Week 6 HC A - JFV Groningen

Algemene rechtswetenschap 2
Week 1
HC A (9 november ’15)
Verheugt: hfst. 11 en afdeling 1 hfst. 12
Arbeidsovereenkomst
 Dit is een benoemde overeenkomst, die is uitgewerkt in de wet ( namelijk in titel 10, boek 7 BW).
Voor het aangaan gelden de normale totstandkomingseisen (wilsovereenstemming, aanvaarding van
het aanbod).
 Het is een wederkerige overeenkomst, die over en weer de verplichting tot het leveren van prestaties
oplevert. De verbintenissen die ontstaan zijn het leveren van arbeid door de werknemer en het betalen
van loon door de werkgever.
★ Deze overeenkomst kan een civielrechtelijk, maar ook een publiekrechtelijk karakter hebben. Dat is
het geval bij ambtenaren, zoals bijvoorbeeld de politie.
Inhoud arbeidsovereenkomst
1. Partijafspraak: de omschrijving van de te verrichten arbeid (de werkzaamheden)
2. Dwingend recht
 Volgens het Burgerlijk Wetboek is er een verbod op:
- Overeenkomst tussen echtgenoten
- Proeftijd bij een arbeidscontract van korter dan zes maanden (nieuwe Wet Werk en
Zekerheid)
- Concurrentiebeding in tijdelijk arbeidscontract (idem)
- Dit is alleen toegestaan bij een zwaarwegend economisch of maatschappelijk belang,
maar moet schriftelijk worden vastgelegd en in het beding moet deze reden voldoende worden
gemotiveerd.
 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst gaat in op:
- Vakverenigingsrecht (art. 8 Gw)
- Werknemersorganisaties: FNV, ABVA KABO
- Werkgeversorganisaties: VNO-NCW, LTO, MKB
- Inhoud cao:
- Rechten voor de werknemer: arbeidsduur, vakantiedagen, toeslagen
- Verplichtingen werknemer: ‘vredesplicht’
Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
Werkgever of werknemer partij bij afgesloten cao?
Werknemer wel
Werknemer niet
Werkgever wel
Cao van toepassing,
afdwingbaar
Cao van toepassing, maar niet
afdwingbaar
Werkgever niet
Cao niet van toepassing tenzij
Algemeen Verbindend
Verklaring
Cao niet van toepassing tenzij
Algemeen Verbindend
Verklaring
 Art. 9 Wet Cao: binding van partijen
 Art. 14 Wet Cao: werkt verplichtend t.a.v. niet-partijen
 Art. 12 Wet Cao: nietigheid andere afspraken
★ Voor een werkgever is het cao dus niet van toepassing tenzij deze door de minister als algemeen
verbindend is verklaard door middel van een AVV. Dat is logisch, want je hebt geen deel uitgemaakt
van het overleg.
Als het cao dan als algemeen verbindend is verklaard, ben je er als werkgever wel aan gebonden de
bepalingen uit dat cao gestand te doen. Zo niet, dan is elke afspraak die je maakt die niet aan het cao
voldoen automatisch nietig.
Pressiemiddelen werknemers
Dit is een sociaal grondrecht, dat wordt toegekend door art. 6 lid 4 van het ESH. Deze zijn onder te
verdelen in:
 Stiptheidsactie: bijvoorbeeld machinisten die expres twee minuten later aan komen op het volgende
station
 Langzaamaanactie: het werk dat gedaan moet worden in een laag tempo uitvoeren
 Korte werkonderbreking: als het werk enkele minuten worden stilgelegd
 Staking
★ Als er een pressiemiddel wordt gebruikt, moet er hierbij wel sprake zijn van proportionaliteit. Dat
houdt in dat de reactie op de actie in evenwicht moet zijn, oftewel dat de mate waarin je op een actie
reageert, in verhouding moet zijn met het belang dat het dient.
Recht op collectieve actie
Dit is niet terug te vinden in de grondwet, maar vloeit voort uit de jurisprudentie:
 1960: Panhonlibco-arrest, waarbij er door werknemers uit landen zonder arbeidsrecht (Panama,
Honduras, Liberia etc.) werd gestaakt. Het stakingsrecht werd niet erkent door de HR.
 1972: Het hof in Amsterdam erkent art. 6 lid 4 ESH voor het eerst als een ieder verbindende
verdragsbepaling. Het stakingsrecht komt hier tot stand.
- Een ieder verbindende verdragsbepaling wordt hier gedefinieerd als een bepaling die een
ieder verbind en voor de rechter in een conflict goed is toe te passen.
 In het NS-arrest gaat de HR ook om en erkent het stakingsrecht eindelijk ook als zodanig.
Geen recht op staking
Er zijn een aantal gronden waarop er geen recht op staking kan worden verleend:
 Zo is staking niet toegestaan in een vroegtijdig stadium van het overleg; staking moet worden gezien
als het laatste redmiddel (ultimum remedium).
 Als het middel staking in de situatie disproportioneel is: de schade die het de werkgever oplevert
staat niet in verhouding tot het belang dat met de staking wordt nagestreefd.
 Als de staking niet of niet-tijdig is aangezegd, waardoor de getroffen organisatie geen maatregelen
heeft kunnen treffen.
Geen doorbetalingsplicht bij staking
 Georganiseerde staking
- In de risicosfeer van de werknemer; je krijgt dan niet doorbetaald. Immers, je wist dat de
staking zou plaats vinden maar wilt hier niet aan mee werken.
- Als je wel meedoet, krijg je je loon doorbetaald door de vakbond. Zij beschikken hiervoor
over fondsen.
 Wilde staking
- Risicosfeer voor de werkgever: deelnemers van de staking worden niet gedekt door de
vakbond. Deze staking ontstaat dus spontaan en daarom kan je er als werknemer niets aan doen. Je
was er niet van op de hoogte.
- Daarom behoren werkwilligen wel te worden doorbetaald. Dat is bepaald in 1976 in het
Wielemaker/De Schelde arrest.
Gevolgen arbeidsovereenkomst
 Sociale paraplu waar je vanaf het sluiten van de overeenkomst onder valt, zoals de
werknemersverzekeringen: Ww, ziektewet en de Wia/Wao
 Het ontslagrecht zoals geregeld in boek 7 BW en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen
(BBA) gaat voor je gelden. Dit stamt nog uit de tweede wereldoorlog, en geeft een publiekrechtelijk
tintje aan het arbeidsrecht.
 Competentie rechter: door art. 93 onder c Rv wordt de kantonrechter bevoegd in alle zaken waarbij
een arbeidsovereenkomst een rol speelt.
Arbeidsovereenkomst: goed werkgeverschap
 Einde archaïsch leiderschap; een meer horizontale omgang wordt gewenst maar werknemer blijft
wel ondergeschikte
- In zijn beslissingen moet de werkgever rekening houden met de werknemers:
- Hij heeft daarbij een hoorplicht: de werkgever heeft de plicht naar zijn werknemers
te luisteren bij te nemen beslissingen die hen direct raken.
- Daarnaast heeft hij ook motiveringsplicht: hij moet uitleggen waarom hij zijn
beslissingen heeft genomen en hoe deze tot stand zijn gekomen
- Voor de werkgever ontstaat er aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW (zie
ook het Rollerskates-arrest). Hier komt de algemene zorgplicht uit voort: risico voor de werknemers
dient door de werkgever te worden beperkt.
Bestanddelen arbeidsovereenkomst
1. De werknemer is in dienst
 Er is sprake van een gezagsverhouding: waarbij er ondergeschiktheid is van de werknemers
- Daarnaast is er ongelijkwaardigheid, de werkgever moet het gezag hebben om aan zijn
personeel opdrachten en aanwijzingen te kunnen geven.
 In twee situaties is hier geen sprake van:
1. Overeenkomst tot opdracht (art. 7:400 BW): het leveren van bepaalde diensten door
bijvoorbeeld een arts, advocaat of fysio, dus geen tastbare prestatie.
2. Aanneming van werk (art. 7A:1639 BW): een bepaalde fysieke prestatie, zoals bijvoorbeeld
het bouwen van een nieuw dak
2. De werknemer is in dienst gedurende zekere tijd; een enigszins vaste aanstelling geeft
zekerheid
 Dat kan zijn voor onbepaalde tijd
 Of bepaalde tijd
- Vaste krachten: bijv. elektricien, bouwvakker
- Los/vaste krachten: oproepkracht, invalkracht, flexwerker
★ Uitzendovereenkomst: dit betreft de ter beschikkingstelling van de kracht (de werknemer) aan een
derde (het bedrijf) onder toezicht en leiding van het uitzendbureau. Je bent dus in dienst van het
uitzendbureau en hebt geen overeenkomst met het bedrijf zelf.
 Na een vast dienstverband van een half jaar bij het uitzendbureau wordt de betrekking automatisch
een arbeidsovereenkomst.
Wet werk en zekerheid
 Er bestaat een vermoeden van arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW, je wordt niet meer gezien als
losse kracht. Je draait minimaal 20 uren per week voor minstens drie maanden.
 Strengere loondoorbetalingsplicht incidentele werkzaamheden
 Omzetting tot een contract voor onbepaalde tijd geschiedt na twee jaren of als je al drie keer een
contract hebt gehad en een vierde krijgt aangeboden. De tussenpozen van de contracten dienen dan
wel niet langer te zijn dan zes maanden en een dag.
3. De werknemer verricht zijn diensten tegen loon
 Er dient sprake te zijn van loonbetaling door de werkgever
- De hoogte daarvan is afhankelijk van het cao, de Wet op de loonvorming, Wet minimumloon
en minimumvakantie en de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen.
Hoofdregel: geen arbeid, geen loon
Je wordt niet betaald voor werk dat je niet verricht
 Werkwillig maar onmogelijk
- In geval van geen of onvoldoende werk
- Personeel in risicosfeer werkgever: hij moet gewoon loon uitbetalen
- Oproepkracht moet minstens drie uur worden ingepland bij een contract van 15 uur
(art. 7:628a BW)
4. De werknemer verricht arbeid
 Persoonlijke arbeid
- Wat je doet dient in overeenstemming te zijn met de voorschriften: dus je moet jouw taak
uitvoeren (die je opgedragen hebt gekregen) en niet die van een ander
- Verboden gedragingen, zoals het plegen van een strafbaar feit, leveren een dringende reden
voor ontslag op. Dit wordt ook wel ‘op staande voet’ genoemd.
Rechtsgevolgen arbeidsovereenkomst
Niet alleen wat expliciet in de overeenkomst staat is van toepassing op de betrekking; maar volgens
art. 6:248 BW ook de wet, de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid
- Gooitax-arrest
Verplichting van werknemer na afloop overeenkomst
Na de nieuwe Wet werk en zekerheid heeft een flexibilisering van de mogelijkheden plaatsgevonden:
 Zo kan er een concurrentiebeding (art. 7:653 BW) worden opgesteld: deze moet schriftelijk worden
aangegaan en degene die het ondertekent moet meerderjarig zijn.
- Deze eis vloeit voort uit de zorgvuldigheidseisen. De rechter kan de werking ervan matigen
en zelfs een vergoeding voor de ex-werknemer toewijzen indien hij het beding onredelijk acht.
Voordelen van de Wet werk en zekerheid
 Het is minder eenvoudig iemand te ontslaan,
 Maar daar staat tegenover dat de vergoeding bij ontslag geringer is geworden
- Deze transitievergoeding is nu nog maximaal €75000.
 Je krijgt als werknemer sneller een vast dienstverband
- Ketenregeling, waarbij de overeenkomst automatische een vaste arbeidsovereenkomst
oplevert bij twee of meer contracten met een totale looptijd van langer dan 24 maanden of bij het
vierde tijdelijke contract. Ketenverbreking vindt plaats bij tussenperiodes die langer duren dan een half
jaar plus een dag.
 Bij tijdelijke contracten:
- Proeftijd is onmogelijk bij een looptijd van minder dan zes maanden
- Aanzeggingsplicht één maand voor afloop
- Concurrentiebeding onmogelijk
Beëindiging arbeidsovereenkomst
1. Van rechtswege, bijvoorbeeld als je de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd bereikt, maar dit
kan ook bij overlijden (art. 7:674 BW) of het verstrijken van de bepaalde tijd waarvoor de
overeenkomst was aangegaan (art. 7:667 BW).
2. Wederzijds goedvinden
Er is hierbij sprake van zorgplicht voor de werkgever: toestemming van de werknemer mag door hem
niet te snel worden verondersteld.
 Aanbod en aanvaarding aanbod, waarbij de vertrouwensleer in acht moet worden genomen. De
instemming met de beëindiging moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn.
- HR 1995, NJ 1995, 651 en het What’s app vonnis 2013
 Dit heeft wel consequenties voor het aanvragen van een uitkering: dit wordt bemoeilijkt omdat je nu
verwijtbaar werkloos bent, namelijk door je eigen toedoen.
Bedenktijd bij beëindigingovereenkomst
 De werkgever moet verplicht in deze overeenkomst opnemen wat de bedenktijd is voor een
ontbindingsmogelijkheid. Deze is in eerste instantie 14 dagen, maar bij verzuim 21 dagen.
- Kan via een schriftelijke verklaring of via de rechter
3. Opzegging
Bevoegdheid van werkgever en werknemer: zij mogen beide de keuze maken tot beëindiging van de
arbeidsovereenkomst (art. 7:669 BW)
 Er zijn voor een werkgever wel verboden. Deze betreffen situaties waarin het hem niet toe is
gestaan om een werknemer te ontslaan. Dit is het geval bij:
- Ziekte, uitzondering: na 2 jaar ziekte mag je wel gewoon ontslaan
- Verlof voor zwangerschap, bevalling of ouderschap
- Als je lid bent van de OR kan je niet zomaar worden ontslagen
 Dat geldt niet als het verbod niet van toepassing is: dan is er geen sprake van wederzijds goedvinden
en kan de werkgever dit recht zo inroepen (art. 6 BBA). Dit is het geval bij proeftijd (die niet goed is
volbracht) of een dringende reden voor ontslag, oftewel op staande voet.
- De werkgever heeft hiervoor wel een ontslagvergunning nodig van het UWV, welke kan
worden aangevraagd om bedrijfseconomische redenen of een langdurend ziekteverzuim
- De nietigheid van het ontslag dient binnen zes maanden te worden aangevochten als de
werknemer het er niet mee eens is. Bij instemming is er geen sprake van een verwijtbaar ontslag.
★ Uitzondering waarvoor je geen ontslagvergunning nodig hebt (art. 9 BBA)
 Wegens dringende reden, er is hier dus sprake van ontslag op staande voet
- Dit kan het geval zijn bij ernstige ongeschiktheid, ernstig plichtverzuim of het plegen van
een strafbaar feit, zoals diefstal, belediging of cocaïnegebruik (ook als dit buiten werktijd gebeurd!).
 Hema-arrest 2000: er dient rekening te worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van
de werknemer, deze dien je te verdisconteren
 Dit geldt ook bij proeftijd en een faillissement
Rechtsbescherming tegen ontslag
 Er moet wel sprake zijn van een kennelijk redelijk ontslag. Dit is het geval indien de juiste procedure
is gevolgd, maar werknemer/-gever dit toch wilt aanvechten
- UWV ontslagvergunning
- Onverwijlde mededeling bij ontslag op staande voet: de reden moet gelijktijdig met het
ontslag worden gegeven. Dit kan zijn verzuimd.
- Niet-afgifte-geld-arrest HR 1996
 De procedure wordt gevoerd voor de kantonrechter (art. 7:681 BW). Tegen dit vonnis staat gewoon
beroep en cassatie open!
4. Rechtelijke ontbinding
Door middel van een verzoek aan kantonrechter wegens gewichtige redenen (art. 7:671b BW), in
geval van:
 Verandering van omstandigheden, zoals inkrimping van het bedrijf of ergens anders een baan
vinden met een beter inkomen.
 Persoonlijke redenen
- Dringende reden voor ontslag is niet onverwijld meegedeeld
- Voorzichtigheidshalve in verband met de schadeplicht
 Verstoorde arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer
 Disfunctioneren van de werknemer, maar dit kan alleen worden toegestaan onder drie voorwaarden:
1. Heeft (verschillende) kansen gehad zich te verbeteren
2. Niet te wijten aan een gebrek in scholing
3. Werkgever kan aantonen dat de werknemer niet herplaatsbaar is
★ Gronden voor de rechtelijke ontbinding staan opgesomd in art. 7:669 c t/m h BW
 Hierbij wordt gebruik gemaakt van het silo-model: een grond moet precies op jouw geval van
toepassing zijn, een combinatie van de gronden is niet mogelijk.
Hoogte van de transitievergoeding
Deze wordt als volgt berekend:
 Eerste 10 jaar ⅓ maandsalaris per dienstjaar, daarna ½ maandsalaris per dienstjaar
 Werknemers boven de 50 jaar ontvangen 1 maandsalaris per dienstjaar
 Hoogte vergoeding is maximaal €75000
- Uitgezonderd voor degene die meer verdient, daar is de vergoeding maximaal 1 jaarsalaris
HC B (10 november ’15)
Recht & ICT
De invloed van technologie op het recht en de ethiek zal enorm grot zijn; ons perspectief op
privacyrecht, intellectueel eigendomsrecht, cybercrime, cybersecurity en cybersafety zal ingrijpend
moeten veranderen. Moderne juristen vormen hier de voorhoede.
Wat is Recht & ICT?
 Informatietechnologie heeft een enorme invloed op onze communicatie en informatieverwerking en
daarmee op onze sociale en economische verhoudingen.
 Voor juristen betekent dit dat ze moeten nadenken over:
1. IT-recht: de vele nieuwe juridische vragen die door IT worden opgeroepen (auteursrecht,
privacyrecht, computercriminaliteit etc.
2. Internet Governance & IT voor juristen: de invloed van IT op wetgeving, bestuur en
rechtspraak (globalisering en privatisering) en het gebruiken van IT voor het beantwoorden van
juridische vragen, dat wil zeggen voor informatieverwerking door juristen.
Centrale vragen bij Recht & ICT
 Wat zijn de technische kenmerken van digitaal handelen die van invloed zijn op het recht?
 Welke nieuwe maatschappelijke betrekkingen brengt dit met zicht mee?
 Wat zijn de rechtsvragen die hierdoor worden opgeroepen
- Rechtsvragen binnen alle klassieke rechtsgebieden – beslaat de hele informatiesamenleving
- Is dus een functioneel rechtsgebied
Trends in de digitale wereld
1. Globalisering
- Nationaal en internationaal recht schieten tekort, daarom ook:
2. Privatisering
3. Digitalisering
★ Rechtsvragen over Recht & ICT kunnen worden gesteld binnen alle klassieke rechtsgebieden
IT-recht bestrijkt alle deelgebieden van het recht:
 Staatsrecht (rechtsmacht: Internet Governance en ODR)
 Bestuursrecht (e-Overheid (AWB, WOB), openbare orde)
 Bedrijfsrecht (intellectuele eigendom, telewerken)
 Burgerlijk recht (e-commerce, it-contracten)
 Strafrecht (computercriminaliteit)
 Europees recht, privacyrecht;
 Belastingrecht (BTW bij digitale/internationale transacties), telecomrecht, etc.
IT-recht: vrijheid, veiligheid, eigendom
Drie voorbeelden van modern recht (three cases of ingnorance)
1. Vrijheid: privacyrecht – Stanislav (Europese privacyrichtlijn)
 Ministerie van Justitie sluit een overeenkomst met een reclamebureau, die zij vragen om een film te
maken met daarin plekken waarin een naam wordt genoemd. Je kan deze aanvullen met je eigen
gegevens. Hyves zou dus persoonsgegevens leveren aan dat reclamebureau om die filmpjes te
personaliseren; dat is zijn privégegevens en daarom is het leveren ervan illegaal. Het reclamebureau
legde dus een database aan met gegevens van allerlei hyves-gebruikers.
Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een fundamenteel recht, dit recht omvat:
- De onaantastbaarheid van je lichaam
- Het verbod op binnentreden van onze woning
- De onschendbaarheid van het geheim van onze onderlinge communicatie
- Bescherming tegen willekeurig vastleggen en verstrekken van onze persoonsgegevens
 Het privacyrecht is sterk beïnvloed door introductie van ICT; de Europese privacyrichtlijn die is
uitgewerkt in de Wet Bescherming Persoonsgegevens concentreert zich daarom hoofdzakelijk op de
verwerking van persoonsgegeven
Verwerking = elke handeling met betrekking tot persoonsgegeven
Persoonsgegevens= elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke
persoon
Art. 7 WBP: doelbinding
- Persoonsgegevens worden voor welbepaalde uitdrukkelijk omschreven en gerechtsvaardige
doeleinden verzameld
Art. 9 WPB: verenigbaarheid met doeleinden bij verdere verwerking
- Persoonsgegevens worden niet verder verwerkt op een wijze dan verenigbaar met de
doeleinden waarvoor zij in eerste instantie zijn verkregen
Art. 8WBP: andere voorwaarden voor rechtmatige verwerking
a. ondubbelzinnige toestemming van betrokkene
b. noodzakelijkheid voor de uitvoering van een overeenkomst
c. noodzakelijkheid ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene
d. Noodzakelijkheid voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak
Alle partijen in deze casus vertonen dus een groot gebrek aan inzicht in het privacyrecht; inzicht in de
techniek is vereist om de juridische consequenties van ons handelen op het internet goed in te kunnen
schatten.
2. Eigendom: auteursrecht – ACTA (EU weigert medewerking ondanks EU auteursrichtlijn,
privacyrichtlijn weegt volgens hen zwaarder); naar inleiding IT recht?
 Internationale regeling handhaving intellectueel eigendomsrecht is beschreven in de ACTA: AntiCounterfeiting Trade Agreement. Onderdelen hiervan zijn:
- Opzettelijke auteursrechtschending wordt strafbaar (ook als deze onder de thuiskopieregeling
valt)
- Three strikes out regeling; afgesloten worden van het internet
- Verplichten voor ISP’s om de inhoud van documenten te monitoren en te filteren
- Bevoegdheid grenscontroles op laptops etc.
Europees Parlement eist openbaarmaking van alle documenten betreffende ACTA en zegt dat er geen
harmonisatie van het recht zal plaatsvinden op dit gebied. Informatievrijheid en bescherming
persoonlijke levenssfeer worden hierbij als kernwaarden aangevoerd.
★ Arresten: Promusicae-Telefonica en Thuiskopie
3. Veiligheid: cybercrime – Boxxy (EU cybercrime richtlijn)
 De remixcultuur geeft niet alleen ruimte voor creativiteit, maar ook nieuwe mogelijkheden tot
misbruik of zelfs digitale mishandeling.
 Wat is het in deze casus: misbruik van de digitale identiteit of mishandeling digitaal lichaam?
 Strafrecht: smaad, laster, mishandeling
Week 2
HC A (16 november ’15)
Verheugt: hfst. 15 §1 t/m 5
Internationaal recht
 Publiekrecht
 Privaatrecht – ook wel IPR genoemd: gaat over grensoverschrijdend verkeer. Welk recht is daar van
toepassing?
- Casus: chinees speelgoed, gekocht in Spanje, in Zürich wordt het verkocht. Dit is betaald via de
bank BNP Paribas. Welke regels zijn dominant?
Art. 10 wet Algemene Bepalingen
Voorbeeld: koopt chalet in Zwitserland, van een Zwitser of een Nederlander (dus vastgoed):
 De vorm van alle handelingen wordt beoordeeld naar de wetten van het land of de plaats alwaar die
handelingen zijn verricht
- Vroeger stond al ons IPR in onze wet: maar nu wordt het vastgelegd in internationaal
publiekrechtelijke verdragen
★ Casus Vietnamees echtpaar
Zij waren vluchtelingen (ouders en kinderen) maar gingen scheiden in Nederland nadat zij hier al een
aantal jaar wonen. Welk recht dient hier te worden gebruikt?
