de medezeggenschap van nederlandse werknemers in europees

DE MEDEZEGGENSCHAP VAN NEDERLANDSE
WERKNEMERS IN EUROPEES PERSPECTIEF
Een analyse naar de mogelijkheden en de benutting van de OR
bevoegdheden en de grootte van de medezeggenschap van Nederlandse
werknemers in Europees perspectief.
Masterscriptie
Auteur: M. Smits
Scriptiebegeleider: Dr. mr. G.J.H. van der Sangen
Master Recht en Management
Universiteit van Tilburg
Tilburg, 18 juni 2010
Auteur:
M. Smits (s783548)
Scriptiebegeleider:
Dr. mr. G.J.H. van der Sangen
Examencommissie:
Dr. mr. G.J.H. van der Sangen
J.H. Huybens LLM
Universiteit van Tilburg
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Departement Business Law
Master Recht en Management
Tilburg, 18 juni 2010
2
Voorwoord
Deze scriptie heb ik geschreven ter afsluiting van mijn Master studie Recht en Management aan
de Universiteit van Tilburg. De Master studie Recht en Management is een opleiding met een
multidisciplinair karakter. Naast de rechtswetenschap worden ook andere wetenschappen
behandeld. Het multidisciplinaire karakter komt in deze scriptie met name tot uitdrukking door
een combinatie van een juridische analyse en een rechtsvergelijkende analyse.
De keuze voor het onderwerp van deze scriptie is mede op advies van mijn
scriptiebegeleider dr. mr. van der Sangen tot stand gekomen. De veelzijdigheid en de diepgang
van het onderwerp sprak mij ontzettend aan. De Europese analyse gaf mij een heel nieuw
inzicht in de plaats van de medezeggenschap van Nederlandse werknemers wat ik
buitengewoon interessant vond. De afgelopen maanden heb ik dan ook met veel plezier en
enthousiasme gewerkt aan de totstandkoming van deze scriptie.
Tenslotte wil ik van de mogelijkheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken.
Ten eerste wil ik dr. mr. van der Sangen bedanken voor zijn advies met betrekking tot het
onderwerp en voor zijn begeleiding tijdens het schrijven van mijn scriptie. Ten tweede wil ik mijn
ouders bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun en vertrouwen in mij. Als laatste wil ik mijn
vrienden bedanken voor de tijd en aandacht die zij hebben gestoken in het kritisch lezen van
mijn scriptie.
Mark Smits
Tilburg, juni 2010
3
Inhoudsopgave
Voorwoord
3
1. Opzet van het onderzoek
6
1.1 Onderwerp
6
1.2 Probleembeschrijving
7
1.3 Onderzoeksdoel
8
1.4 Centrale vraag
9
1.5 Onderzoeksvragen
9
1.6 Onderzoeksmethoden
11
2. De werkelijke benutting van de bevoegdheden en de mogelijkheden van de OR 12
2.1 Inleiding
12
2.2 Kernbegrippen
12
2.3 Advies en beroepsrecht op basis van art. 25 en 26 WOR
13
2.4 Inhuren van externen/interne deskundigen op basis van art. 16 en 22 WOR
16
2.5 Algemene gang van zaken op basis van art. 24 WOR
16
2.6 Betrokkenheid OR bij benoeming RvC
18
2.7 Spreekrecht OR
19
2.8 Medezeggenschap in internationale holdings
20
2.8.1 De (internationale) holding en de WOR
21
2.8.2 Internationale holdings en de structuurregeling
22
2.9 (Grensoverschrijdende) Fusies en medezeggenschap
22
2.10 Conclusie
25
3. Het Enquêterecht
28
3.1 Inleiding
28
3.2 Ontstaan en ontwikkeling van het enquêterecht
28
3.3 De enquêteprocedure
29
3.4 De rechtswaarborgen in de enquêteprocedure
31
3.4.1 Gucci beschikking
31
3.4.2 Laurens beschikking
31
3.4.3 Jan Rebel beschikking
32
3.4.4 Unilever beschikking
32
3.4.5 Yukos beschikking
32
3.4.6 DSM beschikking
33
4
3.5 Voldoende rechtswaarborgen?
34
3.6 Aanbevelingen SER ten aanzien van de rechtswaarborgen
36
3.6.1 Toepassing criteria kort geding
36
3.6.2 De enquêteprocedure in twee feitelijke instanties
36
3.7 Business judgment rule in het kader van het enquêterecht
37
3.8 Enquêterecht voor de vakbond
41
3.9 Enquêterecht voor de OR?
42
3.10 Conclusie
44
4. Nederlandse medezeggenschap van werknemers in Europees perspectief
47
4.1 Inleiding
47
4.2 Medezeggenschap met de Societas Europaea
47
4.3 De Europese Ondernemingsraad
50
4.4 Medezeggenschap in andere Europese landen
51
4.4.1 Duitsland
52
4.4.2 België
53
4.4.3 Verenigd Koninkrijk
54
4.4.4 Frankrijk
55
4.4.5 Zweden
56
4.4.6 Denemarken
57
4.5 Vergelijking tussen het Nederlandse medezeggenschapsrecht en het
medezeggenschapsrecht in andere Europese landen
58
4.5.1 Sterker
58
4.5.2 Zwakker
59
4.6 Conclusie
5. Conclusie & aanbevelingen
60
62
5.1 Conclusie
62
5.2 Aanbevelingen
64
Literatuurlijst
66
5
1. Opzet van het onderzoek
1.1 Onderwerp
Medezeggenschap is een fundamenteel democratisch recht. Onder medezeggenschap wordt
verstaan de verschillende wijzen waarop werknemers invloed kunnen uitoefenen op
beleidsbeslissingen die genomen worden in de onderneming of de instelling waarin zij
werkzaam zijn.1 Een heldere definitie wordt gegeven in Richtlijn 2001/86/EG.
De
definitie
medezeggenschap
van
werknemers
in
deze
richtlijn
luidt:
“De
medezeggenschap van werknemers strekt zich niet uit tot het dagelijks beheer, want dat
behoort tot de bevoegdheid van het bestuur, maar heeft betrekking op het toezicht op en de
bepaling van het langere-termijnbeleid van de onderneming.”2
Sinds 1950 bestaat in Nederland de Wet op de ondernemingsraden.3 De wetgever wilde
met deze wet de medezeggenschap van de werknemers binnen een onderneming bevorderen.4
Elke ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin over het algemeen 50 of meer
personen werkzaam zijn, is verplicht om een ondernemingsraad in te stellen.5 De ondernemer
moet volgens deze instellingsverplichting de verkiezing van de eerste ondernemingsraad 6
organiseren. 7 De OR komt diverse rechten toe zoals; overleg- 8 , informatie- 9 , advies- 10 en
instemmingsrecht 11 . Het doel van deze regelingen is om de OR binnen de onderneming
inspraak te geven betreffende de besluitvorming.12 De inspraak van de OR is beperkt tot een
bepaalde wijze. Deze zijn vrijblijvende adviezen en zwaarwegende adviezen met beroepsrecht
en instemming. Daarnaast is de inspraak ook beperkt betreffende de onderwerpen:
zwaarwegende adviezen in verband met belangrijke beslissingen van financieel-economische
en bedrijfsorganisatorische aard 13 en instemming in het kader van voorgenomen besluiten
inzake het sociale beleid van de onderneming.14
Volgens ter Haseborg is de invloed van het adviesrecht inhoudelijk beperkt vanwege het
feit dat de bestuurder de ondernemingsraad volgens “de regels der kunst” om advies moet
1
Asscher-Vonk & Bouwens, Bakels 2007, p. 281.
Richtlijn nr.2001/86EG (PbEG 2001, L294).
3
Hierna te noemen als WOR.
4
Haseborg 2008, p.301.
5
Art. 2 WOR.
6
Hierna verder te noemen als OR.
7
Asser-Vonk & Bouwens, Bakels 2007, p.288.
8
Art. 23 en 24 WOR.
9
Art. 31 WOR.
10
Art. 25, 26 en 30 WOR.
11
Art. 27 WOR.
12
Haseborg, 2008, p.301.
13
Art. 25 WOR.
14
Art. 27 WOR.
2
6
vragen. Dit advies moet de bestuurder bij zijn besluitvorming betrekken. 15 Wanneer de
bestuurder een besluit neemt dat niet naar de zin is van de OR kan deze in beroep gaan.16 De
OR kan beroep instellen vanwege dat het niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen
komen.
17
Art. 26 WOR wordt met name geschonden als niet de juiste overleg- en
adviesprocedures zijn gevolgd.
18
Meer invloed op het bestuur heeft de OR met het
instemmingsrecht. De bestuurder behoeft volgens art. 27 eerste lid, WOR de instemming van
de OR voor het door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking
betreffende het sociale beleid in de onderneming.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 19 juni 2007 namens het
kabinet
de
Sociaal-Economische
Raad·
een
adviesaanvraag
toegezonden.
Deze
19
adviesaanvraag: “ Versterken positie werknemers” is verzonden naar aanleiding van het feit
dat het kabinet signaleerde of het beoogde evenwicht in het Nederlandse systeem van
corporate governance wel in alle opzichten wordt gerealiseerd. De SER heeft hierover een,
overigens verdeeld, advies gegeven. 20
Het kabinet wilde naast de uitkomsten van de
commissie Frijns door middel van het SER-advies nader verkennen of de positie van
werknemers in een vennootschap versterking behoeft. Deze positie die volgens het kabinet niet
los gezien kan worden van die van andere stakeholders.21 Volgens Witteveen stelt de SER
“enigszins plompverloren” vast dat er geen aanleiding bestaat om de Nederlandse
medezeggenschap fundamenteel te herzien.22
De positie van de OR is na de wettelijke regeling van 4 mei 1950 verder ontwikkeld en
verbeterd. De OR heeft meer invloed gekregen binnen en buiten de onderneming. In het kader
van al deze ontwikkelingen is het interessant om te onderzoeken waar zich nu juist de meeste
invloed van de OR bevindt binnen een vennootschap en of deze invloed ook goed wordt benut.
1.2 Probleembeschrijving
Medezeggenschap is er voor bedoeld om twee doelen te dienen. Als eerste het belang van de
werknemers. Hierbij is te denken aan de spreiding van macht en evenwichtiger
belangenbehartiging.23 Daarnaast natuurlijk het belang van de onderneming. Volgens Slagter
kan medezeggenschap leiden tot verbetering van de kwaliteit van de besluitvorming en tot
15
Haseborg 2008, p.302.
Art. 26 WOR.
17
Art. 26 WOR.
18
Vink en van het Kaar 2009, p.132.
19
Donner, 2007.
20
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008.
21
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008.
22
Witteveen, 2008, p.221.
23
Asscher-Vonk & Bouwens, Bakels 2007, p.281.
16
7
betere acceptatie van de besluiten van de ondernemingsleiding. 24 In Nederland zijn vijf
regelingen relevant met betrekking tot de strategische besluitvorming in ondernemingen en
vennootschappen25:
-
de Wet op de ondernemingsraden, in het bijzonder artikel 25 en 26 WOR;
-
de structuurregeling;
-
het enquêterecht;
-
de SER-fusiegedragsregels;
-
en de rol van het begrip vennootschappelijk belang bij besluitvorming door RvC en
bestuur.
Het advies van de Monitoring Commissie Nederlandse Corporate Governance Code
(commissie Frijns) bleek geen specifieke aanbevelingen te bevatten ten aanzien van de positie
van medewerkers. Het kabinet wilde daarom een advies van de SER als aanvulling op het
advies van de commissie Frijns, met de vraag of de positie van werknemers in de vennootschap
versterking behoefte. Onduidelijk was of de belangen van de werknemers voldoende werden
meegewogen bij de besluitvorming in en over Nederlandse ondernemingen. In een verdeeld
advies stelde de SER vast dat de Nederlandse medezeggenschap geen versterking behoeft.26
Of de medezeggenschap nu daadwerkelijk versterking nodig heeft blijft vooralsnog onduidelijk.
In het SER-advies wordt er op gewezen of de bestaande bevoegdheden van de OR wel goed
worden benut. Dit zou onder andere blijken doordat relatief weinig zaken worden behandeld
door de Ondernemingskamer.27
1.3 Onderzoeksdoel
Het doel van dit onderzoek is om, op basis van Nederlandse wet- en regelgeving, is om inzicht
te verkrijgen in wat de mogelijkheden van de OR zijn en of er sprake is van onderbenutting van
de bevoegdheden door de Nederlandse OR bij vennootschappen. Daarnaast zal worden
onderzocht
wat
de
positie
van
Nederlandse
werknemers
zijn
met
betrekking
tot
medezeggenschap van beursgenoteerde naamloze vennootschappen in Europees perspectief.
24
Slagter 1996, p.15.
Kaar 2007, p.7.
26
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008.
27
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008.
25
8
1.4 Centrale vraag
In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal:
“ In hoeverre wordt gebruik gemaakt van de OR bevoegdheden binnen Nederlandse
vennootschappen en hoe groot is de medezeggenschap van Nederlandse werknemers in
Europees perspectief?”
Door middel van deze onderzoeksvraag wordt in kaart gebracht op welke wijze de OR zijn
bevoegdheden gebruikt. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van een
goede benutting van de mogelijkheden die de OR biedt en of de belangen van werknemers
voldoende worden meegewogen. In dit kader zal ook uitgebreid de mogelijkheden van het
enquêterecht voor de OR worden onderzocht. Daarnaast zal worden vergeleken hoe groot de
medezeggenschap
van Nederlandse
werknemers
zijn in
Europees
perspectief.
Ter
beantwoording van de centrale vraag is een uitvoerige literatuurstudie verricht. Nadat het
juridisch kader is beschreven van de Nederlandse OR wordt nader ingegaan op de werkelijke
benutting van de bevoegdheden van de OR en de positie van de medezeggenschap van
Nederlandse werknemers in Europees perspectief.
1.5 Onderzoeksvragen
De centrale vraag zal worden beantwoord aan de hand van onderzoeksvragen. De eerste
onderzoeksvraag luidt:
-
Welke belangrijkste (huidige) taken en bevoegdheden van de ondernemingsraden
worden op een goede of onjuiste manier benut?
Met deze onderzoeksvraag zal worden onderzocht of de belangrijkste taken en bevoegdheden
van de ondernemingsraden goed worden benut. Hierbij laat ik de overheidsondernemingsraden
en daarmee de specifieke wet- en regelgeving buiten beschouwing. Met name wordt gekeken
naar wat eerder onderzoek heeft uitgewezen op basis van rapporten, artikelen, jurisprudentie en
overige literatuur. Ik beperk mij in deze onderzoeksvraag tot de belangrijke bevoegdheden en
mogelijkheden betreffende de OR op basis van: het advies-/beroepsrecht28, het inhuren van
externen/interne deskundigen29, de algemene gang van zaken op basis van art. 24 WOR, de
28
29
Art. 25 en 26 WOR.
Art. 16 en 22 WOR.
9
betrokkenheid van de OR bij de benoeming van de RvC, spreekrecht OR, medezeggenschap in
internationale holdings en de medezeggenschap bij fusies. Ik realiseer me dat er ook nog
andere OR bevoegdheden zijn om de besluitvorming te beïnvloeden zoals het initiatiefrecht30 en
het instemmingsrecht31 maar volgens mij wordt met dit kader een goed inzicht verkregen in de
benutting van de taken en bevoegdheden van de OR. Naast genoemde belangrijke taken en
bevoegdheden wil ik onderzoeken of het enquêterecht iets voor de OR kan betekenen. Dit ga ik
onderzoeken door middel van onderstaande onderzoeksvraag:
-
Wat kan het enquêterecht betekenen voor de Nederlandse medezeggenschap van
werknemers en dan in het bijzonder voor de OR?
Bij gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid kan een vakbond op grond van
art. 2:347 BW een enquêteverzoek indienen bij de Ondernemingskamer32. De OR kan middels
de statuten van de onderneming of overeenkomst het enquêterecht toegewezen krijgen op
grond van art. 2:346 lid c BW. In het kader van de onderzoeksvraag zal ik nader onderzoeken
hoe de rechtswaarborgen in het enquêterecht zijn geregeld. Daarnaast zal dieper worden
ingegaan op de business judgement rule, het enquêterecht voor de vakbond en op de vraag of
een enquêterecht voor de OR wettelijk moet worden geregeld.
In het kader van de volgende onderzoeksvraag zal een inventarisatie en vergelijking
worden gemaakt met Duitsland, Frankrijk, België, Zweden, Denemarken en het Verenigd
Koninkrijk. Ik beperk mij in deze onderzoeksvraag tot de invloed die werknemers hebben op
strategische besluiten in de vennootschap.
-
Hoe verhoud de Nederlandse medezeggenschap van werknemers zich met de
medezeggenschap van werknemers in Europa?
De onderwerpen betreffende sociaal- en arbeidsvoorwaardelijk, verkiezingsprocedures e.d. laat
ik buiten beschouwing. Ik richt mij in dit rapport voor wat betreft de internationale dimensie
primair op de beursgenoteerde naamloze vennootschap. Tijdens het onderzoek zal onderscheid
worden gemaakt tussen (beurs-)vennootschappen die uitsluitend in Nederland opereren en
internationale (beurs-)vennootschappen die naast in Nederland ook in het buitenland activiteiten
ontplooien.
30
31
32
Art. 23 WOR.
Art. 27 WOR.
Hierna verder te noemen als OK.
10
Door middel van de laatste onderzoeksvraag wil ik de conclusies en aanbevelingen van dit
onderzoek formuleren.
-
Welke conclusies en aanbevelingen zijn te formuleren naar aanleiding van het
onderzoek?
1.6 Onderzoeksmethoden
Het onderzoek is te onderscheiden in enerzijds een analyse van de Nederlandse literatuur,
jurisprudentie en wet- en regelgeving (inclusief de Nederlandse Corporate Governance Code)
en anderzijds een internationale analyse. Voor de beantwoording van de eerste twee
onderzoeksvragen, wordt literatuur betreffende dit onderwerp geraadpleegd, evenals wetgeving.
In het bijzonder de Wet op de ondernemingsraden, de structuurregeling, enquêterecht en de
SER-fusiegedragsregels.
Daarnaast
zal
de
Corporate
Governance
code,
relevante
jurisprudentie en regelgeving op Europees niveau worden meegenomen in het onderzoek. Met
betrekking tot de internationale analyse beperk ik mij tot wet- en regelgeving en de Nederlandse
Corporate Governance code omdat het onderzoek anders te omvangrijk en gecompliceerd
wordt, het geen in dit kader niet wenselijk is.
11
2. De werkelijke benutting van de bevoegdheden en de mogelijkheden van de OR
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt onder andere ingegaan op de bevoegdheden van de OR. Daarin is een
keuze gemaakt zoals beschreven in het eerste hoofdstuk. Op basis van onder andere
bestaande literatuur, jurisprudentie, artikelen, onderzoeksrapporten zal worden onderzocht of
de verschillende bevoegdheden door de OR goed worden benut. In paragraaf 2.7 wordt
ingegaan op het spreekrecht voor de OR tijdens de algemene vergadering van
aandeelhouders33 Met name zal de vraag worden behandeld of dit spreekrecht iets toevoegt
aan de medezeggenschap voor de OR. Daarnaast zal
worden ingegaan op de
medezeggenschap in internationale holdings. Hierbij zal worden onderzocht wat de
mogelijkheden voor de OR zijn, om op het niveau van de internationale holding, de
medezeggenschap binnen zijn bereik te krijgen. In de paragraaf fusies en medezeggenschap
wordt
de
problematiek
grensoverschrijdende
onderzocht
fusies.
met
Fuserende
betrekking
tot
de
vennootschappen
medezeggenschap
kunnen
namelijk
bij
bij
grensoverschrijdende fusies verschillende medezeggenschapsregimes kennen. Als eerste zal
kort enkele belangrijke kernbegrippen worden toegelicht. Deze begrippen zijn van belang voor
de juiste toepassing van deze definities in dit rapport.
2.2 Kernbegrippen
In art.1 van de WOR staan definities van enkele centrale begrippen. Deze kernbegrippen ga ik
kort toelichten. De begrippen: onderneming, ondernemer, bestuurder en in de onderneming
werkzame personen zijn hierin van belang.
•
De onderneming: “ elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend
organisatorisch
verband
waarin
krachtens
arbeidsovereenkomst
of
krachtens
34 35
publiekrechtelijke aanstelling.” ,
Het begrip onderneming in de WOR is duidelijk anders dan het begrip wat gewoonlijk wordt
gebruikt. Men doelt in de WOR op de arbeidsorganisatorische eenheid die zelfstandig naar
buiten optreedt. Het is niet noodzakelijk dat deze eenheid rechtspersoonlijkheid bezit. Meestal
wordt in het dagelijks spraakgebruik het begrip onderneming gebruikt voor een commerciële
33
34
35
Hierna te noemen als AVA.
