluiten waarbij beoogd wordt om bepalingen te overschrijden. De
achterliggende gedachte is dat in het geval er een vaststellingsovereenkomst gesloten wordt omdat dit
noodzakelijk is, het zo kan zijn dat dit uiteindelijk in strijd is met dwingend recht. Dit is dan
toegestaan. In eerste instantie werd er bij art. 7:902 BW altijd enkel gedacht aan strijdigheid met het
idemniteitsbeginsel, maar het artikel is ruimer.
Nietigheid en vernietigbaarheid
Nietigheid of vernietigbaarheid zijn juridische ficties die nodig zijn om de geoorloofdheid van
rechtshandelingen af te bakenen. Dit brengt mee dat de gevolgen van nietigheid en vernietigbaarheid
volgens de wetgever zoveel mogelijk moeten worden beperkt. Dit is het centrale onderwerp van
vandaag. Er zijn twee mogelijkheden om de gevolgen zoveel mogelijk te beperken, namelijk:
1. Tot een ‘tussenoplossing’ komen:
- Partiële nietigheid (art. 3:41 BW)
- Nadeel opheffen (art. 3:54 en 6:230 BW)
2. Het beoogde gevolg toch bereiken via een andere weg:
- Bekrachtiging (art. 3:58 BW)
- Bevestiging (art. 3:55 BW)
- Conversie (art. 3:42 BW)
Er zijn meer mogelijkheden, maar in dit college staan deze mogelijkheden centraal.
Partiële nietigheid
Als een deel van het contract nietig is het onder bepaalde voorwaarden mogelijk om het nietige deel
eruit te halen en de rest van het contract intact te laten. Het criterium hiervoor wordt genoemd in art.
3:41 BW, namelijk een ‘onverbrekelijk verband’ tussen het nietige deel en het overige deel van het
contract.
HR 10 november 1984, NJ 1985/624 (Maduro/Maduro)
Partijen spreken een koopsom af, maar zij spreken af dat een deel hiervan zwart wordt betaald. De
Hoge Raad hanteert het criterium van het onverbrekelijk verband. Over de vraag of een zwart geld
beding leidt tot nietigheid van de overeenkomst wordt geen duidelijkheid gegeven. Zie hierover de
Groene Serie over art. 3:41 BW. De meningen in de literatuur zijn verdeeld over deze kwestie. Davids
meent dat de onverbrekelijkheid van geval tot geval moet worden beoordeeld. Brunner meent dat er
altijd een onverbrekelijk verband is in dit geval.
Objectief of subjectief vaststellen van het onverbrekelijk verband
Nieuwenhuis meent dat de subjectieve toets moet worden aangelegd. Hij kijkt daarbij naar de
volgende drie beginselen. Ten eerste brengt het causabeginsel met zich mee dat geoordeeld moet
worden of de overeenkomst ook zou worden gesloten zonder het zwart geld beding. Het
autonomiebeginsel ziet op het subjectieve aspect, dus op de vraag wat het geld betekent voor deze
partijen. Het vertrouwensbeginsel ziet op wat partijen over en weer hebben kunnen begrijpen. Anderen
zijn van mening dat de objectieve toets moet worden aangelegd.
Er zijn drie mogelijke redenaties. De eerste mogelijkheid is dat je kan zeggen dat de zwart geld
kwalificatie essentieel is. Je komt dan tot onsplitsbaarheid en de gehele koop is nietig. Dit is in
overeenstemming met de visie van Brunner. De tweede mogelijkheid is dat het zwart geld wordt
onderscheiden van de rest van de overeenkomst. De derde mogelijkheid is dat de gehele koopsom
blijft staan maar dat de zwart geld kwalificatie eraf wordt gehaald. Dit betekent dat de koper het
gehele bedrag zou moeten betalen inclusief overdrachtsbelasting.
Strekking van de geschonden norm
De strekking van de geschonden norm is belangrijk. Als de norm strekt tot bescherming van één van
de contractanten dan is terughoudendheid belangrijk bij het aannemen van algehele nietigheid. Een
voorbeeld biedt de uitspraak HR 24 september 1999, NJ 1999/737. Een bedrijf doet enkel aan
winstdeling als er dat jaar niet gestaakt wordt. Een stakingsverbod is in strijd met het Europees Sociaal
Handvest en is daarom nietig. De bepaling die het stakingsverbod verbiedt dient ter bescherming van
werknemers. Hier is geen onverbrekelijk verband en daarom wordt het winstdelingsbeding nietig
verklaard. Een ander voorbeeld is HR 14 januari 2000, NJ 2000/273. Het loon dat de werknemers
krijgen is veel hoger dan de CAO-normen, maar het overwerktarief een stuk lager. Werknemers
menen dat deze overwerkclausule strijdig is, maar de werkgever meent dat het in één geheel moet
worden bekeken. Tussen de overwerkclausule en loonclausule zit een verbrekelijk verband. De
werknemers mochten hier een beroep op doen.