 Aanknopingspunten voor de rechter bij deze beslissing:
- De tijd dat zij hier al wonen (hoe lang)
- De mate waarin zij de taal beheersen
- Of zij hier al een baan hebben
- De mate waarin zij geïntegreerd zijn
- Kans op terugkeer in hun eigen vaderland:
- Politieke klimaat van hun land van herkomst, is het er veilig?
- Waar wonen de kinderen/waar zijn zij opgegroeid?
 Hoofdregel is natuurlijk Vietnamees recht, maar rechters proberen meestal toch Nederlands recht toe
te passen zodat zij zich niet in vreemd hoeven te verdiepen. Dit komt echter wel vaak voor, en daar
worden dan ook vaak fouten in gemaakt. De rechters zijn daar namelijk ook niet in thuis.
IPR
Betreft het geheel van de conflictregels die gelden bij grensoverschrijdend rechtsverkeer tussen
personen:
 Vastgelegd in de Wet AB, verdragen en het EU-recht
 Geregeld in een verordening: een wet van de EU die doorwerkt in onze rechtsorde op hetzelfde
niveau als een normale Nederlandse wet, maar wel in zijn eigen vorm.
 Binnen EU is dit geregeld in een zogenaamde ‘executieverordening’
Dit zijn dus de procedureregels over:
- Grensoverschrijdende geschillen (handelsverkeer, beroepsactiviteiten)
- Erkenning en tenuitvoerlegging vonnissen
Internationaal publiekrecht
Juridische relaties tussen internationaal erkende (rechts)personen: eerst waren dit alleen maar staten,
maar na WOII kennen wij ook andere publiekrechtelijke rechtssubjecten, zoals
 Volken (art. 1 lid 2 Handvest VN)
- Zelfbeschikkingsrecht waarmee een einde werd gemaakt aan het koloniale tijdperk. Immers, de
‘ondergeschikte’ volkeren die door een andere staat werden geregeerd kregen nu het recht dit bestuur
zelf te doen.
- Een handvest is een andere naam voor een verdrag waarbij een internationale organisatie wordt
opgericht.
 Volkenrechtelijke organisaties, zoals bijvoorbeeld de United Nations en de International Civil
Aviation Organization
 Inviduele mensen, maar deze zijn pas na WOII als internationaal rechtssubject erkent
★ Er kwam namelijk veel meer aandacht voor mensen als individu in plaats van een groep (een volk)
1. Eigen onderdanen in den vreemde, oftewel ‘eigen mensen’, dus onderdanen van een staat, die zich
in het buitenland bevonden
- Er bestaat een minimumstandaard die moest worden gegarandeerd door het land waar ze zich
bevonden. Deze mensen moeten daar ook bestaans- en rechtszekerheid hebben en daarnaast ook
bescherming van hun goederen.
- Mocht dit misgaan, dan kunnen zij schadevergoeding eisen: prompt, adequate en compensating
Mensenrechten verdragen
2. Voor onderdanen van andere staten
 Deze rechten werden erkend in de ‘Universele verklaring 1948’ door de toenmalige leden van de VN
- Dit is geen wetgever! Deze bestaat niet op internationaal niveau
- Het is ook geen verdrag: slechts een aanbeveling die in twee verdragen is uitgewerkt:
1. IVBP: internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (dus vooral klassieke
grondrechten)
- Art. 26: deze bevat het gelijkheidsbeginsel, speelde bij gelijke behandeling man/vrouw een
grote rol
2. IVESC- internationaal verdraag inzake economische, sociale en culturele rechten
3. Andere/overige mensenrechten verdragen
 VN vluchtelingenverdrag, de gaat over de behandeling van vluchtelingen. Wat heel erg actueel is, is
dat deze het verbod op non-refoulement met zicht mee brengt: je mag ze niet zomaar terugsturen, wij
zijn de plicht aangegaan ze op te vangen toen wij deze ondertekenden.
 Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie
 Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (1981)
4. Regionale verdragen
 EVRM
- Deze bevat protocollen: het 1e daarvan gaat over het recht op Eigendom, het 4e over de
Bewegingsvrijheid van EU-burgers
- Hieraan staan vooral klassieke grondrechten
- Het is niet door de EU opgesteld, maar door de Raad van Europa. Het bevat niet alleen de regels,
maar er is ook een regeling getroffen voor toezicht op de handhaving van deze regels door een
internationaal gerechtshof in het leven te roepen
 Europees Sociaal Handvest, deze bevat juist vooral sociale grondrechten, zoals art. 6 lid 4: hierin
wordt het stakingsrecht beschreven. Dit is door het Hof van Amsterdam in 1971 ook in onze staat
erkend.
Synoniemen voor verdrag: protocollen, pact, statuut (meestal gebruikt voor internationale hoven)
enzovoort.
Deelgebieden van het internationaal publiekrecht
 Klassieke volkenrechten (dus vooral het recht tussen staten), voorbeelden hiervan zijn:
- Recht der diplomatieke betrekkingen
- Oorlogsrecht – conventies van Geneve
- Recht van de zee – vrije doorvaart op zee gegarandeerd tussen staten
 Modern volkenrecht, en voorbeelden hierbij zijn:
- Recht der Internationale organisaties (het EU-recht en dergelijke)
- Rechten van de mens
- Milieurecht, bijvoorbeeld de klimaattop
- Economisch recht
Internationaal publiekrecht
 Dit geldt tussen alle soevereine staten, dat zijn er zo ongeveer een kleine 200
 Sommige landen zijn niet genoeg erkent door andere landen zodat zij geen lid kunnen worden,
omdat zij dus niet de status van een echte ‘staat’ hebben. Zij hebben wel een soort van waarnemersstatus. Dit zijn dus twijfelgevallen: voorbeelden zijn het Vaticaan en de Palestijnse staat. Zij worden
wel gezien als zelfstandig land, net als Monaco en Andorra, maar de officiële erkenning ontbreekt.
 Het belangrijkste orgaan is de veiligheidsraad, bestaande uit 15 landen waarvan 5 permanent. Deze
vijf hebben ook een vetorecht, omdat zij worden gezien als wereldmachten.
 De erkenning van staten gebeurd door het beoordelen van drie factoren:
1. Territoir
2. Bevolking
3. Effectief en daadwerkelijk gezag
 Nederland heeft zelf geen rechtssubjectiviteit. Wij behoren tot het Koninkrijk der Nederlanden.
Alleen zij kan verdragen aangaan: dit staat beschreven in de Rijkswet.
1. Vreemde staat geniet immuniteit
 Soevereine immuniteit, wat betekent dat een vreemde staat kan niet voor de Nederlandse rechter
worden gedagvaard
- Verbijzondering: dit geldt alleen voor staatshandelingen : ‘acte iure imperii’. Voor privaatrechtelijke
handelingen kunnen zij dus wel worden vervolgd: ‘actie iure gestiones’
 Handhavingsverbod voor de ontvangststaat: er komt geen executoriale titel tot stand waarmee zij de
vertegenwoordigers van het vreemde land kunnen aanspreken. Zij kunnen de vertegenwoordigers van
die staat of internationale organisatie (bijvoorbeeld diplomaten) dus niet vervolgen voor de strafbare
feiten die zij hebben gepleegd.
2. Vreemde staat voor burgerlijke rechter
 Art .13 a algemene bepalingen
‘De rechtsmacht van de rechter wordt beperkt indien volkenrecht een uitzondering maakt’. Het
volkenrecht beperkt de competentie van de burgerlijk rechter dus in deze geschillen. Voorbeelden van
jurisprudentie hierbij zijn:
 Vonnis Rb R’dam
- Haven Antwerpen WOI 1916: Duiters bliezen een Nederlands schip op. De rechter oordeelde dat hij
hier wel bevoegd was en legde de Duitsers een schadevergoeding op.
 Faillissement ambassade Zaïre 1974
 Havenschap Delfzijl tegen VS
- Schade Amerikaanse vloot 1999
3. Van staat afgeleide immuniteiten
 Weens verdrag inzake Diplomatiek verkeer, wat betreft het verkeer tussen staten en het
handhavingsverbod (zie punt 1). Dit geldt niet alleen voor de diplomaten zelf, maar ook voor hun
gezinsleden. Vraag hierbij is of de ambassade kan worden gezien als grondgebied van een andere
staat.
 Diplomaten
- Voorbeelden
Art. 8 Sr: snelheidsovertredingen
- ECLI:NL:GHARL: 2014:7398
- Kamerbrief Koenders van 8 september jl; kenmerk DKP – 2015/723
- Boete aan de diplomaat kan je wel uitdelen, maar handhaven is een tweede
 Libische ambassade Londen: ‘persona non grata’
- Neergeschoten protestant door diplomaat: hij kan niet worden vervolgd. Deze
immuniteit gaat dus erg ver. Libië kan er dan voor kiezen zijn handen van de diplomaat af te trekken,
zodat deze wel voor vervolging ontvankelijk is.
 Dimitry Borodin: stomdronken achter het stuur en daarbij een hele rij auto’s geramd, en is
daarna vastgezet. Rusland sprak Nederland hierop aan: dit mag immers niet.
 Vervolgen van zittende staatshoofden is ook niet toegestaan. Soms zijn zij hier wel bang voor: de
president van Indonesië zei zijn staatsbezoek zelfs af uit angst voor arrestatie, omdat daar de
mensenrechten niet goed worden gehandhaafd.
 Kunnen voormalige staatshoofden worden vervolgd? Dit was de vraag bij Pinochet (van Chili).
Uiteindelijk is er een uitzondering gemaakt voor foltering, marteling en terrorisme. Dan kan je wel
worden vervolgd.
Bronnen van internationaal recht
Volgens art. 38 Statuut Internationaal Gerechtshof Den Haag:
1. Verdragen
 Totstandkomingseisen die gelden voor de verdragen:
 Ook internationaal gelden hier de normale regels: ook hier dient de overeenkomst op een
goede manier tot stand te komen. Wilsgebreken als dwang en bedreiging zijn dus ook hierin van
toepassing (art. 53 Weens Verdragenverdrag)
 De ondertekening is een volkenrechtelijke handeling
 Voor de geldigheid van het verdrag is het vereist dat er door parlement goed- of afkeuring is
gegeven (art. 91 Gw)
 Daarnaast moet het verdrag worden bekrachtig door de minister van buitenlandse zaken en
de ratificatie moet gebeuren door het staatshoofd.
 Voorbehouding en reserves: de staat kan wel aangeven dat hij enkele delen van het verdrag
nog niet gelijk goedkeurt. Door een voorbehoud wordt het makkelijker dit niet te laten doorwerken in
de eigen rechtsorde.
★ Het proces is dus als volgt:
1. Voorbereiding (art. 90 Gw)
2. Ondertekening - art. 4 RVO min.r. jo. art. 12 WVV
3. Advies RvS - art. 73 Gw
4. Goedkeuring - art. 91 Gw en RGBV
5. Ratificatie - art. 14 WVV
6. Bekendmaking - art. 93 en 95 Gw
7. Inwerkingtreding
2. Gewoonte, maar niet elke gewoonte levert ook een rechtsregel op: de eisen hierbij zijn dat er sprake
moet zijn van een herhaalde statenpraktijk (usus) en de overtuiging moet heersen dat er hier ook
sprake is van recht (opinio iuris necessitatis)
 Voorbeeld: het zeerechtverdrag 1981, ratificatie in 1984 – van gewoonterecht naar verdragsrecht.
Hierin wordt het volgende vastgelegd:
- Toekenning van territoriale wateren aan de kusten van het land (van 6 naar 12 mijl)
- Een exclusieve economische zone voor elk lang (ongeacht of deze aan de kust ligt). Deze omvat
zowel de zeebodem als de waterkolom. Het continentale plat betreft alleen maar de zeebodem.
3. Algemene rechtsbeginselen
 Hierbij moet je bedenken dat een rechtssysteem nooit af is. Er wordt hierbij gebruik gemaakt van
redelijkheid en billijkheid: als je schade veroorzaakt, is het logisch dat je deze vergoed.
4. Hulpbronnen
 Jurisprudentie
 Doctrine: standaardwerken, dus de literatuur/leerstellingen van de meest bevoegde schrijvers
5. Extra bron: besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Deze staat niet als zodanig vermeldt in het
statuut! Tijdens de opstelling daarvan waren er namelijk nog nauwelijks zulke organen.
 Intergouvernementele – unanimiteitsbesluiten (bijvoorbeeld Raad van Europa). Er is hierbij geen
sprake van een bevoegdheidsoverdracht. Deze organisaties kunnen slechts een verzoek doen aan de
deelnemende staten de regels op te nemen in hun eigen wetgeving en het is hun verboden sancties uit
te delen als de staten dit weigeren. Een voorbeeld hiervan is het EVRM. Deze heeft wel een
supranationaal trekje: immers, er wordt toezicht gehouden op de naleving ervan door de EHRM.
 Supranationale – meerderheidsbesluiten (bijvoorbeeld Europese Unie). Hierbij wordt er wel
soevereiniteit overgedragen: door Nederland kan bijvoorbeeld opdracht worden gegeven de
soevereiniteit over te dragen op gebied van wetgeving, bestuur en rechtspraak (art. 92 Gw).
HC B (17 november ’15)
Verhouding internationaal – nationaal recht
Er is hierbij sprake van een hiërarchie: regels van grotere rechtsgemeenschap gaan voor. Dit is
vastgelegd in art. 26 van het Verdragenverdrag van Wenen. Daarin gaat het over ‘goede trouw’,
oftewel als je het verdrag hebt ondertekend ben je verplicht het ook na te leven.
 Internationale recht staat dus boven het nationale recht. Dat is niet ergens vastgelegd, maar volgt uit
het systeem van onze regelgeving.
- Het gaat namelijk wereldwijd (in geval van bilateraal in twee staten): dit is extern. Onze
eigen rechtsorde noemen wij ‘intern’.
Implementatiestelsels
Het recht moet intern worden doorgevoerd en dit kan op twee verschillende manieren:
1. Transformatiestelsel
 Omzetten internationale norm in eigen nationale wetgeving. Je beslist dan zelf als staat op welk
niveau het gelding krijgt: meestal wordt dit op gelijk niveau gezet als formele wetgeving.
2. Incorporatiestelsel
 Het internationale recht is het hoogste recht binnen ons nationale rechtstelsel. Dit geldt voor zowel
geschreven als gewoonterecht. Daarom kan het binnen onze eigen rechtsorde functioneren als het ware
gewoon nationaal recht. Deze regel vloeit voort uit het ongeschreven staatsrecht.
- Betekenis art. 93 Gw: bekendmakingseis. Invoering van het verdrag in onze eigen rechtsorde
moet worden bekend gemaakt in het Tractatenblad. Daarnaast mag de rechter alleen ieder verbindend
verdragsrecht gebruiken, dat is recht dat zich onbewerkt leent voor toepassing door de rechter, dus
zonder dat hij zijn constitutionele taakomschrijving overschrijdt.
- Betekenis art. 94 Gw: toetsingsplicht en –bevoegdheid rechter. De consequenties die hieraan
worden verbonden betekenen ook dat er een bevoegdheid wordt toegekend aan de nationale rechter
om een wet die in strijd is met een verdragsbepaling buiten toepassing te laten. De naam
‘voorrangsregeling’ is dus eigenlijk niet juist: de ene wet gaat niet voor de andere, maar door het
verdrag wordt een wet simpelweg niet gebruikt.
Rechtelijke toetsing
Nationale wet móet worden getoetst aan ieder verbindende verdragsbepaling. Ook kan hij toetsen aan
algemene rechtsbeginselen (zoals bepaald in het Landbouwvliegers-arrest).
Conformeringsplicht
Wetgever, bestuur en rechter hebben de plicht zich te conformeren naar het internationale
verdragenrecht. Ons nationale recht moet dus daar op aan sluiten. Ieder doet dat binnen zijn eigen
constitutionele taak.
1. Wetgever
 Verplicht wetten opstellen/ afschaffen om navolging te geven aan het verdragenrecht.
- Voorbeeld hierbij is het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van
rassendiscriminatie (art. 2 lid 1). De wetgever vertaalde dit door het strafbaar stellen van:
- Art. 137c Sr: beledigen van een groep mensen wegens ras
- Art. 137 d Sr: aanzetten tot haat tegen of discriminatie van mensen strafbaar gesteld
 Statuut internationaal Strafhof is ook een voorbeeld, dat wordt uitgewerkt in het Wetboek van
Strafrecht en de Gratiewet
 Hij mag geen onverenigbare wet opstellen, zoals bijvoorbeeld het invoeren van een
inburgeringscursus voor turken. Dit is namelijk strijdig met Associatieverdrag Turkije met EU (CRvB
2010 voor turken die hier wonen en Rb R’dam 2010 turken die elders wonen). De wet is dan
onverenigbaar: er gaat geen kruis door de wet, maar in dit geval kan hij bij een bepaalde
bevolkingsgroep, de turken, niet worden toegepast
2. Bestuur
 Mag geen wet uitvoeren in strijd met internationaal recht
- Voorbeeld hierbij is het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie voor
vrouwen
 HR april 2010: Kieswet – subsidiëring stoppen: immers, ‘de SGP mag vrouwen niet
uitsluiten van het passieve kiesrecht, VN-vrouwenverdrag verplicht staat effectieve maatregelen te
nemen’
 EHRM 2012: geslachten dienen gelijk te worden behandeld op grond van het EVRM
3. Rechter
Deze is verplicht uitspraken doen die niet in strijd zijn met internationaal recht. Hij mag dus alleen
ieder verbindende verdragsbepalingen gebruiken:
 Toepassing moet vallen binnen zijn constitutionele taakomschrijving, een voorbeeld:
 Art. 8 EVRM: een ieder heeft recht op gezinsleven. Alleen de moeder heeft daar recht op, op
grond van het Marcks-arrest, maar dit moet ook mogelijk zijn voor de vader (HR 1987)
- Toewijzing ouderlijke macht samenwonende ouders
- Rechter laat nu art. 1:271 lid 4 (oud) buiten toepassing
★ De rechter heeft drie technieken om verdragsrecht toe te passen:
1. Een onverenigbare wet buiten toepassing laten, maar hij verklaart de wet niet onverbindend. Hij
past de verdragsbepaling als zodanig toe.
2. De wet verdragsconform uitleggen, zodat de toepassing aansluit op de zaak
 Sociale verzekeringswetten in jaren ‘80
- Man moet ook vrouw zijn en omgekeerd (interpretatie). Waar ‘hij’ in de wet staat, leest de
rechter dus ook ‘zij’ (art. 26 – IVBP gelijkheidsbeginsel)
- Ook bij het CRvB wordt besloten dat man moet worden gelezen als vrouw
 Arbeidswetgeving
- ILO-verdragen: goedwerkgeverschap in het BW conform dat verdrag uitleggen
3. Onrechtmatige daad legt hij uit conform een bepaling in een verdrag
 Verklaart handelswijze bestuursorgaan onrechtmatig,
- Burgemeesterbesluit in Zwarte Pietenkwestie
- Rb Amsterdam, afdeling bestuursrechtspraak
- Onrechtmatigheidsvordering tegen de Stichting
 Verdrag inzake Dollardgebied Ned-BRD
- Overlegverplichting bestemmingsplannen komt voor uit het verdrag. De goedkeuring van de
plannen was onrechtmatig, omdat Groningen niet aan hun overlegverplichting tegenover Emden heeft
voldaan.
Conformeringsplicht aan ongeschreven volkenrecht
HR Nuygat-arrest 1958:
 Rechter heeft een bevoegdheid om onverenigbare wet niet toe te passen in dit geval: die kreeg hij
pas in 1953 (art. 94 Gw). Hij kon wel de tweede techniek gebruiken, maar dat weigerde hij.
 In 1943 zeiden zij dat het hen aan de bevoegdheid ontbrak om nationaal recht aan internationaal te
toetsen, maar als zij dat in 1958 wel hadden gedaan zouden zij toegeven dat zij in 1943 fout zaten.
Daarom zitten wij nu met een rare praktijk. Wel aan verdragenrecht toetsen dus, maar niet aan
internationaal gewoonterecht.
Internationale rechtshandhaving
De uitgangspunten hierbij zijn:
 Centrale gezagsdrager ontbreekt: maar staten houden zich er vaak wel aan, anders worden zij direct
door anderen geïsoleerd. Niet-naleving heeft ondanks een gebrek aan handhaving dus wel gevolgen
voor staten. Dit ontbreken wordt veroorzaakt door een verbod van inmenging door andere landen
omdat er sprake is van soevereine gelijkheid in de staten.
 Rechtmatigheid van eigen richting in sommige gevallen:
- Art. 2 lid 4 Handvest bevat een verbod op geweld, maar volgens art. 52 mag je als je land direct
gewapend wordt aangevallen met geweld terugslaan, oftewel uit zelfverdediging (noodweer)
1. Dit kan invidueel, zoals in Afghanistan in 2001 (enduring Freedom) en zoals Frankrijk nu
doet tegen Syrië.
2. Maar het kan ook samen met andere landen: wij mogen ons collectief verdedigen als maar
één lidstaat wordt aangevallen (art. 5 Navo-verdrag). Er ontstaat de plicht om anderen bij te staan, te
helpen. Als wij willen, kunnen wij nu dus meedoen in de strijd tegen de IS vanwege de aanslagen in
Parijs. Vanzelfsprekend heeft dit gevaarlijke consequenties.
Omstreden uitzonderingen op verbod van geweld
 Wij hebben een ‘Responsibility to protect’. Dan is er dus sprake van een humanitaire interventie,
zoals de Navo in Kosovo destijds.
 Pre-emptive strike doctrine: als je zeker weet dat je binnen een paar uur wordt aangevallen, mag je
dan anticiperen?
- Israël 1967: 6-daagse oorlog
- VS 2002: Irak-oorlog bleek onrechtmatig. Dit is dus een gevaarlijke legitimatie, omdat dit
verstrekkende gevolgen heeft in geval dat je geen goede reden hebt.
 Bij het bevrijden van eigen onderdanen
Vreedzame handhavingsmaatregelen
 Retorsie maatregelen: zoals het terugroepen/uitwijzen ambassadeur, afzeggen van evenement,
banktegoeden bevriezen enzovoort
 Represaillemaatregelen: reactie op onrechtmatig handelen, zoals het bevriezen van banktegoeden
Internationale rechtshandhaving
 Collectieve maatregelen Veiligheidsraad, welke zijn vastgelegd in de ‘Resoluties vrede veiligheid’
(hfst. 7 VN Handvest)
 Twee soorten resoluties: vreedzame maatregelen en zelfs gebruik van geweld
Bindende resoluties Veiligheidsraad
Art. 25 juncto art. 39 Raad: om een beroep op dreigend geweld aan te kunnen dragen moet er sprake
zijn van een bedreiging of verbreking van de vrede, of er moet een daad van agressie zijn geweest. Je
kan hierbij kiezen voor twee soorten maatregelen:
 Geweldloze maatregelen (art. 41 Hv); embargo in handel, wapens of olie
 Militaire maatregelen (art. 42 Hv): zoals in de 1e golfoorlog 1990
Aanwezigheid VN troepen
Na ‘oorlog’ in Afghanistan
 Installatie militaire VN-troepenmacht: ISAF (international security assistance force)
 Deze heeft bijna hetzelfde karakter als de ‘peace-keeping forces’, maar dit komt niet voort uit art. 42
Hv, de VN is daar omdat er een verzoek om hun hulp is geweest door de legitieme regering van de
desbetreffende staat.
- Nu in Irak: vanwege de dreiging in IS
- Is militair ingrijpen in Syrië gelegitimeerd?