Art. 1 lid c WOR.
Zoals eerder is opgemerkt blijft de specifieke bepalingen ten aanzien van overheidsondernemingsraden onbesproken.
12
rechtspersoon (B.V. of N.V.). Dit begrip heeft primair ten doel om aan te geven bij welke
organisatorische eenheid, met voldoende aantal werknemers, een OR moet worden ingesteld.36
•
De ondernemer is: “De natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een onderneming in
stand houdt”.37
Een ondernemer kan meerdere ondernemingen in de zin van de WOR in stand houden. Dit kan
bijvoorbeeld wanneer een B.V. of N.V. verschillende vestigingen exploiteert.38
•
De bestuurder: “hij die alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming
rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid”.39
Het begrip bestuurder kan zowel, in het kader van de WOR, het besturen van de vennootschap
(B.V. of N.V.) gedefinieerd worden alsmede wanneer deze de hoogste zeggenschap uitoefent
ten aanzien van de dagelijkse leiding van de arbeid in de onderneming. Wanneer hij voor deze
leiding een bedrijfsleider heeft ingesteld, is deze laatste bestuurder niet de bestuurder van de
B.V. maar bestuurder in de zin van de WOR.40
•
De in de onderneming werkzame personen: “ Degenen die in de onderneming
werkzaam zijn krachtens een publiekrechtelijke aanstelling bij dan wel krachtens een
arbeidsovereenkomst met de ondernemer die de onderneming in stand houdt. Personen
die in meer dan één onderneming van dezelfde ondernemer werkzaam zijn, worden
geacht uitsluitend werkzaam te zijn in die onderneming van waaruit hun werkzaamheden
worden geleid”.41
Daarnaast worden onder werkzame personen verstaan degenen die in het kader van
werkzaamheden van de onderneming daarin tenminste 24 maanden werkzaam zijn krachtens
een uitzendovereenkomst.42
2.3 Advies en beroepsrecht op basis van art. 25 en 26 WOR
Vanaf 4 mei 1950 ontstond in Nederland de wettelijke ontwikkeling van de ondernemingsraad.
Tijdens de invoering van de WOR bleven de taken van de OR op sociaal terrein en de
bevoegdheden beperkt tot het geven van advies. In 1979 werd de wet opnieuw gewijzigd.43 De
dualistische taakstelling van de OR werd versterkt doordat de OR alleen nog maar kon bestaan
uit de door de werknemers gekozen leden. Dit betekende dat de bestuurder geen lid meer kon
36
Assher-Vonk & Bouwens, Brakels 2007, p.287.
Art. 1 lid d WOR.
Zie over het begrip ondernemer in concernverhoudingen: HR 26 januari 1994, NJ 1994, 546 (Heuga-zaak).
39
Art. 1 lid onder e WOR.
40
Vliet 1984, p.149.
41
Art. 1 lid 2 WOR .
42
Art. 1 lid 3 WOR .
43
Wet van 5 september 1979 tot wijziging van de wet op de ondernemingsraden, STB. 1979, 448.
37
38
13
zijn van de OR. Daardoor werd de OR zelfstandiger. Het overleg tussen ondernemer en OR
vindt sinds die tijd plaats in de zogenoemde overlegvergadering. De zelfstandigheid werd verder
versterkt door de bepaling dat de OR een verdere uitbreiding van zijn advies- en
instemmingbevoegdheden had verkregen en door de introductie van het beroepsrecht bij de
ondernemingskamer van het Hof in Amsterdam.44 Een nieuw wetsvoorstel in 2004 voorzag een
vervanging van de WOR door de Wet medezeggenschap werknemers. 45 Het voorstel is
uiteindelijk ingetrokken.46
Uit een groot onderzoek dat gehouden is in de jaren tachtig van de vorige eeuw47 is
gebleken dat na de eerste jaren van de herziene WOR in 1979 per onderneming ongeveer zes
onderwerpen in het kader van het adviesrecht48 behandeld zijn. Gemiddeld werden daarvan vier
op formele wijze aan de OR voorgelegd. 49 De respondenten, de OR-leden en bestuurders,
gaven in die tijd aan dat een derde van de adviesplichtige aangelegenheden niet ter advisering
aan de OR werden voorgelegd. Daarnaast bleek dat bepaalde onderwerpen zoals een
belangrijke investering of wijziging in de organisatie redelijk vaak en andere advies
onderwerpen zoals het aantrekken van krediet nauwelijks ter tafel is gekomen. In een nieuw
gehouden OR onderzoek, ruim 10 jaar later, oordeelt ongeveer 60% procent van de
Ondernemingsraden 50 dat wanneer er sprake is van een adviesplichtig onderwerp er ook
daadwerkelijk om advies wordt gevraagd. 51 In vergelijking met de eerdere onderzoeken
constateren de onderzoekers dat er sprake is van een betere omgang met de OR en dat een
betere toepassing van de bevoegdheden gebruikt gemaakt wordt. De OR wordt in het rapport
van Van het Kaar en Looise in algemene zin geaccepteerd en een volwassen orgaan binnen de
onderneming genoemd. Echter blijkt dat 14% van de OR-en nooit om advies wordt gevraagd en
dat bepaalde onderdelen van art. 25 WOR nog, zoals kredietaanvragen, te weinig aan de orde
worden gesteld. 52 Sinds de eerdere onderzoeken van de jaren tachtig wordt in hetzelfde
onderzoek geconcludeerd dat de verhouding tussen OR en bestuurder verbeterd is. Het accent
is verschoven van formele omgang naar de bereidheid om samen naar een oplossing te
zoeken.53 Uit onderzoek is gebleken dat een juiste toepassing (betreffende de bevoegdheden)
van de WOR en de kwaliteit van het overleg vooral wordt bepaald door de opstelling van zowel
44
Assher-Vonk & Bouwens, Brakels 2007, p.284.
Kamerstukken II 2004-2005, 29 818.
46
Kamerstukken II 2005-2006, 29 818, 28.
47
Looise en Heijink 1986 en Looise en de Lange 1987.
48
Art. 25 en 30 WOR.
49
Looise en de Lange 1987, p.24 e.v.
50
Hierna te noemen als OR-en.
51
Van het Kaar en Looise 1999.
52
Van het Kaar en Looise 1999.
53
Van het Kaar en Looise 1999, p.257.
45
14
(de voorzitter) van de OR en die van de bestuurder.54 In het meest recente onderzoek wordt het
beeld bevestigd dat het adviesrecht goed wordt benut. Het gemiddeld gebruik ligt op 4,2 (op
een schaal van 1 tot 5)55.
Uit het onderzoek van van het Kaar en Looise is gebleken dat de OR-en hun
ongenoegen laten blijken wanneer ze worden gepasseerd maar zeer terughoudend blijven met
het inschakelen van de rechter.56 Ingekomen verzoeken op basis van artikel 26 WOR zijn in de
afgelopen jaren beperkt. Dit blijkt uit recent onderzoek van de Universiteit van Groningen.57
Jaartal
Aantal verzoeken
Aantal Beschikkingen
2002
44
10
2003
71
17
2004
68
16
2005
49
20
2006
75
13
2007
35
12
2008
n.n.b
n.n.b.
Tabel 1: Aantal verzoeken/beschikkingen ex art. 26 WOR in de afgelopen jaren58
Gemiddeld genomen, hoewel een beetje toegenomen, blijft het aantal ingekomen verzoeken ex
artikel 26 WOR beperkt tot gemiddeld zo’n 50 per jaar. Het aantal uiteindelijke beschikkingen of
uitspraken blijft beperkt tot ongeveer 10 tot 20 per jaar. In de zaken die zich voordoen doet
de OR meestal een beroep op de beroepsgrond dat de procedure niet goed is nageleefd of dat
het besluit die de ondernemer heeft genomen niet in overeenstemming is met het gegeven
OR-advies. 59 Het beroep wordt zelden gegrond op nieuwe feiten en/of omstandigheden die
aanleiding gaven tot een ander advies.60 Verder blijkt dat de rechter voornamelijk hecht aan
de zorgvuldigheid van de procedures. Zowel aan de kant van de OR als aan de kant
van de bestuurder.61 Van Beurden en zijn collega’s concluderen in hun rapport: “dat het gebruik
maken van het beroepsrecht op basis van art. 26 WOR sinds de jaren 80 wel wat is
54
Goodijk en Sorge 2005; Huijgen,Bruin en Heijink 2007.
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.36.
Van het Kaar en Looise 1999.
57
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009.
58
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.12.
59
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.12.
60
Vestering, 2006.
61
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.12.
55
56
15
toegenomen, maar ook de afgelopen periode zeer beperkt blijft, afgezet tegen het aantal OR-en
in Nederland (circa 20.000) en de adviesplichtige aangelegenheden”.62
2.4 Inhuren van externen/interne deskundigen op basis van art. 16 en 22 WOR
Op basis van art. 16 WOR heeft de OR het recht om externe deskundigen uit te nodigen of in te
schakelen. Van tevoren moet de bestuurder van de onderneming op de hoogte worden
gebracht van de kosten die ermee gepaard gaan. 63 Op basis van het onderzoek van Van
Beurden, Van Ees en Goodijk blijkt dat vooral bij grote ondernemingen het gebruik van het recht
om deskundigen in te huren wordt toegepast. 64 Hier wordt dan ook aangegeven dat de
expertise vaak zelf binnen de organisatie aanwezig is. Het recht om externe deskundigen op
basis van art.16 WOR scoort een 3,1 op een schaal van 1 tot en met 5.65 In kleine organisaties
wordt eigenlijk geen gebruik gemaakt van dit recht omdat de bestuurders een “afwerende
houding” zouden hebben. Daarnaast spelen de (relatief) hoge kosten, het ontbreken van budget
bij de OR, het niet bekend zijn met het werken met externe adviseurs en de kwetsbaarheid en
de afhankelijkheid van de OR in kleine organisaties een grote rol.66 Het uitnodigen van interne
deskundigen op basis van art. 16 WOR komt redelijk veel voor. Van Beurden en zijn collega’s
constateren dat in verschillende ondernemingen vaak ook tussentijds volop informele contacten
zijn.67
2.5 Algemene gang van zaken op basis van art. 24 WOR
Tenminste twee keer per jaar moet er een overlegvergadering worden gehouden. Dit ten
bespreking van de algemene gang van zaken binnen de onderneming. 68 In 1998 is bij een
herziening van de WOR artikel 24 uitgebreid met een bepaling dat de OR en de ondernemer
van de onderneming tijdens deze halfjaarlijkse bespreking moeten doorspreken welke adviesen instemmingplechtige onderwerpen aanstaande zijn. Ze moeten hierover afspraken maken
hoe er mee om te gaan. Dit werd nodig geacht om een zo vroeg mogelijke betrokkenheid van
de OR bij belangrijke besluiten te stimuleren. 69 De ondernemer moet in de bespreking
meedelen welke besluiten hij in voorbereiding heeft in het kader van artikelen 25 en 27 WOR.
Op basis hiervan moeten er duidelijke afspraken gemaakt worden wanneer de OR bij de
62
Beurden van, Ees van en Goodijk
Art. 22 lid 2 WOR.
Beurden van, Ees van en Goodijk
65
Beurden van, Ees van en Goodijk
66
Beurden van, Ees van en Goodijk
67
Beurden van, Ees van en Goodijk
68
Art. 24 lid 1 WOR.
69
Beurden van, Ees van en Goodijk
63
64
2009, p.13.
2009, p.14.
2009, p.36.
2009, p.14.
2009, p.36 en 85.
2009, p.14.
16
besluitvorming wordt betrokken. Uit een onderzoek door middel van enquêtes blijkt dat in de
praktijk geen systematische aanpak bestaat voor de algemene gang van zaken bespreking.
Zowel de frequentie als onderwerpen verschillen behoorlijk per onderneming.70 Als oplossing
bieden de onderzoekers stimulerende maatregelen in de WOR. Hierbij moet dan gedacht
worden aan betere criteria voor de opzet en invulling van de halfjaarlijkse besprekingen of aan
verplichte afspraken betreffende de relatie tussen de OR en RvC.71 Deze relatie tussen OR en
RvC bestaat in het kader van de halfjaarlijkse algemene gang van zaken bespreking op basis
van artikel 24 lid 2 WOR. Op grond van dit artikel moet er bij de halfjaarlijkse besprekingen een
of meer toezichthouders aanwezig zijn. Voor overlegvergaderingen waarin overlegt wordt over
een voorgenomen besluit als bedoeld in artikel 25 lid 1 en bij het uitbrengen van het OR advies
over een voorgenomen besluit van de ondernemer geldt ook dat hierbij een of meerdere
toezichthouders aanwezig moeten zijn. Alsmede met betrekking tot de benoeming of ontslag
van een bestuurder.72 Die verschijningsplicht bleek tien jaar geleden nog lang niet overal te
worden toegepast.
73
Dit gebeurde zelfs bij ondernemingen die onder het verplichte
structuurregime vielen. De commissarissen verschenen bij de overlegvergaderingen vaker niet
dan wel. Uit een onderzoek van 2007 bleek dat toezichthouders over het algemeen zich op
formele wijze met de OR onderhouden. 74 Verder bleek dat de toezichthouders ‘soms’ met
belangstelling naar het standpunt van de OR informeerden. Uit het recente onderzoek van Van
Beurden, Van Ees en Goodijk blijkt dat het opvallend is dat er sprake is van een tweedeling
tussen ondernemingen waar veel of juist erg weinig contact en betrokkenheid is bij de leden van
de RvC. Bij grote ondernemingen zoals bijvoorbeeld Stork of de Nederlandse Spoorwegen
wordt van deze mogelijkheid relatief goed gebruik gemaakt. 75 Ongeveer 40 % van de
ondernemingen maakt vrijwel altijd gebruik van het recht en de “verschijningsplicht” om de RvC
bij de halfjaarlijkse bespreking van de algemene gaan van zaken aanwezig te laten zijn. Een
andere grote groep van ook 40 % geeft aan daar nooit, of vrijwel nooit gebruik van te maken.76
Dit komt volgens het onderzoek omdat dat de respondenten, die meededen aan het onderzoek,
dit niet zo nodig te vinden vanwege goede alternatieven. Hieronder vielen veel dochterbedrijven
van buitenlandse ondernemingen. Er zijn dus ondernemingen waar die betrokkenheid lastig te
realiseren is vanwege een internationale structuur maar er zijn ook OR-en die weinig werk
maken van deze betrokkenheid. Van Beurden, van Ees en Goodijk adviseren in hun onderzoek
70
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.86.
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.86.
Art. 30 lid 3 WOR.
73
Van het Kaar en Looise 1999, p.61-62.
74
Huijgen,Bruin en Heijink 2007.
75
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.86.
76
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.86.
71
72
17
om de betrokkenheid te stimuleren door een schriftelijke overeenkomst over de relatie tussen
de OR en de RvC.77 Deze afspraken zouden gemaakt moeten worden op basis van art. 32
WOR. Holtzer is het in zijn artikel er mee eens dat dit zou moeten gebeuren op initiatief van de
OR, zoals Van Beurden en zijn collega’s adviseren.78 Het probleem ligt volgens Holtzer meer in
het feit dat art. 24 lid 1 WOR niet aangeeft welke informatie er moet worden verstrekt in de
overlegvergadering. Dit behoudends het voorschrift: “dat adviesplichtige besluiten in
voorbereiding moeten worden gemeld”.79 Volgens Holtzer moeten de OR-en veel meer gebruik
maken van het daadwerkelijk voeren van het betreffende overleg en het tonen van initiatieven
met betrekking tot de inhoud van kwesties die worden besproken. Dit moet worden bezien
inclusief het strategische beleid en de periodieke aanwezigheid van de RvC waarin art. 24 lid 2
WOR in voorziet.80 Holtzer geeft met de RIAGG-zaak81 aan dat de OR zich hier mee gesteund
moet voelen. In deze zaak was het naar het oordeel van de Ondernemingskamer, dat een
bepaald voorgenomen besluit van de Ondernemer kennelijk onredelijk werd geacht. Dit
vanwege dat de raad van toezicht zich had onttrokken betreffende het debat over het
onderwerp. Volgens de Ondernemingskamer gaf het blijk van een beperkte opvatting van zijn
taak, in het kader van de WOR, dat de raad van toezicht zich niet bemoeit met inhoudelijke
organisatorische zaken. Naar mijn mening moet de OR die aangeeft vrijwel nooit contact te
hebben met de raad van toezicht, mede in het licht van deze uitspraak, er actief voor zorgen om
deze contacten te intensiveren en indien nodig af te dwingen.
2.6 Betrokkenheid OR bij benoeming RvC
Sinds de invoering van de structuurregeling in 1971 is het recht ingevoerd voor de OR-en van
structuurvennootschappen om de benoeming van de RvC aan te bevelen.82 In 2004 werd de
structuurregeling opnieuw aangepast waardoor de OR niet langer kon beschikken over het recht
van bezwaar ten aanzien van een voorgenomen benoeming op grond van ongeschiktheid van
de kandidaat of vanwege dat de RvC niet naar behoren zou zijn samengesteld.83 In de nieuwe
structuurregeling die sinds 2004 in werking is getreden hebben de OR-en van de circa 300
structuurvennootschappen het verstekte recht van aanbeveling, naast de gewone, van de RvC
op basis van art. 2:158 BW (N.V.) en art. 2:268 lid 6 BW (B.V.). Bij een recente steekproef in
2008 blijkt dat 27% van de commissarissen die op dat moment in de RvC zaten is
77
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.86.
Holtzer 2009, p.628; Beurden van, Ees van en Goodijk 2009.
Holtzer 2009, p.628.
80
Holtzer 2009, p.628.
81
OK 5 juli 2005, ARO 2005, 134.
82
Art. 2:158 BW.
83
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.23.
78
79
18
voorgedragen door de OR. 84 Volgens onderzoek zou dit een toename betekenen van dit
gebruik.
85
In het kader van ‘internationale holdings’ waarvan de meerderheid van de
werknemers buiten Nederland werkzaam zijn vallen, zoals ik verder in paragraaf 2.8 zal
behandelen, buiten het structuurregime. Opgemerkt wordt in een artikel van Nekeman en Schijf
dat de OR een sterke bevoegdheid heeft bij het benoemen van een derde van de RvC. 86
Volgens art. 2:158 BW en art. 2:268 BW lid 12 BW biedt het een mogelijkheid om van de
wettelijke benoemingsregeling af te wijken. Dit is mogelijk door middel van een overeenkomst
tussen de AVA, OR en RvC. De genoemde organen hebben een grote mate van flexibiliteit om
de RvC naar inzicht in te richten. Nekeman en Schijf geven aan dat wanneer de OR hieraan
mee zou werken, dit de OR een sterke onderhandelingspositie geeft om ook andere afspraken
met de AVA en de RvC te maken. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden om het enquêterecht
toe te kennen aan de OR.87 In hoofdstuk drie kom ik nog uitgebreid terug op deze materie.
De OR heeft naast het recht van aanbeveling ook het recht om betrokken te worden bij
de formulering en vaststelling van de profielschets van de RvC.88 Daarnaast heeft de OR op
basis van de genoemde artikelen het recht om gehoord te worden wanneer de RvC met
collectief ontslag wordt bedreigd door de bestuurder, RvC en/of AvA. Een bepaalde
betrokkenheid van de OR bij het maken van de profielschets van de RvC blijkt uit onderzoek
stimulerend te zijn voor de daarop volgende benutting van het recht van aanbeveling, wanneer
de commissarissen benoemd worden.89 In de meeste ondernemingen waar toezichthouders
actief zijn wordt inmiddels gewerkt met een profielschets.90
2.7 Spreekrecht OR
Op 27 februari 2009 is een wetsvoorstel ingediend om de OR van een N.V. de mogelijkheid te
geven om tijdens de AVA zijn standpunt kenbaar te maken betreffende; belangrijke
bestuursbesluiten, het bezoldigingsbeleid alsmede ten aan zien van de benoeming, en het
ontslag van bestuurders van de vennootschap. 91 De wet heeft tot doel om de dialoog te
bevorderen tussen de OR en de organen van de vennootschap.92 In de memorie van toelichting
van het wetsvoorstel wordt daarbij aangegeven dat de verwachting van de regering is dat de
OR nauwer betrokken wordt bij belangrijke besluiten binnen de vennootschap en dat het
84
Bos en Lückerarth-Rovers 2008.