Arrest BP Europa SE/X
Het gaat om een exclusief afnamebeding voor motorbrandstoffen dat in strijd is met het
mededingingsrecht. Betekent dit dat het gehele contract nietig is? Als je een beroep doet op nietigheid
en hierna zou je met lege handen staan, dan vormt dit natuurlijk een belemmering. Dit heet het
‘boemerangeffect’. De Hoge Raad geeft de rechter de vrije hand om de beslissing te nemen en de
omstandigheden af te wegen. Dit is een nadere invulling van het begrip ‘onverbrekelijk verband’. In
deze casus is er sprake van partiële nietigheid wegens het ontbreken van het onverbrekelijk verband.
Specifieke aandachtspunten
1. Strijd met een wettelijk prijs maximum leidt in principe tot nietigheid, tenzij de wet anders bepaalt.
Zie hierover Asser/Hijma, nr. 646.
2. Algemene voorwaarden die strijdig zijn brengen in het algemeen geen nietigheid van het gehele
contract met zich mee. Dit geldt in het bijzonder voor consumentencontracten, maar heeft een
reflexwerking voor andere partijen.
3. Als een deel van een vrijtekening bepaalde grenzen overschrijdt dan wordt in het algemeen
aangenomen dat de gehele vrijtekening nietig is.
4. Over een exoneratieclausule in een duurovereenkomst kan geen eenduidig antwoord worden
gegeven. Hijma wijst erop dat zo’n clausule op een bepaald moment ongeldig kan zijn, maar op een
ander moment weer geldig wegens de omstandigheden van het geval. Dit ligt dus genuanceerd.
Opheffen nadeel
Partijen kunnen de overeenkomst (laten) wijzigen op grond van art. 3:54 BW en art. 6:230 BW.
Wie kan dit doen
Dit kan de wederpartij doen (lid 1) of de rechter op verlangen van een der partijen (lid 2). Er zijn drie
mogelijkheden.
Wanneer
Er zijn drie mogelijkheden:
1. De koper stuurt de verkoper een briefje om de koopovereenkomst te vernietigen. Hierdoor komt de
vernietiging tot stand. De verkoper kan tijdig reageren dat hij de koopovereenkomst wel wil wijzigen,
bijvoorbeeld door de prijs te verlagen.
2. De koper kan vernietiging vorderen bij de rechter. De verkoper kan dan ook een wijzigingsvoorstel
doen.
3. De koper stuurt een vernietigingsverklaring De verkoper zegt het hiermee oneens te zijn en dat de
koper naar de rechter kan gaan voor een beslissing. De koper heeft dan een declaratoir vonnis nodig,
om de vernietiging te laten bevestigen door de rechter. De verkoper mag ook na het wijzen van het
vonnis de overeenkomst nog wijzigen.
De ratio van deze mogelijkheden is dat er zo weinig mogelijk vernietigd moet worden en dat de
gevolgen zoveel mogelijk beperkt moeten worden.
Welk nadeel
Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006/658
Dit arrest gaat over de koop van een beleggingspand waar een bepaald bedrag voor wordt betaald. De
verkoper verzwijgt dat er procedures lopen over de huurprijsvaststelling. Achteraf wil de koper
verlaging van de koopprijs omdat de huurprijzen worden verlaagd. De koper meent dat als iemand
geconfronteerd wordt met lagere huurprijzen, deze persoon ook een lagere koopprijs wil betalen en dat
het bedrag hierop moet worden afgestemd. Deze uitspraak illustreert hoe moeilijk is om te bepalen met
welk nadeel het bedrag opgeheven kan worden.
Hof Amsterdam 8 november 2007, NJ 2008/88
Twee mensen kopen een huis maar nadat zij de woning hebben betrokken blijken zij overlast te
hebben van de buren. De kopers stellen dat, wanneer zij hier op de hoogte van waren geweest, zij een
lagere koopprijs zouden hebben betaald. Met welke som geld kan het nadeel worden opgeheven? De
koopprijs was 317.000 euro, hier gaat uiteindelijk 75.000 euro van af.