- Nu er een aanval op Frankrijk heeft plaatsgevonden, mogen wij onszelf nu
verdedigen
- Opstand Libië: VN-resolutie waarin geallieerde troepen werd toegestaan het vliegverbod
boven Libië door te zetten (resolutie nr. 1973). Het was de bedoeling om ‘civilians and populated
areas’ te beschermen.
- Wapenembargo werd ook doorgevoerd
Besluitvorming in Veiligheidsraad
 Bij procedurele besluiten: 9 van de 15 moeten voor stemmen
 Bij niet-procedurele besluiten: ook 9 van de 15 stemmen, maar daar moeten de 5 vetorechtbezitters
ook onder vallen. Als zij tegen zouden stemmen, hebben zij logischerwijs automatisch van hun veto
gebruik gemaakt. Zij kunnen zich ook van stemming onthouden.
‘Wereldrechter’
Internationaal gerechtshof : deze doet uitspraak in conflicten tussen staten maar is daar geen verplichte
rechtsmacht. Je onderwerpt je vrijwillig aan de rechtsmacht van het hof door lid te worden van de VN.
Uitspraken van deze rechter zijn wel bindend. Zij geeft ook adviezen op verzoek van de algemene
vergadering.
Geschillenbeslechting voor WOII
 Volkenbond (voorloper van VN)
- IGH is opvolger van Permanente Hof van Arbitrage – 1899, deden uitspraak in
privaatrechtelijke- en gemengde claims
Tribunalen na WOII
 Neurenberg Tribunaal – judgement
 Tokyo tribunaal
- Grote rol voor BVA Röling; hoogleraar in strafrecht, volkenrecht en polemologie
 Internationaal Zeerecht Tribunaal
- VN verdrag inzake Recht van de Zee – ITLOS Hamburg 1996
- Deed uitspraak in de zaak van de boot van Green Peace in Rusland
 Internationaal Strafrechthof
Gevestigd in 2002 in Den Haag:
- Deed uitspraak in de zaak Lubanga (Congolese militair)
- Misdaden van individuen: zoon Gadhaffi
★ Competentie:
1. Misdrijven tegen de mensheid
- Aanvallen op burgerbevolking
2. Bij oorlogsmisdrijven, waarbij deze competentie is vastgelegd in de:
- Conventie van Geneve (gebruik ABC wapens)
- Deze bestaat uit 4 Verdragen: gewonden/zieken op slagveld, strijdkrachten op zee,
krijgsgevangen, bescherming burgers. Daarnaast is er nog een verdrag dat zich richt tegen foltering.
- Gebruiken van een clusterbom
- Folteren
3. Genocide
4. Agressie, maar de definitie daarvan ontbreekt nog
5. Mogelijkheid tot toevoegen van ecocide, maar dat duurt nog wel even. Er zijn al wel
initiatieven om dat te doen.
 Ad hoc tribunalen zijn zelfstandig. Voorbeelden daarvan zijn:
- Joegoslavië Tribunal
- Hutu’s en de Tutsi’s in Rwanda
- Rode Khmer tribunaal: regime van Pol Pot waarin hij 2 miljoen intellectuelen ombracht
- Charles Taylor
- Freetown: the special court of Sierra Leone
Klachtencommite’s mensenrechten
Houden toezicht op mensenrechten verdrag
 Burgerlijke en politieke rechter (klassieke vrijheidsrechten)
 Sociaal-economische en culturele inspanningsverplichtingen tegenover onderdanen van andere
landen die in jouw staat verblijven
 Europees sociaal handvest
 EHRM
- Invidueel klachtrecht, onder de voorwaarde dat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput.
- Uitspraak met billijke genoegdoening
- Verzoek om verwijzing naar de Grote Kamer
Art. 10 EVRM: vrijheid van meningsuiting
EHRM Goodwin arrest van 1996
 Verschoningsrecht, tenzij zwaarwegende belangen
- Kan een journalist weigeren materiaal af te staan aan het OM? Hij kan het bijvoorbeeld in
vertrouwen hebben verkregen en daarom niet willen weg geven
- Beelden Project X Haren
- OM gijzelt twee journalisten wegens weigering hun bron prijs te geven die leidde tot een
wapenvondst bij Mink K.
Week 3
HC A (23 november ’15)
Verheugt: hfst. 15 §6
Systeem van doorwerking van Europees recht
Er is één verschil met traditionele internationaal publiekrecht: in dat geval hebben wij zelf voor het
incorporatiesysteem gekozen, terwijl wij voor doorwerking van Europees recht geen keus hebben. Dit
is een monistisch systeem, van boven opgelegd. Materieel gezien is het dus wel precies hetzelfde,
maar formeel niet.
De Europese Unie is na China en India de meest welvarendste markt ter wereld, en in totaal zijn er
502.748.071 inwoners. Dat is dus meer dan de VS. Wij hebben nog groeimogelijkheden, en als wij
nog concurrerend willen zijn dan is het noodzaak om ons te verenigen.
EU: global standard setter
Strengste regelgever ter wereld: de EU bemoeit zich tot in detail met alles wat er in ons dagelijks leven
gebeurd.
 Mededingingsregels: voor een goede concurrerende positie moeten we proberen daar te produceren
waar dat het goedkoopste is, alle vervalste vormen van het buitenspel zetten van mededinging (zoals
monopolies) moeten dus hard worden aangepakt om dat goed te kunnen realiseren. Concurrentie
wordt dus gestimuleerd. Er mogen geen prijsafspraken worden gemaakt.
 Uniforme technische voorschriften, waar het wordt beschreven tot in detail: over bijvoorbeeld
kindvriendelijk speelgoed etc. Deze worden ook wel gebruikt als trucje om hun eigen industrie te
beschermen, daarom zijn er uniforme technische voorschriften gemaakt zodat wij de import van
bijvoorbeeld Tsjechisch speelgoed niet zouden kunnen verbieden. Dit omdat de mededingingsregels
dus boven alle andere staan.
 Uniforme gezondheidsvoorschriften, omdat je ook daarmee je eigen producten kunt beschermen.
Een voorbeeld hiervan zijn de etiketteringsvoorschriften: op het etiket moet staan:
- Product, naam/plaats vestiging producent of EU-importeur
- Aanwezigheid van schadelijke stoffen (E-nummers)
- Eventuele bijzondere waarschuwingen
Grondleggers gemeenschappelijk Europa
Hebben na WOII aanzet gegeven tot een samenwerkingsverband
 Schumann: fransman uit Lotharingen. Samenwerkingsverband tussen Frankrijk en Duitsland moet
volgens hem worden gerealiseerd.
 Churchill: leidde Engeland door de tweede wereldoorlog
 Adelhauer
Europese gemeenschappen
1. EGKS (1952) – Europese Gemeenschap van Kolen en Staal
- Looptijd 50 jaar, is dus in 2002 opgegaan in de EG
- Schumannplan: samenwerkingsverband zodat er niet meer wordt gevochten om de ijzererts
en de kolen tussen Duitsland en Frankrijk (zie hierboven). Deze werd gesloten tussen zes staten:
Duitsland, Frankrijk, Engeland en de Benelux
2. EEG (1957) – Europese Economische Gemeenschap, in eerste instantie in Rome getekend
- EG 1992: omgedoopt bij het verdrag van Maastricht
3. Euratom (1957)
- EGA
- Vooral belangrijk voor Frankrijk
Uitbreidingsgolven
1. 25 maart 1957: verdrag van Rome: België, Nederland, Frankrijk, Italië, Luxemburg en Duitsland
2. 1973: Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken
3. 1981: Griekenland
4. 1986: Spanje en Portugal
5. 1995: Oostenrijk, Finland en Zweden
6. 2004: Malta, Cyprus, Polen, Tsjechië, Hongarije, Letalnd, Estland, Litouwen, Slovenië, Slowakije
7. 2006: Bulgarije, Roemenië
8. 2013: Kroatië
Kandidaatlanden: Turkije en een aantal voormalige Joegoslavische landen (Servië, Albanië,
Macedonië)
Veranderingen
Naast de drie Europese gemeenschappen hebben we in 1992 de EU opgericht (onder Nederlands
voorzitterschap: verdrag van Maastricht). Deze trad in 1993 in werking.
Die drie gemeenschappen hebben allemaal hun eigen oprichtingsverdragen en aanpassingen, maar
sinds 1992 zijn deze alle drie onder de EU komen te vallen en is het dus veel eenvoudiger.
Die drie gemeenschappen hadden dus vooral economische en bestuurlijke ambitie, waar de EU echt
politieke ambitie heeft. Zij bemoeit zich met buitenland, veiligheid, politie en justitie.
Unie: Europees burgerschap
1. Politieke en publieke rechten voor EU-burgers
 Kiesrecht Europees parlement
 Diplomatieke bescherming
- Verplichting om bijstand te verlenen
 Petitierecht: je kunt ook bij Europa met betrekking tot wetgeving een verzoek tot behandeling
indienen
2. Persoonlijke rechten
 Recht op vrij verkeer en verblijf voor EU-burgers
- Art. 18 Wv: verbod van discriminatie op grond van nationaliteit
- Belemmeringenverbod, welke is voortgevloeid uit het arrest Morgan/Bucher 2007 over
Duitse studiefinanciering. Onderlinge studiefinanciering moet gewoon worden doorbetaald als je in
een andere lidstaat gaat studeren, omdat dit de samenwerking tussen Europese landen stimuleert.
 Verblijfsrichtlijn (art. 21 Wv)
- Recht op toegang met paspoort of ID en een recht op verblijf in de EU:
- Tijdelijk 3 maanden
- Als je langer dan 3 maanden wilt blijven hangt het ervan af of je economisch actief of
inactief bent. In dat laatste geval gelden er extra eisen:
 Bijvoorbeeld de voorwaarden voor een studie elders, je moet kunnen aantonen:
1. Dat je een ziektekostenverzekering hebt,
2. Hoe je gaat voorzien in middelen van bestaan
- Het verblijfsrecht in een andere lidstaat is duurzaam na 5 jaar, tenzij:
- Openbare orde, het plegen van strafbare feiten etc.
- Veiligheid
- Gezondheid
★ De samenwerking op het gebied van onderwijs uit zich in bijvoorbeeld de BaMa structuur
(Bachelor Master structuur voor het wetenschappelijk onderwijs, bedacht in Bologna): alle landen
hebben dezelfde onderwijsstructuur zodat uitwisseling wordt vergemakkelijkt, wat ook weer
samenwerking bevordert.
★ Europees recht is net als de Common Law caselaw en bestaat dan ook vooral uit jurisprudentie,
ongeveer zo’n 300 arresten. De uitkomst valt vaak goed te voorspellen: deze ligt meestal daar waar
samenwerking tussen lidstaten van de EU het meeste wordt gestimuleerd.
Naar een Europese rechtsruimte
Politie en justitie worden steeds internationaler:
 Vreemdelingenbeleid (asiel- en immigratiebeleid)
Schengenovereenkomst: de verplichting om vreemdelingen te administreren vloeit hieruit voort, want
omdat we geen binnengrenzen meer hebben is het belangrijk dat we weten wie zich waar begint. Deze
slaan we op in het Schengen Informatie Systeem.
 Europol, Europese politie
 Eurojust: OM van de EU-landen. Er bestaat dan ook zoiets als een Europees aanhoudingsbevel,
waardoor er ook sprake kan zijn van uitlevering.
 Frontex: regentspolitie voor de buitengrenzen van de EU. Deze zijn nu vooral actief op de grens met
Turkije vanwege het vluchtelingenprobleem
De Europese Unie
 Eerste pijler: Europese gemeenschappen
 Tweede pijler: gemeenschappelijk, buitenlands en veiligheidsbeleid
 Derde pijler: politiële en justitiële samenwerking in strafzaken
Van intergouvernementeel naar supranationaal
Stemprocedures in een unie:
 Unanimiteit: gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid en politiële en justitiële strafzaken
moet samen besloten worden. Dit betekent in feite dat iedereen vetorecht heeft. Deze manier wordt
vooral gebruikt in het begin, maar als de loop erin zit komen er voorstellen tot het aanpassen van de
stemprocedure. Daarnaast wordt meestal een van de volgende systemen gebruikt:
 Gekwalificeerde meerderheid: bestaande uit een bepaald aantal landen die perse voor moeten zijn
 Gewone meerderheid: maakt niet uit wie voor is, als zij maar een meerderheid vormen
Samenvoeging van de EU en de drie gemeenschappen (2010)
EU-organisatie, waarin de ingewikkelde structuur werd losgelaten. Voortaan zijn er nog maar twee
verdragen waarin de Europese Unie wordt beschreven.
1. Unie-verdrag: voormalig verdrag van Maastricht
2. Werkingsverdrag EU: voormalig gemeenschapsverdrag, alle zijn hierin samengebracht. Deze
bestaat uit dus eigenlijk uit:
 Rome oprichtingsverdrag (1957); toetredingsverdragen EEG
 En de wijzigingsverdragen
- Amsterdam (1999): waarin het volgende werd geregeld; EU WOB, wet openbaarheid bestuur
en de uniformering van uiteenlopende procedures
- Nice (2001): institutionele hervormingen
- Lissabon (2010): werkingsverdrag
- Wijzigingen die daarin werden doorgevoerd:
 Stemprocedure werd voor 40 onderwerpen aangepast van unanimiteit naar
meerderheid
 Invoering van een buitenlandchef ( ook wel minister van buitenlandse zaken
genoemd) voor elke lidstaat
 Invoering van een voorzitter van de Europese Raad die elke 2.5 jaar wisselt:
dit is dus een soort ‘president’ van Europa
 Meer invloed voor het Europees parlement
 Nationale parlementen krijgen de bevoegdheid toe te zien op subsidiariteit
 Invoering van het petitierecht
Europees Handvest Grondrechten
Deze heeft zes afdelingen: waardigheid van de persoon, vrijheid, gelijkheid, solidariteit, burgerschap
en justitie.
Primaire bronnen EU-recht
1. Verdragen
 Werkingsverdrag
 Unieverdrag
 Handvest
2. Algemene rechtsbeginselen
 Gelijkheidsbeginsel
 Vertrouwensbeginsel
 Verbod op terugwerkende kracht
3. Verdragen met derde landen, die buiten de EU staan zoals de VS:
- Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)
Secundaire bronnen EU-recht
 Regelgeving
1.Verordeningen, kant en klare wetten in materiële zin, verglijkbaar met onze wetten in
formele zin maar van een hoger niveau
2. Richtlijnen voor nationale wetgevers
- Richtlijnen 2002/58/ EG: privacy-regels moet door elke lidstaat worden uitgewerkt
3. Besluiten (vroeger beschikkingen) met name die van de commissie
4. Aanbevelingen en adviezen
 Rechtspraak bij het Hof van Justitie, de uitspraken die zij doen is een hele belangrijke bron van EUrecht
Verordening, deze valt te vergelijken met een materiële wet
 Deze bevat algemeen verbindende voorschriften. Hierbij geldt een omzettingsverbod: lidstaten
mogen deze niet transformeren in de eigen rechtsorde, want anders gaat het net iets anders dan de EU
wil. Onderwerpen die hierin worden geregeld zijn onder andere:
- Burgerlijke en handelszaken: executieverordeningen en erkenning en ten uitvoerlegging vonnissen
van buitenlandse komaf. Deze kunnen hier gewoon worden uitgevoerd.
- Voeding (zowel diervoeder als levensmiddelen): meldingsplicht genetische modificatie
- Volksgezondheid: vervoer van honden en katten, ook deze moet een Europees paspoort hebben met
bijvoorbeeld voorwaarden voor inenting enzovoort
- Consumentenrecht: compensatie vliegtuigpassagier
- Milieurecht, zoals het geluidsdocument luchtvaartvoertuigen: bijvoorbeeld het maximale geluid dat
zij mogen maken anders mogen ze het vliegveld van een andere lidstaat niet betreden.
Richtlijn
Opdracht aan nationale wetgevers: er ontstaat een resultaatsverplichting, die moet worden volbracht
binnen een bepaalde implementatietermijn. De wetgever krijgt een beperkt aantal jaar de tijd om
bijvoorbeeld privacywetgeving op te stellen. Voorbeelden hiervan zijn:
- Veiligheid/ gezondheid: arbeidsomstandigheden wet
- Energieprestatiecertificaat: woningwet, wordt verstrekt bij verkoop huis waarop staat hoe
energiezuinig hij is
- 2% norm biobrandstoffen: besluit houdende regels omtrent de inzet van hernieuwbare bronnen.
De Unie heeft dus een eigen gemeenschappelijke rechtsorde (samenvattend)
Voorrang op nationaal recht: dit wordt ons gedwongen opgeld. Recht van de grotere gemeenschap
gaat voor dat van de kleinere gemeenschap als ze met elkaar te maken hebben. Het recht van de Unie
gaat dus boven die van de inviduele lidstaten.
Daarbij is er sprake van een verplicht incorporatiesysteem. Dit is een voorbeeld van monisme in de
zuiverste zin: het is ons van bovenaf opgelegd.
Daarnaast is er sprake van een directe werking: het unierecht werkt als zodanig voort in de eigen
nationale rechtsorde. Het nationale recht wijkt voor gemeenschapsrecht: dit is bepaald in het arrest
Costa/ENEL.
Conformeringsplicht
 Wetgever
- arrest Simmenthal 1978: hierin is vastgelegd dat er in de eigen nationale rechtsorde geen strijdige
anterieure noch posterieure wet met het unierecht mag staan.
- arrest Franchovisch (niet/geen tijdige implementatie Richtlijn 80/987): het onderwerp was
bescherming werknemers tegen achterstallig loon, bij insolventie van de werkgever. De onjuiste
implementatie leverde een onrechtmatige daad van de staat op, omdat er sprake is van unietrouw (art.
4 lid 3 VEU): lidstaten moeten gestand aan Europees recht voldoen, dus kon de richtlijn door de
rechter toch worden gebruikt om deze zaak te beargumenteren. Zo kon hij bewijzen dat zij de
implementatie op een onjuiste manier had gedaan. Hier vervalt de tegenstelling tussen verordeningen
en richtlijnen dus.
 Bestuur
- UPC/ Hilversum arrest 2014: in het contract stond dat er geen andere prijscorrecties waren
toegestaan dan die om inflatie te kunnen compenseren, maar de richtlijn werd verkeerd uitgelegd.
 Rechter
- Toetsingsbevoegdheid:
- Van Gend en Loos- zaak 1963: Nederlandse wet in strijd met art. 12 EG-verdrag,
invoerrechten mochten niet worden verhoogt. Dit geldt zelfs als de verdragsbepaling niet een ieder
verbindend is, zelfs dan moet je de wet buiten beschouwing laten.
- Factortame 1990: onverenigbare wet buiten toepassing laten als deze in strijd is met
Europese recht, ook door Engelse rechters. Dat is heel ongebruikelijk als je bedenkt dat zij geen
volledig geschreven rechtsorde kennen.
Instelling: Hof van Justitie EU
Dit heeft wél verplichte rechtsmacht (art. 344 VwEU) en door lidstaten moet dan ook verplicht gevolg
worden gegeven aan de uitspraken (art. 260 lid 1 VwEU).
Het hof is een multifunctioneel orgaan, dat bestaat uit drie instellingen:
 Gerecht van eerste aanleg
 Hof van Justitie
 Ambtenarentribunaal
Hof van Justitie
 Constitutionele rechter
- Handhaaft de niet-nakoming van EU-wetgeving. Deze maakt hierbij gebruik van een commissie
tegen regeringen: infractieprocedure (inbreuk op het Europese recht). Dat betreft een procedure die
mag worden gestart als bijvoorbeeld een richtlijn niet goed wordt uitgevoerd. Dit is dus een soort
steunmaatregel. Het proces wordt dus door de commissie tegen de regering gevoerd, waar de rechter
uitspraak in doet.
- Deze heeft ook de bevoegdheid het nietig verklaren van EU-wetgeving, als deze in strijd zijn met
EU-verdragen of grondrechten (art. 258 en 259 VwEU). Dat kan op initiatief van een lidstaat, waarna
de commissie in zijn naam een procedure begint tegen de EU.
Bestuursrechter
- Bevoegdheid tot de vernietiging van EU-besluiten (art. 230 EG-verdrag), op initiatief van
particulieren, bedrijven of organisaties. Een voorbeeld: tabaksfabrikanten die beboet werden vonden
dit oneerlijk omdat volgens hen ook de Staat heeft bijgedragen aan het roken van de bevolking.
- Hierbij is er rechtspraak in twee instanties
 Prejudiciële rechter
- Stelt vragen aan de nationale rechter over de uitleg van het EG-verdrag en de uitleg en geldigheid
van de regelgeving in eigen land
- Verwijzingsplicht van de hoogste rechter: deze moet zijn vraag stellen aan het hof, dat is hij
verplicht. Rechters waar tegen hun uitspraak nog hoger beroep of cassatie openstaat mogen dit ook,
maar dat hoeft dus niet (art. 267 VwEU).
- Doel hiervan is een uniforme toepassing van het recht in alle lidstaten
- De prejudiciële rechter doet geen uitspraken in de zaak zelf: de nationale rechter stelt een
vraag die het hof beantwoordt, maar dit antwoord is nog niet bindend voor de uitkomst van de zaak
HC B (24 november ’15)
Het hof van Justitie bouwt aan Europa door gebruik van de Teleologische interpretatie, met als doel
het bevorderen van de Europese eenheid en de mededinging: zij leggen alle regelgeving dus zo uit dat
het in het verlengde ligt van het doel van Europa.
Europese economische gemeenschap
Belangrijkste van de drie gemeenschappen bleek uiteindelijk de EEG
Doelen/ambities (art. 2 EEG)
 Bevordering van
- Evenwichtige economische activiteit: ieder land moet kunnen profiteren van de samenwerking
- Hoog niveau werkgelegenheid
- Gelijke behandeling van man en vrouw: vooral voor een betere positie in het arbeidsleven
- Kwaliteit van het milieu
- Levensstandaard/welvaart in elke lidstaat
- Groot concurrentievermogen van de Unie als gemeenschap
 Voert supranationaal beleid op de volgende gebieden:
1. Landbouw en visserij, om te kunnen voldoen aan de eerste levensbehoefte: voeding
2. Vervoer/infrastructuur
3. Het bevorderen van de mededinging, voor de grootste welvaart en goedkoopste producten. Daarbij
moet er sprake zijn van eerlijke concurrentie en een optimaal marktmechanisme (zie vorige
hoorcolleges)
EEG: douane-unie industrieprodukten (1968)
Wat heb je nodig voor eerlijke concurrentie?
 Zorgde voor de opheffing van de tarifaire belemmeringen binnen de Unie. Er werd een
gemeenschappelijk douanebuitentarief aan de buitengrenzen gesteld en er werd afgesproken
geen binnentarief te hanteren binnen de EU.
Gemeenschappelijke markt (1992)
Ruimte zonder binnengrenzen
Vrij verkeer van:
1. Goederen
 Afschaffing van non-tarifaire handelsbelemmeringen, twee soorten:
- Heffingen van gelijke werking als douanerechten werden ook afgeschaft: bijvoorbeeld keurloon en
dergelijke (heffing die je moest betalen bij het invoeren van dieren, deze ondergingen dan een
verplichte veterinaire keuring waarvoor je moest betalen). Om eigen varkens te beschermen moesten
buitenlandse varkens eerst worden gekeurd. Daarvoor moest je betalen, waardoor het een gelijke
werking had als de invoertarieven (veterinaire keuringen – Simmenthal)
- Contingenteringen: dit betreft een maximaal aantal in te voeren producten per jaar. Deze werd ook
afgeschaft.
 Andere maatregelen van gelijke werking
- Fabricage- en productievoorschriften: bijvoorbeeld als een lidstaat stelt dat alle auto’s die worden
ingevoerd een automatische transmissie moeten hebben. Je stelt dus voorwaarden.