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.23.
86
Nekeman en Schijf 2010, p.27.
87
Nekeman en Schijf 2010, p.27.
88
Art. 2:158/268 lid 3 (N.V./B.V.).
89
Lemain 2004.
90
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.24.
91
Kamerstukken II 2008/09, 31 877, nr. 2.
92
Nekeman en Schijf 2009, p.29.
85
19
draagvlak voor deze besluiten zal worden vergroot. In het SER advies is niet met groot
enthousiasme geschreven om het ‘spreekrecht’ wettelijk te verankeren.93 Op een gereserveerde
manier wordt opgemerkt dat de werknemersbelangen op een voldoende manier kunnen worden
meegewogen door de AVA en dat, “gegeven het belang van een dergelijk spreekrecht,
verstandig dit in de wet te verankeren”.94 Witteveen merkt hierbij op dat de SER zich daarbij een
redelijke vrijblijvende regeling voor ogen ziet. Er komt volgens hem een spreekrecht voor de OR
maar de AVA er vervolgens mee doet blijkt onduidelijk.95 Ik merk uit zijn artikel op dat hij zelf
niet zoveel ziet in het spreekrecht. Als slot schrijft Witteveen dat er een grote kans aanwezig is;
“ mede in het licht van de slinkende rol van de AVA als forum voor debat en besluitvorming”96
dat de wettelijke regeling betreffende het spreekrecht vooral van symbolische betekenis zal zijn.
Witteveen vraagt zich hierbij openlijk af of iemand daarop zit te wachten. Nekeman en Schijf zijn
een stuk positiever. De OR moet volgens Nekeman en Schijf actief gebruik gaan maken van het
spreekrecht en de bestuurder om de OR informatie te vragen wanneer de AVA bijeenkomt en
de OR van de agenda te voorzien. 97 Nekeman en Schijf spreken hier dan ook over een;
“belangrijke extra bevoegdheid”. 98 Holtzer geeft aan dat het spreekrecht eigenlijk niet zo
relevant is. Hij geeft hierbij aan dat een OR die werkelijk zijn stem wil laten horen dit doet door
enkele aandelen van de beursvennootschap te kopen of door een verzoek in te dienen om tot
de AVA te worden toegelaten. 99 Mijn inziens is dit ook de beste manier. Een dergelijk
spreekrecht is interessant maar vervolgens vrij nutteloos. Binnen een vennootschap spelen vele
belangen en iedereen komt voor zijn eigenbelang op. Wanneer de OR inderdaad invloed wil
uitoefenen tijdens de AVA kan dit het beste door (enkele) aandelen van de beursvennootschap
te kopen.
2.8 Medezeggenschap in internationale holdings
Zoals al eerder aangegeven in hoofdstuk één richt ik mij in dit rapport betreffende het
internationale aspect primair op de beursgenoteerde naamloze vennootschap. Deze
vennootschap kan enkelvoudig zijn maar deze kan ook als holding als hoofd van een concern
staan. Wanneer de beursvennootschap een holding is van een al dan niet internationaal
opererend concern, kan dit gevolgen hebben voor de medezeggenschap. In dat kader kunnen
drie aspecten worden onderscheiden namelijk de (internationale) holding en de WOR,
93
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.61-63.
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.62.
Witteveen 2008, p.224.
96
Witteveen 2008, p.224.
97
Nekeman en Schijf 2010, p.29.
98
Nekeman en Schijf 2010, p.29.
99
Holtzer 2009, p.627.
94
95
20
internationale holdings en de structuurregeling en de (internationale) concern dimensie en de
positie van de vakbonden. Dit laatste aspect ga ik behandelen in hoofdstuk drie vanwege de
bevoegdheden die gelden op basis van het enquêterecht.
2.8.1 De (internationale) holding en de WOR
De beursgenoteerde holding, al dan niet internationaal voldoet veelal zelf niet aan de eis van
vijftig medewerkers die de WOR stelt aan de instelling van een OR. 100 Het heeft dan ook
meestal geen OR of centrale ondernemingsraad.101 Ten aanzien van de onderneming van de
holdingvennootschap is er op holding niveau geen medezeggenschapsorgaan aan wie
medezeggenschapsrechten op basis van de WOR toekomt. De OR hebben dus in grote mate
niet het bestuur van de internationale topholding tegenover zich als gesprekspartner maar in
plaats daarvan het bestuur van de in Nederland gevestigde vennootschappen.102 De OR van
Sara Lee-DE heeft deze “degradatie” aangevochten bij de OK. Het oordeel van de OK luidde
dat, het niet kennelijk onredelijk kon worden geacht dat, vanwege de toegenomen
internationalisering van de activiteiten van DE en doordat DE een convenant aan de OR had
aangeboden om de veranderingen deels ongedaan te maken, er een subholding voor
Nederlandse bedrijven was opgericht.103 Dit soort convenanten zijn volgens van der Kaar niet
ongebruikelijk, maar gaan veelal niet verder dan informatie- en consultatierechten. 104 De
besluitvorming kan, onder omstandigheden op het niveau van de internationale holding binnen
het bereik van de medezeggenschap worden gebracht door middel via de technieken van
toerekening en, in uitzonderlijke gevallen, medeondernemerschap. Dit is bijvoorbeeld gebeurd
bij de zaak Heuga.105 De invloed over de internationale strategie van een onderneming valt
buiten het bereik van de Nederlandse (C)OR. Dit blijkt ook door de beschikking inzake Packard
Bell.106 Door deze beschikking wordt duidelijk dat de invloed van de (C)OR beperkt is tot de
Nederlandse gevestigde ondernemingen van het concern wanneer het concern een
internationale strategische beslissing neemt. In beperkte mate wordt
deze invloed
gecompenseerd door de bevoegdheden van de EOR.
100
Art. 2 WOR.
Hierna verder te noemen als COR.
Verburg 2007, p.162-179.
103
OK 16 februari 1989, NJ 1990,693, m.nt. MA; ROR 1989, nr.1.
104
Vink en van het Kaar 2009, p.132.
105
HR 26 januari 1994, NJ 1994, 545, m.nt. MA; ROR 1994, nr.1 (Heuga).
106
OK 19 februari 2008, ROR 2008 nr. 8, Verburg 2007, p.153 e.v.
101
102
21
2.8.2 Internationale holdings en de structuurregeling
De structuurregeling is bij de oprichting ervan in 1971 voorzien in een systeem van
vrijstellingen.107 Dit stelt ondernemingen die internationaal opereren in staat om de werking van
de structuurregeling te beperken tot de Nederlandse rechtssfeer.108 Hiermee wordt erkend dat
door de territoriale werking de Nederlandse wetgeving van toepassing is op Nederlands
grondgebied. De WOR bijvoorbeeld geldt dus niet voor ondernemingen in het buitenland. Een
internationale holding die gevestigd is in Nederland is vrijgesteld van toepassing van de
structuurregeling wanneer de meerderheid van de werknemers die in dienst zijn van die holding
en de groep waar zij bij hoort in het buitenland werkzaam is.109
2.9 (Grensoverschrijdende) Fusies en medezeggenschap
Zoals is beschreven in paragraaf 2.3 biedt het advies- en beroepsrecht van de OR op grond
van de WOR mogelijkheden voor medezeggenschap tijdens fusies en overnames. Naast het
advies en beroepsrecht bestaan meer mogelijkheden voor medezeggenschap bij fusies en
overnames namelijk via de SER-Fusiegedragsregels 2000 en via het Besluit openbare
biedingen. Voordat over de voorbereiding of totstandkoming van een fusie een openbare
mededeling
wordt
gedaan
moet
er
volgens
de
SER-Fusiegedragsregels
2000
de
vakorganisaties van de inhoud in kennis worden gesteld (artikel 3). 110 Deze vakorganisaties
worden vervolgens in de gelegenheid gesteld om hun oordeel te geven over de voorgenomen
fusie vanuit het werknemersbelang (artikel 4).
111
Het begrip “fusie” in de SER-
Fusiegedragsregels 2000 moet ruim worden genomen. Hieronder wordt namelijk verstaan de
verkrijging van zeggenschap, indirect of direct, over de activiteiten van de onderneming en
betreffende de vorming van een samenstel van ondernemingen.112 De gedragsregels van de
SER moeten in acht worden genomen wanneer er bij een fusie tenminste één in Nederland
gevestigde onderneming is betrokken waarin in de regel vijftig of meer medewerkers werken.
En wanneer er bij een fusie betrokken onderneming, deel uit maakt van een samenstel van
ondernemingen en in de daartoe behorende in Nederland gevestigde ondernemingen samen in
de regel vijftig of meer medewerkers werkzaam zijn.113
107
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.28.
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.28.
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.28.
110
SER-advies Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling 2001.
111
SER-advies Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling 2001.
112
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.78.
113
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.79.
108
109
22
Het Besluit openbare biedingen 114 bevalt regels voor een openbaar biedingsproces
betreffende de aandelen in een beursgenoteerde onderneming. In de aanbiedingsbrief van de
minister van Financiën op 14 september 2007 wordt aangegeven dat het Bob overige wettelijke
regels ter bescherming van werknemers op geen enkele manier aangetast. 115 Op basis van
art. 25 WOR, blijft het volgens de minister geldig dat het bestuur van de vennootschap, indien
deze een OR heeft ingesteld, de OR een advies moet vragen. Dit moet op een tijdstip dat dit
advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De aankondiging van het
bod door middel van een openbare bieding wordt geregeld door art. 4 van het Bob. Het
uitbrengen van het bod gaat door middel van de door de AFM goedgekeurde biedingsbericht
openbaar te maken. Dit wordt op basis van art. 10 van het Bob genoemde wijze uitgevoerd. Op
het moment dat er sprake is van voorwaardelijke overeenstemming kan het bod aangekondigd
worden. Met voorwaardelijke overeenstemming wordt bedoeld dat er tussen partijen weliswaar
overeenstemming is, maar die overeenstemming is nog beïnvloedbaar door derden aldus de
toelichting op artikel 5 bij het Bob. Volgens deze toelichting moet hierbij onder andere gedacht
worden aan het vragen van advies aan de OR.
Problemen
met
grensoverschrijdende
betrekking
fusies
tot
wanneer
medezeggenschap
de
fuserende
kunnen
zich
vennootschappen
voordoen
bij
verschillende
medezeggenschapregimes kennen. Het harmoniseren van de medezeggenschapsrechten van
werknemers tussen de verschillende lidstaten is op heden nog niet gelukt. De vijfde richtlijn
probeerde onder andere op het gebied van medezeggenschap harmonisatie te bewerkstelligen.
Deze richtlijn wekte veel weerstand op waardoor de Europese Commissie in 2001 deze
terugtrok. 116 De besproken bevoegdheden van de OR verschillen in de Europese lidstaten.
(Hierover meer in hoofdstuk vier). Het is niet zozeer dat de medezeggenschap op het niveau
van de onderneming een probleem is bij de grensoverschrijdende fusie, de echte problemen
bevinden zich op het vennootschappelijk niveau. Door een grensoverschrijdende fusie probeert
een vennootschap met een strenge medezeggenschapsregeling onder een minder streng
regime te vallen. Deze (politieke) problematiek betreffende de medezeggenschap wordt ‘ Flucht
aus der Mitbestimming’ genoemd. Aan de ene kant heb je lidstaten met relatief strenge
medezeggenschapsregimes zoals Nederland en Duitsland en aan de andere kant zijn er de
lidstaten die bang waren voor een verzwaring van de op hun grondgebied gevestigde
114
Hierna verder te noemen als Bob.
Kamerstuk 2006-2007, 30 419, nr. E/21, Eerste/Tweede Kamer.
116
G.Kemperink, ‘The companies and Business Court and codetermination law’, in: M.J. Jitta, The companies and Business Court
from a comparative law perspectieve, Deventer Kluwer 2004, p.62-63.
115
23
vennootschappen.117 Aan de andere kant kan je jezelf afvragen of een ondernemer zich, in deze
belangrijke beslissing, zich zal laten leiden door de medezeggenschapgelijke problemen. Een
mogelijkheid is immers om een andere rechtsvorm te kiezen waardoor een onderneming niet
meer gebonden is aan de structuurregeling. Duitsland heeft bijvoorbeeld ook verdragen met
Spanje en de Verenigde Staten gesloten zodat ondernemingen uit die landen zonder dat zij zich
hoeven te onderwerpen aan het Duitse medezeggenschapsregime zich toch kunnen vestigen in
Duitsland. 118 Wanneer we kijken naar de rol van de werknemers is de hoofdregel bij een
grensoverschrijdende fusie dat op het ‘resultaat’ van een dergelijke fusie,
119
het
medezeggenschapregime van toepassing is dat “ geldt in de jurisdictie van de verkrijgende
vennootschap.”120 Dit moet gezien worden in de meest ruime zin van het woord dus inclusief de
regelgeving betreffende informatie, consultatie en medezeggenschap. Wanneer de verkrijgende
vennootschap onderworpen is aan de Nederlandse jurisdictie dan is op dat moment de
Nederlandse medezeggenschapsregels van toepassing, waaronder de WOR en de
structuurregeling. Wellicht zou er door deze hoofdregel toe kunnen leiden dat met de
grensoverschrijdende fusie bestaande medezeggenschap (bij de rechtspersonenrechtelijke
medezeggenschap)
kan
worden
uitgehold.
De
richtlijn
grensoverschrijdende fusie bij kapitaalvennootschappen
121
2005/56/EG
inzake
de
moet een zekere waarborg
verschaffen voor het behoud van het behoud van de medezeggenschap. Dit zonder enige
pretentie
tot
het
“exporteren”
van
medezeggenschap.
In
art.
2:333k
BW
is
de
medezeggenschapregeling geïmplementeerd. In het kader van de grensoverschrijdende fusie
hoeft niet altijd te worden onderhandeld over medezeggenschap. In de richtlijn wordt in art. 16
maar
drie
bijzondere
gevallen
genoemd
waarover
onderhandeling
over
een
medezeggenschapsregeling wordt verplicht. Twee van deze gevallen heeft de wetgever
geregeld.122 Ook indien een van de bijzondere gevallen zich voordoet kunnen onderhandelingen
niet plaatsvinden. Aandeelhouders van de fuserende vennootschappen kunnen, anders dan
bijvoorbeeld bij de Societas Europaea 123 van onderhandelingen afzien. De verkrijgende
vennootschap moet dan direct de referentievoorschriften betreffende de medezeggenschap
toepassen. 124 Wanneer bij één van de fuserende vennootschappen zelf meer dan 500
117
Timmerman, 2001, p.199. Voor een overzicht van de verschillende medezeggenschapsregelingen zie: N.Kluge en M.Stoll ETUI
2006, ‘Board-level representation in the EU-25, ETUI 2006. Deze is online te vinden op: http://www.seeuropenetwork.org/homepages/seeurope/file_uploads/tableblrineu25_2006061_en.pdf .
118
Zo ook: Van Solinge 1994.
119
Art. 16 lid 1 Richtlijn 2005/56-EG.
120
Witteveen 2009, p. 127.
121
Hierna te noemen als Richtlijn.
122
Witteveen 2009, p.127.
123
Hierna te noemen als SE.
124
Witteveen 2009, p.127.
24
medewerkers in dienst zijn en deze geen medezeggenschap kent dan betreft dit een
uitzondering. Uitzondering twee is van toepassing wanneer geen van de fuserende
vennootschappen voldoet aan dit “dubbelcriterium”. Dan moet nader onderzocht worden hoe de
verhouding is tussen het niveau van de medezeggenschap betreffende de nationale wetgeving
van het land van de verkrijgende vennootschap en tot het niveau van medezeggenschap dat
aanwezig is bij de fusiepartners. 125 De toets wordt bepaald door het zogenoemde hoogste
aantal doctrine die ook wordt toegepast bij bijvoorbeeld de SE. De toetsing wordt dus opnieuw
bepaald aan een kwantitatieve norm. Je ziet dus opnieuw dat op dit punt de
kwalitatieve/inhoudelijke benadering het verliest van de relatieve simpelheid betreffende de
kwalitatieve norm. Werknemers van concernonderdelen die in andere lidstaten zijn gevestigd
hebben door middel van de derde uitzondering, volgens art. 16 van de Richtlijn 2005/56/EG
betreffende de situatie dat de nationale wetgeving van toepassing is op de verkrijgende
vennootschap, niet voorgeschreven dat zij dezelfde medezeggenschapsrechten hebben als
werknemers in de lidstaat van haar statutaire zetel. In de Nederlandse wetgeving is deze
uitzondering niet geïmplementeerd. Dit is af te leiden uit kamerstukken.126
2.10 Conclusie
In 1979 is de dualistische taakstelling van de OR versterkt. Hierdoor werd de OR zelfstandiger.
De zelfstandigheid werd onder andere versterkt door de bepaling dat de OR een verdere
uitbreiding van zijn advies- en instemmingbevoegdheden kreeg en door de introductie van het
beroepsrecht bij de OK.
Met betrekking tot het adviesrecht127 kunnen we concluderen dat het gebruik ervan de
afgelopen jaren is toegenomen. In vergelijking met voorgaande onderzoeken op dat gebied is er
sprake van een duidelijke verbetering van de relatie tussen OR en bestuurder. Het OR wordt
gezien als een volwassen orgaan in de onderneming en werkt samen met de bestuurder naar
oplossingen voor de organisatie. Het laatste onderzoek uit 2009 blijkt dat het adviesrecht goed
wordt benut. Het beroepsrecht wordt echter in mindere mate gebruikt. Sinds de jaren 80 is het
gebruik hiervan wel iets toegenomen maar blijft de afgelopen beperkt. De OR laat wel duidelijk
zijn ongenoegen blijken maar is terughoudend met het inschakelen van de rechter. Een
eventueel beroep van de OR wordt zelden gegrond op basis van nieuwe feiten en/of
omstandigheden die aanleiding geven tot een ander advies.
125
126
127
Witteveen 2009, p.127.
Kamerstukken II 2006/2007, 30 929, nr.3, p.24 en nr. 7, p.19.
Art. 25 WOR.
25
Op basis van art.16 WOR en 22 WOR kunnen externe en interne deskundigen worden
uitgenodigd of worden ingeschakeld. Van interne deskundigen wordt vrij veel gebruikt gemaakt.
Met name ook op informele wijze. Het inhuren van externe deskundigen gebeurd echter minder
en dan vooral bij kleine ondernemingen. Hierbij speelt de financiële factor een grote rol. De
bevoegdheden kunnen op dit punt beter worden benut.
Twee keer per jaar moet een overlegvergadering worden gehouden ten bespreking van
de algemene gang van zaken binnen de onderneming. In de praktijk blijkt uit onderzoek dat er
geen systematische aanpak bestaat voor deze bespreking. Zowel in de frequentie als
onderwerpen bestaan grote verschillen. Er bestaat ook onduidelijkheid over de informatie die
moet worden verstrekt tijdens een dergelijk overleg. Vooral bij grote ondernemingen wordt goed
gebruikt gemaakt van de verschijningsplicht om de RvC bij de halfjaarlijkse bespreking
aanwezig te laten zijn. Een relatieve grote groep van 40 procent geeft daarnaast aan van deze
verschijningsplicht nooit gebruik te maken. Geconcludeerd kan worden dat deze mogelijkheid
beter benut kan worden. De OR moet veel meer gebruik maken van het voeren van het overleg
en zal op dit punt meer initiatief moet nemen.
Sinds 2004 bij de aanpassing van de structuurregeling heeft de OR het recht van
aanbeveling. Dit geeft de OR de mogelijkheid om zich op een reële manier zich te betrekken bij
de benoeming van commissarissen. Hiervan wordt ook steeds meer gebruik gemaakt. Op dit
punt kan worden geconcludeerd dat naast de toename van het gebruik, er ook van af kan
worden gezien op basis van art. 2:158/268 lid 12 BW waardoor de OR het een sterke
onderhandelingspositie geeft om andere afspraken met de AVA en de RvC te maken. In dit
kader kan gedacht worden aan de toekenning van het enquêterecht voor de OR. Waar
toezichthouders actief zijn worden in de meeste ondernemingen gewerkt met een profielschets.
Deze profielschets van de RvC wordt met betrokkenheid van de OR gemaakt wat stimulerend
blijkt te werken voor het recht van aanbeveling van de OR.