Conversie
Art. 3:42 BW regelt de het leerstuk van de conversie. Dit houdt in dat een nietige rechtshandeling
wordt omgezet in een rechtshandeling die van rechtswege de rechtsgevolgen heeft van een andere,
geldige rechtshandeling.
Het standaardarrest bij dit leerstuk is van de Water/van Hemme. In dit arrest hebben partijen
huwelijkse voorwaarden afgesproken, maar onder bepaalde voorwaarden. Dit is te onzeker naar
buiten toe en daarom ongeoorloofd. De Hoge Raad gaf aan dat dit geconverteerd kon worden in een
andere, geldige afspraak.
Andere voorbeelden zijn Rechtbank Rotterdam 2 juli 2004, LJN AR3916, NJF 2004/531. In dit arrest
hanteerde een bedrijf een te korte opzegtermijn voor een overeenkomst. Dit werd geconverteerd in een
geldige opzegtermijn. In Hoge Raad 15 april 2011, LJN BP5612, NJ 2011/180 werd een ongeldige
opzegging van een huurovereenkomst geconverteerd in een geldige opzegging.
Strekking van de geschonden norm
- Algemene voorwaarden
Als er een met Europees recht strijdige algemene voorwaarde bestaat kan deze niet worden
geconverteerd in een geldige algemene voorwaarde.
- Arrest BP Europa SE/X
Kan een ongeoorloofd afnamebeding (strijdig met art. 6 Mededingingswet) van rechtswege
geconverteerd worden in een afnamebeding dat niet strijdig is met dit artikel? Er wordt aangehaakt bij
het Prisma arrest en gesteld dat conversie niet mogelijk is. De kern is dat art. 6 lid 2 Mw wil
bewerkstelligen dat ongeoorloofde concurrentie wordt uitgebannen. Dit brengt absolute nietigheid met
zich mee. Conversie is daarom onmogelijk. Dit geldt zowel voor overeenkomsten die de strekking
hebben die de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen maar ook voor overeenkomsten die
beperking van de mededinging tot gevolg hebben.
Tenzij-formule
Als conversie onredelijk zou zijn voor een belanghebbende die niet aan de rechtshandeling heeft
meegewerkt dan kan er niet worden geconverteerd.
Ambtshalve
Hoge Raad 22 november 2002 (LRS/Willibrord)
Het gaat om de verkoop van een kerkgebouw door LRS aan Willibrord. Willibrord moet jaarlijks een
flink bedrag aan LRS betalen voor de huur van kunstvoorwerpen in het gebouw. Willibrord stelt dat
zij eigenaar is geworden van de kunstvoorwerpen door natrekking. Eén van de aspecten is dat LRS
stelt dat conversie plaats moet vinden, want waar het eigenlijk om gaat is dat Willibrord een canon
betaalt en daarnaast een bedrag voor de huur van de kunst. Als dit niet mogelijk is dan moet er een
andere manier gevonden moet worden om het geldbedrag binnen te krijgen. Kan hier sprake zijn van
conversie?
In art. 3:42 BW zit een objectief element, namelijk of de strekking van de nietige rechtshandeling in
voldoende mate beantwoordt aan die van een andere, geldige rechtshandeling. De rechter moet
ambtshalve conversie toepassen indien dit mogelijk is. In dit arrest stelde het Hof dat als LRS
aanstuurde op conversie, zij hier zelf de benodigde informatie over dienen te verschaffen. Volgens de
Hoge Raad is dit echter strijdig met het karakter van art. 3:42 BW. De rechter dient ambtshalve te
onderzoeken of conversie mogelijk is. In het algemeen verdient het aanbeveling dat de rechter
informeert bij partijen wat zij ervan vinden. Dit is het subjectieve karakter van de conversie. Hierover
is discussie in de literatuur. Wel zit in art. 3:42 BW ook een subjectieve indicatie, omdat de rechter
moet kijken wat partijen zouden zijn overeengekomen als het niet om deze nietige rechtshandeling zou
gaan.
Bevestiging en bekrachtiging
-Bevestiging (art. 3:55 BW): de gerechtigde ziet van vernietiging af en bevestigt de vernietigbare
rechtshandeling.
-Bekrachtiging (art. 3:58 BW): het gaat om het ontbreken van een wettelijk vereiste, bijvoorbeeld het
ontbreken van beschikkingsbevoegdheid of een vormvereiste. Het is een ruim werkingsgebied. Wat
precies in welk geval rechtens is, is moeilijk te zeggen.