- Veiligheidsvoorschriften voor bijvoorbeeld kinderspeelgoed
- Samenstellingsvoorschriften
- Cassis de Dijon (1979): in Duitsland stelden ze dat je alleen likeur op de markt mocht
brengen als deze een minimumalcoholpercentage had. Volgens hen voldeed de Cassis er niet aan dus
mocht dat niet. Ook dat werkt handelsbelemmerend.
- Reinheitsgebot bier: alleen dat bier mocht worden ingevoerd dat was gebrouwd met heel
zuiver water.
2. (Rechts)personen
 Werknemers
- Bosman-zaak 1995: een Belgische voetballer wilde van Luik naar een club in Duinkerk, dat mocht
niet van Luik vanwege de lage transfersom, maar zij konden helemaal niet zo’n uitspraak doen omdat
dit de vrije uitwisseling van werknemers beperkt. Het transfersysteem werd zo uiteindelijk afgeschaft.
- Vreemde overheidsdienst niet, uitgezonderd politie/leger: daar mag je gewoon gaan werken als je
dat wilt
 Zelfstandigen hebben ook het recht om zich elders te vestigen: hier mogen alleen maar functionele
eisen worden gesteld. Dit vloeit voort uit het discriminatieverbod: er mag niet worden gediscrimineerd
naar nationaliteit, en daarom kunnen er alleen eisen worden gesteld die nodig zijn om hun functie daar
goed te kunnen uitoefenen (goede beheersing van de taal, etc.).
3. Diensten
 Er is sprake van een wederzijdse erkenning van juridische en medische beroepen: je kan je dus ook
gewoon laten opereren door een arts in Hamburg als je denkt dat hij dat beter kan, of een hypotheek
afsluiten met een Franse bank.
 Dit betekent ook dat iedereen (ongeacht nationaliteit) toegang heeft tot de toerisme-, bank-, en
verzekeringssector.
 Europese ziekteverzekeringskaart: met deze kan je overal binnen de Unie terecht voor
geneeskundige behandelingen.
- Extramuraal (Müller-Fauré/Van Riet 2003) – dit betekent dat je niet wordt opgenomen in het
(buitenlandse) ziekenhuis
- Intramuraal, als je er echt een paar nachtjes moet blijven
- Hiervoor heb je toestemming nodig, tenzij er een lange wachtlijst is en je nu de kans
krijgt. Dan kan je immers niet wachten, anders gaat je beurt voorbij.
4. Kapitaal- en betalingsverkeer
 Geld overmaken naar het buitenland
 Geld trekken in buitenland
Eerlijke concurrentie
Identieke regels voor alle ondernemers
 Verbod misbruik machtspositie: zo heb je bijvoorbeeld toestemming nodig voor fusies van de
autoriteit die daar op toeziet, bij ons is dat ACM
(art. 101 WvEU e.v. en art. 81-85 EG-verdrag)
 Er is sprake van een kartelverbod. De Europese toezichthouder is de Autoriteit Markt & Consument,
deze controleert sterk op marktverdelingsafspraken en samenwerking tussen bedrijven
 Er mag geen staatshandelsmonopolie zijn: daarom moesten energiebedrijven worden gesplitst, het
vervoer en de verkoop mochten niet in dezelfde hand zijn.
 Geen staatssteun, oftewel geen subsidies of bevoorrechte leningen voor individuele ondernemingen.
Hierbij zijn uitzonderingen voor onderwijs of infrastructurele projecten omdat deze natuurlijk de
concurrentiepositie van de Unie verstevigen.
 Harmonisatie van de nationale regelgeving binnen de lidstaten. De richtlijn is daarbij het instrument
bij uitstek. Zo gelden er overal binnen de unie uniforme arbo-regels (voor arbeid).
★ Optimaal werkend marktmechanisme: deze wordt wel bevorderd met bijvoorbeeld structuurfondsen
voor bijvoorbeeld een goed wegennet. Concurrerende bedrijven kunnen hun plannen dan ook goed
uitvoeren door de goede infrastructuur. Deze wordt dus steeds verbeterd, omdat het de positie van de
Unie ten goede komt.
Economische en monetaire unie
Verstorend effect op het marktmechanisme als deze niet wordt gestroomlijnd, daarom voert de Unie
een uniform economisch beleid, over bijvoorbeeld:
- De toegestane hoogte van de staatsschuld
- De hoogte van het loon
- Pensioengerechtigde leeftijd: heeft consequenties voor de economische activiteit als deze verschilt
tussen verschillende lidstaten
- Vennootschapsbelasting: andere landen worden buitenspel gezet door afspraken tussen bedrijven en
belastingen als deze in het ene land lager is dan de andere
 Valutaschommelingen: speculatie, heeft namelijk invloed op de uitgaven (consumptie)
Muntunie, opgericht in het verdrag van Maastricht: de invoering van een uniforme munt (€)
 Giraal overgestapt op de euro in 1999, chartaal in 2002
 Europese Centrale Bank (ECB) is de toezichthouder in dit verband, zetelt in Frankfurt
Economische en monetaire unie
 Economisch beleid: open coördinatiemethode - er wordt geprobeerd het beleid van de lidstaten
zoveel mogelijk naar elkaar toe te laten groeien, dit wordt ook wel convergentie genoemd.
- Convergentiecriteria die worden genoemd in het EU werkingsverdrag
 Prijsstabiliteit, met een inflatiemaximum van 1.5%
 Stabiliteit openbare financiën: de begrotingstekorten mogen niet meer zijn dan 3% BBP
(maximale staatsschuld). De overheidsschuld mag maximaal 60% van het BBP zijn.
 Rente staatsobligaties (leningen die de staat uitschrijft als ze geld nodig hebben) met een
maximale bandbreedte van 2%
Wisselkoers-II-mechanisme
 Monetair beleid
- Toezicht wordt dus gehouden Europese Centrale Bank: deze is supranationaal voor Eurolanden
- Europese Stelsel van Centrale Banken tussen de niet-Eurolanden. Deze hebben de euro dus (nog)
niet ingevoerd. De ECB is daar niet supranationaal, daar zijn de eigen nationale banken machtiger.
Instellingen van de EU
 Europees parlement: keurt wetten goed of juist af, controleert de Commissie en doet de begroting
 Raad van de Europese Unie: keurt wetten goed of juist af, sluit internationale verdragen en doet de
begroting
 Europese Commissie: dient de wetvoorstellen in en voert de wetten uit, controleer op naleving van
de Europese wetten en is woordvoerder van de EU
 Hof van Justitie: controle op naleving van de Europese wetten en het uitleggen van verdragen
 Europese Raad: geeft impulsen aan de Unie en bepaalt algemene politieke beleidslijnen en
prioriteiten
 Europese Centrale Bank: bepaalt het monetair beleid, geeft bankbiljetten uit, is verantwoordelijk
voor de grootbetalingssystemen (verrekening tussen de banken onderling, de valutamarktoperaties en
de valutareserves
 Europese Rekenkamer: controleert de financiën
Europese Commissie
Bestaande uit 28 ambtenaren (elk vertegenwoordigd een van de lidstaten)
 Verantwoordelijk voor het dagelijkse beleid (22000 ambtenaren) van de Unie.
 Heeft het recht van initiatief bij wetgeving: bijna alle wetten komen bij hen vandaan.
 Daarnaast houden zij toezicht op naleving van het recht. Zoals altijd zijn de
concurrentieverhoudingen hier bij belangrijk. Bijvoorbeeld het quasi-monopolie van Microsoft: zij
bouwden een media-player in die niet makkelijk door een ander systeem kon worden vervangen, dit
werd gezien als oneerlijke concurrentie en ze kregen dan ook een dikke boete.
Europees Parlement – vergelijkbaar met ons eigen parlement
Deze wordt rechtstreeks gekozen door burgers van de EU. Zij zijn medewetgever en controleren
daarnaast ook de commissie: zo hebben zij het goedkeuringsrecht bij bijvoorbeeld de nieuwe leden.
Zij gaan over de uitgaven van de unie en bezitten dan ook het budgetrecht.
Raad van Europese Unie, werd eerder de Raad van Ministers genoemd
Zij heeft als taken de coördinatie economisch beleid, zijn eindverantwoordelijk voor de wetgevingen
zij heeft samen met het Europese parlement de begrotingstaak
 De samenstelling is wisselend: de ministers die zitting hebben zijn afhankelijk van het onderwerp dat
wordt besproken.
- Coreper: belangen van ministers worden behartigd door ambtenaren, zij doen het voorwerk
voor de beslissingen die moeten worden genomen
- Voorzitter EUCie (Europese commissie) zit er ook
 De besluitvorming geschiedt met 2/3 meerderheid.
Europese Raad
 Hier zijn de leden staatshoofden en de regeringsleiders (onze minister-president samen met de
minister van buitenlandse zaken/buitenlandchef). Dat is afhankelijk van de staatsvorm. Het
voorzitterschap wordt doorgegeven: elke 2.5 jaar wordt er een andere vaste voorzitter gekozen uit een
andere lidstaat.
 De bevoegdheden zijn het stimuleren van nieuwe initiatieven. Bij noodzaak kunnen zij de EUverdragen door middel van een conventie herzien
★ Het wetgevingsproces is dus een coproductie van de commissie, het Europese parlement en de
Raad van Europa. De commissie komt met het voorstel, die legt het voor aan het parlement en
uiteindelijk is het aan de raad om het goed te keuren.
Overige instellingen
Economisch en sociaal comité: zij zijn de vertegenwoordigers van het maatschappelijk middenveld.
Daarnaast heb je ook nog het comité van de regio’s. Zij zijn de decentrale vertegenwoordigers. Als
laatste heb je de investeringsbank en de rekenkamer.
Week 4
HC A (30 november ’15)
Verheugt: hfst. 13
Strafrecht
Voorbeeld van een spraakmakende zaak: de president van de rechtbank in Arnhem deed aangifte
tegen de minister van financiën omdat hij vermoedde dat deze zijn ambtenaren had geïnstrueerd te
zwijgen in een belastingzaak waarin zij getuige waren. De artikelen die daarbij horen:
 Aangifteverplichting– art. 162 Sr
1) Openbare colleges en ambtenaren die in de uitoefening van hun bediening kennis krijgen van een
misdrijf met de opsporing waarvan zij niet zijn belast, zijn verplicht daarvan onverwijld aangifte te
doen met afgifte van de tot de zaak betrekkelijke stukken aan de officier van justitie of aan een van
zijn hulpofficieren.
a. (…)
b. indien het misdrijf is begaan door een ambtenaar die daarbij een bijzondere ambtsplicht heeft
geschonden of daarbij gebruik heeft gemaakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt
geschonken, dan wel
c. (…)
 Intimidatie – art. 285 a Sr
1. Hij die opzettelijk mondeling, door gebaren, bij geschrift of afbeelding zich jegens een persoon uit,
kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten te n overstaan van een rechter of ambtenaar
een verklaring af te leggen te beïnvloeden terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die
verklaring zal worden afgelegd, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of
geldboete van de vierde categorie.
Het strafrecht kan worden opgedeeld in twee gebieden, welke beiden vallen onder het publieke recht:
Materiële strafrecht (in het wetboek van strafrecht – Sr): hieraan staan de geboden en verboden die
voor ons allemaal gelden en de sancties die worden opgelegd indien het feit wordt begaan.
Formele recht (in wetboek van strafvordering – Sv): dit wordt ook wel het strafprocesrecht genoemd.
Als er een strafbaar feit is gepleegd, hoe handhaven we dat dan?
 Het proces begint altijd met een dagvaarding, ook wel een tenlastelegging genoemd
Ontwikkeling van het strafrecht
Eerst ging het altijd over een geschil tussen twee burgers: zij vochten dat onderling uit.
Deze bevoegdheid hebben wij nu overgedragen aan een aparte instantie. Het Openbaar Ministerie
heeft daarom het vervolgingsmonopolie. Alleen zij kunnen een strafvervolging beginnen, burgers
kunnen dat niet uit eigen naam.
 Als het niet opportuun is om te vervolgen, dan kan het OM daarvan af zien. Dit wordt het
opportuniteitsbeginsel genoemd. Er is dus geen verplichting voor het OM om te vervolgen; op
gronden van bijvoorbeeld algemeen belang hoeven zij dat niet te doen.
- Daar staat voor de burgers wel wat tegenover (art. 12 Sv, klachtrecht): indien er niet word
vervolgd kan je je als burger wenden voor het Hof en hen vragen opdracht te geven aan het OM om
toch te vervolgen.
★ Voor het slachtoffer is er sprake van een positieversterking in de laatste jaren:
1. het slachtoffer heeft spreekrecht (sinds 2005, met een uitbreiding voor jeugdigen en nabestaanden in
2012) en heeft in de toekomst misschien
2. een adviesrecht (mag optreden in het proces, vertellen hoe het is gegaan, en aan de rechter een
suggestie doen voor het strafbare feit dat van toepassing is) – dit is nu dus nog niet ingevoerd. Het
slachtoffer verkrijgt zo invloed op de kwalificatie van het strafbare feit, de omvang van de
bewezenverklaring en de straftoemeting
 Er is hierbij wel een probleem: op grond van art. 6 EVRM moet er bij toekenning van het
adviesrecht ook een recht komen voor de advocaat van de verdachte hem te ondervragen. Dit wordt
ook wel secundaire victimisatie genoemd
3. daarnaast heeft hij recht op schadevergoeding (Toegang Schadefonds Geweldsmisdrijven).
Bronnen van het strafrecht
Wetboek van Strafrecht
 Algemeen deel
Deze bevat geen strafbare feiten, maar algemene bepalingen die ook van toepassing zijn op strafbare
feiten die niet in het wetboek van strafrecht staan (art. 91 Sr – algemene toepasbaarheid). Dit is dus
eigenlijk een schakelbepaling voor de boeken 2 en 3 Sr, bijzondere wetten en verordeningen.
 Boek 2 – Misdrijven
Deze bevat de fundamentele normen en waarden, welke vaak zijn terug te voeren op een ernstige vorm
van hinder en gevaar. Meestal zijn dit de zwaardere delicten die dus ook hogere straffen opleveren.
- In de bepaling is opzet of schuld altijd een bestanddeel.
 Misdrijven tegen:
- Veiligheid van staat (titel I): aanslag op Koning – spionage – vreemde krijgsdienst
- Vervolgen van IS-strijders? Dan moet de IS eerst als staat worden erkent
- Openbare orde (titel V): aanzetten tot haat – openlijke geweldpleging – huisvredebreuk –
afluisteren
- Zeden (titel XIV): verlaten hulpbehoevende
- Belediging (titel XVI): smaad – laster – belediging
- Leven (titel XIX): moord – doodslag
- Mishandeling (titel XX)
- Veroorzaken van dood of lichamelijk letsel (XXI)
 Boek 3 – Overtredingen
Dit zijn vooral ordeningsdelicten, dus hierbij is er sprake van lichtere delicten, met geringere straffen.
Hierbij wordt er bijvoorbeeld gebruik gemaakt van hechtenis: het regime is hiervoor soepeler dan een
gevangenisstraf.
 Voorbeelden:
- Veiligheid personen en goederen (titel I): straatschenderij – dronken openbare orde verstoren
- opdringen
- Openbare orde (titel II): naaktrecreatie - burengerucht
- Burgerlijke staat (titel IV): geen aangifte kind – eerst kerkelijk huwelijk
- Hulpbehoevende (titel V): nalaten hulp te bieden
- Zeden: openbare dronkenschap
 Bijzondere wetten
1. Wegenverkeerswet: bijvoorbeeld het rijden onder invloed (art. 8)
2. Wet wapen en munitie: bijvoorbeeld het dragen van wapens, preventief fouilleren
3. Opiumwet, die praktisch alle handelingen verbieden behalve gebruik (art. 2 en 3)
 Plaatselijke verordeningen
Voorbeelden:
- Flyerverbod
- Bedelverbod
- Blowverbod – in strijd met Opiumwet: de burgemeester kan plaatsen aanwijzen waar het verboden
is om te blouwen
- Bedelverbod, et cetera
 Rechtspraak
Uit het EHRM (art. 5, 6 en 7 EVRM) volgen de volgende beginselen die door de rechterlijke macht in
acht moeten worden genomen:
- Onschuldpresumptie: de verdachte is onschuldig tot het tegendeel is bewezen
- Garanties vrijheidsberoving: je mag een persoon niet preventief vastzetten
- De verdachte heeft recht op proces voor een onafhankelijke/onpartijdige rechter
- Legaliteitsbeginsel: van tevoren moet het strafbare feit in de wet staan. Er is een verbod op
terugwerkende kracht. De enige uitzondering daarop zijn misdrijven tegen de mensheid (art. 7
EVRM). Hier volgt ook het verbod op analogie uit: de strafrechter mag een bepaling niet zo extensief
uitleggen dat het op het geval wel van toepassing is, als dat bij een ‘normale’ uitleg van het artikel niet
zo zou zijn.
 Hoge Raad: arrest Hoornse taart – waar de voorwaardelijke opzet uit voortvloeide: een man
stuurde een marktmeester een vergiftigede taart, en nam voor lief dat zijn vrouw die op zou eten
★ Rechtspraak is voor het strafrecht dus slechts een beperkte bron:
Er zit een vloeiende overgang tussen de extensieve interpretatie en de analogie: maar daarbij is sprake
van een verbod op analogie. Dit staat dus op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel.
Legaliteitsbeginsel (art. 16 Gw, art. 1 Sr en art. 7 EVRM)
Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. Hieruit
vloeit het volgende voort:
1. De opgelegde staf moet beschreven zijn in een formeel wettelijke bepaling, of daarop terug te
voeren (zoals verordeningen). De delictsomschrijving hoort dus geschreven te zijn (geen
ongeschreven).
2. Verbod van terugwerkende kracht: de bepaling waarin de gedraging strafbaar wordt gesteld moet al
bestaan voorafgaand aan gepleegde feit. Problemen in het verleden: joyriding (diefstal of niet) en het
hacken van een netwerk. Dit zijn immers vrij nieuwe problemen die nog in de wet geregeld moesten
worden.
 Er is een uitzondering: bij misdrijven tegen de mensheid (art. 7 lid 2 EVRM) kan er wel van
terugwerkende kracht zijn. Dit was bijvoorbeeld het gebruik bij het Neurenberg tribunaal. Er is hierbij
sprake van een afweging tussen willekeur en bescherming van het slachtoffer (Schiessbefehl voPo).
3. Verbod op analogie
 Het klassieke voorbeeld hierbij is diefstal van elektriciteit (HR 1921): art. 310 Sr wegnemen van een
goed. Valt elektriciteit als een goed in de zin van dat artikel aan te merken?
 Kopiëren van computergegevens (HR 1996): geen verduisteren van enig goed
4. Bepaaldheidsgebod: bepaling moet zo duidelijk zijn geformuleerd dat deze door burgers gelijk
begrepen wordt.
Opzet: doleuze delicten (deus = opzet)
“Willens en wetens”
 Het oogmerk (zuivere opzet) is hierbij erg belangrijk: dit is de intentie van de dader, het doel dat hij
met zijn gedraging wilde bereiken. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen het:
1. Noodzakelijkheidsbewustzijn (Van Bremerhaven-arrest)
2. Mogelijkheidsbewustzijn (voorwaardelijke of kansopzet). De dader weet dat het risico bestaat dat
hij een verboden gedragen begaat en aanvaardt deze aanmerkelijke kans.
- Een voorbeeld is iemand die wordt betrapt met een koffer vol drugs: hij kan deze onbewaakt
hebben gelaten of heeft deze door een ander laten inpakken. Als je zo onvoorzichtig bent, heb je
willens en wetens de kans genomen dat er wel eens wat in gestopt zou kunnen worden.
- Een ander voorbeeld, het schieten door dichte deur: Bachuszaak (2001). De schutter heeft
daarbij bewust het risico genomen dat er ook onschuldige slachtoffers zouden kunnen vallen.
★ Voorwaardelijke opzet
 Enkhuizer doodslag arrest
Verdachte vluchtte voor een verkeerscontrole: hij had flink gezopen en doofde zijn lichten, waarna hij
met hoge snelheid wegreed. Bij zijn vlucht reed hij in op drie fietsers, die aan hun verwondingen zijn
overleden.
Schuld: culpoze delicten
Het is een wederrechtelijke gedraging (in strijd met het recht) die je had kunnen vermijden door anders
te handelen, en daarom wordt het feit aan jou verwijtbaar. De kernwoorden hier zijn dus
wederrechtelijkheid, vermijdbaarheid en verwijtbaarheid.
Afhankelijk van de situatie kan er ook sprake zijn van een ‘ongelukkige samenloop van
omstandigheden’ (osvo), onbewuste en bewuste schuld, en misschien kan ook weer een beroep
worden gedaan op kansopzet. Factoren bij die afweging zijn de mate van onzorgvuldigheid,
nalatigheid en roekeloosheid van de dader.
★ HR 1996 Porsche arrest
Verschil tussen bewuste schuld en opzet is heel lastig te bewijzen”
 De feiten: de bestuurder van het voertuig had veel te veel bier gedronken, hij rijdt op een provinciale
weg harder dan 130 km/h, rijdt twee keer door rood licht en breekt meerdere inhaalmanoeuvres af. Dit
alles leidt tot een frontale botsing: 5 doden, maar hij zelf overleeft het.
 Hoe dient dit nu te worden gekwalificeerd? Doodslag: art. 287 Sr (kansopzet/voorwaardelijke opzet)
of dood door schuld: art. 6 Wvw.
 Willens en wetens: heeft hij de aanmerkelijke kans op een ongeval aanvaard? Rechters verschillen
hierover van mening, maar uiteindelijk oordelen zij dat dit geen opzet is geweest. Hij had namelijk
geen intentie om een botsing te veroorzaken: dit valt af te leiden uit het feit dat hij zijn
inhaalmanoeuvres steeds afbrak.
Wanneer is een gedraging strafbaar?
Vier eisen:
Bestanddelen moeten door de officier worden bewezen: elementen worden gewoon aangenomen en
het is aan de verdachte te bewijzen dat dit niet zo is.
- Bestanddelen:
1. Er moet sprake zijn van een menselijke gedraging: dit valt te definiëren als een doen of een nietdoen/nalaten: voorbeelden zijn het verlaten van een hulpbehoevende (art. 255 Sr e.v.) en het nalaten
van hulpverlening bij levensgevaar (art. 450 Sr)
2. De gedraging moet vallen binnen de delictsomschrijving van de wet.
- Elementen, vooronderstellingen:
3. Wederrechtelijkheid: de gedraging moet in strijd zijn met het objectieve recht.
4. Schuld/verwijtbaarheid: de gedraging moet ook aan de dader zijn te verwijten.
Elementen
Verdachte moet afwezigheid ervan aannemelijk maken. Hoe doet hij dat? Door het aanvoeren van
strafuitsluitingsgronden, waardoor de wederrechtelijkheid of de schuld wordt weggenomen.
 Officier van Justitie moet dus de bestanddelen stellen en bewijzen: hij draagt alle feiten voor, hoe
dit wordt gekwalificeerd en hoe dat moet worden gestraft. Als de rechter dit bewezen acht kan de
verdachte niet meer vrij worden gesproken. Door de strafuitsluitingsgronden kan hij wel vrijuit gaan,
maar het gepleegde strafbare feit wordt dan wel bewezen geacht. Deze verdwijnt dan dus niet.
Structuur strafbare feit
Deze bestaat uit drie onderdelen:
1. Bestanddelen, die samen de delictsomschrijving vormen
2. Kwalificatie: de benoeming/ ‘naam’ van het delict, zoals bij diefstal, moord of verkrachting
3. Sanctie
Wij kennen wel een strafmaximum, maar niet een strafminimum
Dit staat wel in het algemene deel: het minimum is 1 dag gevangenisstraf of €3 boete. Dit is niet per
delict apart geregeld. Het maximum is wel verschillend per delict.