Het spreekrecht voor de OR tijdens de AVA biedt geen extra versterking van de
medezeggenschap voor de OR met zich mee. Dit wetsvoorstel is op 27 februari 2009 ingediend
en is nog geen bestaand recht. Dit spreekrecht is een vrijblijvende regeling. De OR kan namelijk
tijdens de AVA zijn standpunt kenbaar maken betreffende belangrijke bestuursbesluiten, het
bezoldigingsbeleid alsmede ten aan zien van de benoeming en het ontslag van bestuurders van
de vennootschap. Wat de AVA er vervolgens mee doet blijft onduidelijk. Wil de OR
daadwerkelijk zijn stem laten horen tijdens de AVA kan de OR dit doen door de aankoop van
(enkele) aandelen van de beursvennootschap.
26
De beursgenoteerde holding, al dan niet internationaal, voldoet veelal niet aan de eis
van vijftig medewerkers. Hierdoor heeft het meestal geen OR of COR. De OR heeft dus in de
meeste gevallen niet te maken met het bestuur van de (internationale) holding tegenover zich
als gesprekspartner. De besluitvorming op het niveau van de internationale holding kan binnen
het bereik van de OR worden gebracht door middel via de technieken van toerekening en
medeondernemerschap. De invloed over de internationale strategie van een onderneming valt
buiten het bereik van de (C)OR. In beperkte mate kan door middel van de EOR deze invloed
worden gecompenseerd. De structuurregeling is voorzien in een systeem van vrijstellingen.
Ondernemingen die internationaal opereren kunnen op basis hiervan de structuurregeling
beperken tot de Nederlandse rechtssfeer. De WOR geldt dus niet voor ondernemingen in het
buitenland.
Bij Fusies en overnames bestaan verschillende mogelijkheden voor medezeggenschap.
Naast het advies en beroepsrecht op basis van de WOR ook via de SER-Fusiegedragsregels
2000 en via het Besluit openbare biedingen. Bij grensoverschrijdende fusies kunnen zich
problemen voordoen met betrekking tot de medezeggenschap. De harmonisatie van
medezeggenschaprechten betreffende de werknemers tussen de verschillende lidstaten is nog
niet gelukt. De problemen bevinden zich op vennootschappelijk niveau. Een vennootschap kan
proberen
door
middel
van
een
grensoverschrijdende
fusie
met
een
strenge
medezeggenschapsregeling onder een minder streng regime te vallen. In het algemeen kan je
concluderen dat bij grensoverschrijdende fusies vennootschappen ruime mogelijkheden hebben
om onder de medezeggenschap van werknemers uit te komen. De medezeggenschap van
werknemers is op dit punt slecht te noemen ondanks mogelijke waarborgen.
In het volgende hoofdstuk ga ik verder in op de mogelijkheden van het enquêterecht en
wat deze kan betekenen voor de Nederlandse medezeggenschap van werknemers en dan met
name voor de OR.
27
3. Het Enquêterecht
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk ga ik in op het enquêterecht. Het bestuur heeft een centrale positie in de
vennootschappelijke verhoudingen. Het bestuur bepaald de strategie en moet zich daarbij
richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het
bestuur moet daarbij de belangen van alle bij de vennootschap betrokkenen afwegen.128 Het
bestuur van de vennootschap moet voldoende mogelijkheden hebben en houden om goed
beleid te voeren. Allereerst ga ik kort het ontstaan en ontwikkeling van het enquêterecht
toelichten. Als tweede zal ik op beknopte wijze de enquêteprocedure toelichten en het gebruik
hiervan door vakbonden. In paragraaf 3.4 ga ik in op problematiek van de rechtswaarborgen in
de enquêteprocedure. De enquêteprocedure is relatief met weinig rechtswaarborgen
omschreven129 en mede in dat kader behandel ik de belangrijkste uitspraken en zal worden
stilgestaan waar de gebreken van de rechtswaarborgen precies zitten. De SER heeft
aanbevelingen geformuleerd met betrekking tot de rechtswaarborgen waar ik in paragraaf 3.6
op in zal gaan. De business judgment rule vormt een discussie binnen het vennootschapsrecht
en dan met name bij het enquêterecht. De vraag is of de business judgment rule wat kan
betekenen voor het enquêterecht en daarom zal ik in paragraaf 3.7 hier op ingaan. Ten zesde
zal worden stilgestaan bij het enquêterecht voor de vakbond. Tenslotte zal ik ingaan op de
vraag of het enquêterecht voor de OR moet worden toegekend. Als eerste zal, zoals
beschreven, worden ingegaan op het ontstaan en ontwikkeling van het enquêterecht.
3.2 Ontstaan en ontwikkeling van het enquêterecht
De eerste regeling van het enquêterecht die ontstaan is in 1928 en liep tot 1971 was niet
effectief. Deze was opgenomen in het Wetboek van Koophandel. Wanneer de rechtbank de
vordering tot het instellen van een onderzoek toewees en een onderzoek gelastte stopte het
onderzoek. Dit betrof een dagvaardingsprocedure.
130
Definitieve
131
of onmiddellijke
132
voorzieningen konden niet worden getroffen. Aan de vennootschap werd zelf overgelaten of er
consequenties aan het onderzoek verbonden werd.133 Tegen het vonnis kon in hoger beroep
worden gegaan bij het gerechtshof en beroep in cassatie bij de Hoge Raad. Uiteindelijk werd
128
Rapport commissie Frijns 2007, p.7.
OK 28 maart 2007, RO 2007, 46 en JOR 2007/118 (Franklin c.s./DSM).
130
Berendsen en Westenbroek 2008, p.226.
131
Ex. art. 2:256 BW.
132
Ex. art. 2:349A BW.
133
Berendsen en Westenbroek 2008, p.226.
129
28
van de regeling zelden gebruik gemaakt.134 In 1971 werd het enquêterecht opgenomen in boek
2 BW.135 Hoger beroep werd niet meer mogelijk (wel cassatie) en de ondernemingskamer werd
opgenomen bij het gerechtshof in Amsterdam. Het gerechtshof werd daarmee ook als enige
bevoegde feitenrechter, ook voor de jaarrekeningprocedure ex art. 2:447 e.v. BW, aangewezen.
De ondernemingskamer werd bij het gerechtshof in Amsterdam ondergebracht omdat deze als
enige instantie belastingzaken behandelde en daarom werd bij het hof de vereiste kennis
geacht die nodig was voor de jaarrekeningprocedures.136 In 1994 heeft de ondernemingskamer
de mogelijkheid gekregen om onmiddellijke voorzieningen te treffen op basis van art. 2:349a lid
2 BW.137 Deze ontwikkeling in het enquêterecht heeft er mede toe geleid dat gesproken kan
worden van een betrekkelijk exclusieve vennootschaprechtelijke kortgeding jurisdictie, dit mede
door de rechtspraak van de Kort Geding Kamer van het Amsterdamse Gerechtshof en de OK.
Zo heeft de Kort Geding Kamer ondermeer bepaald dat er voor de civiele rechter in principe
geen taak is wanneer een conflict die betrekking heeft op de gebieden die onder de jurisdictie
van de Ondernemingskamer vallen.138 Sinds 1928 zijn de mogelijkheden om door middel van
het enquêterecht invloed uit te oefenen op het beleid van de onderneming enorm gegroeid.
(Activistische) Aandeelhouders maken de laatste jaren van deze mogelijkheid steeds meer
gebruik. 139 Het belang van het enquêterecht is ook enorm toegenomen, met name door de
(financiële) belangen van partijen die in enquêteprocedures zijn betrokken.
3.3 De enquêteprocedure
Middels het recht van enquête kan er aan de OK worden gevraagd om een onderzoek in te
stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen een onderneming. Uiteindelijk heeft het tot
doel om wanbeleid binnen een onderneming aan de orde te stellen en de verstoorde
verhoudingen binnen de onderneming te herstellen.140 Via een schriftelijk verzoek kan de OK
een of meerdere personen benoemen tot het instellen van een onderzoek binnen de
vennootschap naar het beleid en de gang van zaken. Wanneer blijkt dat er sprake is van:
“gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen”141 wijst alleen dan de OK het verzoek toe.
134
Geerts 2004, p.2.
Wet van 10 september 1970, stb.1970, 411in werking getreden op 1 januari 1971.
136
Josephus Jitta en Mok 2004, p.15.
137
Wet van 8 november 1993, Stb.597, in werking getreden op 1 januari 1994.
138
Hof Amsterdam 7 november, KG 1997, 3.
139
Grote namen als Unilever, Versatel, DSM, ABN AMRO en Stork maken gebruik van deze mogelijkheid, mede onder de druk van
hedgefondsen/activistische aandeelhouders.
140
Hofstee 2009, p.23.
141
Art. 2:350 lid 1 BW.
135
29
Indien uit het verslag van de onderzoekers is gebleken dat er sprake is van “wanbeleid”142, is
het de OK toegestaan om een of meerdere voorzieningen te treffen. Deze zijn;
- “schorsing of vernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de
AVA of van enig ander orgaan van de rechtspersoon;
- schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen;
- tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen;
- tijdelijke afwijking van de door de OK aangegeven bepalingen van de statuten;
- tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer;
- ontbinding van de rechtspersoon”.143
De OK kan op verzoek van de indiener van een enquêteverzoek “onmiddellijke voorzieningen”
treffen wanneer dat in het belang van het onderzoek is of wanneer de toestand van de
rechtspersoon daarom vereist.144 De gerechtigden tot het indienen van een enquêteverzoek bij
de OK is in de wettelijke regeling voorbehouden aan; 145 -de advocaat-generaal bij het
Gerechtshof te Amsterdam, vanwege redenen van openbaar belang, -aandeelhouders/
certificaathouders die 10 procent van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of
rechthebbenden zijn op aandelen of certificaten tot een nominale waarde van 225.000 euro of
zoveel minder als de statuten bepalen, -vakbonden die leden hebben in de onderneming van de
vennootschap, mits de vakbonden tevoren de OR in de gelegenheid heeft gesteld schriftelijk
van zijn gevoelen te doen blijken, -degenen, aan wie daartoe bij statuten of bij overeenkomst
met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend. Zoals in de wet is opgenomen is de OR
niet bevoegd om het enquêterecht uitoefenen. Zoals uit de literatuur blijkt bestaat veel verschil
van mening of de OR deze bevoegdheid zou moeten krijgen. Hierover meer in paragraaf 3.9.
De OR heeft wel via een omweg de mogelijkheid om het recht van enquête te krijgen. Het
enquêterecht kan volgens de wet aan anderen worden toegekend middels een overeenkomst of
statuten.146
Op basis van recent onderzoek blijkt dat vooral aandeel-/certificaathouders gebruik
maken van het enquêterecht op grond van art.2:347 BW. Vakbonden hebben in de periode
1971 tot 2007 in totaal 15 keer een verzoek ingediend bij de OK.147 In acht van deze verzoeken
waren de vakbonden succesvol.148
142
Art. 2:355 lid 1 BW.
Art. 2:356 BW.
Art. 2:249a lid 2 BW.
145
Art. 2:345 BW / 2:346 BW / 2:347 BW.
146
Art. 2:346 lid c BW.
147
Cools, Geerts, Kroeze en Pijls 2009.
148
Cools, Geerts, Kroeze en Pijls 2009.
143
144
30
3.4 De rechtswaarborgen in de enquêteprocedure
Het enquêterecht is sinds een aantal jaren in belang toegenomen. De belangen van partijen die
bij de enquêteprocedure zijn betrokken zijn regelmatig enorm, ook in financiële zin. De
geschillen die partijen voeren zijn de laatste jaren ook zeer complex geworden. In dit kader
adviseert de SER om enquêtegeschillen in twee instanties te worden berecht. Namelijk,
bijvoorbeeld door een gespecialiseerde OK bij een van de rechtbanken en de door de OK bij het
Hof te Amsterdam. Ten principale dient verder een hoger beroep van elke beslissing in beginsel
een schorsende werking te hebben.149 Dit is anders wanneer er door de rechter expliciet wordt
besloten dat op grond van omstandigheden redenen zijn om af te wijken van deze schorsende
werking hangende het hoger beroep.150 Uiteindelijk betekend dit dat de rechtswaarborgen in
een enquêteprocedure moeten worden versterkt en het daardoor eigenlijk meer op een gewone
civiele procedure gaat lijken. De OK en de Hoge Raad hebben het bijzondere karakter van het
enquêterecht benadrukt in verschillende uitspraken, dit in vergelijking met de ‘gewone’
civielrechtelijke procedures. Dit om onder andere het doel te hebben de enquêteprocedure
alleen van toepassing te laten zijn op die gevallen waarin het potentie adequate optreden en de
snelheid van de OK het gebrek aan rechtswaarborgen te compenseren.151 Hieronder een aantal
uitspraken.
3.4.1 Gucci beschikking
Het onderzoek vormt de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. In
aansluiting op het verslag van het onderzoek kunnen voorzieningen worden getroffen. Aldus de
Hoge Raad in de Gucci beschikking. Wanneer geen aanleiding bestaat voor het instellen van
een onderzoek maar wel de behoefte is aan een voorziening, dan kan een gewone procedure
bij de civiele rechter met alle uiteindelijke waarborgen worden geopend.152
3.4.2 Laurens beschikking
In deze beschikking oordeelde de Hoge Raad dat wanneer een kwestie die niet door partijen
expliciet naar voren is gebracht maar wel, wanneer de OK daar aanleiding voor ziet, deze
kwestie aan de orde kan stellen. De partijen kunnen dan in een tussenbeschikking de
gelegenheid krijgen om het debat betreffende de processuele aangaan. Vervolgens moet de OK
149
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.52.
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.52.
151
Zie hierbij ook de A-G in zijn conclusive bij HR 17 september 2007, LJN BB3523, CPG CW 2516 (Franklin c.s./DSM),r.o. 3.69 tot
en met 3.72.
152
HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci).
150
31
dan zich onthouden op dit punt wanneer vervolgens zou blijken dat partijen dat debat niet
wensen te voeren.153
3.4.3 Jan Rebel beschikking
Voorts oordeelde de Hoge Raad in de Jan Rebel beschikking dat de OK het niet toegestaan is
om beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet overeenkomen met de strekking
van het ingediende verzoek. Of wanneer deze aan de kenbare bedoeling van de verzoekers
zodanig afbreuk doen dat: “moet worden aangenomen dat zij het verzoek niet zouden hebben
gehandhaafd als zij hadden geweten dat een dergelijke beslissing gegeven of voorziening
getroffen zou worden.”154155
3.4.4 Unilever beschikking
De Hoge Raad oordeelde in de Unilever beschikking dat het onderzoek diep kan ingrijpen
betreffende het functioneren van de rechtspersoon en dat de procedure gevoerd wordt in
slechts één feitelijke instantie, waarbij de uitkomst van die procedure kan leiden tot een
procedure in de tweede fase. In dit kader kan deze procedure betekenis hebben (in
bewijsrechtelijk opzicht) in andere procedures, zij het echter in beperkte mate. 156 Verder
bepaalde de Hoge Raad in dezelfde beschikking dat wanneer het gaat om rechtsvragen van
puur vermogensrechtelijke aard en dat het doen van onderzoek naar de feitelijkheden van
dergelijke geschillen niet valt tot de doeleinden van het enquêterecht. De OK is in deze dus niet
bevoegd maar de gewone civiele rechter.
3.4.5 Yukos beschikking
Vrij recent besliste de OK nog dat indien een beslissing van de bevoegde rechter ten aanzien
van een (rechts)vragen betreffende van enkel vermogensrechtelijke aard niet voorhanden is de
OK een oordeel moet geven betreffende die (rechts)vragen. Dit is echter het geval wanneer
deze rechtsvraag een duidelijke rol speelt in de beoordeling van het geschil betreffende de
enquêteprocedure. Dit oordeel is dan in de enquêteprocedure het uitgangspunt die moet gelden
zonder dat: “ daarmee echter een bindende, voor kracht van gewijsde vatbare beslissing over
die (rechts) vraag gegeven is die ook in andere gedingen rechtskracht heeft.”157 Een andere
153
HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurens).
Berendsen en Westenbroek 2008, p.226.
155
HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 (Jan Rebel)
156
HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever).
157
Berendsen en Westenbroek 2008, p.227, zie OK 21 maart 2008, LJN BC7530, 1174/2007 (Yukos), r.o.3.5.
154
32
zaak waarin de Hoge Raad een verdere inhoudelijk kader geeft en meer inhoud geeft aan de
rechtswaarborgen van de enquêteprocedure is de zaak betreffende Franklin c.s. en DSM.
3.4.6 DSM beschikking
De OK heeft in de zaak Franklin c.s./DSM door middel van een onmiddellijke voorziening
verboden dat in een aandeelhoudersvergadering een stemming zou worden gehouden
betreffende het voorstel tot invoering van loyaliteitsdividend.158 Door alle ophef besloot DSM af
te zien van het loyaliteitsdividend en niet in beroep te gaan. Op verzoek van één van de partijen
heeft de OK een besluit tot het instellen van een onderzoek genomen op een nadere zitting.159
Tot op vandaag heeft de zitting niet meer plaatsgevonden. Een onmiddellijke, of lees een
voorlopige, voorziening kan alleen volgens de wetgeving slechts worden getroffen voor de duur
van de enquêteprocedure.160 Daarmee was dus in feite deze voorziening definitief geworden,
indien het hoger beroep in cassatie in belang der wet achterwege was gebleven zonder dat het
enquêteverzoek zelf ooit behandeld was. Op deze manier, zoals opgemerkt door de A-G, wordt
het eigenlijk geschil op een wel heel summiere rechtsgang een beslissing genomen door de OK
in deze voorprocedure.161 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de OK bij de uitoefening van
haar bevoegdheid altijd voldoende rekening moet houden met de belangen van betrokken
partijen. Daarbij moet ook een goede billijke afweging worden gemaakt.162 Verder mogen er
‘slechts’ onmiddellijke voorzieningen worden genomen wanneer daartoe in dat verband in het
belang van het onderzoek of in verband met de toestand van de rechtspersoon “voldoende
zwaarwegende redenen” zijn.163 Hiermee heeft de Hoge Raad een strikt criterium geformuleerd
waarmee de OK verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ex art.2:349a BW
moet beoordelen. Door de uitspraak van de Hoge Raad zal de OK in haar beschikking meer
duidelijk moeten maken dat zij de belangen van de verschillende partijen voldoende heeft
gewogen en gemotiveerd waarom er “voldoende zwaarwegende redenen” zijn om tot een
onmiddellijke voorziening te besluiten. Berendsen en Westenbroek menen in hun artikel dat de
DSM uitspraak aanleiding geeft om de enquêteprocedure met meer rechtswaarborgen te
omgeven zodat de OK ook op een juiste manier de mogelijkheid heeft om een billijke afweging
te maken van de belangen van de betrokken partijen en om te constateren of, in dat kader, de
toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende
158
OK 28 maart 2007, RO 2007, 46 en JOR 2007/118 (Franklin c.s./DSM).
OK 28 maart 2007, RO 2007, 46 en JOR 2007/118 (Franklin c.s./DSM), r.o.3.17.
160
Art. 2:349a lid 2 BW.
161
HR 17 september 2007, LJN BB3523, CPG CW 2516, r.o. 3.90.
162
HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 (Skygate).
163
Josephus Jitta 2008, p.36.
159
33
redenen zijn.164 Ik ben het hier mee eens omdat de OK door middel van deze uitspraak beter in
de gelegenheid zal zijn om een gedegen onderzoek te verrichten alvorens een onmiddellijke
voorziening te treffen of een enquêteprocedure te starten.
3.5 Voldoende rechtswaarborgen?
De enquêteprocedure is effectief en werkt snel. Daardoor is de enquêteprocedure, zoals eerder
is beschreven, relatief met weinig rechtswaarborgen omschreven. Dat de rechtswaarborgen
gebrekkig zijn wordt geuit op verschillende wijzen.