★ Voorbeelden
 Diefstal
1. Bestanddelen: enig goed wegnemen, aan een ander toebehoort, geheel of gedeeltelijk, oogmerk om
zich dit toe te eigenen, wederrechtelijk
2. Kwalificatie: schuldig aan diefstal
3. Sanctie: gevangenisstraf van te hoogste 4 jaren of geldboete van 4e categorie (art. 23 Sr)
Subjectieve bestanddelen
Geestesgesteldheid van de dader die valt af te leiden uit de gedragingen en omstandigheden. Dit vormt
dus een probleem, omdat je nooit de ware intentie van de dader kunt onderzoeken.
★ Bestanddelen art. 287 Sr
 Objectieve bestanddelen
Een ander van het leven beroven: niet nodig om het nader te preciseren.
 Subjectieve bestanddelen
- Opzettelijk: willens en wetens
- Kansopzet
 Er dient sprake te zijn van een aanmerkelijke kans dat het strafbare gevolg uit het
doen/nalaten van de dader zou voortkomen.
 HR 2003 Onbeschermde seks door HIV-drager: daadwerkelijk groot risico met een grote
ernst van de gevolgen, waardoor dit toch kan worden aangemerkt opzettelijk: immers, hij nam willens
en wetens het risico dat hij anderen zou besmetten. Dit arrest is nu wel achterhaald: toen was het nog
dodelijk, nu zijn er goede medicijnen voor.
Omschrijving strafbare feiten
 Formeel omschreven: er is dan een gedraging die strafbaar wordt gesteld, zoals diefstal;
 Materieel omschreven: veroorzaken van een strafbaar gevolg, bijvoorbeeld doodslag en dood door
schuld. Hierbij is de causaliteit van belang. De gedraging van de dader moet het strafbare gevolg
veroorzaken.
Causaliteitstheorieën
 Conditio sine qua non
HR 2003: nalaten hulp te zoeken voor gewonde baby: veroordeling voor art. 257 Sr
 Redelijke voorzienbaarheid
Voorbeeld: Savanna wordt niet uit huis geplaatst ondanks haar slechte thuissituatie (die bekend is bij
de jeugdzorg) waarna haar moeder haar dood. De gezinsvoogd wordt veroordeeld voor dood door
schuld (art. 307 Sr). Bij de Hoge Raad wordt hij vrij gesproken: de gedraging van de moeder was niet
voorzienbaar. De gezinsvoogd had niet moeten verwachten dat ze zo ver zou gaan.
 Toerekening naar redelijkheid
★ Bestanddelen moeten worden bewezen: (stel- en bewijsplicht officier van justitie)
Elementen worden verondersteld. Wederrechtelijkheid en schuld kunnen ook bestanddeel zijn: dan
worden zij expliciet in de bepaling benoemd.
Stel- en bewijsplicht
Art. 287 Sr
 Objectieve – ‘van het leven beroven’
- HR 1999: het slachtoffer was al dood toen de tweede persoon er nog eens op in stak, omdat
zijn maatje bang was dat hij alleen de schuld zou krijgen. Kan de tweede persoon dan nog wel
medeplichtig worden gesteld in het beroven van een leven van een ander?
- Deelnemingsvorm waarbij geldt dat er bewust en nauw moet worden samengewerkt.
Art. 242 Sr
 Objectieve
a. Gedraging: seksueel binnendringen van een lichaam
b. Omstandigheden waaronder: dwingen door geweld
 Interpretatie
- HR 1998: slaapseksarrest
- HR 1998: tongzoenarrest I – wel seksueel binnengedrongen
- HR 2013: tongzoenarrest II – de Hoge Raad gaat om: er is geen sprake van verkrachting
maar aanranding van aanranding. De maximale strafmaat neemt daardoor af van 12 naar 8 jaar.
HC B (1 december ’15)
Algemene bepalingen staan in boek 1 van het wetboek van Strafrecht
Strafuitsluitingsgronden (art. 40-44 Sr)
Deze zijn op te delen in twee categorieën:
 Rechtvaardigingsgronden – deze ontnemen de wederrechtelijkheid aan de gedraging. Deze zijn niet
aan de dader gebonden: de strafbaarheid van de gedraging valt weg.
 Schulduitsluitingsgronden – ontnemen de schuld aan de gedraging. Deze is wel dader gebonden:
deze gronden nemen de strafbaarheid van de dader weg.
Wettelijke rechtvaardigingsgronden
1. Overmacht noodtoestand (art. 40 Sr)
Er is sprake van een conflict tussen twee plichten: een wettelijke, strafrechtelijke plicht aan de ene
kant en een morele, hoger te achten plicht aan de andere kant. Je kan hierbij denken aan
bijvoorbeeld een snelheidsovertreding van een arts tijdens een noodgeval
 Hier is voor het eerst over gesproken in het HR 1923 Opticienarrest
 HR 2004, over een euthanasie plegende arts. Tegenwoordig is dit geregeld in art. 293 lid 2 Sr.
 HR 2008, over een hash verbouwende MS-patiënt
2. Noodweer (art. 41 lid 1 Sr)
Er moet sprake zijn van een noodzakelijke verdediging bij een ogenblikkelijke, wederrechtelijke
gedraging. Er dient dus rekening te worden gehouden met de proportionaliteit. Je kan hierbij denken
aan zelfverdediging of hulp aan een ander.
 Ogenblikkelijke aanranding: je moet op het moment van de aanval zelf reageren. Na die tijd kan er
geen beroep meer op noodweer worden gedaan.
 Wederrechtelijke aanranding: de aanval moet in strijd zijn met het recht. Een tandarts die je per
ongeluk pijn doet mag je niet op z’n smoel slaan, omdat je met hem de overeenkomst hebt gesloten
voor een behandeling.
3. Wettelijk voorschrift (art. 42 Sr)
 HR 1928 Deurwaardersarrest: heeft de wettelijke plicht om spullen op straat op straat te zetten
terwijl dit met een APV vaak strafbaar wordt gesteld. Je strafbare gedraging heb je dus begaan op
grond van een wettelijk voorschrift.
4. Ambtelijk bevel (art. 43 Sr)
Deze moet wel bevoegd gegeven zijn, bijvoorbeeld een agent die je gebaart door rood licht te rijden.
Buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond
 HR 1933 Huizer veeartsarrest: hier komt het ‘ontbreken van materiële wederrechtelijkheid’ tot stand.
De arts bracht gezonde koeien in contact met zieke koeien als een soort vaccinatie programma. Ook al
zijn alle formele bestanddelen vervult, maar materieel gezien is er iets aan de hand: de veearts gaat
vrijuit. Hem valt namelijk redelijkerwijs geen strafbare gedraging toe te rekenen.
Bijkomende eisen rechtvaardigingsgronden
1. Proportionaliteit: je reactie moet in verhouding zijn tot de ernst van een situatie. Een voorbeeld is
het Bijlmer noodweer-arrest: het neerschieten van een niet-gewapende aanrander is buiten
proportioneel.
2. Subsidiariteit: je dient het lichtst mogelijke middel te gebruiken dat past bij de situatie waarin je je
bevind. Je kan bijvoorbeeld ook gillen en wegrennen als er een aanval van een niet-gewapende
aanrander plaats vindt.
 HR 1983 Meta Hofman arrest – Garantenstellung. Dit ging over de bescherming van een agent
nadat hij een vrouw die hem aanviel met een scheermesje neer schoot
 HR 1989 Gezochte confrontatie arrest – Culpa causa
Elementen
1. Wederrechtelijkheid: de gedraging die plaats vindt moet in strijd zijn met ons recht om tot een
strafbaar feit te leiden. Deze kan worden opgeheven door rechtvaardigingsgronden.
- Je hebt het wel gedaan maar het valt je niet aan te rekenen.
2. Schuld: de gedraging moet aan de dader verwijtbaar zijn. Deze kan worden ontnomen aan de daad
door schulduitsluitingsgronden.
Wettelijke schulduitsluitingsgrond
 Ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39 Sr): bij de dader is er sprake van een gebrekkige of ziekelijke
stoornis waardoor de gedraging hem redelijkerwijs niet kan worden toegewezen.
- HR 1991 Cocaïne intoxicatie: gebruik van verdovende middelen werkt eerder strafverzwarend dan
strafuitsluitend omdat je jezelf in deze situatie hebt gebracht (culpa in causa).
 Psychische overmacht (art. 40 Sr): er is sprake van een van buiten komende dwang die zo sterk is
dat je daaraan geen weerstand kon en hoefde te bieden.
- Hof A’dam 2000: tiranniserende vader, waarin de mishandelende vader dood wordt geslagen door
zijn oudste zoon.
 Noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr): hier is sprake van als je de grenzen van de noodzakelijke
verdediging overschrijdt. Je reactie is dus buitenproportioneel. Er moet sprake zijn van een hevige
gemoedsbeweging die een direct gevolg is van de onmiddellijke wederrechtelijke aanranding, die de
buitenproportionele reactie kan verklaren.. Een causaal verband is dus vereist.
- Je kunt deze onderverdelen in twee soorten:
1. Onnodig doorgaan (de aanrander blijven schoppen ook al is deze al bewusteloos)
2. Verder gaan dan nodig is: HR 1994 Bijlmer noodweer-arrest (zie rechtsvinding deze week)
- Uiteindelijk is de dader in deze zaak alleen veroordeeld voor het dragen van een
wapen.
 Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 2 Sr)
Het is dader gebonden: het neemt alleen jouw strafbaarheid weg. Het is vereist dat het opvolgen van
het bevel binnen de normale werkzaamheden van de dader viel.
Buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond
Afwezigheid van alle schuld (avas). Er valt je niets te verwijten, omdat je geen of misleidende
informatie hebt gekregen toen je het feit beging. Je wist dus niet eens dat je iets strafbaars deed. Deze
komt voor in drie vormen:
1. Feitelijke dwalen
 HR 1916 Melk- en waterarrest: knecht verkocht melk die was aangelengd met water voor ‘volle
melk’, maar dit wist hij niet omdat zijn baas het hem had meegegeven en hem ervan had verzekerd dat
het gewone melk betrof.
 HR 1961 Gladde banden arrest: van een specialist te horen dat je banden nog goed zijn, maar toch in
een ongeluk terecht komen en op die banden worden afgerekend. Er valt je niets te verwijten omdat je
verkeerde informatie hebt verkregen van de specialist.
2. Rechtsdwalen
 HR 2006 Toezicht zwembad
3. Verontschuldigbare onmacht
 Rb Utrecht 1983 Tijdelijke bewusteloosheid ongeval: basketballer die na een klap op zijn hoofd toch
naar huis rijdt nadat hij gezond was verklaard door de clubarts. Op de terugweg valt hij nog eens weg
en veroorzaakt een dodelijk ongeluk. Hem valt niets te verwijzen omdat hij afging op het oordeel van
de arts.
Daders
 Personen: dit kan de fysieke dader (die het daad feitelijk heeft gepleegd) maar er bestaat ook zoiets
als functioneel daderschap: dat is iemand die zoveel invloed heeft op de gedragingen van de dader dat
deze ook als dader zelf kan worden aangemerkt. Hij heeft de macht en had kunnen zien dat de daad
kon worden voorkomen door zijn zeggenschap over de fysieke dader.
 Rechtspersonen
- Publiekrechtelijke: zoals de gemeente A’dam in de Probo Koala- zaak
- Privaatrechtelijke: zoals de NV, BV, enzovoort
- Bestuurders van rechtspersonen, maar het daderschap valt dan alleen toe te rekenen aan de feitelijk
leidinggevende: er is hierbij sprake van een machtsvereiste, dat betekent dat de leidinggevende de
macht/het gezag had om het plegen van strafbare feiten te voorkomen maar dit verzuimde. Daarnaast
is er ook een aanvaardingsvereiste van toepassing. De leidinggevende dient op de hoogte te zijn van de
(strafbare) activiteiten van het bedrijf en de feiten die worden gepleegd. Alleen als aan deze twee is
voldaan valt aan de leidinggevende het daderschap toe te rekenen.
Daders: overheden en ambtenaren
 Immuniteit van de overheid: is het mogelijk om de centrale overheid strafrechtelijk aansprakelijk te
stellen voor doden?
- HR 1994 Volkelzaak: hadden milieuschade veroorzaakt door het lekken van kerosine bij het tanken.
Zij wilden de minister van defensie daarvoor vervolgen: maar dat kan helemaal niet omdat de minister
van justitie met hem op gelijke voet staat. De conclusie die je dan kan trekken is dat centrale
overheden dus nooit kunnen worden vervolgd.
 Decentrale overheden kunnen wel worden vervolgd, maar alleen in bepaalde gevallen:
- HR Pikmeer I: het storten van verontreinigd slib in het meer. Eerst geen strafrechtelijke vervolging,
omdat ambtenaren van de immuniteit van de overheid kon profiteren. De Hoge Raad verwees dus naar
het hof maar wel met de opdracht dat de ambtenaar vrijuit moest gaan.
- HR Pikmeer II: nuancering (1998) – De Hoge Raad gaat om: decentrale overheden zijn vanaf dan
niet langer strafrechtelijk immuun. Zij zijn alleen bij de uitvoering van hun exclusieve bevoegdheden
niet te vervolgen, maar wel bij taken van hen die geprivatiseerd kunnen worden.
Uitbreiding strafbaarheid
 Poging (art. 45 Sr): alleen strafbaar bij misdrijven. Onder ‘poging’ valt zowel het voornemen, de
situatie waarin de dader wordt gehinderd in zijn uitvoering maar wel de intentie had en het maken van
een begin aan de uitvoering.
- HR 1987 Grenswisselkantoor: agenten hielden rovers aan voor zij inreden op de pui zodat
deze niet hoefde te worden gerepareerd, maar daarom oordeelde de HR dat er nog geen sprake was
van poging en gingen de dader ‘to be’ vrijuit. Zij hadden immers nog geen feit gepleegd.
- Er is sprake van het voornemen tot het plegen van een strafbaar feit: dus het wordt met opzet
gedaan. (HR 1951 Inrijden op agent).
 Vrijwillige terugtred (art. 46b Sr): er dient sprake te zijn van een actief handelen, waarin de
persoon zichzelf van het begaan van het feit onthoudt. Hij bedenkt zich.
- HR 2005 Met koevoet bewerkt broer
 Voorbereiding (art. 46 Sr): alleen strafbaar bij feiten waarop met een strafmaximum wordt gedreigd
van acht jaar of langer. Daarbij dienen er voorbereidingsmiddelen aanwezig te zijn. De
professionaliteit is daarbij niet belangrijk, maar de intentie van de dader:
- HR 2007 Samir A-zaak: uiterlijke verschijningsvorm dat hij een terroristische aanslag aan
het plannen was, omdat hij namelijk kaarten in huis hadvan het Binnenhof, Schiphol enzovoort en
spullen voor bommen, maar het was zo knullig en ondeskundig dat het hof dacht dat ze hem niet
konden veroordelen. De HR zette daar een streep door en deed dat wel. Het waren dus ondeugdelijke
middelen maar waar er was wel het voornemen om een terroristische aanslag te plegen.
 Deelneming (art. 47-57 Sr), welke is op te delen in vier klassieke vormen:
1. Doen plegen: de dader laat iemand anders een strafbaar feit plegen zonder dat diegene zich daarvan
bewust is, maar de persoon die doet plegen kan alleen worden gestraft als de feitelijke pleger vrijuit
gaat. Dat is een vereiste (Melk- en waterarrest). Deze eis wordt ook wel de eis van dubbele opzet op
deelneming en gevolg genoemd.
2. Medeplegen
3. Medeplichtigheid: je bent behulpzaam bij het plegen van een delict maar pleegt het niet feitelijk
zelf. Je verstrekt de middelen daartoe aan een ander of geeft diegene de gelegenheid om het feit te
begaan. Je kan hierbij denken aan iemand die op de uitkijk staat bij een diefstal.
4. Uitlokken: een ander zo ver krijgen met giften en dergelijke dat hij een strafbaar feit pleegt.
Medeplegen
Vereisten vloeien voort uit de jurisprudentie: er moet sprake zijn van een bewuste en nauwe
samenwerking tussen de daders (HR 1987) en uit andere jurisprudentie vloeit voor dat als je van
elkaar begrijpt waar je mee bezig bent en niks doet om de ander te stoppen al valt onder medeplegen.
1. Onderling begrip is dus voldoende
2. Er dient ook sprake te zijn van een zekere onderlinge gelijkwaardigheid, dit vloeit voort ui HR
1934 Wormerveerse brandstichting: de een had de lucifers en de ander stak het vuur aan.
3. Lijfelijke aanwezigheid onnodig van alle daders is onnodig, maar zij moeten dan wel een dominant
aandeel hebben in de plannen, of een verregaande betrokkenheid bij bijvoorbeeld het smeden van de
plannen hebben (HR 1985).
 Onvoldoende gedistantieerd zijn van een groep waar je deel van uit maakt die een strafbaar feit
pleegt kan ook een vervolging opleveren: HR 2006 Anja Joos, waarin winkelpersoneel en omstanders
werden vervolgd voor de dood van een zwerfster waarin zij hadden verzaakt die te voorkomen. Dit
wordt ook wel ‘geweldpleging in vereniging’ genoemd (art. 141 Sr).
Uitlokken en doen plegen
Bij allebei is er sprake van een wilsbesluit van een ander: je neemt niet zelf de beslissing om het feit te
begaan maar wordt daar door een ander toe aangezet.
 Uitlokking: het is een vereiste dat zowel fysieke uitvoerder als degene die daartoe aanzet strafbaar
moeten zijn. De fysieke uitvoerder is tot de daad aangezet door middel van gebruik van
uitlokkingsmiddelen (art. 47 Sr: giften, misbruik van gezag enz).
 Doen plegen: de wijze waarop de dader de fysieke dader ertoe aan zet doet er niet toe, maar het is
wel vereist dat de fysieke dader geen verwijt kan worden gemaakt. Om de ‘echte’ dader te kunnen
vervolgen, moet de uitvoerder dus niet strafbaar zijn.
Medeplichtigheid
Hierbij is er sprake van een ondersteunende rol van de mededader. Je doet iets om een misdrijf te
faciliteren. Er is hierbij dus maar een dunne grens met medeplegen: wanneer werk je echt zelf actief
mee?
Dit wordt uitgezocht in HR 2002 ‘Passieve medeplichtigheid’.
 De medeplichtige krijgt een lagere straf opgelegd dan de fysieke uitvoerder, namelijk 1/3 van het
gronddelict
 Twee soorten, waarbij je in beide gevallen je hulp aanbiedt: je moet behulpzaam zijn bij het begaan
van het delict, of je kunt voorzien in de gelegenheid, de middelen of inlichtingen verschaffen aan
degene die de daad feitelijk begaat.
Boek 1 algemene bepalingen
Hierin is de rechtsmacht vastgelegd (art. 2-8 Sr). Daarbij wordt er gebruik gemaakt van het
territorialiteitsbeginsel: mensen die op Nederlands gebied een delict plegen kunnen hier worden
vervolgd (ongeacht nationaliteit. Hierop zijn wel tal van uitzonderingen, zoals bijvoorbeeld
diplomaten (art. 8d Sr): hierin is de strafrechtelijke immuniteit van diplomaten geregeld (diplomatieke
immuniteit)
 De sancties die volgen op het begaan van een strafbaar feit staan beschreven in art. 9 t/m 38u Sr.
Sancties
De hoogte van de straffen staan in relatie met de ernst van het delict. Doel is vooral het tegengaan van
eigenrichting, algemene of speciale preventie (dus de maatschappij beschermen tegen de dader of de
dader beschermen voor zichzelf) of vergelding (dus een element van wraak). Bij maatregelen is er
geen sprake van een relatie met ernst van het delict. Het doel is dan vooral speciale preventie voor een
individu, dus bijvoorbeeld TBS. Wij proberen dus een dader te ‘genezen’.
Straffen (art. 9 t/m 36 Sr)
 Gevangenisstraf en hechtenis
Deze kan tijdelijk zijn, dus maximaal dertig jaar, of zelfs levenslang. Dat is ook echt tot de dood erop
volgt. De laatste tijd is daar een hoop discussie over, omdat dit in strijd zou zijn met art. 7 EVRM.
- Er zou sprake moeten zijn van periodieke toetsing: Theo H had maar een jaar gevangenis straf maar
heeft 51 jaar in TBS gezeten, waar hij elke twee jaar werd getest en nooit ‘goed genoeg’ was om terug
te keren in de maatschappij. Je controleert dus om de zoveel jaar of iemand nog langer gestraft moet
worden.
- Deze straf kan (on)voorwaardelijk worden opgelegd (art. 14a Sr).
 Taakstraf (art. 22c SR)
Dit wordt ook wel een werkstraf genoemd, maar komt ook wel in de vorm van series of lessen,
bijvoorbeeld voor het verhelpen van een alcoholverslaving. Dit wordt ook wel een leerstraf genoemd.
 Geldboete (art. 23 Sr)
Zes boetecategorieën, die in hoogte oplopen.
 Verbeurdverklaring van de goederen waarmee je de strafbare feiten hebt gepleegd. Meestal zijn dit
voorwerpen, maar in een uitzonderlijk geval is een keer een drugspand (dus een huis) verbeurd
verklaard.
Maatregelen (art. 36-38u Sr)
 Plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis
 TBS, dus plaatsing in een kliniek
 Onttrekken aan het verkeer: waarbij de voorwerpen waarmee het feit worden begaan in beslag
worden genomen (bijvoorbeeld wapens die in het bezit zijn zonder vergunning)
 Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel: het voordeel dat delinquenten hebben gehaald
met hun activiteiten wordt hen afgenomen, dus bijvoorbeeld hun verdiensten (geld) of goederen.
 Schadevergoedingsplicht voor de dader. Het slachtoffer kan zichzelf daarbij voegen (art. 51a-f Sv).
Dit is eigenlijk een stukje civiel recht in het strafrecht. Het slachtoffer vordert dan namelijk op grond
van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).
 Gebiedsontzegging: de dader mag zich dan niet meer in een bepaald gebied begeven.
 Contactverbod die wordt opgelegd aan de dader: hij mag dan niet meer met iemand contact
opnemen.
 Meldplicht voor de dader.
Algemene leerstukken in het strafrecht
 Verval recht van strafvordering (art. 68-77 Sr), je kan niet nog eens worden vervolgd voor een feit
waarvoor je al eens veroordeeld bent
- Ne bis in idem: zaken kunnen tegenwoordig wel worden heropend ten voordele én ten nadele van de
vervolgde.
 Bij de dood van iemand kan je diegene niet meer iemand vervolgen: hoe gek dit ook klinkt, dit was
eerder wel het geval. Bijvoorbeeld boetes werden dan betaald uit iemands nalatenschap.
 Verjaring, maar dit is nooit van toepassing bij misdrijven waar een maximum op staat van 12 jaar
gevangenisstraf of meer.
Week 5
HC A (7 december ’15)
Verheugt: hfst. 4 §2 t/m 4 en hfst. 14
Het OM mag ook afzien van vervolging, in geval van een strafbaar feit op gronden van algemeen
belang. Dit wordt het opportuniteitsbeginsel genoemd. Dit is aan het OM toegekend omdat zij immers
het vervolgingsmonopolie hebben.
Je moet erg oppassen met vooroordelen, door deze ‘tunnelvisie zitten mensen soms erg lang
onschuldig vast. Ook het OM heeft hier last van, omdat zij een grote druk voelen. Vooral in
spraakmakende zaken met veel media-aandacht moéten zij met resultaten komen.
Pas als je kan worden aangemerkt als verdachte (art. 27 Sv) kunnen er dwangmiddelen tegen je
worden gebruikt. Dit komt voort uit het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel (art. 1 Sv): er moet een
vermoeden zijn van het schenden van een voorafgaan wettelijk voorschrift. Dit dient op zijn minst een
formele wet te zijn.
Het strafprocesrecht kent vijf fasen:
1. Opsporing (door de politie)
2. Vervolging (zowel de politie als het OM is dan betrokken)
3. Berechting (alleen het OM is nog betrokken)
4. Strafoplegging
5. Tenuitvoerlegging vonnissen
Bronnen van strafprocesrecht
 Wetboek van Strafvordering – neem bijvoorbeeld art. 27 Sv: hier staat in beschreven wanneer
iemand als een verdachte valt aan te merken.
 Verdragen – hierbij kan je denken aan art. 5, 6 en 8 van het EVRM. Hierin staat het beroven van
iemands vrijheid en de restricties daaraan, het recht op een proces voor een onafhankelijke rechter en
het maken van een inbreuk op iemands privacy (ook vastgelegd in art. 10 Gw). Dit is van belang,
omdat deze rechten van de verdachte kunnen worden geschonden in het onderzoek.
 Grondwet – zoals genoemd is hierbij art. 10 van belang, maar ook 11 (lichamelijke integriteit), 12
(huisvredebreuk) en 15 (vrijheidsbeneming).
 Bijzondere wetten – bijvoorbeeld Wet RO, Politiewet etc.
 Ongeschreven recht – jurisprudentie of beleidsstukken.
Waarborgen in het strafproces
 Karakter van de fases:
In de eerste twee fasen – dus bij de opsporing en de vervolging – is er sprake van ongelijkwaardigheid
tussen de verdachte en het OM, dat hem vervolgt. Voordat er een zitting plaatsvindt, zeggen we dan
ook wel dat het karakter gematigd inquisitoir is. Als de berechting begint, dus tijdens de terechtzitting,
is het karakter gematigd accusitoir. Je wordt dan wel ergens van beschuldigd, maar krijgt de
mogelijkheid om je te verdedigen. Het tweede deel is dus een stuk gelijkwaardiger.
Taak van de uitvoerende instantie: de politie
Handhaven van de rechtsorde (art. 3 Politiewet), welke kan worden opgedeeld in twee soorten:
1. Openbare-orderechtelijk (art. 11 Politiewet): handhaving van de orde en de wettelijke vorderingen
zonder dat er strafvordering plaatsvindt. Er worden dan geen boetes uitgedeeld. De politie doet dit op
gezag van de burgemeester
2. Strafrechtelijk (art. 12 Politiewet): hierbij gaat de politie echt over tot het opsporen van strafbare
feiten. Zij zijn hierbij ondergeschikt aan de officier van het justitie, dus aan het OM.
 De politie dient te handhaven met inachtneming van de rechtsregels van alle waarborgen.
Openbaar Ministerie
 Bij hoven worden zij vertegenwoordigd door de advocaat-generaal. De organisatie van het OM bij
het hof wordt ook wel het ‘ressortsparket’ genoemd.
 Bij de rechtbanken is officier van justitie de vertegenwoordiger. Hij is dus onderdeel van het OM.
De organisatie binnen de rechtbank wordt ook wel het arrondissementsparket genoemd.
 Het landelijk parket gaat over internationale zaken.
 Daarnaast heb je ook nog de specifieke, functionele parketten. Deze gaan bijvoorbeeld over het
milieu, of financiële- of sociale fraude. Hierbij is het doel vooral het ontnemen van wederrechtelijk
voordeel dat is verkregen door de veroordeelden.
Het openbaar ministerie is een hiërarchische organisatie, met aan het hoofd de minister van Justitie.
Eigenlijk is dat gek, omdat de leden van de rechterlijke macht dus door de politiek kunnen worden
aangestuurd. Het college van procureurs-generaal is daarom tussen de minister en ressortspakketten
(advocaten-generaal) geplaatst. Onderaan staan de arrondissementsparketten (officieren van justitie).
De Hoge Raad staat op dezelfde hoogte als de minister: het parket bij de HR bestaat uit de procureurgeneraal en de A-G’s. Deze adviseert de minister, maar het is ook de instantie die ministers kan
vervolgen als zij in hun hoedanigheid wederrechtelijk handelen.
Voorbereidend onderzoek (de 1e fase)
 Dit is een opsporingsonderzoek, naar feiten die de politie uit eigen wetenschap te weten is gekomen
(door middel van het opstellen van een proces verbaal – art. 126aa Sv) en feiten die bij hen zijn
aangebracht door middel van een aangifte.
 Ook de aangifte valt nog onder te verdelen: je hebt aangiftes naar aanleiding van een strafbaar feit en
klachtdelicten. Dit zijn feiten waarbij je niet kan verwachten dat de politie hierachter komt als je ze
niet zelf aangeeft. Voorbeelden hiervan zijn mishandeling, smaad of intimidatie (zie de zaak bij het
Hof van Arnhem in 2014 over de aangifte van de president vorige week).
Aanhouding
Dit is meer dan alleen staande houden (art. 53 Sv): aanhouding geschiedt ten einde de verdachte over
te brengen naar een plek waar hij kan worden verhoord. In deze fase mag je dan ook al beroep doen op
je zwijgrecht. Liegen is uit dan boze; dat wordt gezien als een losstaand strafbaar feit.
 Pas als je aangemerkt kan worden als verdachte in de zin van art. 27 Sv kan het inbreuk maken op je
rechten:
Bij het staande houden kan er slechts naar je personalia worden gevraagd. Daarna moet het mogelijk
zijn voor diegene die door de opsporingsambtenaar wordt verdacht om zijn weg te vervolgen. Ook
hier geldt dat je niet mag liegen: het opgeven van onjuiste gegevens is strafbaar (art. 435 lid 4 Sr). Het
is wel toegestaan om te zwijgen.
Waarborgen Grondwet
Het recht op privacy is hiervan een mooi voorbeeld (art. 10 Gw).
Inbreuk maken op dit recht, vereist de bevoegdheid daartoe die dient te zijn vastgelegd in een
specifieke formele wet. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het afstand doen van je DNA. Ontbreekt deze
wettelijke grondslag, dan is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad is hier niet
erg streng in: het is een soort van flexibele grens (art. 3 Polw).
Relevant hierbij is het Zwolsman-arrest HR 1996: de wettelijke basis voor acties van de politie daarin
ontbrak, toch konden zij ongestoord inbreuk maken op een grondrecht.
Waarborgen Politiewet
Wat mag de politie doen? Vanaf wanneer kunnen zij van deze middelen gebruik maken? Eis hierbij is
de verdenking van een strafbaar feit. Deze middelen zijn neergelegd in art. 8 Polw:
1. Binnentreden (verder uitgewerkt in de Algemene wet binnentreden)
2. Fouilleren
3. Gebruik geweld: wanneer zij dat mogen doen en met welke middelen, is vast gelegd in de
Ambtsinstructie Politie (AMvB). Je kan hierbij denken aan regelingen voor vuurwapengebruik,
munitie en pepperspray.
Bevoegd tot aanhouden
 Opsporingsambtenaar (art. 141 Sv) in alle gevallen. Een buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA)
mag dat alleen doen in het geval dat er bepalingen uit bepaalde wetten zijn geschonden.
 Daarnaast is iedereen bevoegd als je iemand op heterdaad betrapt op het plegen van een strafbaar
feit. Dit wordt ook wel het ‘burgerarrest’ genoemd. Dit wordt vaak gedaan door particuliere
beveiligers: zij worden steeds vaker ingehuurd door bedrijven. Als je iemand hebt aangehouden, dien
je deze onverwijld over te dragen aan de politie.
Ophouden voor verhoor
Dit is een onderdeel van het aanhouden, dat maximaal 6 uur mag duren (de iure). Echter, de tijd tussen
0000 en 0900 telt niet mee, waardoor je in de praktijk 15 uur de tijd hebt (de facto). Dit kan een
verdachte van ieder feit gebeuren: het soort feit waarvan je wordt verdacht maakt niet uit.
Wie is er dan verdachte in de zin van het wetboek van strafvordering?
 Er moet sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit (art. 27 Sv). Daar
zijn wel een paar voorwaarden op van toepassing.
1. Er moet sprake zijn van schuld aan een voorafgaand aan het plegen strafbaar gestelde feiten of
omstandigheden. Anders zou er immers sprake zijn van strijd met het legaliteitsbeginsel (HR
Muilkorfverbod 1897)
2. De verdenking moet objectief en waarschijnlijk zijn
3. Er moet sprake zijn van aanwijzing van een concrete verdacht en een strafbaar feit dat hij heet
gepleegd. Je kan niet zomaar iemand aanhouden omdat hij wel eens wat strafbaars kan hebben gedaan.
Hierbij is het Hollende kleurling-arrest (Hof A’dam 1977) relevant. Dit is een goed voorbeeld: het
enkele feit dat iemand een coffeeshop verlaat betekent niet dat je diegene direct mag verdenken en
aanhouden.
 Hier zijn natuurlijk ook uitzonderingen op: in het geval van zware misdrijven in een georganiseerd
verband of terrorisme hoeft de politie slechts aanwijzingen te hebben om over te gaan tot aanhouding.
Waarborgen voor de verdachte uit het wetboek van strafvordering
 Verbod gedwongen te worden tot self-incrimination: dit houdt in dat de verdachte er niet toe mag
worden gedwongen om te bekennen. De politie mag hem daar niet toe aanzetten. Daarbij zijn twee
beginselen van groot belang:
1. Presumptio innocentia – dit betekent dat er niet mag worden aangenomen dat de verdachte
schuldig is. Anders gezegd, hij is onschuldig totdat het tegendeel is bewezen.
2. Nemo tenetur beginsel – dit betreft het zwijgrecht, zoals dat is neergelegd in art. 29 Sv. Dit brengt
met zich mee dat er ook een cautie voor verhoor plaats moet vinden: aan de verdachte moet worden
meegedeeld dat hij mag zwijgen. Dit is het geval bij het oriënterende gesprek (bij het staande houden)
en tijdens het verhoor (na de aanhouding). Anders zou er wel eens sprake kunnen zijn van
onrechtmatig verkregen bewijs, maar dit is een vloeiende overgang waar de rechtspraak mee worstelt.
 De verdachte heeft recht op bijstand van een raadsman. Al in de voorfase, dus vóór het verhoor, mag
er al een advocaat bij. Dat is bepaald in de zaak EHRM Salduz 2008.
Voor de rest moet je als verdacht het gewoon dulden als je wordt aangehouden, gefouilleerd of als je
inverzekering wordt gesteld. Er is dan sprake van vrijheidsbeneming (art. 15 Gw).
Inverzekeringstelling
Dit is een bevoegdheid van de officier van justitie (art. 57-59 Sv), maar is wel aan bepaalde
voorwaarden onderhevig. De criteria zijn:
 Er moet sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld
 Inverzekeringstelling kan alleen geschieden als dit nodig is van het belang van het onderzoek
 Verder kan het alleen worden toegepast als in de wet voorlopige hechtenis als straf voor het
gepleegde feit wordt toegestaan. Het betreft dan dus sowieso een redelijk zwaar misdrijf.
Hieruit valt op te maken dat je alleen inverzekering kan worden gesteld als je valt aan te merken als
een concrete verdachte (in de zin van art. 27 Sv).
De duur is maximaal 3 dagen, die nog een keer kan worden verlengd. In totaal kan je dus 6 dagen
inverzekeringstelling zitten, als je daarna nog moet blijven wordt je in bewaring genomen.
 Na 3 dagen + 15 uur (van de aanhouding) vindt er een toets plaats door de rechter-commissaris, een
zittend lid van de rechterlijke macht (art. 59a Sv), om te kijken of er reden is de inverzekeringstelling
te verlengen. Dit wordt gedaan om de willekeur zo veel mogelijk uit te sluiten. Dit is een uitvloeisel
van art. 5 EVRM en is vastgesteld in de EHRM Brogan-case.
Waarborgen art. 5 EVRM
Wanneer mag je van je vrijheid worden beroofd? (art. 15 Gw)
Dit artikel bevat het recht op vrijheid en veiligheid. Er mag geen vrijheidsberoving plaats vinden,
slechts in de navolgende gevallen:
 Na veroordeling wegens een strafbaar feit
 Wegens
1. Het niet naleven van een bevel
2. Om te verzekeren dat verdachte een wettelijke verplichting nakomt. Dit kan alleen als je bijna zeker
weet dat iemand een strafbaar feit gaat plegen, er is dan dus sprake van preventieve hechtenis.
 Als verdacht in afwachting is van het worden voorgeleid voor de rechter.
Als er dan toch vrijheidsberoving plaatsvindt, dient dit te geschieden overeenkomstig de wettelijke
voorgeschreven procedure.
Casus Veen: in dit gelijknamige plaatsje is het elk jaar raak met oud en nieuw. Er vinden dan in de
stad rellen plaats waarbij auto’s in de fik worden gestoken. Toen de brandweer probeerde te blussen
werden zij met stenen bekogeld. Er werd gebruik gemaakt van preventieve hechtenis (om de
nakoming van een wettelijke verplichting te verzekeren, voortvloeisel uit art. 5 EVRM). Dit is ook al
eens behandeld in de zaak EHRM Ostendorf 2012.
 Na een bevel om te stoppen toch doorgaan, zorgt ervoor dat de hechtenis een repressieve maatregel
is. Dan is vastzetten gewoon toegestaan, omdat het nu onder een andere reden valt (het niet naleven
van een bevel).
In het voorbereidend onderzoek is er sprake van ongelijkheid: de politie heeft meer bevoegdheden dan
de verdachte. We zeggen dan ook wel dat het voorbereidend onderzoek een gematigd inquisitoir
karakter heeft. De politie kan tegen de verdachte dwangmiddelen inzetten om de waarheid te
achterhalen. Deze kan je opdelen in twee categorieën:
1. Niet-vrijheidsbenemende dwangmiddelen:
Hiervoor moet een wettelijke grondslag voor bestaan
 Computer/telefoonverkeeronderzoek
 Infiltratie, pseudokoop
 Stelselmatige observatie
 Gebruik van peilzenders, richtmicrofoons
 Het nemen van een bloedproef
 In beslagneming van goederen
 Een inkijkoperatie
 Doorzoeking van je huis
 Postafvangen
 Gebruik van een telefoontap: Nederland maakt hier het meeste van gebruik van de hele wereld. Om
dit te kunnen doen is er toestemming nodig van de rechter-commissaris (hij geeft een machtiging) op
verzoek van de officier van justitie.
- Een rechter-commissaris is een lid van de zittende rechterlijke macht die een paar jaren is
vrijgesteld van beoordeling van andere zaken. Hij houdt zich dus alleen bezig met de formele kant van
strafprocedures.
2. Vrijheidsbenemende dwangmiddelen
Ook hier moet een wettelijk basis voor bestaan; die grondslag is vereist.
 Aanhouden (de iure 6 uur, de facto 15 uur)
 Inverzekeringstelling
 Voorlopige hechtenis
Bewaring: hier begint de voorlopige hechtenis
Hier gelden zware vereisten voor
 De rechter-commissaris, dus een zittend lid van de magistratuur, moet daar toestemming voor geven
(art. 63 Sv). Bewaring kan maximaal 14 dagen worden opgelegd.
 Het is vereist dat je bijna zeker dat deze persoon de dader is: je moet ernstige bezwaren tegen hem
kunnen stellen, het feit waarvan wordt verdacht moet een feit zijn waar voorlopige hechtenis voor kan
worden opgelegd en er moet een vluchtgevaar van de verdachte zijn of hij moet een gevaar zijn voor
de maatschappelijke veiligheid. Dit zijn de gronden waarop tot bewaring kan worden overgegaan.
Wanneer treedt het recht tot het nemen van iemand in voorlopige hechtenis in?
Je moet voldoen aan zowel een van de genoemde gevallen als aan de volgende gronden. Slechts een
van de twee is niet goed genoeg, de combinatie is vereist.
 Gevallen:
Op het gepleegde feit moet een gevangenisstraf staan van 4 jaar of meer, maar hier kan ook aan
worden voldaan bij een minder zwaar misdrijf als de verdachte geen vaste woon/-verblijfplaats heeft.
 Gronden:
Er moet een aantoonbare vrees zijn dat de verdachte zou kunnen zorgen voor doorkruising van het
opsporingsonderzoek als hij wordt vrijgelaten (bewijs wegmoffelen, etc.), als de kans groot is dat hij
in herhaling zal vallen of als er een ernstig gevaar voor vluchten door de verdachte bestaat.
Daarnaast kan het de mate waarin de rechtsorde geschokt is ook nog een grond opleveren. Als deze
zeer ernstig geschokt is, kan dit ook als grond gelden. Om het OM toch enigszins te beperken (anders
zouden zij alle rechtsgevallen hierop schuiven) telt ook dat de straf die op het feit staat in dat geval 12
jaar gevangenisstraf moet zijn.
 Daarnaast blijft vereist dat er ernstige bezwaren tegen de verdachte bestaan. Dat is meer dan
‘slechts’ verdachte zijn. Het moet waarschijnlijk zijn dat hij het feit heeft gepleegd.
Voorlopige hechtenis: gevangenhouding
Er wordt overgegaan tot gevangenhouding (art. 66 Sv) nadat het proces van inverzekeringstelling en
bewaarneming is doorlopen. Dit wordt opgelegd door de raadkamer van de rechtbank en kan
maximaal drie keer 30 dagen worden opgelegd. In totaal dus 90 dagen. Voor het beëindigen van de
voorlopige hechtenis kan je in beroep gaan bij het Hof.
Totale tijd voorarrest
Ook al ben je volkomen onschuldig, je kan vastzitten tot aan de tenlastelegging op de pro forma
zitting.
 Aanhouding/verhoor
6+9= 15 uur
 Inverzekeringstelling
maximaal 6 dagen
 Voorlopige hechtenis
In bewaring
maximaal 14 dagen
Gevangenhouding
maximaal 90 dagen
In totaal kan je dus wel 110 dagen en 15 uur vast zitten.
Na de tenlastelegging begint het onderzoek ter terechtzitting. Hierbij worden getuigen en de
verdachte(n) gehoord, vindt er forensisch onderzoek plaats en kan er klinisch onderzoek worden
ingesteld naar de verdachte. Er wordt dan een psychiatrisch rapport opgesteld door het Pieter
Baancentrum, dat dezelfde status heeft als een proces-verbaal (art. 171/172 Sv). Hierbij kunnen zware
inbreuken worden gemaakt op de grondrechten van de verdachte (zoals de privacy). Daar is altijd
toestemming, oftewel een machtiging, van de rechter-commissaris voor nodig.
Fases in het strafproces
Allereerst het voorbereidend onderzoek  Als het proces hier eindigt heet dat een sepot. Het OM kan
het bewijs dan niet rond krijgen en seponeert. Dit heeft te maken met het opportuniteitsbeginsel: het
OM kan van vervolging af zien.

Beslissing over de vervolging  Het OM kan er voor kiezen zelf de zaak af te doen. Dat doen zij dan
in de vorm van een strafbeschikking: dit is een procedure die steeds vaker voorkomt. Daarna eindigt
het proces.

Dagvaarding

Onderzoek ter terechtzitting  Uitspraak door de rechter, waarna het proces eindigt.
Niet vervolgen door het OM: opportuniteitsbeginsel
Het sepot is geregeld in art. 167 en 242 Sv. Er zijn twee soorten te onderscheiden:
1. Beleidsepot, het OM ziet dan af van vervolging omdat het begaan van het strafbare feit wordt
getolereerd door het bestuur. Dit is bijvoorbeeld het geval bij coffeeshophouders: dat staat beschreven
in de Aanwijzing Opiumwet.
2. Daarnaast het individuele sepot. Er wordt besloten door het OM niet te vervolgen omdat zij
problemen hebben met de bewijsvoering. Als zij voorzien dat zij het tenlastegelegde feit niet zullen
kunnen bewijzen, zien zij van vervolging af. Dat wordt een technisch sepot genoemd. Hier vallen ook
alle andere redenen onder.
Correctie van het opportuniteitsbeginsel
Belanghebbenden die het niet eens zijn met het besluit van het OM om niet te vervolgen, kunnen
daarin tegen verzet komen.
 Art. 12 Sv: het klachtrecht. Dit kan voor twee redenen worden gebruikt:
1. Niet-vervolging van de verdachte
2. De kwaliteit van de vervolging. Dit is voor het eerst bepaald in de zaak HR Spookrijder Lieve
Polder. Belanghebbenden wilden graag dat de motorrijder die een klein meisje had doodgereden werd
vervolgd op grond van doodslag (zoals dat is vastgelegd in wetboek Sr) en niet op grond van dood
door schuld (volgens de WvW). In dat eerste geval zou hem dan een hogere straf worden opgelegd.
Als het OM wel tot vervolging over gaat, kunnen zij daarbij kiezen uit twee wijzen waarop zij dat
kunnen doen:
1. Het uitvaardigen van een dagvaarding, waarna de zaak wordt afgedaan door de rechtbank.
2. De zaak zelf afdoen in de vorm van een strafbeschikking. Dit kan alleen bij overtredingen en
misdrijven waar een straf op staat van maximaal 6 jaar gevangenisstraf. Dit is geregel in art. 257a Sv
en de Wet OM-afdoening. Dit wordt steeds vaker gekozen, omdat het gewoon efficiënt is en veel geld
bespaart.
Er is nog een alternatieve wijze van afdoening door de politie en het OM: de bekeuring. Je koopt je
strafvervolging dan af door middel van een transactie (art. 74 en 74c Sr).
Vervolgen door strafbeschikking
Er kan worden gekozen voor de volgende sancties die volgen op het strafbare feit dat is gepleegd:
1. Straffen: een taakstraf van maximaal 180 uur of een geldboete
2. Het inzetten van een maatregel, bijvoorbeeld ontzegging van de rijbevoegdheid. Dit kan voor
maximaal 6 maanden.
3. Aanwijzingen: het kan zijn dat er afstand moet worden gedaan van de in beslaggenomen goederen
of de verdachte moet dan een storting in een schadefonds doen.
Je kan tegen de beschikking (die wordt uitgevaardigd door een officier van justitie) in ‘verzet’ komen
binnen 14 dagen. Je krijgt dan een proces voor een onpartijdige rechter.
Fases in het strafprocesrecht
Als er niet wordt gekozen voor een strafbeschikking of seponeren, dan gaan we over naar de
berechting. Dit is de derde fase. Dus nogmaals:
1. Voorbereidend onderzoek – opsporingsonderzoek
2. Beslissing over de vervolging en de wijze waarop: een sepot of overgaan tot vervolging in de vorm
van een strafbeschikking of het uitvaardigen van een dagvaarding
3. Onderzoek ter terechtzitting
Waarborgen tijdens het proces uit art. 6 EVRM
Dit artikel bevat het recht op een eerlijk proces. Daar vloeit uit voort:
 De verdachte heeft recht op een proces voor een onafhankelijke rechter. Dat is gewaarborgd door de
manier waarop het ontslag van de rechters is geregeld: dit is vastgelegd in de wet en geschiedt door de
HR. De politiek kan dus geen invloed op hen uitoefenen.
 De rechter dient onpartijdig te zijn: hij mag geen banden hebben met de verdachte. De rechter kan
zich in dat geval van de zaak ‘verschonen’, als de partijen hier om vragen heet het ‘wraking’.
 Het proces dient binnen een redelijke termijn plaats te vinden. Maximaal twee jaren na het verhoor
of 16 maanden na de voorlopige in hechtenis neming moet er een zaak zijn.
 Daarnaast heeft de verdachte recht op een eerlijke behandeling (equality of arms). Dat betekent ook
dat het onderzoek ter terechtzitting gematigd accusatoir is. Oftewel, de verdachte is meer
gelijkwaardig. Dat vloeit voort uit het artikel: de verdachte moet in staat kunnen zijn om zijn onschuld
aan te tonen.