1. Na een betrekkelijk korte behandeling in de ‘eerste fase’ van de zaak doormiddel van
het verzoekschrift, verweerschrift en de mondelinge behandeling wijst de OK in de
enquêteprocedure een beschikking betreffende de vraag of er, indien verzocht, een
onmiddellijke voorziening moet worden toegewezen of dat er een enquête gehouden moet
worden. Civiele zaken duren meestal jaren. Bij de OK worden de verzoeken in de eerste fase al
op een termijn van maanden of soms zelfs al weken afgewikkeld. Hierdoor, wanneer je de
vergelijking maakt met de civiele procedure, zijn de feiten en de onderwerpen nog in een zeer
beperkte mate uitgekristalliseerd. 165 De OK moet vanaf het eerste begin zich heel sterk
concentreren op de feitelijkheden van de zaak. Vanwege het feit dat de wetgever geen invulling
heeft gegeven op het begrip “wanbeleid” of het begrip “gegronde redenen om aan juist beleid te
twijfelen” moet de OK ter zitting een zeer feitelijk onderzoek houden (ter zitting) vanwege het feit
dat deze begrippen een zeer feitelijke benadering vragen waar in de OK per geval afzonderlijk
moet beslissen. Dit onderzoek vindt meestal onvoldoende plaats vanwege de betrekkelijke korte
behandeling.166 De OK procedure betreffende de overname van ABN AMRO en de verkoop van
de ABN AMRO dochter LaSalle, is een goed voorbeeld waarbij de feitelijke vaststellingen een
grote rol hebben kunnen spelen.167 Essentieel in deze procedure was het oordeel van de OK
dat er geen sprake was van een gecoördineerde actie gericht op het frustreren van de mogelijke
overname intenties van het RBS-consortium. Hier ging het dus niet zozeer om of de AVA op
grond van art. 2:107a BW of art. 2:8 BW de verkoop van LaSalle zou moeten goedkeuren.168
Het oordeel kon in hoger beroep (cassatie) niet worden getoetst vanwege het feit dat het
berustte op waarderingen op feitelijke aard.169 Voor het verloop van de zaak was deze feitelijke
vaststelling essentieel. Wat zeer opmerkelijk genoemd wordt is dat deze vaststelling geschied is
164
Berendsen en Westenbroek 2008, p.227.
Josephus jitta 2004, p.14.
166
Berendsen en Westenbroek 2008, p.228.
167
OK 3 mei 2007, RO 2007, 53 (451/2007 OK) (ABN AMRO/ LaSalle).
168
OK 3 mei 2007, RO 2007, 53, r.o.3.15 (ABN AMRO/ LaSalle).
169
HR 13 juli 2007, RO 2007, 69 LJN BA7970, r.o. 4.2.
165
34
aan de hand van maar een enkele schriftelijke ronde zonder dat er ook getuigen zijn verhoord
en/of deskundigen zijn benoemd. Wanneer wel meer ruimte was geweest voor feitelijk
onderzoek rijst de vraag hoe dan over het geschil geoordeeld zou zijn.170
2. In de enquêteprocedure is er maar één kans om de feitelijkheden vast te stellen. In dit
kader heeft de SER geadviseerd om de enquêteprocedure in twee feitelijke instanties te laten
plaatsvinden.171 De voorzitter van de OK heeft echter het standpunt verdedigd dat het gebrek
aan twee feitelijke instanties wordt opgeheven doordat in de enquêteprocedure volgens hem in
werkelijkheid op drie momenten aan feitenonderzoek wordt gedaan. 1. “Bij de behandeling het
enquêteverzoek”; 2. “ Tijdens het onderzoek” 3. “ Bij behandeling van een verzoek tot
vaststelling wanbeleid.”172
3. Tenslotte wordt gesteld dat, “ de enquêteprocedure minder bewijsrechtelijke
waarborgen dan een ‘normale’ procedure kent.”173 Ook in de conclusie van de DSM-uitspraak
deelt de A-G deze mening. De OK laat weinig tot geen ruimte voor het horen van getuigen,
toelaten van deskundigenberichten, discussies over stelplicht, bewijslast en bewijslastomkering
en bewijsaanbiedingen worden niet gedaan.174 In theorie is volgens Berendsen en Westenbroek
de stelling van de A-G niet juist.175 Volgens Berendsen en Westenbroek is bij herziening van het
burgerlijk procesrecht in 2002 art. 284 Rv ingevoerd dat kort gezegd bepaald dat: “de regels van
bewijsrecht, zoals deze gelden in dagvaardingsprocedures, van overeenkomstige toepassing
zijn in de verzoekschriftprocedure voor zover de aard van de zaak zich daar niet tegen verzet.”
Een uitzondering is gerechtvaardigd op basis van de Laurus beschikking. 176 De Hoge Raad
heeft in deze beschikking geoordeeld dat een uitzondering gerechtvaardigd kan zijn op art. 284
Rv. Echter is volgens Berendsen en Westenbroek in deze zaak slechts de vraag aan de orde of
bepaalde commissarissen in de gelegenheid moesten worden gesteld eventueel tegenbewijs te
leveren en hiermee is dus niet meteen gesteld dat art. 284 Rv niet van toepassing zou zijn op
de tweede en derde fase van de enquêteprocedure. Om hun argument kracht bij te zetten
geven ze bovendien aan dat art. 2:352a BW expliciet aangeeft dat de onderzoekers de OK
kunnen vragen om personen als getuigen te horen. Waar gewone regels van bewijsrecht geen
toepassing vinden in de normale kortgeding procedure wordt via art. 284 Rv en de regelgeving
betreffende het enquêterecht juist expliciet gewezen op de mogelijkheden van het bewijsrecht.
170
Berendsen en Westenbroek 2008, p.228.
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008.
Berendsen en Westenbroek 2008, p.228. Zo ook J.H.M. Willems in discussie met prof. M.W. den Boogert over het enquêterecht
in het kader van het ondernemingsrecht diner, 1 april 2008.
173
HR 17 september 2007, LJN BB3523, CPG CW 2516, r.o.3.90 onder (i).
174
Berendsen en Westenbroek 2008, p.228.
175
Berendsen en Westenbroek 2008, p.228.
176
HR 8 april 2005 NJ 2006, 443 (laurus).
171
172
35
Het lijkt er dus op dat in het enquêterecht niet of nauwelijks beroep wordt gedaan op de
bewijsrechtelijke waarborgen terwijl ze er dus wel voldoende zijn.177
3.6 Aanbevelingen SER ten aanzien van de rechtswaarborgen
In het kader betreffende de rechtswaarborgen in het enquêterecht geeft de SER een aantal
aanbevelingen.178 Deze zal ik hieronder behandelen.
3.6.1 Toepassing criteria kort geding
In het advies worden onder meer aanbevelingen gedaan om de criteria die van toepassing zijn
op een buitengewoon kort geding zoals omschreven in art. 254 e.v. RV toe te passen op een
verzoek tot het nemen van onmiddellijke voorzieningen. Maar ook om het enquêterecht door
twee feitelijke instanties te laten plaatsvinden en in hoger beroep in beginsel schorsende
werking toe te kennen. In het artikel van Berendsen en Westenbroek achten zij het overbodig
dat onmiddellijke voorzieningen slechts kunnen worden getroffen na een redelijke afweging van
de belangen van partijen.179 Uit de Skygate beschikking180 blijkt namelijk dat de ruimte die de
OK heeft bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet wezenlijk afwijkt ten opzichte van
de voorzieningenrechter. Als extra argument wordt aangegeven dat; “een onmiddellijke
voorziening mag leiden tot een tijdelijke inbreuk op de geldende rechtsverhouding binnen de
vennootschap, ook als het gevolg onomkeerbaar is, mits de voorziening naar aard voorlopig is
en een deugdelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden.” 181 De Hoge Raad heeft in de
DSM-uitspraak
onder
verwijzing
naar
de
Skygate-uitspraak
opnieuw
bevestigd
dat
voorgenoemde belangenafweging plaats moet vinden. Ik vind persoonlijk het wel correct om in
art. 2:349a BW expliciet op te nemen dat onmiddellijke voorzieningen slechts worden getroffen
na een redelijke afweging van de belangen.
3.6.2 De enquêteprocedure in twee feitelijke instanties
De SER doet verder nog een aanbeveling om de enquêteprocedure door twee feitelijke
instanties te laten plaatsvinden. Volgens de aanbeveling van de SER om hoger beroep tegen
de beschikking van de OK mogelijk te maken in combinatie door in beginsel schorsende
werking te verbinden leidt deze maatregel volgens de SER tot een verbetering van de
177
Berendsen en Westenbroek 2008, p.229.
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008.
179
Berendsen en Westenbroek 2008, p.229.
180
HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92, m.nt. Maeijer (Skygate).
181
Berendsen en Westenbroek 2008, p.229.
178
36
rechtswaarborgen.182 Door feitelijk twee instanties in te voeren zal dit nadelige gevolgen hebben
voor het verloop van de efficiënte en relatief snelle procedure, aldus Berendsen en
Westenbroek. 183 De aanbeveling van de SER 184 om in beginsel schorsende werking te
verbinden aan het (eventueel) hoger beroep tegen de beschikking van de OK leidt zeker tot een
verbetering van de rechtswaarborgen van de enquêteprocedure. Hiermee is niet vast komen te
staan dat de aanbeveling van de SER een juiste oplossing is voor de aangegeven gebreken
vormt. De relatief snelle en efficiënte verloop van de enquêteprocedure zal volgens Berendsen
en Westenbroek volledig teniet worden gedaan bij de invoering van twee feitelijke instanties.185
De rechtswaarborgen kunnen volgens Berendsen en Westenbroek op een andere manier
verbeterd worden, namelijk door een herinrichting van de bestaande procedure waardoor de
mogelijkheden van de OK om op een verantwoorde wijze tot een oordeel te komen vergroot
wordt. Hierbij zou zoveel mogelijk aansluiting gezocht moeten worden bij de civiele procedure.
De snelheid en efficiëntie van de enquêteprocedure moeten in mijn visie zoveel mogelijk
gehandhaafd blijven. Dit is juist een belangrijke kracht van de enquêteprocedure.
3.7 Business judgement rule in het kader van het enquêterecht
Rechters uit de Amerikaanse staat Delaware hebben de business judgment rule ontwikkeld
waarbij er een rechtelijke toetsing plaats kan vinden betreffende het beleid van het bestuur.
Volgens de SER komt de kern van de business judgment rule op het volgende neer; “- los van
allerlei processuele en bewijsrechtelijke complicaties die de regel oproept- … bij het beoordelen
van een bestuurlijk gedrag gaat de Amerikaanse rechter na of objectief bezien het aangevallen
bestuurlijk gedrag geen rationeel zakelijk doel heeft. Blijkt dat wel het geval, dat is de
bestuurder niet aansprakelijk.” 186 De ontstaande discussie betreffende de invoering van een
soortelijk model als het business judgement rule in het vennootschapsrecht blijkt dezelfde te zijn
over de wijze waarop, of hoe streng voor het bestuur de rechter het gedrag van het
ondernemende bestuur moet beoordelen.
187
Nu is de vraag eigenlijk of de business
judgmement rule wat kan betekenen voor het Nederlandse vennootschapsrecht en dan wel
specifiek voor het enquêterecht. In essentie is het volgens Assink helder dat de Delaware
business judgment rule een werkmethode is die in de context van gevoerd ondernemingsbeleid
in beginsel vormgeeft aan rechtelijke toetsing van bestuurlijk gedrag. 188 Aan de business
182
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008.
Berendsen en Westenbroek 2008, p.229.
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.52.
185
Berendsen en Westenbroek 2008, p.229.
186
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.53.
187
Assink 2008, p.230.
188
Assink 2008, p.233.
183
184
37
judgment rule bestaat natuurlijk geen behoefte wanneer in deze context al naar huidig recht in
Nederland op een soortgelijke manier van vorm en inhoud krijgt. Dit is niet het geval. Binnen het
Nederlandse vennootschapsrecht is de gedachte dat het gedrag van ondernemende
bestuurders in principe onder omstandigheden op een terughoudende manier dient te worden
getoetst door de rechter.189 Anders dan met het Delaware business judgment rule is het in
Nederland onduidelijk in welke sleutels de rechter het bestuurlijk gedrag moet toetsen dat
verband heeft met een zakelijke beleidsafweging, anders dat de inhoudelijke toetsing een
‘marginale’ kan zijn. Met de ‘marginale’ toetsing wordt meestal bedoeld dat de rechter op zekere
hoogte intuïtieve objectieve redelijkheidtoets aanlegt. Ook wanneer er sprake is van een
ondernemend bestuur dat niet “geraakt wordt” door een substantieel tegenstrijdig belang. 190
Anders dan de SER heeft geadviseerd kan volgens Assink in zijn artikel het Delaware business
judgment rule wel degelijk van dienst zijn bij het aanbrengen van meer structuur in en
voorspelbaarheid van de rechtelijke toetsing van ondernemend bestuurlijk gedrag. Waarmee
volgens Assink meer recht wordt gedaan aan de ratio van beperkte rechtelijke toetsing van
ondernemend bestuurlijk gedrag. 191 Daarin schuilt volgens Assink de meerwaarde van de
Nederlandse business judgment rule.
In het SER-advies tonen de leden die de aandeelhouders vertegenwoordigen een
tegenstander betreffende de invoering van de business judgment rule.192 Ze geven aan dat het
huidige enquêterecht goed functioneert mede omdat de OK in de literatuur als een innovator
van het Nederlandse vennootschapsrecht wordt aangemerkt.193194 Daarnaast kenmerkt het zich
volgens de SER door snelheid, creativiteit, flexibiliteit, bereikbaarheid en besluitvaardigheid en
verwijst hier naar een artikel van de heer Jitta.195 Assink is van deze bezwaren niet zo onder de
indruk. Hij geeft aan dat de bezwaren vooral vanwege koudwatervrees zijn. Om het
ondernemende bestuur in bescherming te nemen tegen een rechtelijke inmenging is de
business judgment rule hiervoor een methode. Dit is volgens Assink ook in het belang van de
aandeelhouders.196 Volgens hem moet dit los worden gezien van de wijze waarop in Europese
context de bevoegdheden binnen de vennootschap zijn verdeeld tussen de organen, hierbij ook
gelet op de ratio van beperkte toetsing. De business judgment rule laat onverlet dat tegenover
de AVA en de RvC, het bestuur volle verantwoording moet afleggen. In het SER advies wordt
189
Assink 2008, p.233.
Assink 2008, p.234.
Assink 2008, p.234.
192
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.45-46.
193
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.53-54.
194
Timmerman 2002, p.1541-1546.
195
Josephus Jitta 2004, p.1-42.
196
Assink 2008, p.234.
190
191
38
aangegeven dat business judgment rule in de V.S. werkt als een beschermingsconstructie en
dat de business judgment rule de mogelijkheden beperkt van aandeelhouders om effectief op te
treden tegen mismanagement.197 Assink legt in zijn artikel uit dat de business judgment rule niet
werkt als een beschermingsconstructie maar dat deze rechtsfiguur de wijze van rechtelijke
toetsing voor bepaalde gevallen inkleurt. Het maakt het in bepaalde gevallen lastig voor de
aandeelhouders om het bestuurlijk gedrag via de rechter aan te vallen, maar acht dit niet
onmogelijk. Wanneer het bestuur onder de business judgment rule een beschermingsmaatregel
neemt om een vijandige overname af te weren dan toetst de rechter in beginsel juist minder
streng. Volgens Assink snijdt de redenering van de adviserende leden “geen hout”.198 Ik ben het
met Assink eens dat de Delaware business judgment rule deel uitmaakt van een
vennootschapsrechtelijk systeem dat niet geheel overeenkomt met het Nederlandse dat deze
niet van belang zou kunnen zijn voor het Nederlandse vennootschapsrecht. Je zou er aan
kunnen denken om elementen te gebruiken om het Nederlandse systeem te kunnen verfijnen.
Assink pleit dan ook voor een Nederlands business judgment rule.199 In Duitsland is sinds 2005
een variant op de business judgment rule via art. 93 lid 1 AktG waarbij de Duitse wetgever door
de Delaware business judgment rule is geïnspireerd. 200 Waar de SER niets ziet in de
Nederlandse business judgment rule doet Assink concrete voorstellen voor invoering binnen de
kaders van het enquêterecht. Assink geeft ook gebieden aan waarbij deze business judgment
rule geen centrale positie kan innemen.
Dit betreft in het eerste van de drie gevallen waarin geen sprake is betreffende een
zakelijke beleidsafweging. Bij bijvoorbeeld de voorkomende situatie waarin de besluitvorming,
ook bij het bestuur, bij een impasse binnen de vennootschap stokt. Of bijvoorbeeld bij
afwegingen door bestuurders betreffende de informatie voorziening aan de aandeelhouders.201
Hiermee probeert Assink te verduidelijken dat niet in alle enquêteprocedures het geschil
toespitst op zakelijke beleidsafwegingen. Het tweede geval betreft waarin het bestuur een
beschermingsmaatregel treft tegen een vijandige overname. De aangewezen maatstaf die
Assink aangewezen lijkt ligt in het verlengde van de lijnen die de Hoge Raad heeft uitgezet in de
RNA-beschikking.202 Dit strookt ook met de in Delaware gehanteerde benadering van enhanced
scrutiny. 203 Het derde gebied betreft art.2:349a BW dat de OK in enquêteprocedures de
197
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.54.
Assink 2008, p.234.
Assink 2008, p.234.
200
Assink 2007, p.277-279, 306-307 inclusief verwijzingen.
201
Assink 2008, p.234.
202
HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA).
203
Assink 2007, p.581 De zaken kunnen anders liggen bijvoorbeeld wanneer het bestuur de beschermingsmaatregel pas treft na
goedkeuring te hebben verkgregen van de AVA. Dit is echter een uitzondering.
198
199
39
bevoegdheid toekent om eventueel verzocht en indien in verband houdende met de toestand
van de vennootschap of in verband met het onderzoek, in elke stand van het geding en voor de
duur van het geding een onmiddellijke voorzienig te treffen. 204 Assink erkent eventuele
beperkingen maar ziet duidelijke mogelijkheden voor het Nederlandse vennootschapsrecht die
volgens hem in het SER-advies duidelijk worden onderkend.205
Voor de toepassing van de Nederlandse business judgment rule binnen het kader van
het enquêterecht geeft Assink aan om het algemene vereiste van verantwoord bestuur te
concretiseren in twee pijlers. Als eerste geldt voor het bestuur het algemene vereiste van
loyaliteit, de loyaliteitsplicht en als tweede algemene vereiste van zorgvuldigheid, de
zorgvuldigheidsplicht.206 De eerste peiler wordt van het bestuur vereist dat hij op een subjectief
bona fide wijze invulling geeft aan zijn taakopdracht ten aanzien van de vennootschap. Hij
bedoelt daar mee naar eer en geweten, met toewijding en oprechte trouw op daadwerkelijke
integere wijze. Op basis van de tweede peiler wordt van het bestuur vereist dat hij op objectieve
en zorgvuldige wijze invulling geeft aan zijn taakopdracht ten opzichte van de vennootschap.
Daarmee bedoeld Assink; “het voldoen aan de (on)geschreven normen die binnen de
maatschappij als rechtsorde en de vennootschap als rechtsorde en de vennootschap als
deelrechtsorde gelden en waarbij de subjectieve goede trouw van het bestuur niet maatgevend
is.”
207
Waar het gaat om het toetsen van het bestuur betreffende het gevoerde
ondernemingsbeleid vervullen de genoemde gedragsnormen volgens hem een spilfunctie.
Diverse normatieve begrippen staat binnen het enquêterecht centraal, waaronder: “gegronde
redenen om aan een juist beleid te twijfelen”208 en “wanbeleid”209 Wat daaronder precies wordt
verstaan is nog steeds een grijs gebied.
Assink bepleit bij de Nederlandse business judgment rule dat op basis van de door de
verzoeker(s) aannemelijke gemaakte feiten, de OK vermoedt dat het bestuur op schuldige wijze
in strijd heeft gehandeld met een of zelfs beide gedragsnormen.210 Wanneer de OK dat zou
kunnen vermoeden hangt af van de toetsingsnorm die zij dient te hanteren. Als het bestuur niet
wordt geraakt door een “substantieel” tegenstrijdig belang en wanneer het bestuur prima facie
subjectief bona fide heeft gehandeld, dan dient de OK zich in voorbereidend en inhoudelijk
perspectief te beperken tot een irrationaliteittoets bij de beoordeling of eerdergenoemde
204
Assink 2008, p.235.
Assink 2008, p.235.
Assink 2008, p.235.
207
Assink 2008, p.235.
208
Art. 2:350 lid 1 BW.
209
Art. 2:355 lid 1 BW.
210
Assink 2008, p.235.
205
206
40
gedragsnormen
vermoedelijk,
op
schuldige
wijze
zijn
geschonden.
211
“Aan
een
redelijkheidstoets, laat staan een voor het bestuur nog strengere billijkheidstoets, komt zij niet
toe”.212 Alleen, mede, op basis van het onderzoeksverslag kan de OK beoordelen of er sprake is
van wanbeleid. Voor wanbeleid is een schending van een gedragsnorm, wat een onjuist beleid
oplevert niet voldoende. Bijkomende, verzwarende omstandigheden is vereist voor wanbeleid.