HC B (8 december ’15)
Oorzaken van fouten die worden gemaakt in het strafproces, door zowel het OM als de rechter:
 Zij zijn ongeschoold in empirisch onderzoek. Zij denken vaak dat zij een “magisch oog’ hebben. Zij
beoordelen zelf of iemand de waarheid spreekt, bijvoorbeeld omdat de verdachte nerveus overkomt of
je niet aan durft te kijken.
 Cognitieve geslotenheid: zij zijn eigenwijs. Ze volharden in eigen geloof en hebben de drang overal
oorzaken en bedoelingen in te zien. Daarnaast aanvaarden zij het toeval niet en hechten een (te) grote
waarde aan bekentenissen.
Rechter is hier niet lijdelijk: hij gaat zelf actief op zoek naar de echte waarheid. Daarbij moet hij zich
wel aan een bepaalde volgorde van behandeling houden. Dat is logisch, want het is tijdverspilling als
je de inhoud eerst behandeld maar het blijkt dat er geen goede zaak is.
Strafprocessuele model
Art. 348 Sv (formeel)
1. Nietigheid dagvaarding
2. Onbevoegdheid rechter
3. Officier van Justitie niet-ontvankelijk?
4. Schorsing vervolging
Art. 350 Sv (materieel)
5. Vrijspraak
6. Ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet
strafbaarheid feit (rechtvaardigingsgronden)
7. Ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet
strafbaarheid dader (schulduitsluitingsgronden)
8. Straf en/of maatregel
1. Dagvaarding
De inhoud hoeft op dat moment nog niet juist te zijn, maar er moeten wel bepaalde feiten in staan:
 De datum van de procedure, zodat duidelijk is waar en wanneer de verdacht moet verschijnen
 Tenlastelegging, zodat de verdachte zich kan voorbereiden op de verdediging. Er moet daarom in
staan van welk feit de verdachte wordt verdacht, het feit zoals dat is gepleegd en op welke plaats en
het tijdstip dat is gebeurd. Het overtreden wetsartikel moet dus worden genoemd.
De dagvaarding moet worden betekend (art. 585 Sv): de verdachte moet de kans hebben kennis te
nemen van het feit dat hij wordt gedagvaard. Anders, als hij niet op komt dagen, moet de rechtbank
een zaak beoordelen tegen iemand die niet eens weet dat er een zaak tegen hem loopt. Dat is oneerlijk.
2. Bevoegdheid van de rechter
Voor welke rechter dient de zaak te worden beslecht?
 Absolute competentie
De hoofdregel is dat misdrijven bij de rechtbank, sector strafrecht, worden beslecht (art. 42 RO),
terwijl overtredingen voor de sector kanton dient te worden gebracht.
 Relatieve competentie
Hierbij is de hoofdregel van het OM dat de ‘place of crime’ bepalend is. Wettelijk gezien zijn echter
alle 11 de rechtbanken gelijkelijk bevoegd (art. 2 Sv)
3. Ontvankelijkheid van het OM
Het OM wordt niet-ontvankelijk verklaard als er sprake is van de volgende redenen:
1. Ne bis in idem (art. 68 Sr): niemand kan twee keer voor hetzelfde feit worden vervolgd. Dit dient
wel te worden genuanceerd: er kan een verzoek om herziening worden gedaan aan de Hoge Raad door
de Procureur-Generaal.
 Redenen daarvoor zijn bijvoorbeeld een novum. Dit is een nieuw feit (of een nieuw
deskundigeninzicht) dat bekend is geworden nadat de uitspraak is gedaan. Er is hierbij wel sprake van
een versoepeling:
 Sinds de zaak van Lucia de B is het ook mogelijk dat de zaak ten voordele van de verdachte wordt
heropend. Dat kan alleen als het strafbare feit waarvoor is veroordeeld een misdrijf betreft waarop een
gevangenisstraf van 12 jaar of meer staat. Als je ten onrechte vast zit, dien je een herzieningsverzoek
in bij de P-G, die daarna uit jouw naam naar de Hoge Raad gaat.
 Sinds 2012 is het ook mogelijk dat de zaak ten nadele van de verdachte kan worden heropend. Dat
kan zijn als er een novum opduikt (een nieuw bewijs of een bekentenis, alleen bij dodelijke
misdrijven) of als er een falsa aan het licht komt. Dat zijn valse ontlastende verklaringen die
moedwillig fout zijn gedaan, zij kunnen bij alle misdrijven voorkomen. Dit kan er voor zorgen dat je
alsnog wordt bestraft als je eerder bent vrijgesproken.
4. Schorsing van de vervolging
Redenen tot schorsing zijn:
1. Ziekte van de verdachte, zowel fysiek als psychisch
2. Als het vonnis van de burgerlijk rechter moet worden afgewacht. Soms is het namelijk helemaal
niet duidelijk wie eigenaar is van het gestolen goed, dus dat moet eerst worden bepaald voor de
diefstal zelf kan worden beoordeeld.
5. Vrijspraak
Kunnen de feiten zoals door de officier van justitie (OvJ) gesteld tijdens het proces bewezen worden
geacht? De formulering van de tenlastelegging is hierbij cruciaal.
 De officier van justitie heeft de plicht om feiten zoals hij deze in de tenlastelegging heeft gesteld te
bewijzen. Deze moet dus alle bestanddelen bevatten van het feit dat verdachte wordt verweten (altijd
even checken in de wet). Je kijkt dus naar de gedraging, de objectieve en subjectieve bestanddelen en
eventuele elementen die hier ook bestanddeel zijn.
 Kan de OvJ zijn gestelde feiten niet bewijzen? Dan volgt er vrijspraak.
Daarnaast moet worden gekeken of het bewijs op een wettelijke manier is verkregen. Waar bij het
uitvaardigen van de dagvaarding dit nog niet van belang was, is het hier wel belangrijk of de
dagvaarding de materiële waarheid bevat.
De volgende bewijsmiddelen zijn wettig:
 Verklaringen van verdachte, slachtoffer, getuigen, deskundigen en opsporingsambtenaren. Die
laatste leveren ambtsedige proces-verbalen aan: dit is volledig bewijs. Zij zijn beëdigd en daarom
wordt wat zij zeggen, geacht waar te zijn.
 Schriftelijke bescheiden
 In beslag genomen voorwerpen
 Eigen waarneming van de rechter. Hij kan zelf de foto’s en het beeldmateriaal zelf bekijken.
Camerabeelden zijn daarop een uitzondering: zij zijn nog niet als wettig bewijsmiddel aangemerkt.
Daarnaast kan de rechter ook gebruik maken van de ‘schouw’, hij komt dan van zijn stoel af en gaat
ter plekke de situatie waarin het delict plaatsvond inschatten.
Steunbewijs is geen op zichzelf staand bewijs, maar telt wel mee in de bewijsvoering. Je kan hierbij
denken aan bijvoorbeeld een reukproef door honen.
De leugen- of geheugendetector is geen wettig bewijs, ook al is de betrouwbaarheid groot. Ons
argument daarbij is dat de vraagmethode bepalend is voor de uitslag van de test. Het is dus te
willekeurig. Het buitenland gebruikt deze wel: in België wordt hij gebruikt als er tegen de verdachte
ernstige bezwaren zijn.
De rechter moet dus door het aangevoerde bewijs de overtuiging krijgen dat het feit (zoals dat door de
OvJ is gesteld) door de verdachte is gepleegd. Maar alleen de vaststelling dat het feit bewezen kan
worden geacht, maakt nog niet dat het feit strafbaar is.
6. Is het feit strafbaar?
Bij beantwoording van deze vraag, moet je drie kleinere vragen beantwoorden:
1. Voldoet het gestelde aan de formele eisen? Dit gaat over de rechtsgeldigheid van de wettelijke
bepaling die de verdachte ten laste wordt gelegd: is deze op een juist wijze tot stand gekomen en
bekend gemaakt?
2. Valt het feit te kwalificeren?
Hiervoor is het vereist dat alle bestanddelen in de tenlastelegging staan: als deze er niet allemaal
instaan, past het gepleegde feit zoals dat door de OvJ is gesteld niet te kwalificeren in de wettelijke
bepaling die daarbij wordt toegepast.
3. Is er strijd tussen de bepaling en een hogere regeling
 Strijd met de Grondwet (art. 120 Gw moet worden toegepast)
 Strijd met het EVRM
Als de rechter alle vragen positief beantwoordt, kan je door naar de volgende vraag.
7. Is de dader strafbaar?
Hierbij worden de strafuitsluitingsgronden toegepast:
 Rechtvaardigingsgronden – noodweer (art. 41 lid 1 Sr)
 Schulduitsluitingsgronden – noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr) en ontoerekeningsvatbaarheid (art. 39
Sr). Dit is geen schulduitsluitingsgrond, maar wordt hier wel als zodanig gebruikt want
‘ontoerekeningsvatbaarheid verdachte staat strafbaarheid soms in de weg’.
Als de rechter oordeelt dat een beroep op een van deze zal slagen, dan is de uitspraak die volgt
‘ontslag van alle rechtsvervolging wegens geen strafbaarheid van de dader’. Dit wordt ook wel
afgekort tot OVAR.
8. Welke straf of maatregel moet worden opgelegd?
Als alles klopt, wat leg je dan op? Hiervoor dien je in de bepaling te kijken welke de verdachte heeft
geschonden. Bij elk delict staat vermeldt wat de straf is indien deze wordt begaan.
 Als iemand schuldig wordt bevonden, kan het soms zijn dat iemand vrijuit gaat (art. 9a Sr). Dit is
bijvoorbeeld het geval bij cannabis: dat is immers wel strafbaar maar wordt wel getolereerd.
Aantal gevangen: in Nederland wonen 16897000 mensen. Er zitten 11415 mannen en 695 vrouwen in
de gevangenis.
Voorbeeld: strafzaak Golden Earing in Langweer
Brouwer en een vriend gingen naar een concert in Langweer vanuit Terherne. Op de heenweg konden
zij met een pontje, maar op de terugweg moesten zij over de weg. Ze raakten de weg kwijt. Op
gegeven moment werden zij in Joure staande gehouden. Volgens de plaatselijke AVV was brommer
rijden niet toegestaan tussen 1500 en 0800 in de Midstraat (art. 2.2.4). Brouwer en zijn vriend waren
daar om 0045. Zijn vriend kreeg ruzie met de agent, waardoor deze op zijn ambtsedige proces-verbaal
1245 als tijd schreef. Het feit werd daardoor ineens niet meer strafbaar: immers valt die tijd tussen acht
uur ’s ochtends en drie uur ’s middags.
 Oplossingsschema:
1. Loop de formele vragen door
De dagvaarding is geldig, de bevoegdheid ligt bij de kantonrechter (het is namelijk een overtreding),
het OM is bevoegd. Het gestelde feit kan namelijjk gewoon worden bewezen.
2. Loop de materiële vragen door
Alle bestanddelen kunnen worden bewezen, maar het gestelde feit in de tenlastelegging kan niet als
strafbaar worden aangemerkt. Volgens de agent reden zij daar namelijk om 1245. De uitspraak in de
zaak was dan ook OVAR: ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader.
 Tegenwoordig zou zo’n zaak bestuursrechtelijk worden afgedaan. Het zou simpelweg een bekeuring
opleveren die voortvloeit uit de Wet administratieve handhaving verkeersdelicten.
Week 6
HC A (14 december ’15)
Verheugt: hfst. 15 afdeling 1
Drie staatsfuncties volgens Montesquieu
1. Wetgeven
2. Rechtspraak
3. Besturen van de samenleving
Dit wordt gedaan door bestuursorganen. De bekendste/belangrijkste daarvan is de regering (koning en
ministers gezamenlijk – art. 41 en 91 Gw). Daarnaast bestaan er nog vele honderden.
 Rechter controleert of de uitvoerende macht de wetgeving goed heeft toegepast. Besturen betreft dus
onder andere het uitvoeren van wetten.
Bij het bestuursrecht is er geen sprake van een codificatie ex art. 107 lid 2 Gw. Het materiële en het
formele recht is allebei vastgelegd in de Awb. Dit is niet het enige bestuursrecht (niet exclusief), maar
wel het belangrijkste.
Opzet van dit college
 Wat is publiekrechtelijk besturen? Dit is vooral het nemen van besluiten (bijv. student heeft recht op
een lening – toegewezen door DUO)
 Wie besturen? bestuursorganen
 Hoe komen bestuursorganen aan hun bevoegdheden?
 Wat normeert het gedrag van bestuursorganen, hoe moeten zij beslissen?
 Wat zijn bestuursorganen?
 Welke bestuursorganen onderscheiden we?
 Wat is privaatrechtelijk besturen?
 Wat is besturen door feitelijk handelen?
 Welke soorten besluiten?
 Hoe kan een bestuursorgaan naleving van de besluiten afdwingen?
 Wat is toezicht en wat is een toezichthouder?
 Welke sancties kan een bestuursorgaan gebruiken (onder te verdelen in straf- en herstelsancties) om
de naleving van besluiten af te dwingen?
Essentie van het besturen: het eenzijdig ingrijpen in de rechten en vrijheden van burgers/individuen.
Je kan hierbij denken aan bijvoorbeeld een belastingaanslag, het weigeren van een vergunning voor
een buitenconcert, de sluiting van een café of het toekennen van een onvoldoende voor het tentamen
aan een student.
 Er is sprake van een verticale verhouding tussen het orgaan en de burger: het orgaan staat op een
hoger niveau. Er is geen sprake van een overeenkomst met de burger (zoals in het privaatrecht), het
word je gewoon opgelegd.
 Legaliteitsbeginsel: het handelen van een bestuursorgaan moet een wettelijke grondslag hebben. De
bevoegdheid om de handeling te doen moet aan hem in de wet zijn toegekend. Dit geldt voor beide
categorieën:
- Belastend optreden
- Begunstigend optreden (zoals bij bijvoorbeeld het verstrekken van subsidie)
- Rechtszekerheidsbeginsel: burgers willen duidelijk hebben waarom zij geld krijgen
of waarom zij het juist niet toegekend krijgen.
Voorbeelden van bestuursorganen
In het privaatrecht is de overheid ook rechtspersoon, maar dat is iets anders dan een bestuursorgaan:
dat is een klein stukje van zo’n rechtspersoon. Je hebt bijvoorbeeld de rechtspersoon de Staat, welke
uit kleine stukjes bestaat (de bestuursorganen: regering, ministers) met elk hun eigen bevoegdheden.
Die kunnen in het bestuursrecht allerlei besluiten nemen.
 Op centraal overheidsniveau: de regering, ministers en de staatsecretarissen
 Op provinciaal niveau: provinciale staten, gedeputeerde staten en de commissaris van de koning
(CvK)
 Op gemeentelijk niveau: de Raad, het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester
 En op de universiteit: examencommissie en de examinator
Bevoegdheidsverwerving
Drie methoden
1. Attributie: het bestuursorgaan bezit een rechtstreeks uit een wet een afgeleide bevoegdheid, dit
wordt ook wel een originaire bevoegdheid genoemd. Je hebt een bevoegdheid toebedeeld gekregen,
een bestuursorgaan kan op eigen naam door die bevoegdheid besluiten nemen.
2. Delegatie: dit is geen originele bevoegdheid, want deze is originair toegewezen aan een ander
toegewezen, maar deze draagt zijn bevoegdheid over aan een ander orgaan. Het andere orgaan kan nu
ook besluiten nemen op eigen naam.
 Je mag niet aan een ondergeschikte delegeren, omdat die persoon dan op eigen naam beslist terwijl
jij daarvoor verantwoordelijk blijft. Dat lossen wij op door:
3. Mandaat: er is geen sprake van een bevoegdheidsoverdracht. Iemand neemt besluiten namens het
bestuursorgaan. Hij blijft aanspreekbaar op het uitoefenen van die bevoegdheid.
Normering bestuursorganen
Hoe moet het bestuursorgaan de gekregen bevoegdheden uitoefenen? Je dient rekening te houden met
alle drie de bronnen.
1. Algemene wet bestuursrecht (Awb), bevat:
 Materieel bestuursrecht: dit zijn de gedragsregels voor bestuursorganen. Hier staat dus in beschreven
hoe het bestuursorgaan het moet doen: hoe hij zijn bevoegdheden behoort uit te oefenen.
 Procesrecht: dit zijn de regels voor het bezwaar en beroep dat door belanghebbenden tegen het
handelen van de bestuursorganen kan worden aangetekend (vanaf hfst. 8 van de wet)
2. Bijzonder bestuursrecht
Dit is vastgelegd in aparte formele wetten of regelgeving, in de vorm van bijvoorbeeld een AMvB of
een APV. Hierin staan bijvoorbeeld de voorwaarden wanneer het bestuursorgaan een jachtvergunning
mag verlenen aan iemand (jachtwet). Een voorbeeld: voor het uitvaardigen van een belastingaanslag
moet de belastinginspecteur dus ook kijken in het belastingrecht.
3. Ongeschreven bestuursrecht: dit is niet vastgelegd, maar bestaat uit ongeschreven normen, ook
wel ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur genoemd. Hieronder valt bijvoorbeeld het
gelijkheidsbeginsel.
Nog een voorbeeld: tentamenuitslag
Bevoegdheid is vastgelegd in de Wet Hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek
 De universiteit is hier een rechtspersoon. De betrokken bestuursorganen zijn de faculteitsraad,
verantwoordelijk voor het opstellen van het examenreglement en het onderwijs. Dit zijn algemeen
verbindende voorschriften: iedereen, ook de examinator is daar dus aan gebonden. Wil je daarvan
afwijken, dan moet je het de examencommissie vragen (examinator die de bevoegdheid heeft tot het
afnemen van examens)
 Normen:
- WHW: uitgewerkt in OER en ER
- Welke stof wordt er getoetst, wat is de omvang daarvan? Wat mag er worden getoetst?
Dit gaat dus over de inhoud daarvan.
- Wie is er examenbevoegd? De examinators worden aangewezen en worden daardoor
bevoegd. Niet iedereen mag zomaar examens afnemen.
- Algemene wet bestuursrecht
- Formele normen: de procedure van totstandkoming, is er voldoende zorgvuldigheid betracht?
- Materiële normen: de inhoud van het besluit, dus bijvoorbeeld de toekenning van het cijfer.
- Ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb’s)
Formele normen in Awb: niet over de inhoud van het besluit, maar de wijze van totstandkoming.
 Verbod van vooringenomenheid (art. 2:4 Awb). Het ene tentamen mag niet soepeler worden
nagekeken dan de andere.
 Zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb). Het tentamen moet voldoende vragen bevatten die zoveel
mogelijk en zo duidelijk mogelijk de gevraagde stof toetsen.
 Bekendmaking (art. 3:40 e.v. Awb). Tentamenuitslag wordt bekend gemaakt door invoering in
Progress en door het ophangen van lijsten in de gang.
 Motiveringsbeginsel (art. 3:46 e.v. Awb). Hoe zijn ze tot het cijfer gekomen? Er wordt een
antwoordmodel gepubliceerd zodat je kan zien wat je fout hebt.
 Beslistermijn (art. 4:13 Awb). Wanneer moet het na zijn gekeken? In beginsel staat hiervoor acht
weken.
Materiële normen in Awb
 Zorgvuldige belangenafweging (art. 3:4 lid 1 Awb): alle betrokken belangen moeten ook in acht
worden genomen en deze dienen evenredig mee te tellen (art. 3:4 lid 2 Awb). Het ene belang mag niet
zwaarder wegen dan de andere. De te dienen belangen moeten in verhouding staan tot hetgene dat je
beslist.
- Bijvoorbeeld een fraudeur bij een tentamen: bij een woordje bijgeschreven in je wettenset mag niet
een even hoge sanctie worden opgelegd als bij iemand die een compleet uittreksel heeft meegenomen.
Daarnaast weegt ook nog mee of iemand een ‘first offender’ is, et cetera. De straf moet dus passen bij
hetgene dat iemand fout heeft gedaan.
Ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur
1. Gelijkheidsbeginsel – gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld
2. Vertrouwensbeginsel – toezegging die is gedaan moet onvoorwaardelijk en ongeclausuleerd
gegeven zijn door het bevoegde bestuursorgaan voordat een beroep hierop kan slagen: hier zitten dus
strenge vereisten aan.
3. Rechtszekerheidsbeginsel
Normering bestuursorgaan DUO: bij het toekennen van een lening moeten zij kijken naar de wet
studiefinanciering, het Awb en de ongeschreven abbb’s.
Andere formele normen in het Awb
 Aard bestuursrechtelijke bevoegdheden: deze is exclusief. Eenzijdig ingrijpen in de rechten en
vrijheden van burgers wordt toegestaan. Zij kunnen zonder weten van de eigenaar zijn coffeeshop
sluiten, dus hij raakt zijn inkomsten kwijt. Daar moet je wel tegen in beroep kunnen komen. De
rechter toetst dan of het bestuursorgaan zijn bevoegdheid in art. 13b Opiumwet wel goed heeft
gebruikt, en of hij daarbij het Awb en de abbb’s in acht heeft genomen. Hierbij zijn ook de volgende
dingen van belang:
 Bijstand en vertegenwoordiging in het proces (art. 2:1 Awb)
 Horen (art. 4:7 en 4:8 Awb): degene die door het besluit zal worden getroffen moet de mogelijkheid
hebben om zijn mening te laten horen. Het bestuursorgaan moet daarna luisteren maar hij mag het
advies dan wel aan de kant zetten: het is niet bindend.
 Verbod van détournement de pouvoir (art 3:3 Awb): de bestuursorganen mogen hun bevoegdheden
niet misbruiken voor andere doeleinden dan waarvoor zij zijn bedoeld.
Soorten bestuursorganen
 A-organen (art. 1:1 lid 1 onder a Abw) – bijv. de Minister van Justitie
Twee eisen: het moet een orgaan zijn van een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld (art. 2:1
Bw), dus niet door onszelf ingesteld. Immers, natuurlijke en rechtspersonen zijn de enige die deel
kunnen nemen aan het privaatrechtelijke verkeer. De rechtspersoon is een juridische fictie:
bijvoorbeeld de Staat. Een onderdeel hiervan is de minister, die publiekrechtelijke bevoegdheden
heeft. Dat maakt hem een orgaan. Het is dus van belang dat je een voldoende zelfstandige positie hebt.
 B-organen (art. 1:1 lid 1 onder b Abw) – bijv. de Nederlandsche Bank NV
Ook twee eisen: een ander persoon of college met enig openbaar gezag bekleed. Ook hier gaat het over
een publiekrechtelijke bevoegdheid.
De APK-keuringshouder van de garage heeft deze publiekrechtelijke ‘keuringsbevoegdheid’ op grond
van de wegenverkeerswet en wordt daarin gecontroleerd door de Rijks Dienst Wegverkeer. Hij is dus
wel bestuursorgaan, maar alleen in de uitoefening van de APK. Daarin heeft hij overheidsgezag. Het
verkopen van auto’s valt gewoon onder het privaatrecht.
Houdt dus altijd bij het onderscheid in rechtspersonen in de gaten of deze ‘krachtens publiekrecht is
ingesteld’ of dat deze ‘krachtens privaatrecht is opgericht’. Alleen in dat eerste geval kan je een aorgaan zijn.
Rechtspersonen krachtens publiekrecht
Art. 2:1 BW: in dit geval valt dit onder publiekrecht. Immers, het is gewoon een wet en die zijn per
definitie publiekrechtelijk.