Assink vind dat de Delaware business judgment rule zeker wat kan betekenen voor het
Nederlandse vennootschapsrecht, specifiek het enquêterecht. Hij geeft daarbij aan dat er zeker
bepaalde beperkingen zijn zoals ook beschreven is en dat een implementatie van deze
rechtsfiguur in het Nederlandse vennootschapsrecht maatwerk vereist is.213
3.8 Enquêterecht voor de vakbond
Volgens de wet kan een vakbond uitsluitend een verzoek om een enquête doen wanneer de
onderneming van de rechtspersoon onder zijn leden, werknemers kent en tenminste twee jaar
rechtsbevoegdheid bezit, “mits zij krachtens haar statuten ten doel heeft de belangen van haar
leden als werknemers te behartigen en als zodanig in de bedrijfstak of onderneming werkzaam
is.” 214 Meestal is dit wel van toepassing op het niveau van de werkmaatschappijen, maar dit
hoeft niet zo te zijn op het niveau van de (beursgenoteerde) vennootschap.215 De wet voorziet
geen regeling betreffende een recht van vakbonden met leden bij een dochter om een enquête
te verzoeken op het niveau van de beursgenoteerde naamloze vennootschap. De SER is
verdeeld over de wenselijkheid om aan vakbonden een additioneel recht van enquête toe te
kennen betreffende de gang van zaken bij een N.V. of een B.V. die aan het hoofd staat van een
concern. 216 In het kader van de rechtszekerheid wensen een deel van de kroonleden en
werknemers dat de wet over de bevoegdheid van vakbonden op dit punt meer duidelijkheid
biedt. De betreffende kroonleden en werknemers vinden dat de wet er in moet worden voorzien
om een vakbond met leden onder de werknemers van een dochtervennootschap een verzoek
kan indienen voor een enquête ten aanzien van het beleid en de gang van zaken van de
moedervennootschap, ook wanneer deze vennootschap geen leden heeft, enkel wanneer
tenminste 25 procent van het totale aantal werknemers van de moeder en de dochters samen in
Nederland werkzaam is.217 Volgens van het Kaar zou de regel; “onverlet moeten laten dat een
vakbond zonder leden bij de moedervennootschap ingeval de drempel van 25 procent niet
211
Assink 2008, p.235.
Assink 2008, p.235.
Assink 2007, hier is ook een gedetailleerde uitwerking te vinden van zijn visie betreffende de Nederlandse judgement rule.
214
Art. 2:347BW.
215
van het Kaar 2009, p.132.
216
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p. 56.
217
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p. 56.
212
213
41
wordt gehaald niettemin op grond van de in de rechtspraak ontwikkelde criteria bevoegd kan
zijn een enquêteverzoek ten aanzien van de moedervennootschap te doen”.218 De werkgevers
en overige kroonleden hebben de mening dat de huidige regeling van het enquêterecht
voldoende mogelijkheden biedt om in het kader van de belangen van Nederlandse werknemers
een onderzoek te laten uitvoeren naar bestuursbesluiten op internationaal concernniveau die
gevolgen kunnen hebben voor de Nederlandse werknemers. 219 Deze leden verwijzen hierbij
naar de beschikking van de OK in de PCM-zaak.220 De leden vinden dat een nadere regeling,
opgenomen in de wet een aantal bezwaren hebben. Namelijk, door de toekenning van dat recht
zou de vakbond onder meer de bevoegdheid krijgen om een enquête te vragen betreffende
besluiten op internationaal-holdingniveau die geen gevolgen zouden zou hebben voor de
Nederlandse situatie. Daarnaast zou een vakbond de bevoegdheid tot een verzoek om een
enquête toegekend krijgen in gevallen waarbij geen sprake is van enige relevantie representatie
in het internationale concern, of een deel hiervan, waarop het verzoek betrekking heeft. Volgens
de werkgevers en overige kroonleden hebben deze uitbreiding van de toegang voor vakbonden
tot het enquêterecht negatieve gevolgen hebben voor de aantrekkingskracht voor bedrijven
naar Nederland en passen deze dus niet bij de uitgangspunten van territorialiteit en
legitimiteit.221 Vakbonden blijken aarzelend gebruik te maken van de huidige mogelijkheden van
het recht van enquête. Zoals ook al eerder is besproken in paragraaf 3.3. Het blijkt dat alleen al
de vraag naar een onderzoek door de OK de verhoudingen met het bestuur aanmerkelijk kan
verslechteren.222
3.9 Enquêterecht voor de OR?
Het blijkt niet duidelijk te zijn of en hoe breed de OR zit te wachten op toegang tot het
enquêterecht. Wel zijn er signalen die de kant opwijzen dat de behoefte wel bestaat. Witteveen
noemt in zijn artikel dat de Stichting Multi Nationale Ondernemingsradenoverleg waarin 40 grote
ondernemingen zijn vertegenwoordigd die samen ongeveer 750.000 werknemers in Nederland
in dienst hebben een uitgesproken voorstander is om te kunnen beschikken van een
enquêtebevoegdheid.
223
In het algemeen kan er worden opgemerkt dat, ook bij de
beursvennootschap, situaties kunnen voordoen waarin de mogelijkheid om het enquêterecht te
kunnen gebruiken, bij het ontbreken van alternatieve vormen van interventie, voor de OR
218
Van het Kaar 2009, p.134.
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.57.
OK 10 januari 2008, ROR 2007, 27 (PCM). Hierbij moet opgemerkt worden dat het hier niet ging om een internationale holding.
221
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.57.
222
Paas, de Jong, Woltmeijer en Hazenbosch, 2007 p.176-177.
223
Witteveen 2008, p.223-224.
219
220
42
belangrijk zou kunnen zijn. Hierbij moet gedacht worden aan impasses die de beleidsvorming
ernstig verlammen binnen de onderneming of aan de andere kant een bedreiging kunnen
vormen voor de onderneming.224 De WOR biedt volgens Witteveen geen effectieve middelen
om daar iets tegen te beginnen. 225 De instrumenten van de WOR zijn ten aanzien van
specifieke aangelegenheden gekoppeld aan specifieke besluiten. Als voorbeeld zou in een
dergelijk geval wanneer de vakverenigingen of de A-G van het Amsterdamse hof niet tot actie
overgaan, een zelfstandige bevoegdheid van de OK om een onderzoek in te stellen vanwege
de verlammende situatie waar de onderneming in verkeerd, al dan niet samen met daarbij de af
te stemmen (onmiddellijke) voorzieningen een uitkomst kunnen bieden.226 Witteveen geeft in
zijn artikel aan dat het goed denkbaar zou zijn om de OR bij de wettelijke toekenning van het
enquêterecht, deze toekenning te beperken met bepaalde drempels en clausuleringen. Als
voorbeeld geeft hij dat deze beperking gezocht zou moeten worden bij de omvang van
ondernemingen en bij gevallen waarbij sprake is van; “evidente, de continuïteit van de
onderneming
bedreigende
impasses
voorzieningen) kunnen rechtvaardigen”.
die
227
rechtelijk
ingrijpen
(onderzoek
en
zonodig
Verder geeft Witteveen aan dat bijvoorbeeld bij
verdere drempels gedacht zou moeten worden aan dat het enquêterecht niet kan worden
ingezet door de OR wanneer alternatieve instrumenten zoals de WOR zou kunnen worden
gebruikt en wanneer de vakbonden of de A-G al tot een (enquête-)actie zijn overgegaan. Over
al deze facetten is binnen de SER geen fundamentele actuele discussie gevoerd. 228 In het
advies van de SER is verwezen naar een eerder advies over Aanpassing van de Wet op de
ondernemingsraden uit 2003 (03/12). Hierin was de raad verdeeld over de toekenning van het
enquêterecht voor de OR waar over het algemeen, naar mijn mening, op weinig overtuigende
manier wordt beschreven dat er een grote kans bestaat dat de OR het enquêterecht
onbezonnen naar het middel zal (kunnen) grijpen.229 Zoals al eerder is besproken in paragraaf
3.3 heeft de OR wel via een omweg de mogelijkheid om het recht van enquête te krijgen. Het
enquêterecht kan volgens de wet aan anderen worden toegekend middels een overeenkomst of
statuten.230 In een wetsvoorstel wat tot 30 december 2009 ter consultatie lag was de minister
van Justitie niet van plan om de OR in het bedrijfsleven het enquêterecht toe te kennen.231 De
stichting Multi Nationale Ondernemingsraden 232 overleg heeft als reactie hierop te kennen
224
Witteveen 2008, p.224.
Witteveen 2008, p.224.
226
Witteveen 2008, p.224.
227
Witteveen 2008, p.224.
228
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008, p.58.
229
SER-advies Aanpassing Wet op de Ondernemingsraden 2003.
230
Art. 2:346 lid c BW.
231
Hirsch Ballin 2009.
232
Verder te noemen als MNO.
225
43
gegeven dit een vreemde gang van zaken te vinden. 233 Het MNO geeft daarbij aan dat de
argumenten die de minister gebruikt doet op basis van oude argumenten die de SER heeft
aangedragen.234 Het argument dat de OR te snel naar het middel van het enquêterecht zou
grijpen heeft de minister in dit wetsvoorstel overgenomen.235 Volgens het MNO is die angst
onterecht omdat wanneer er gekeken wordt naar de manier waarop de OR omgaan met de
advies- en instemmingprocedures dit op een uiterst zorgvuldig gebeurd. Daarnaast zou de OR
volgens de minster onvoldoende vermogen hebben waardoor de OK de mogelijkheid ontbreekt
om een schadevergoeding op te leggen.236 Het MNO geeft aan dat dit geen belemmering moet
zijn.237 Mijn mening is dat de OR de mogelijkheid moet hebben om een enquêteprocedure te
kunnen starten in het kader dat Witteveen in zijn artikel schetst. Als extra argument zou ik willen
inbrengen dat de representatiegraad van de vakbonden de laatste jaren enorm is terug
gelopen.238 De kans dat een vakbond met leden in de onderneming, zoals in paragraaf 3.8 is
beschreven, een enquêteprocedure start wordt daardoor steeds kleiner. Bovendien kan naar
mijn bescheiden oordeel de OR wellicht de problemen binnen de onderneming beter inschatten
door het informatierecht die hen beschikking staat en de dagelijkse ervaring van de werknemers
zelf.
3.10 Conclusie
Sinds 1928 zijn de mogelijkheden om via het enquêterecht invloed uit te oefenen op het beleid
van de onderneming uitgebreid. Door middel van het recht van enquête kan er aan de OK
worden gevraagd om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen
een onderneming. Wanneer blijkt dat er sprake is van: gegronde redenen om aan juist beleid te
twijfelen wijst alleen dan de OK het verzoek toe. Indien uit het verslag van de onderzoekers
sprake is van wanbeleid, is het de OK toegestaan om een of meerdere voorzieningen te treffen.
Uit onder meer de literatuur en de rechtspraak blijkt dat het enquêterecht met
onvoldoende rechtswaarborgen is omgeschreven. Dit komt omdat de enquêteprocedure op een
snelle manier moet werken. Bij de OK worden de verzoeken in de eerste fase al op een termijn
van maanden of soms zelfs al weken afgewikkeld. De OK moet vanaf het eerste begin zich heel
sterk concentreren op de feitelijkheden van de zaak. Vanwege het feit dat de wetgever geen
invulling heeft gegeven op het begrip “wanbeleid” of het begrip “gegronde redenen om aan juist
233
Tang 2009.
SER-advies Aanpassing Wet op de Ondernemingsraden 2003.
235
Hirsch Ballin 2009.
236
SER-advies Aanpassing Wet op de Ondernemingsraden 2003.
237
Tang 2009.
238
CBS 2006.
234
44
beleid te twijfelen” moet de OK ter zitting een zeer feitelijk onderzoek houden Door de korte
behandeling vindt er geen goed onderzoek plaats. Daarnaast is er in de enquêteprocedure
maar één kans om de feitelijkheden vast te stellen. Als laatste punt blijkt dat de
enquêteprocedure minder bewijsrechtelijke waarborgen dan een ‘normale’ procedure kent. Het
lijkt er op dat binnen het enquêterecht niet of nauwelijks beroep wordt gedaan op de
bewijsrechtelijke waarborgen. Met name aandeel-/certificaathouders maken gebruik van het
enquêterecht. Vakbonden maken weinig gebruik van het enquêterecht. Zij hebben in de periode
1971 tot 2007 in totaal 15 keer een verzoek ingediend.
Er is aanleiding mede op basis van de DSM uitspraak om de enquêteprocedure met
meer rechtswaarborgen te omgeven. Hierdoor krijgt de OK op een juiste manier de mogelijkheid
om een billijke afweging te maken van de belangen betreffende de betrokken partijen en om te
constateren of, in dat kader, de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het
onderzoek voldoende zwaarwegende redenen zijn. Ook de SER doet in zijn advies
aanbevelingen ten aanzien van de rechtswaarborgen. Het zou duidelijkheid scheppen om in
art.2:349a BW expliciet op te nemen dat onmiddellijke voorzieningen slechts worden getroffen
na een redelijke afweging van de belangen. De SER aanbeveling om de enquêteprocedure
door twee feitelijke instanties te laten plaatsvinden, leidt zeker tot verbetering van de
rechtswaarborgen maar kan voor het verloop van de efficiënte en relatief snelle procedure
nadelige gevolgen hebben.
Het kan in essentie helder worden genoemd dat de Delaware business judgment rule
een werkmethode is die in de context van gevoerd ondernemingsbeleid in beginsel vormgeeft
aan rechtelijke toetsing van bestuurlijk gedrag. Anders dan met het Delaware business
judgment rule is het in Nederland onduidelijk in welke sleutels de rechter het bestuurlijk gedrag
moet toetsen. Geconcludeerd kan worden dat het Delaware business judgment rule wel degelijk
van dienst zijn bij het aanbrengen van meer structuur in en voorspelbaarheid van de rechtelijke
toetsing van ondernemend bestuurlijk gedrag.
De vakbond heeft mogelijkheden om het recht van enquête uit te voeren. Hier wordt
echter in zijn huidige vorm weinig gebruik van gemaakt. De SER is verdeeld over de
wenselijkheid om aan vakbonden een additioneel recht van enquête toe te kennen betreffende
de gang van zaken bij een N.V. of een B.V. die aan het hoofd staat van een concern.
Geconcludeerd kan worden dat een deel van de betreffende kroonleden en werknemers vinden
dat de wet er in moet worden voorzien om een vakbond, met leden onder de werknemers van
een dochtervennootschap, een verzoek kan indienen voor een enquête ten aanzien van het
beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap, ook wanneer deze vennootschap
45
geen leden heeft. Een ander deel, namelijk de werkgevers en overige kroonleden hebben de
mening dat de huidige regeling van het enquêterecht voldoende mogelijkheden biedt om in het
kader van de belangen van Nederlandse werknemers een onderzoek te laten uitvoeren naar
bestuursbesluiten op internationaal concernniveau die gevolgen kunnen hebben voor de
Nederlandse werknemers.
Het enquêterecht kan volgens de wet aan de OR worden toegekend middels een
overeenkomst of statuten. Op de vraag of het enquêterecht voor de OR moet worden
toegekend kan geconcludeerd worden dat de OR de mogelijkheid moet hebben om een
enquêteprocedure
te
kunnen
starten
maar
met
beperkingen.
Mede
doordat
de
representatiegraad van de vakbonden de laatste jaren enorm is terug gelopen.
In het volgende hoofdstuk zal ik ingaan op de Nederlandse medezeggenschap van
werknemers in Europees perspectief.
46
4. Nederlandse medezeggenschap van werknemers in Europees perspectief
4.1 Inleiding
In dit vierde hoofdstuk zal ik ingaan op de Nederlandse medezeggenschap van werknemers in
Europees perspectief. Vanwege het Europese karakter van dit hoofdstuk zal ik ook kort de SE
en
de
Europese
ondernemingsraad
behandelen.
Europa
heeft
jaren
gedaan
om
medezeggenschap enigszins te harmoniseren. De EOR richtlijn heeft een belangrijke rol
gespeeld in de totstandkoming van de SE. 239 Onderzocht zal worden waarom de SE als
ingewikkeld wordt ervaren 240 en in hoeverre dit invloed heeft op de populariteit van de SE.
Naast de SE bestaat ook de SCE. Uit literatuur blijkt echter dat de regeling voor beide
nagenoeg het zelfde is. 241 Daarom ga ik in dit hoofdstuk alleen in op de SE. Naast de
(Nederlandse) OR kennen we in Nederland sinds 1994 ook de Europese Ondernemingsraad. In
paragraaf 4.3 ga ik kort in op de problematiek van de Europese OR die in de Nederlandse
wetgeving is geïmplementeerd. Het belangrijkste onderdeel van dit hoofdstuk zal gaan over de
verhouding van de Nederlandse medezeggenschap ten opzichte van andere Europese Unie242
landen. De landen, Duitsland, België, Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Zweden en Denemarken
worden onderzocht in paragraaf 4.4. De genoemde landen zijn onderzocht op basis van hun
systemen van medezeggenschap met de beperking tot de invloed van werknemers op
strategische besluiten binnen de onderneming, dit in het kader zoals beschreven in paragraaf
1.5. Voorts zal worden geanalyseerd waar de Nederlandse medezeggenschap in dit kader
sterker of respectievelijk zwakker is. Als laatste worden in dit hoofdstuk conclusies
geformuleerd. Allereerst wordt nu ingegaan op de medezeggenschap met de SE.
4.2 Medezeggenschap met de Societas Europaea
Medezeggenschap geldt historisch gezien als een constante belemmering en lastige factor voor
de ontwikkeling van de harmonisatie van het vennootschapsrecht binnen de EU. De Europese
vennootschap werd eind jaren zestig van de vorige eeuw met veel enthousiasme en ambitie
aangevat
maar
is
echter
bijzonder
lastig
tot
stand
gekomen
juist
vanwege
de
medezeggenschap. De in 1994 bedachte manier om medezeggenschap te regelen via de
ondernemingsrechtelijke manier, ook wel de EOR-Richtlijn243, heeft de aanzet gegeven tot de
239
Richtlijn 94/45EG (Pb EU L254 van 22 september 1994).
Witteveen 2009, p.123.
241
Zie voor de SCE Dortmond 2006 en Kiersch en ter Huurne 2005 p.346. De SCE in verband met medezeggenschap Witteveen
2006, p.576. e.v.
242
Hierna verder te noemen als E.U.
243
Richtlijn 94/45EG (Pb EU L254 van 22 september 1994).
240
47
totstandkoming van de SE.244 De uiteindelijke EU-regeling inzake de Europese vennootschap
heeft toen nog zeven jaar geduurd. De oplossing voor de problematiek is gevonden in een
overeenkomst waarin de rol van werknemers geregeld moet worden in het kader van bepaalde
transnationale structuren.245 Hierbij moet gedacht worden aan bepaalde minimum voorschriften
op het gebied van informatie, consultatie en medezeggenschap. Deze zouden dwingend
moeten gaan gelden.246 De nadruk ligt op zelfregie en wanneer partijen er echt niet uitkomen is
er een vangnet. 247 De genoemde regeling is inmiddels geïmplementeerd in de Nederlandse
wetgeving.248
De kern van de regeling valt uiteen te zetten in een aantal kernpunten. De regeling wordt
als “buitengewoon gecompliceerd”249 gekwalificeerd wat de aantrekkelijkheid van SE zeker niet
ten goede komt. De regelgeving betreffende de SE voorziet niet in een uniform model voor de
rol van de werknemers. De regels beogen om binnen zes maanden een overeenkomst te
sluiten tussen de beoogde oprichters en representatieve vertegenwoordiging van werknemers.
Deze
representatieve
vertegenwoordiging
van
werknemers,
de
Bijzondere
Onderhandelingsgroep (de BOG), komt onder de SE te vallen. 250 De waarborging van de
medezeggenschap van werknemers krijgt, in het kort gezegd, gestalte door het voorschrift dat
een (Nederlandse) SE slechts kan bestaan na en door inschrijving in handelsregister. De
inschrijving kan slechts plaats hebben wanneer de rol van de werknemers in een overeenkomst
is geregeld of wanneer de rol van de medewerkers op andere wijze is voorzien met
inachtneming wat de SE-Richtlijn daarover heeft bepaald.251 De rol van de werknemers wordt
gefixeerd naar de situatie zoals die bestaat voor de oprichting van de SE. Wat precies na de
oprichting gebeurd met de rol van werknemers wordt niet meer bestreken door de
implementatiewetgeving en door de SE-Richtlijn. Wel bevat de SE-Richtlijn bepalingen dat de
lidstaten moeten voorzien dat ze een mechanisme ontwikkelen dat het misbruik ( het uithollen
van de rol van werknemers) van de SE tegengaat.252 In Nederland zijn nadere regels gesteld
om de rol van werknemers te beschermen tot de fase na de SE-oprichting. In het bijzonder
wordt hiermee bedoeld de regels inzake de heronderhandeling van overeenkomsten en over de
rol van werknemers in het kader van structurele veranderingen in de SE-constellatie na
244
Witteveen 2009, p.122.