1. Staat, provincie, gemeente en de waterschap
2. Lichamen met krachtens Grondwet verordenende bevoegdheid (bijvoorbeeld de Orde van
Advocaten: de Nova heeft zelf regelgevende bevoegdheid. Zij hebben dus ook rechtspersoonlijkheid)
3. Lichamen door de wet belast met overheidstaken (bijvoorbeeld de Nederlandsche bank, deze oefent
controle uit op de andere commerciële banken. Hij is dus toezichthouder. Het is een b-orgaan)
Uitzonderingen art 1:1 lid 2
Zij zijn allen geen bestuursorgaan:
a. wetgevende macht
b. kamers Staten-Generaal
c. organen rechterlijke macht
d. Raad van State en zijn afdelingen
Voorbeeld: is de examinator van de Rug een a-orgaan?
Zij zijn rechtspersoon krachtens publiekrecht (art. 1:8 WHW). Binnen dat rechtspersoon bevinden zich
allerlei bestuursorganen. Hij valt dus aan te merken als een a-orgaan: hij heeft een eigen voldoende
zelfstandige positie en een eigen bevoegdheid als examinator.
Consequenties: een a-orgaan is altijd Awb-plichtig, terwijl een b-orgaan alleen Awb-plichtig is bij het
uitoefenen van de aan hen toegewezen bestuursbevoegdheid
Publiekrechtelijk handelen: door middel van het nemen van besluiten
Welke vier soorten besluiten kennen we?
1. Algemeen verbindend voorschrift (AVV)
4. Beschikking (art. 1:3 lid 2 Awb)
Deze twee staan recht tegenover elkaar: de beschikking is de toepassing van de wet in een individueel
geval, terwijl een AVV voor een hele groep geldt.
2. Beleidsregel (art. 1:3 lid 4 Awb): werkt ook algemeen, maar dit is niet echt een wetgevende
bevoegdheid. Het woordje ‘kan’ in de bepaling betekent dat er ruimte is voor de minister om beleid te
voeren.
3. Bestuurlijke maatregel – aanwijzingsbesluit
Complicerende factor: dit zijn besluiten van bestuursorganen. Als de wetgever een wet opstelt, valt dit
dan ook aan te merken als een besluit? Nee, want de wet is geen bestuursorgaan in de zin van art. 1:3
Awb (zie de uitzonderingen in art. 1:1 lid 2).
Besluit (art. 1:3 Awb)
1. Er moet sprake zijn van een schriftelijke beslissing: de bedoeling moet op schrift zijn gesteld maar
de rechter gaat hier vrij soepel mee om. Bijvoorbeeld een stempel van de douane is genoeg.
2. Het moet een beslissing zijn publiekrechtelijke aard; er moet een exclusieve publiekrechtelijke
bevoegdheid worden toegepast. Er wordt eenzijdig ingegrepen in de rechten en vrijheden van de
burger.
3. De beslissing moet zijn genomen door en bestuursorgaan
4. Het moet een rechtshandeling zijn met een beoogd rechtsgevolg
Bestuurshandelingen
 Rechtshandelingen
- Publiekrechtelijk, op basis van een exclusieve wettelijke bevoegdheid
- Privaatrechtelijke, op basis van overeenkomst. Dit is dus niet-exclusief: het orgaan neemt dan
gewoon deel aan het privaatrechtelijke verkeer. Zij gaan een transactie aan. Het is een normaal
rechtshandelen.
 Feitelijke handelingen: de overheid gaat gewoon bezig als eigenaar. Zij beslist bijvoorbeeld zelf dat
de straat opnieuw moet worden geasfalteerd. Hier treedt zij dus op als rechtspersoon
Rechtskader bij privaatrechtelijk handelen
Handelen moet in overeenstemming zijn met abbb’s (art. 3:1 lid 2 Awb bevat een geschreven abbb)
 Ikon-arrest HR 1987
Er wordt in een woonhuis een kantoor gevestigd, Ikon doet daarbij een beroep op het
gelijkheidsbeginsel. Gemeente Amsterdam beweert dat zij daarmee niks te maken hebben omdat zij nu
privaatrechtelijk handelen: maar de HR oordeelt dat zij dit toch in acht moet nemen, ook al treedt de
overheid hier is al rechtspersoon op.
Rechtspersoon of bestuursorgaan?
 Voorbeeld: universiteit weert zwerver uit juridische bibliotheek. De faculteit stuurt hem een
bezoekverbod per brief. Dit is een privaatrechtelijk besturen: de universiteit is eigenaar van het
gebouw. Zij formuleren voorwaarden wanneer je daar naar binnen mag en de zwerver valt daar niet
onder. Zij maken dus gebruik van hun eigendomsrecht om hem te weren.
 “Hallo Gem. Groningen! Wij wachten al 5 jaar op een bouwvergunning!”
Dit is dus fout, omdat je daarmee de rechtspersoon aanspreekt terwijl je nu het bestuursorgaan aan
moet spreken. Als je zo’n spandoek ophangt, moet je je dus richten tot het college van burgemeester
en wethouders.
 Universiteit sluit student wegens fraude een jaar uit van tentamens. Dit is een exclusieve
bevoegdheid, dus de examencommissie handelt hier als bestuursorgaan.
HC B (15 december ’15)
EU programma: veiliger verkeer
Aan de lidstaten wordt de opdracht gegeven om het verkeer veiliger te maken. Je moet het land dus zó
besturen dat het veiliger wordt. Daar kun je bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke bevoegdheden
voor gebruiken.
Privaatrechtelijke handeling:
 Rijksoverheid laat posters maken (bob, alcohol in het verkeer). Er moet dus een overeenkomst
gesloten met de drukker: dat moet worden gedaan door de rechtspersoon waar de minister deel van uit
maakt. De overeenkomst wordt dus door de Staat gesloten, met minister als vertegenwoordiger van die
rechtspersoon.
 Gemeente kan chicanes aanleggen of verkeersdrempels. Dit is een gebruik van het eigendomsrecht,
en dus ook een privaatrechtelijke, niet exclusieve bevoegdheid. Ook deze wordt uitgevoerd door het
rechtspersoon ‘gemeente’, ook al wordt dit besloten door het college van B&W
Publiekrechtelijk handelen: door middel van het nemen van besluiten
Welke vier soorten besluiten kennen we?
1. Algemeen verbindend voorschrift (AVV)
4. Beschikking (art. 1:3 lid 2 Awb)
Deze twee staan recht tegenover elkaar: de beschikking is de toepassing van de wet in een individueel
geval, terwijl een AVV voor een hele groep geldt.
2. Beleidsregel (art. 1:3 lid 4 Awb): werkt ook algemeen, maar dit is niet echt een wetgevende
bevoegdheid. Het woordje ‘kan’ in de bepaling betekent dat er ruimte is voor de minister om beleid te
voeren.
3. Bestuurlijke maatregel – aanwijzingsbesluit
Besluit (art. 1:3 Awb)
1. Er moet sprake zijn van een schriftelijke beslissing: de bedoeling moet op schrift zijn gesteld maar
de rechter gaat hier vrij soepel mee om. Bijvoorbeeld een stempel van de douane is genoeg.
2. Het moet een beslissing zijn publiekrechtelijke aard; er moet een exclusieve publiekrechtelijke
bevoegdheid worden toegepast. Er wordt eenzijdig ingegrepen in de rechten en vrijheden van de
burger.
3. De beslissing moet zijn genomen door en bestuursorgaan
4. Het moet een rechtshandeling zijn met een beoogd rechtsgevolg
Besluiten ter bevordering van de verkeersveiligheid
Wijzigen wegenverkeerswet? Dit is geen bestuurlijk besluit, aangezien wetgeven daar buiten valt (zie
de uitzonderingen in art. 1:1 lid 2 Awb), maar dit heeft daar natuurlijk wel een grote invloed op de
veiligheid.
Art. 8: nulpromillage in je bloed op het gebied van rijvaardigheid verminderende stoffen
Art. 110: rijgerechtigde leeftijd verhogen naar bijvoorbeeld 21
Wegenverkeerswet is een AVV, maar blijft wetgeven en geen bestuur!
Enkele kenmerken van een AVV zijn:
 Zelfstandig en naar buiten werkend voorschrift
 Voor herhaalde toepassing vatbaar
 Algemeen naar persoon: geen inviduele gevallen, maar gelijke beoordeling van gelijke gevallen
 Uitgevaardigd door een krachtens de Grondwet of een formele wet bevoegd orgaan
Beschikking
Zeker een besluit in de zin van art. 1:3 Awb want het is een schriftelijke beslissing, krachtens een
publiekrechtelijke bevoegdheid uitgevaardigd door een bestuursorgaan, met een rechtshandeling met
beoogd rechtsgevolg als niveau.
 Staat rechtstreeks tegenover de AVV: het besluit dat wordt genomen is niet van algemene strekking.
Het is het toepassen van de algemene wet op individueel niveau, er wordt vastgesteld wat op
individueel niveau rechtens is.
 Voorbeeld: het CBR kan volgens art. 131 WVW een educatieve maatregel opleggen of een
alcoholslot installeren in de auto van de verdacht, of een onderzoek instellen naar zijn rijvaardigheid
of geschiktheid.
Bestuurlijke maatregel
Ook wel aanwijzingsbesluiten genoemd: het is een concretisering van een AVV naar een specifieke
plaats of tijd. Een voorbeeld hiervan zijn verkeersborden. Het Reglement verkeerstekens maakt het in
het Wegenverkeerswet geregelde mogelijk in de praktijk: zo gauw een bord wordt geplaatst wordt de
WVW geactiveerd op die plek. Het krijgt dan dus gezag, het gaat daar door plaatsing van het bord
geldig. Zo’n bord heeft geen zelfstandige betekenis: in het reglement is uitgewerkt wat elk bord
betekend op basis van de WVW.
 Een bestuurlijke maatregel heeft dus geen zelfstandige betekenis, maar leidt zijn betekenis af uit
onderliggende wetgeving.
Beleidsregel ex art. 148 WvW
Gedupeerde staten maakt deze ter voorkoming van willekeur. Het is een uitwerking van het
werkwoord ‘kunnen’ in bepalingen. ‘Kan’ betekent dat er ruimte is voor de overheid om zelf te
beslissen: zij kunnen zo zelf hun eigen beleid naar eigen inzicht invullen.
Het lijkt op een AVV maar is iets heel anders: het is de uitwerking van de door de wetgever aan het
orgaan toegekende beleidsruimte. Verschillen zijn:
 Een orgaan is gehouden aan zijn eigen beleidsregels maar heeft de plicht hiervan af te wijken als het
tot onredelijke uitkomsten (als deze onevenredig bezwarend zou zijn ten opzichte van) zou leiden bij
de te dienen doelen (art. 4:84 Awb).
 Een beleidsregel kan geen extra bevoegdheden creëren voor het orgaan, en kan ook verplichtingen
voor een burger tot stand doen komen.
Handhaving en sancties
Hoe kan je naleving van die regels als orgaan afdwingen?
Toezicht (hfst 5.2 Awb), waarbij je de verplichting hebt om daaraan mee te werken. Dit is een zeer
belangrijk mechanisme om te kunnen handhaven.
Bevoegdheden die zij daarbij hebben zijn
Sanctie
Voor beide is er een wettelijke grondslag in art. 5:4 Awb
 Herstelsanctie: doelen hiervan zijn het ongedaan maken van de overtreding, het voorkomen van
herhaling afdwingen en het wegnemen of beperken van de gevolgen. Het is niet bedoeld om je te
bestraffen. De situatie wordt slechts hersteld zoals hij eigenlijk hoort te zijn: er wordt teruggekeerd
naar de oorspronkelijke rechtstoestand. Een voorbeeld is het meenemen van fietsen die ergens in de
gemeente te lang blijven staan. Je kan je fiets wel gewoon terug krijgen, maar dan moet je hem uit de
opslag halen. We kennen twee soorten:
1. Last onder bestuursdwang (art. 5:21 Awb) – last met begunstigingstermijn
Je krijgt de opdracht om feitelijke maatregelen te nemen. De overheid dreigt met feitelijk optreden,
maar je krijgt nog even de tijd om deze zelf ongedaan te maken. Deze termijn wordt de
begunstigingstermijn genoemd.
2. Last onder dwangsom (art. 5:32 Awb) – opdracht onder verbeurdverklaring
 Bestraffende sancties: hierbij is het echt de bedoeling leed toe te voegen aan de dader.
1. Boete: bevoegdheid tot het opleggen daarvan wordt toegekend in bijzondere wetgeving. Deze
komen steeds meer voor in alle bestuurswetten.
Week 7
HC A (4 januari ’16)
Verheugt: hfst. 5 afdeling 2
Bestuursprocesrecht: in het leven geroepen om rechtsbescherming te bieden voor burgers tegen het
overheidshandelen door middel van besluiten.
Besluit (art. 8:1 Awb): een overkoepelende term voor beslissingen. Wil je toegang hebben tot de
bestuursrechter, dan moet er sprake zijn van een besluit.
 Er is sprake van een uitzondering bij het ambtenarenrecht. Daarvan kunnen ook de feitelijke
handelingen aan de bestuursrechter worden voorgelegd (art. 8:2 Awb).
Besturen d.m.v. besluiten
1. Algemeen verbindend voorschrift (avv) – geldt voor iedereen, dit betreft de wet- en regelgeving,
afkomstig van de organen die door de grondwet daartoe bevoegd zijn.
2. Beschikking (art. 1:3 lid 2 Awb) – staat recht tegenover de AVV: bepaalt in een invidueel geval
hoe de wet wordt toegepast. Er wordt vastgesteld wat jouw rechten en plichten zijn op grond van een
specifieke wet.
3. Bestuurlijke maatregel – deze zit tussen de twee bovengenoemde in, enerzijds wordt de AVV
concreet toegepast maar anderzijds wordt de AVV daarmee ook geconcretiseerd. Het wordt ook wel
een ‘besluit van algemene strekking niet zijnde een AVV of een beschikking’ genoemd. Er wordt een
bevoegdheid aan een bestuursorgaan gegeven om bijvoorbeeld de plekken aan te geven waar de AVV
van toepassing zal zijn.
4. Beleidsregel (art. 1:3 lid 4 Awb) – daarbij heb je te maken met een bevoegdheid die beleidsruimte
geeft: in de bepaling staat vaak dat het bestuursorgaan iets ‘kan’ doen. Het bestuursorgaan kondigt in
de beleidsregels aan hoe het met de AVV om zal gaan.
Niet alle besluiten kunnen aan de bestuursrechter worden voorgelegd. De AVV en de beleidsregel
dienen te worden voorgelegd aan de civiele rechter (art. 8:3 Awb e.v.). Deze is in de hoofdregel altijd
bevoegd, tenzij er een aparte rechtsgang openstaat met voldoende waarborgen omgeven. Het is dus
een soort restrechter.
Rechtsbescherming tegen de overheid (schematisch)
Publiekrechtelijk
Privaatrechtelijk
Bij rechtshandelen (besluiten)
Bij feitelijk handelen (rechtmatig of onrechtmatig)
Bij rechtshandelen (overeenkomsten)
1. Beschikking
3. AVV


2. Bestuurlijke maatregel
4. Beleidsregel 
Civiele rechter

Bestuursrechter
Procedure tegen AVV
Dit komt niet vaak voor. In 2004 waren de laatste procedures tegen de formele wetgever vanwege het
rookverbod. Hierbij spande de Horeca Nederland tegen de rechtspersoon Staat der Nederlanden een
zaak aan. Deze kwam dus voor de civiele rechter en kon daarom ook in cassatie bij de Hoge Raad. Dit
is een van de weinige voorbeelden, een andere is het Harmonisatiewet-arrest.
 Art. 11a Tabakswet: werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers
kunnen werken zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
Toen het Besluit Uitvoering Rookvrije Werkplek kwam, waarin werd vastgesteld dat er aparte ruimtes
moeten zijn om te roken, was dat volgens de kleine caféhouders in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Ook zij voerden een procedure tegen de rechtspersoon Staat der Nederlanden.
Procedure tegen beleidsregels
“ De burgemeester van Bergen op Zoom heeft een nieuw softdrugsbeleid afgekondigd. Volgens de
Nota Cannabisbeleid wordt de verkoop van soft drugs niet meer gedoogd op straffe van sluiting van
de coffeeshop voor 5 jaar.”
Art. 13b Opiumwet: de burgemeester kan sluiten indien er gehandeld wordt in strijd met art. 2 en 3
van de Opiumwet. Deze artikelen betreffen de verkoop van cannabis.
Deze beleidsbevoegdheid heeft hij vastgelegd in de Nota. Hij gaat naar een nulbeleid: niemand mag
dat nog verkopen, ook de coffeeshops niet. De gedoogcriteria (AHOJGI) worden afgeschaft. Een
coffeeshophouder spande daarop een procedure aan tegen de rechtspersoon Gemeente bij de civiele
rechter.
Procedure tegen beschikking
 DUO wijst je studielening af. Daartegen kan je in beroep.
Eigenlijk is dat heel gek: een besluit moet namelijk voldoen aan een aantal voorwaarden om als
zodanig aan te kunnen worden gemerkt. Zo moet het besluit afkomstig zijn van een bestuursorgaan
(DUO is a-orgaan), het moet een toepassing van een publiekrechtelijke regel zijn, er moet een
rechtsgevolg uit voortkomen. Dat laatste is nu niet het geval, maar toch kan je daar tegen in beroep
omdat art. 1:3 lid 2 Awb een beschikking definieert ‘met inbegrip van de afwijzing van de aanvraag
daarvan’. Afwijzing van je studielening kan dus wel voor de bestuursrechter worden gebracht.
 Art. 11b Tabakswet: de minister heeft een boetebevoegdheid bij overtreding van art. 11a, welke hij
heeft gemandateerd aan de NVWA (Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit). Als een caféhouder
zo’n boete krijgt, kan hij naar de bestuursrechter om daartegen in beroep te gaan.
Procedure tegen bestuurlijke maatregel
 Bijvoorbeeld het besluit tot eenrichtingsverkeer van een straat dat wordt gedaan door het college van
B en W. Daarvoor kan je in beroep bij de bestuursrechter.
 Vuurwerkvrijezone: vorig jaar werd zo’n zone voor het eerst ingesteld in Hilversum (art. 2.7.3 lid 1
APV van Hilversum). Daarin krijgt het college van B en W de bevoegdheid om die zones aan te
wijzen. Het is de concretisering van een AVV (namelijk de APV van Hilversum) van een specifieke
wet naar tijd en plaats. Een autosloperij die altijd vuurwerk verkocht gaat daartegen in beroep bij de
bestuursrechter tegen het college van B en W.
Bij een civiele procedure kan je niet procederen tegen een bestuursorgaan. Dat is iets uit het
bestuursrecht. Civiele procedures kunnen alleen worden gevoerd tegen natuurlijke- en rechtspersonen.
Daarom wordt er in een civiele procedure geprocedeerd tegen de rechtspersoon Gemeente, terwijl in
het bestuursrecht het college van B en W kan worden aangesproken.
Bij een procedure tegen een beschikking of een bestuurlijke maatregel, moet eerst de rechtmatigheid
van de achterliggende AVV of beleidsregel worden vastgesteld.
 In de zaak van het aanwijzingsbesluit van Hilversum voert de autosloperij aan dat het artikel over de
openbare orde gaat, dus dat de burgemeester die zones in had moeten stellen. Volgens de rechter is de
verordening dus niet verbindend: er zou sprake zijn van verkeerde attributie. Dat is fout, want de
burgemeester is alleen bevoegd als er spoed is. Anders ligt die bevoegdheid gewoon bij het college
van B en W. Inmiddels is dit gecorrigeerd in de bodemprocedure.
Ander voorbeeld: art. 32 a Warenwet
De minister kan overtreding van dat artikel beboeten. Dat betreft het bereiden van eten op een
hygiënische en gezonde manier. Dit mandaat heeft hij nogmaals verleend aan de NVWA. Dat is een
beleidsregel: de eerste keer krijgt de overtreder een waarschuwing (als je first offender bent en er is
sprake van een niet-ernstige overtreding, namelijk tussen de 7 en 9 graden hoger).
Als je daartegen in beroep gaat, ga je niet in beroep tegen die beleidsregel maar tegen de beschikking
die daaruit voortvloeit, het boetebesluit. Het onderliggende beleid moet worden getoetst: is het
kennelijk onredelijk?
 Als een horecaonderneming dus het Warenbesluit overtreedt, komt het boetebesluit van de NVWA
in beeld, waartegen beroep openstaat bij de bestuursrechter. Deze toetst voor behandeling van de zaak
eerst de beleidsregel.
Bestuursprocesrecht
Bestuursrechter
Zaak tegen bestuursorgaan
 Als je tegen een beschikking in beroep gaat,
wordt door de rechter gekeken of het
bestuursorgaan dat het sanctiebesluit
heeft genomen, dat wel rechtmatig heeft
gedaan.
Burgerlijk procesrecht
Civiele rechter
Zaak tegen rechtspersoon
 Hoofdstuk 8 van de Awb bevat
regelgeving over hoe het beroep bij de
rechtbank is geregeld.
Brief van een bestuursorgaan is niet altijd een besluit
 De attenderingsbrief van het college van B en W over de sollicitatieplicht van de
bijstandsgerechtigde is geen besluit. Je wordt daarvan (wettelijk) uitgezonderd als je kind jonger is dan
vijf jaar. Daarna moet het wel weer gewoon. Het is nu slechts een mededeling.
Op grond van de brief is er ook geen rechtsgevolg aan verbonden: dat is op grond van de wet. Dat is
een extra reden waarom dit geen besluit is.
 Een brief aan buurtbewoners waarin de vervanging van riolering wordt aangekondigd is ook geen
besluit: de gemeente maakt nu slechts gebruik van haar eigendomsrecht. Dat is een privaatrechtelijke
handeling, waardoor het logisch is dat hier geen bestuurlijk besluit uit voort kan komen.
Eisen voor een besluit zijn nogmaals: deze dient schriftelijk te zijn genomen op basis van een
publiekrechtelijke regel, inhoudende een rechtshandeling en genomen door een bevoegd
bestuursorgaan.
Niet iedereen wordt publiekrechtelijk beschermd, alleen belanghebbenden:
Dat ben je als
1. Als je eigen belang hebt bij het besluit. De student van wie de studiefinanciering wordt
afgewezen valt hieronder, maar zijn ouders vallen dus al af.
2. Je hebt een specifiek, persoonlijk belang. Dit zijn slechts bepaalde personen. Als je
bijvoorbeeld verkeersdeelnemer bent, is dat op zichzelf onvoldoende. Er moet iets zijn wat jou
onderscheidt van anderen, waardoor specifiek jouw belang wordt geraakt.
3. Het belang moet actueel zijn: op dit moment moet het spelen, niet in de toekomst gelegen. Je
belang moet voldoende zeker zijn.
4. Je belang moet objectief bepaalbaar zijn. Hierbij is emotioneel belang dus onvoldoende.
5. En je belang moet rechtstreeks worden getroffen. Het mag dus niet afgeleid zijn. Chirurgen
die minder werk hebben omdat de aanvraag van een vergunning door de ziekenhuisdirectie is
afgewezen door een besluit van de minister worden niet rechtstreeks geraakt. Zij zijn in dienst
van het ziekenhuis en hebben zelf niets met de minister te maken.
Normadressant is altijd belanghebbende. Dit is degene tegen wie het besluit is gericht.
Belanghebbenden bij een bestuurlijke maatregel
Dit is vaak lastig aan te geven. Waar moet de grens worden getrokken?
 Veiligheidsrisicogebied: dit is een gebied door de burgemeester aangewezen. Daar is het zo onveilig,
dat de officier van justitie de bevoegdheid heeft om daar preventief te fouilleren. Wie kan daartegen in
beroep? In ieder geval de bewoners, maar wat als mensen daar elke dag door rijden? (zie rechtsvinding
deze week
 Vuurwerkverbodgebied, zoals is Hilversum.