Witteveen 2009, p.122.
Witteveen 2009, p.122.
247
Witteveen 2004.
248
De SE-Verordening heeft geleid tot de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap (Stb.2005, 150). Deze is in werking
getreden op 1 april 2005. De SCE-Verordening tot de Uitvoeringswet verordening Europese coöperatieve vennootschap (Stb.2006,
425) is op18 augustus 2006 in werking getreden.
249
Witteveen 2009, p.123.
250
Witteveen 2009, p.123.
251
Richtlijn 2157/2001/EG (pbEG, L294) en Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen (Stb.2006,361).
252
Richtlijn 2157/2001/EG (pbEG, L294).
245
246
48
oprichting. 253 Volgens art.1:18 Wet rol werknemers 254 zijn partijen behoorlijk vrij om de
overeenkomst in te richten. Volgens dit artikel moet tenminste elf onderwerpen aldaar genoemd
geregeld worden. Wanneer de overeenkomst niet tijdig tot stand komt kan de SE alleen
opgericht worden wanneer, “de rol van de werknemers is ingericht in overeenstemming met de
referentievoorschriften dan wel de werknemers vertegenwoordigd in de BOG hebben afgezien
van onderhandelingen over een overeenkomst of de onderhandelingen hebben beëindigd.”255
Door middel van de referentievoorschriften wordt een SE-ondernemingsraad verplicht gesteld.
Daarnaast
verplichten
deze
referentievoorschriften
tot
informatieverschaffing
aan
en
raadpleging van de SE-ondernemingsraad. Als laatste verplichten de voorschriften dat een
invoering van medezeggenschap moet worden geregeld op SE-niveau wanneer ten tijde van de
oprichting een relevante medezeggenschap bestaat bij de oprichters.256
Sinds juli 2005 publiceert de European Union Institute 257 cijfermatige informatie
betreffende de oprichtingen van SE’s. Deze cijfers worden ontleend aan het SEEurope research
network en zijn eenvoudig op te vragen.258 Na een moeizame start in waren er in het eerste jaar
na de inwerkingtreding van de SE-Verordening ‘slechts’ circa 20 SE’s opgericht. De laatste
jaren is er sprake van een forse toename van SE’s in Europa. In juli 2007 waren er ongeveer 90
SE’s en uit de SE-Factsheets kan worden vastgesteld dat er in november 2008 284 SE’s waren.
Bij de laatste cijfers van dit schrijven blijkt dat er op 18 februari 2010 510 SE’s waren. 259
Tsjechië voert de lijst aan met 223 SE’s gevolgd door Duitsland met 117 SE’s. Nederland heeft
22 SE’s en staat daarmee op de vierde plaats.260 Wanneer je deze feiten bekijkt op de SEFactsheets wordt er een onderscheid gemaakt tussen SE’s registered (SE’s zonder
werknemers) en normal SE’s registered (SE’s met werknemers). Daar valt op dat een enorme
meerderheid van de SE’s, ongeveer driekwart, hiervan registered zijn.261 Duitsland voert de lijst
aan, in de categorie normal SE’s met 30. Hierbij zitten grote transnationale concerns zoals
Allianz, BASF, Fresenius, MAN en Porsche.262 Volgens Witteveen zijn er aanwijzingen dat de
relatieve
populariteit
van
medezeggenschapstelsel.
263
de
SE
te
maken
heeft
met
het
aldaar
sterkte
(Hierover meer in paragraaf 4.4.1). In Nederland wordt dus maar
253
Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen (Stb.2006,361) en de Uitvoeringswet ter zake van de grensoverschrijdende
fusies van kapitaalvennootschappen. (Stb.2008,260).
254
Hierna te noemen als Wrw.
255
Witteveen 2009, p.123.
256
Art. 1:18 Wrw.
257
Hierna te noemen als ETUI.
258
www.worker-participation.eu.
259
Stolt/Kluge ETUI 2010.
260
Stolt/Kluge ETUI 2010.
261
Stolt/Kluge ETUI 2010.
262
Stolt/Kluge ETUI 2010.
263
Witteveen 2009, p.124.
49
weinig gebruik gemaakt van de SE. Waren het in 2008 nog maar twee bedrijven van het type
normal SE’s, zijn dit er nu inmiddels per 18 februari 2010 8 stuks.264
4.3 De Europese Ondernemingsraad
In Nederland kennen we sinds 1997 wetgeving betreffende het recht op informatie en
consultatie van werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen met een communautaire
dimensie. Deze wetgeving komt voort uit de implementatie van de Europese Richtlijn 94/45/EG
van 22 september 1994 en wordt de Wet op de Europese OR265 genoemd. Volgens Verburg
wordt met de aparte WEOR naast die van de WOR onderstreept dat het “niet in een
hiërarchische verhouding staat tot de Nederlandse medezeggenschapsorganen”. 266 In het
rapport van van Beurden en zijn collega’s wordt gesteld dat sommige OR-en die onderdeel zijn
van grote grensoverschrijdende ondernemingen al voor de nieuwe wetgeving via convenanten
afspraken hebben gemaakt met de ondernemingsleiding over het behoud van zekere
bevoegdheden van de OR bij de internationalisering van de onderneming.267 De problematiek
over medezeggenschap met grensoverschrijdende ondernemingen heb ik al eerder beschreven
in paragraaf 2.8 en 2.9.
De Europese richtlijn is op december 2008 in verschillende onderdelen herzien. Ten
opzichte van voor herziening zijn de faciliteiten voor het Europees overleg verbeterd. Daarnaast
zijn de informatie- en consultatierechten meer op elkaar afgestemd en zijn de mogelijkheden tot
een vroegtijdige en wezenlijke betrokkenheid en de consultatiemogelijkheden van de EOR bij
grensoverschrijdende fusies vergroot. Voorts verplicht de vernieuwde richtlijn om in de EORovereenkomsten de koppeling tussen de Europese en de nationale medezeggenschap met
betrekking tot informatie en raadpleging te regelen.268 Als laatste moet de link tussen de EOR
en de landelijke OR met in achtneming van ieders bevoegdheden en taakgebieden door middel
van deze richtlijn geformaliseerd worden.
Momenteel vallen ruim 100 ondernemingen met een hoofdzetel in Nederland onder de
WEOR. Van deze 100 ondernemingen heeft 48% in 2008 een vorm van Europees overleg.269
Volgens het onderzoek van Stoop en zijn collega’s blijkt dat het nalevingpercentage afneemt
wanneer ondernemingen kleiner zijn en minder internationaal actief zijn.
270
Vanuit de
264
Stolt/Kluge ETUI 2010.
Hierna verder te noemen als WEOR.
Verburg 2009.
267
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.25.
268
Richtlijn 94/45EG (Pb EU L254 van 22 september 1994), Richtlijn 2009/38/EC.
269
Stoop, Berendsen, Snel, van der Coelen enTros 2008.
270
Stoop, Berendsen, Snel, van der Coelen enTros 2008.
265
266
50
medezeggenschap is er nog maar weinig beroep gedaan op artikel 5 WEOR. 271 Daarin is
namelijk vastgelegd dat iedere belanghebbende de OK kan verzoeken tot naleving van de wet
door Nederlandse ondernemingen. Bij datzelfde onderzoek is ook gebleken dat in de afgelopen
jaren slechts in 2004 een verzoek tot naleving bij de OK is gedaan.272
Over het algemeen blijkt als eerste dat er weinig conflicten tussen de Nederlandse EOR
en het management voorkomt. Als tweede speelt de vakbeweging relatief geen grote rol bij de
oprichting en het functioneren van de EOR. Als laatste blijkt uit hetzelfde onderzoek dat de EOR
wel nuttig wordt bevonden maar (nog) niet zoveel toegevoegde waarde heeft voor de landelijke
medezeggenschap.
273
De eigen (Centrale) OR ontvangt, naast de informatie over
grensoverschrijdende ontwikkelingen, over het algemeen al vrij veel informatie.
De EOR kan positieve effecten hebben wanneer het gaat om de betrokkenheid bij de
voorbereidingen en implementatie van belangrijke grensoverschrijdende besluiten.274 Ook kan
het een positief effect hebben op het stellen van goede voorwaarden voor sociaal overleg en
kan
de
EOR
een
coördinatie-
en
afstemmingsfunctie
voor
de
lokale
medezeggenschapsorganen betekenen.275
4.4 Medezeggenschap in andere Europese landen
In het kader van de centrale vraagstelling ga ik in deze paragraaf verder in op de
medezeggenschap in Europa. Van het Kaar omschrijft in zijn rapport uit 2007 de onderlinge
relatie van medezeggenschap in de EEG; “Medezeggenschap kan niet als een isolement
worden beschouwd, maar vormt een onderdeel van het stelsel van arbeidsverhoudingen in de
verschillende lidstaten.”276 Ik beperk mij in deze paragraaf, zoals al eerder vermeld in hoofdstuk
één, op de invloed die medewerkers hebben op strategische besluiten in de onderneming. De
website www.worker-participation.eu biedt actuele informatie over de nationale context van
arbeidsverhoudingen in alle 27 EU-lidstaten. Onder andere op basis van deze website heb ik
veelvuldig actuele informatie gebruikt voor deze paragraaf. Als eerste zal ik Duitsland
behandelen.
271
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.26.
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009, p.26.
273
Stoop, Berendsen, Snel, van der Coelen enTros 2008.
274
Stoop, Berendsen, Snel, van der Coelen enTros 2008.
275
Stoop, Berendsen, Snel, van der Coelen enTros 2008
276
Van het Kaar 2007.
272
51
4.4.1 Duitsland
De instelling van de OR gebeurt in Duitsland al bij een grens van vijf werknemers. Deze grens
ligt dus aanzienlijk lager dan in Nederland (50 werknemers). 277 In alle ondernemingen met
minimaal vijf werknemers wordt een Betriebsrat (OR) ingesteld. De OR bestaat alleen uit
werknemersleden en de instelling van de OR gebeurd alleen op initiatief van werknemers. De
Duitse OR heeft een algemeen recht op informatie en overleg. Dit gebeurt eens per maand. In
het bijzonder is bepaald dat de ondernemer de OR moet informeren over regelingen die
verband houden met de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Daarnaast ook over
diverse bedrijfsactiviteiten en de werkgelegenheid in de organisatie. 278 In juli 2001 is de
medezeggenschapswetgeving in Duitsland, het Betriebverfassungsgesetz, gewijzigd. Met deze
nieuwe wetgeving is onder meer de weg vrijgemaakt om groepsondernemingsraden,
medezeggenschap voor uitzendkrachten bij het inlenende bedrijf, de verkiezingsprocedure bij
kleine ondernemingen, nieuwe onderwerpen in te stellen. Daarnaast moet er over nieuwe
onderwerpen binnen de organisatie eerst worden geconsulteerd met de OR. Over
personeelsmaatregelen moet de ondernemer eerst overleg voeren met de OR. Hierbij moet
gedacht worden aan; het wervings- en selectiebeleid en het personeelsbeleid bij
reorganisaties en collectief ontslag. 279 Per onderwerp en per bevoegdheid verschillen de
beroepsmogelijkheden. Een vertegenwoordiging op groepsniveau is via de wet geregeld. Deze
eisen zijn echter strenger en zeldzamer dan in Nederland.280
De medezeggenschap over strategische besluiten loopt op grond van het wettelijke
systeem
van
Mitbestemmung,
niet
via
de
Betriebsrat
maar
via
de
werknemersvertegenwoordiging van de Aufsichtsrat. 281 Deze Aufsichrat heeft bevoegdheden
die vergelijkbaar zijn met de RvC in een Nederlandse structuurvennootschap en benoemt en
ontslaat het bestuur. Uit 1951 dateert de eerste wetgeving op dit gebied en geldt in de staal- en
kolenindustrie. Op basis van deze wetgeving benoemen aandeelhouders en werknemers ieder
de helft van de leden van de Aufsichtsrat. Een uitbreiding op andere sectoren vond plaats in
1952 en 2004. 282 Deze wetgeving geldt voor alle ondernemingen tussen de 500 en 2000
277
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Germany/WorkplaceRepresentation>.
278
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Germany/WorkplaceRepresentation>.
279
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Germany/WorkplaceRepresentation>.
280
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Germany/WorkplaceRepresentation>.
281
Van het Kaar 2009, p.135.
282
Van het Kaar 2009, p.135.
52
werknemers en is dus een aparte regeling naast die voor de staal- en kolenindustrie. 283
Werknemers hebben het recht toegewezen gekregen om een derde van de Aufsichtsrat te
benoemen. De paritaire vertegenwoordiging van aandeelhouders en werknemers werd in 1976
uitgebreid tot alle ondernemingen die meer dan 2000 werknemers in dienst hebben. 284 De
voorzitter komt van de aandeelhouderskant en heeft een beslissende stem wanneer de
stemmen in de Aufsichtsrat staken. Dit is een belangrijk verschil met de wetgeving van de
kolen- en staalindustrie.285 Bovendien is er een zetel gereserveerd voor het management aan
de werknemerskant.
Het systeem van Mitbestimmung is regelmatig onderwerp van discussie. In Nederland is
in 2003 door de SER een akkoord bereikt over de wijziging van de structuurregeling maar dat is
in Duitsland niet gelukt. De Biedenkopf-Kommission heeft in 2006 in overeenstemming willen
bereiken betreffende de herziening van de Mitbestimmung. Het verslag wat uiteindelijk tot stand
is gekomen is alleen getekend door de onafhankelijke leden van de commissie. De
handtekeningen van zowel werkgevers als van de werkgeversvertegenwoordigers ontbreken.286
De onafhankelijke leden pleiten voor modernisering op een aantal gebieden maar zijn over het
bestaande systeem overwegend positief.
4.4.2 België
In België moeten ondernemingen met 100 werknemers of meer een ondernemingsraad, ofwel
een conseil d’entreprise, instellen.287 Ondernemingen met 50 werknemers of meer moeten een
zogeheten comité voor preventie en bescherming (comité de protection et de prevention du
travail)
instellen. Dit comité houdt zich bezig met de arbeidsomstandigheden binnen de
onderneming. De OR in België kent een paritaire samenstelling. Dat wil zeggen dat de
ondernemer voorzitter is van de OR. In België is echter de vakbondsafvaardiging belangrijker
dan de OR.288
De Belgische OR heeft een recht om over informatie te beschikken betreffende sociale
en economische aangelegenheden. De OR wordt geraadpleegd vooraf aan alle besluiten die de
ondernemer neemt zoals reorganisaties en andere besluiten die gevolgen hebben voor het
personeel. 289 Iedere drie maanden moet de OR basis informatie verkrijgen betreffende
283
Etui 2010 <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Germany/Board-levelRepresentation>.
284
Van het Kaar 2009, p.135.
285
Van het Kaar 2009, p.135.
286
Van het Kaar 2007, p.13.
287
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Belgium/Workplace-Representation>.
288
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Belgium/Trade-Union>.
289
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Belgium/Workplace-Representation>.
53
economische ontwikkelingen en vooruitzichten. De OR heeft voorts het recht om als hulp een
auditor in te roepen. Instemmingsrecht heeft de Belgische OR bij besluiten betreffende een
aantal door de wet genoemde regelingen op arbeidsvoorwaardelijk gebied. Door middel van
een onderlinge overeenkomst kunnen de ondernemer en de OR een beroep doen op een
externe expert wanneer het gaat om een aanvullend onderzoek naar de economische en
financiële aspecten van een bepaald besluit. Een regeling voor een overkoepelende
vertegenwoordiging van werknemers op groepsniveau bestaat niet maar komt wel voor.290
Een werknemersvertegenwoordiging in de vennootschap komt in België niet voor.291 Een
enkele uitzondering zijn ondernemingen in de publieke sector. Bij de Belgische spoorwegen zijn
drie van de 23 leden van het bestuur voorgedragen door de vakbonden en deze worden
benoemd door werknemers.292
4.4.3 Verenigd Koninkrijk
Het Verenigd Koninkrijk kent een enorm verschil in vergelijking met de continentaal-Europese
benadering betreffende de informatie en raadpleging van werknemers. Het ontbreekt aan een
algemene, verplichte, regeling van informatie en raadpleging. 293 Dit komt mede door de
terughoudende
opstelling
van
de
wetgever
in
de
regeling
arbeidsvoorwaarden
en
arbeidsverhoudingen. 294 Diverse Europese richtlijnen hebben geresulteerd in een bepaald
aantal regelingen betreffende informatie en raadpleging van werknemers over collectieve
ontslagen, gezondheid en veiligheid in de onderneming en bij overgang van de onderneming.
Ongeveer een kwart van de werknemers (27%) is aangesloten bij een vakbond. 295
Binnen ondernemingen zijn regelmatig zogenoemde shop stewards actief. De shop stewards
worden
gekozen
door
de
werknemers
die
lid
zijn
van
een
vakbond.
296
De
werknemersvertegenwoordigers en ondernemer kunnen in de onderneming op vrijwillige basis
een Joint Consultative Committee 297 oprichten. In een collectieve overeenkomst tussen de
ondernemer
en
werknemersvertegenwoordigers
wordt
op
ondernemingsniveau
de
samenstelling, bevoegdheden en werkwijze van de JJC vastgelegd. Het heeft echter geen
wettelijke status.298 De overeenkomst bevat over het algemeen afspraken over het verstrekken
van bepaalde informatie en in kleine mate informatie betreffende consultatie van het JCC.
290
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Belgium/Workplace-Representation>.
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/Belgium/Board-level-Representation>.
292
Van het Kaar 2007, p.9.
293
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/United-Kingdom/Workplace-Representation>.
294
Van het Kaar 2007, p.10.
295
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/United-Kingdom/Trade-Union>.
296
Van het Kaar 2007, p.10.
297
Hierna verder te noemen als JCC.
298
Van het Kaar 2007, p.10.
291
54
Meestal zijn de shop stewards ook de leden van het JCC. De Europese richtlijn informatie en
raadpleging 299 heeft doormiddel van een implementatie geleid tot een nationale wettelijke
regeling. Op dit moment geldt deze nieuwe wetgeving voor ondernemingen met meer
dan
50
werknemers.
300
Bij
de
werkgevers
ligt
het
initiatief
om
te
komen
tot
medezeggenschapsregelingen. Door middel van tien procent van de werknemers kan een
verzoek ingediend worden om onderhandelingen te openen. Hierbij moet wel rekening
gehouden worden met minimaal 15 tot een maximum van 2500 werknemers. Deze tien procent
kan ook worden bereikt wanneer verschillende groepen een verzoek indienen binnen een
periode van zes maanden. Britse werknemers hebben geen recht om een vertegenwoordiging
te hebben op board-level niveau.301 Na een handvol experimenten is dit afgesloten bij de komst
van de conservatieve regering in 1979. Het Verenigd Koninkrijk kent geen regeling die de
vertegenwoordiging op groepsniveau regelt maar vertegenwoordiging op groepsniveau komt
echter wel voor. Vergaderingen op groepsniveau vinden plaats op vrijwillige basis en worden
gehouden op verzoek van de werkgever of op verzoek van de vakbond.302
4.4.4 Frankrijk
Net als België (paragraaf 4.4.2) en Denemarken (paragraaf 4.4.6) kent Frankrijk een
dubbelstructuur van zowel vakbondsafdelingen en OR-en. Het is een systeem van
werknemersvertegenwoordiging voor ondernemingen met 50 of meer werknemers. 303 Dit
systeem kent informatie- en consultatierechten voor de werknemersvertegenwoordiging. Indien
vakbonden aanwezig zijn spelen de vakbondskaders een belangrijke rol. Dit kan niet het geval
zijn bij een lage organisatiegraad. In de OR zitten zowel werkgevers als werknemers. In
Frankrijk is het informatierecht sterk te noemen vanwege dat de OR hetzelfde recht heeft op de
informatie die ook aan de AVA wordt verstrekt en vanwege het rapport van de auditor.304 In het
verleden heeft de OR-en een aantal reorganisatiebesluiten aangevochten bij de rechter. Hierbij
werd het argument gebruikt dat ze onvoldoende waren geconsulteerd wat resulteerde in grote
vertragingen in de besluitvorming.305 Ten aanzien van reorganisaties hebben de ondernemingen
in Frankrijk sinds 2005 de mogelijkheid om samen met de vakbonden afspraken te maken.
Wanneer vakbonden en onderneming afspraken hebben gemaakt over een reorganisatie kan
299
Richtlijn 2002/14/EG (Pb L 80).
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/United-Kingdom/Workplace-Representation>.
301
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/index.php/National-Industrial-Relations/Countries/United-Kingdom/Board-levelRepresentation>.
302
Etui 2010, <http://www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/United-Kingdom/WorkplaceRepresentation>.
303
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/France/Workplace-Representation>.
304
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/France/Workplace-Representation>.
305
Van het Kaar 2007, p.11.
300
55
de OR geen gerechtelijke procedure starten. Frankrijk kent ook een regeling van
vertegenwoordiging op groepsniveau.306
Frankrijk
kent
sinds
kort
ook
een
wettelijke
regeling
voor
een
werknemersvertegenwoordiging in de board van ondernemingen in de private sector. Sinds
1946 kende men in Frankrijk wel een recht voor de OR om een afvaardiging te sturen naar de
board maar dan zonder dat deze gebruik kon maken van stemrecht. 307 In 2001 is de wet
veranderd zodat werknemers hun leden in de board kunnen kiezen met een maximum van een
derde van het aantal leden.308 Daarnaast is het mogelijk voor werknemers die aandelen bezitten
werknemersvertegenwoordigers te benoemen die plaats nemen in de board. Het bezit van
aandelen wordt in Frankrijk gestimuleerd en daarom is er in 2006 een wet aangenomen die dit
stimuleert. De private sector verschilt echter met die van de publieke sector. In deze sector zijn
drie zetels voor de werknemersvertegenwoordigers in de board gereserveerd wanneer
ondernemingen tussen de 200 en de 1000 medewerkers in dienst hebben. Wanneer
staatsbedrijven meer dan 1000 werknemers in dienst hebben ligt dit aantal op een derde van de
raad. 309 Volgens van het Kaar heeft de privatisering in de jaren tachtig van veel Franse
staatsondernemingen niet geleid tot afschaffing van de werknemersvertegenwoordiging in de
board.310
4.4.5 Zweden
Zweden kent gedurende decennia een lange traditie van werknemersmedezeggenschap. Deze
is vooral gebaseerd op vrijwillige onderhandelingen tussen werknemers en werkgevers.
Wetgeving is hierin minder belangrijk dan (centrale) akkoorden.
311
Via de locale
vakbondsafdeling loopt de vertegenwoordiging op ondernemingsniveau. Deze afdelingen
hebben sterke bevoegdheden en is in 1977 wettelijk geregeld. 312 De vakbondsafdelingen
oefenen ook de rechten betreffende de informatie en consultatie uit.
De vertegenwoordiging in de board geldt voor ondernemingen van meer dan 25
werknemers. De wetgeving hierover dateert alweer uit 1987.313 Op basis van deze wetgeving
kunnen twee werknemers zitting nemen in de board benoemd door werknemers. Bij 1000
werknemers of meer stijgt dit aantal naar drie. In Zweden kennen de meeste ondernemingen
306
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/France/Workplace-Representation>.
Van het Kaar 2007, p.11.
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/France/Board-level-Representation>.
309
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/France/Board-level-Representation>.
310
Van het Kaar 2007, p.12.
311
Van het Kaar 2007, p.13.
312
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Sweden/Workplace-Representation>.
313
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Sweden/Board-level-Representation>.
307
308
56
een board van zeven leden met twee werknemersvertegenwoordigers. Zoals al eerder is
vermeld zijn op het niveau van de onderneming alle medezeggenschapsrechten toebedeeld
aan vakbonden. Dit is de reden waarom alleen vakbondsleden het recht hebben om
vertegenwoordigers in de board te kiezen.314 De werknemersvertegenwoordigers nemen niet
deel in de besluitvorming omtrent CAO’s. In de praktijk worden meestal één van de leden van
de board door de vakbond LO gekozen en de andere leden, door de “ witte-boorden” 315
bonden.316 De boards van ongeveer driekwart van de ondernemingen bestaan in de praktijk uit
meer dan 35 werknemers uit werknemersvertegenwoordigers.317
4.4.6 Denemarken
Op ondernemingsniveau is er in Denemarken sprake van een duale vertegenwoordiging van
werknemers. Aan de ene kant is er de geïnstitutionaliseerde vertegenwoordiging op
ondernemingsniveau van de vakorganisaties. In ondernemingen met minimaal vijf werknemers
vindt een verkiezing plaats van vakbondsorganisaties. Deze vertegenwoordigen binnen de
onderneming zowel de werknemers als de vakorganisaties. De samenwerking tussen de
werkgevers en werknemers dient door de vakbondvertegenwoordiging op de werkvloer te
worden bevorderd. Deze moet ook toezien op de naleving van de CAO-afspraken. Aan de
andere kant bestaan er binnen ondernemingen met meer dan 35 werknemers een OR die
paritair is ingesteld.318 Hiervan is dus de werkgever voorzitter. Door middel van een bindend
intersectoraal
akkoord is
de instelling van de OR
geregeld tussen de nationale
werkgeversorganisaties en vakbonden. De OR heeft het recht om informatie te verkrijgen
betreffende de economische en financiële situatie en vooruitzichten. Daarnaast heeft het een
recht om informatie te verkrijgen betreffende de werkgelegenheidssituatie en voorgenomen
reorganisaties.
Op
het
gebied
van
vooral
sociale
onderwerpen
heeft
de
OR
medebeslissingsbevoegdheid. Op sommige besluiten vind alleen raadpleging plaats. Wanneer
niet tot overeenstemming kan worden gekomen over de raadpleging is bemiddeling door middel
van een landelijk orgaan, namelijk het Cooperation Board mogelijk. Het bestuur heeft uiteindelijk
altijd de eindbeslissingsbevoegdheid.319
Sinds
1973
kent
Denemarken
een
wettelijke
regeling
van
werknemersvertegenwoordiging in de board. In ondernemingen waar minimaal 50 werknemers
314
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Sweden/Board-level-Representation>.
Van het Kaar 2007, p.14.
316
Van het Kaar 2007, p.14.
317
Van het Kaar 2007, p.14.
318
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Denmark/Workplace-Representation>.
319
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Denmark/Workplace-Representation>.
315
57
werkzaam waren, kregen het recht om maximaal een derde van de leden te benoemen met een
minimum van twee. Sinds 1987 geldt dit vereiste voor minimaal 35 werknemers. 320 De
werknemers mogen maximaal de helft benoemen van de door de aandeelhouders benoemde
leden. Hier geldt een maximum van twee.321 De werknemers kiezen rechtstreeks de leden van
de board. Een meerderheid van 55 procent van de ondernemingen hebben een
werknemersvertegenwoordiger aanwezig in de board. 322 Volgens onderzoeksbureau Etui
worden de betrekkingen tussen werkgever en werknemer in Denemarken gekenmerkt door
consensus en wederzijds vertrouwen.323
4.5 Vergelijking tussen het Nederlandse medezeggenschapsrecht en het
medezeggenschapsrecht in de andere Europese landen
In deze paragraaf ga ik analyseren of het Nederlandse medezeggenschapsrecht in vergelijking
met de eerder behandelde E.U. landen respectievelijk sterker of zwakker is. Hierbij ligt de
nadruk op formele rechten.
4.5.1 Sterker
De medezeggenschap is formeel juridisch in Nederland duidelijk sterker dan in welk ander in
paragraaf 4.4 genoemd land. Hierbij gaat het om de volgende regelingen;
-
Het informatierecht op basis van art. 31 WOR en op basis van de SERfusiegedragsregels voor respectievelijk de OR en de vakbonden. Het heeft betrekking op
alle informatie voor werknemersvertegenwoordigers die volgens deze regelgeving
bedoeld is. Deze bevoegdheid voor de OR en vakbonden wordt niet ingeperkt door een
clausule van zwaarwichtig belang. De eerdere onderzochte E.U. landen kennen wel een
beperking van het informatierecht door een clausule van zwaarwichtig belang. 324 De
ondernemer hoeft door middel van deze clausule geen informatie te verschaffen
wanneer een zwaarwichtig belang zich daar tegen verzet. Het informatie recht is relatief
sterk in Frankrijk. Daar ligt de nadruk op externe expertise en de verhoudingen tussen
de rechten van aandeelhouders en werknemers.
-
Het adviesrecht op basis van art.25 WOR op de in art. 25 WOR lid 1 genoemde
onderwerpen. Dit adviesrecht kan doormiddel van een ondernemingsovereenkomst
320
Van het Kaar 2007, p.10.
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Denmark/Board-level-Representation>.
322
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Denmark/Board-level-Representation>.
323
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Denmark/Board-level-Representation>.
324
Etui 2010, <www.worker-participation.eu> Doorklikken naar: Home / National Industrial Relations / Compare Countries. De
gewenste landen aanklikken en de bewuste informatie gebieden.
321
58
worden uitgebreid. Hierbij gaat het vrijwel om alle belangrijke besluitvorming zoals,
fusies, overnames, investeringen, reorganisaties, enz. Het besluit is adviesplichtig en
daarbij is het niet in beginsel van belang of die besluiten gevolgen hebben voor de
werknemers op wie de besluiten van toepassing zijn. Volgens van het Kaar overheerst
de mening in de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak dat: “het er in beginsel
bij de uitoefening van medezeggenschap in beginsel niet toe doet of het besluit (directe)
gevolgen voor de werknemers heeft.”325 Dit moet nu juist een vraagstuk zijn waar de
OR-en of de vakbonden zich zelfstandig een oordeel over moet kunnen vellen. 326 In
eerdere genoemde landen beperken consultatierechten zich in de regel tot besluiten die
gevolgen hebben voor de werknemers.327
-
Het beroepsrecht op basis van art.26 WOR. Dit beroepsrecht is sterker dan in de rest
van de genoemde landen vanwege het feit dat de Nederlandse OR in beroep kan gaan
op de gebieden van financieel, economisch en organisatorisch terrein tegen de
ondernemer.328 Hierbij moet volgens van het Kaar de kanttekening worden gemaakt dat:
”de toetsing door de OK een marginaal karakter draagt en dat de beleidsvrijheid van de
ondernemer (de managerial prerogatives) niet (wezenlijk) wordt aangetast”. 329 Mits in
achtneming van een aantal procedurevoorschriften (zorgvuldigheidsnormen) door de
ondernemer.330
-
Het enquêterecht voor de vakbonden. Dit recht kent geen enkel ander eerder genoemd
onderzocht land.331 Zoals eerder genoemd in paragraaf 3.3 kan de OR via statuten of via
een overeenkomst een enquêtebevoegdheid toegekend krijgen. Dit komt ook in geen
enkel ander onderzocht land voor.
4.5.2 Zwakker
Naast Nederland bestaan ook in bijvoorbeeld Duitsland en Zweden regelingen van
vennootschappelijke
medezeggenschap.
In
Nederland
heeft
de
OR
het
recht
om
commissarissen voor benoeming voor te dragen. (Zie hierover meer in paragraaf 2.6). Op basis
van art.2:158 BW (N.V.) en art. 2:268 lid 6 BW (B.V.) heeft de O.R. een versterkt
325
Van het Kaar 2007, p.14.
Van het Kaar 2007, p.14.
327
Etui 2010, <www.worker-participation.eu> Doorklikken naar: Home / National Industrial Relations / Compare Countries. De
gewenste landen aanklikken en de bewuste informatie gebieden.
328
Etui 2010, <www.worker-participation.eu> Doorklikken naar: Home / National Industrial Relations / Compare Countries. De
gewenste landen aanklikken en de bewuste informatie gebieden.
329
Van het Kaar 2007, p.15.
330
Van het Kaar 2007, p.15.
331
Etui 2010, <www.worker-participation.eu> Doorklikken naar: Home / National Industrial Relations / Compare Countries. De
gewenste landen aanklikken en de bewuste informatie gebieden.
326
59
aanbevelingsrecht om maximaal een derde van de leden van de RvC voor te dragen.
Commissarissen mogen geen enkele deelbelang vertegenwoordigen. Dus ook niet die van de
werknemers. Bij vervulling van hun taak moeten de commissarissen het belang van de
vennootschap en de daar aangekoppelde onderneming vertegenwoordigen. Wanneer je kijkt
naar het aantal zetels die benoemd mogen worden door de werknemersvertegenwoordigers lijkt
het Nederlandse stelsel sterk. Echter wanneer gekeken wordt naar de “kleur” van de
commissarissen moet deze neutraal zijn. In bijvoorbeeld Zweden of Duitsland waar ze
respectievelijk een one-tier en two-tier systeem kennen332, wordt een deel van de leden van het
toezichthoudend orgaan benoemd door werknemers en/of werknemersvertegenwoordigers.333
Deze leden worden ook geacht om zitten te nemen in de raad namens de werknemers. Deze
leden zijn dus wel “gekleurd”. 334 In Duitsland bestaat de sterkste regeling bij grotere
ondernemingen met meer dan 2000 werknemers. Hier worden de helft van de Aufsichtsrat
benoemd door de werknemers. 335 In Zweden wordt in het one-tier bestuursorgaan één of
meerdere “vertegenwoordigers” benoemd.
336
In het buitenland en dan met name in
vakbondskringen wordt volgens van der Kaar dit Nederlandse systeem als zwak beschouwd ten
opzichte van het Duitse en Zweedse systeem.337
Een ander “zwak punt” van het Nederlandse systeem, in vergelijking met in ieder geval
het Duitse systeem is dat in grote Nederlandse internationals het hoogste niveau buiten bereik
van de ondernemingsraad en de RvC is geraakt. 338 (Zie hierover ook paragraaf 2.8). In
Duitsland is dit niet het geval. Daar is de Aufsichtrat ingesteld op het hoogste niveau.339 In
Nederland is zoals al eerder gezegd geen vertegenwoordiging op het hoogste niveau. De OR
heeft in grote mate niet het bestuur van de internationale topholding tegenover zich als
gesprekspartner maar daarvoor in de plaats het bestuur van de in Nederland gevestigde
vennootschappen.340
4.6 Conclusie
De regeling van de SE kan als zeer gecompliceerd worden genoemd wat de populariteit van de
SE niet ten goede komt. De SE regelgeving voorziet niet in een uniform model voor de rol van
332
Etui 2010, <www.worker-participation.eu> Doorklikken naar: Home / National Industrial Relations / Compare Countries. De
gewenste landen aanklikken en de bewuste informatie gebieden.
333
Etui 2010, <www.worker-participation.eu> Doorklikken naar: Home / National Industrial Relations / Compare Countries. De
gewenste landen aanklikken en de bewuste informatie gebieden.
334
Etui 2010, <www.worker-participation.eu> Doorklikken naar: Home / National Industrial Relations / Compare Countries. De
gewenste landen aanklikken en de bewuste informatie gebieden.
335
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Germany/Board-level-Representation>.
336
Etui 2010, <www.worker-participation.eu/National-Industrial-Relations/Countries/Sweden/Board-level-Representation>.
337
Van het Kaar 2007, p.16.
338
Van het Kaar 2007, p.16.
339
Van het Kaar 2007, p.16.
340
Verburg 2007, p.162-179.
60
werknemers. In Nederland wordt weinig gebruik gemaakt van de SE. Op 18 februari 2008
waren het slechts 8 bedrijven die gebruik maakten van de SE. Geconcludeerd kan worden dat
de SE in Nederland te ingewikkeld wordt bevonden en (mede daardoor) impopulair is. De
harmonisatie binnen Europa is op dit punt tot op heden niet gelukt.
Wanneer het gaat om de betrokkenheid bij de voorbereiding en implementatie van
belangrijke grensoverschrijdende besluiten kan de EOR positieve effecten hebben. Voorts kan
het ook een positief effect hebben op de voorwaarden op sociaal overleg en kan het een
coördinatie- en afstemmingsfunctie voor de lokale medezeggenschapsorganen zijn. Echter kan
geconcludeerd worden dat ook de EOR niet populair is. De EOR heeft weinig toegevoegde
waarde voor de landelijke medezeggenschap.
Voor wat betreft de medezeggenschap in Nederland in vergelijking tot de onderzochte
E.U. landen kan geconcludeerd worden dat Nederland een sterke medezeggenschap kent. Op
twee punten scoort het relatief minder. Dit is op het punt van vertegenwoordiging van
werknemers in de board en op het punt van de vertegenwoordiging en/of bevoegdheden op
holdingniveau. Wanneer dit in samenhang wordt bekeken, in het kader van strategische
besluitvorming, kan worden geconcludeerd dat op de medezeggenschapsgebieden van het
informatie-, advies-, beroeps-, en het enquêterecht Nederland zeer sterk scoort in vergelijking
met de onderzochte landen.
61
5. Conclusie & aanbevelingen
5.1 Conclusie
In deze paragraaf wordt aan de hand van het voorgaande onderzoek antwoord gegeven op de
onderzoeksvraag:
“ In hoeverre wordt gebruik gemaakt van de OR bevoegdheden binnen Nederlandse
vennootschappen en hoe groot is de medezeggenschap van Nederlandse werknemers in
Europees perspectief?”
Ter beantwoording van de onderzoeksvraag is in het onderzoek stilgestaan bij de
mogelijkheden en het gebruik van de Wet op de ondernemingsraden, de benoeming van de
Raad
van
Commissarissen
door
de
ondernemingsraad,
het
spreekrecht
voor
de
ondernemingsraad tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders, de internationale
holding en de Wet op de ondernemingsraden, internationale holdings en de structuurregeling,
grensoverschrijdende fusies en medezeggenschap, en het enquêterecht. Voorts is een
Europese analyse gemaakt naar medezeggenschap van werknemers in vergelijking met de
Nederlandse medezeggenschap van werknemers. Hierbij is gekeken naar de invloed die
medewerkers hebben op strategische besluiten in de onderneming. Aan de hand van het
Europese onderzoek is onderzocht of de Nederlandse medezeggenschap in vergelijking met de
Europese landen sterker of juist zwakker is.
In 1979 is de dualistische taakstelling van de OR versterkt. De OR werd hierdoor
zelfstandiger. Deze zelfstandigheid van de OR werd versterkt door de bepaling een verdere
uitbreiding van zijn advies- en instemmingbevoegdheden kreeg. De OR wordt gezien als een
volwassen orgaan binnen de onderneming en werkt samen met de ondernemer naar goede
oplossingen voor de organisatie. Het adviesrecht wordt door de OR goed benut. Het
beroepsrecht echter minder goed. Sinds de jaren 80 is het gebruik van het beroepsrecht
toegenomen maar blijft beperkt tot gemiddeld 50 zaken per jaar. Het aantal uiteindelijke
beschikkingen of uitspraken blijft beperkt tot ongeveer 10 tot 20 per jaar. Op basis van art.16
WOR en 22 WOR worden door de OR externe en interne deskundigen uitgenodigd of
ingeschakeld. Van interne deskundigen wordt veel gebruikt gemaakt, vooral op informele wijze.
De financiële consequenties voor het gebruiken van de interne expertise blijven dan klein. Het
inhuren van externe deskundigen gebeurd dan ook minder bij kleine ondernemingen. Twee keer
per jaar moet er een overlegvergadering worden gehouden ten bespreking van de algemene
gang van zaken binnen de onderneming. Zowel in de frequentie als voor wat betreft de
onderwerpen bestaan grote verschillen per bedrijven. Daarnaast is het onduidelijk welke
62
informatie nu precies moet worden verstrekt tijdens de overlegvergadering. Vooral bij grote
bedrijven wordt goed gebruikt gemaakt van de verschijningsplicht van de RvC. Een andere
grote groep van 40 procent geeft aan nooit gebruik te maken van de verschijningsplicht. De OR
kan op dit punt meer gebruik maken van zijn bevoegdheid. Van het recht van aanbeveling door
de OR wordt steeds meer gebruik gemaakt. Wanneer van dit recht wordt afgeweken op basis
van art. 2:158 BW en 2:268 lid 12 BW verkrijgt de OR een sterkte onderhandelingspositie om
bijvoorbeeld het enquêterecht toegekend te krijgen. De profielschets die gemaakt wordt met
betrokkenheid van de OR blijkt stimulerend te werken voor het recht van aanbeveling. Het
spreekrecht voor de OR tijdens de AVA biedt geen extra versterking van de medezeggenschap
met zich mee. De regeling voor de OR is veel te vrijblijvend. De OR kan doormiddel van de
aankoop van aandelen van de organisatie daadwerkelijk invloed uitoefenen tijdens de AVA. De
besluitvorming op het niveau van de (internationale) holding kan binnen het bereik van de OR
worden gebracht door middel van technieken van toerekening en medeondernemerschap. De
(C)OR heeft geen invloed op de internationale strategie van de onderneming. Door het systeem
van vrijstellingen in de structuurregeling kunnen ondernemingen die internationaal opereren de
structuurregeling beperkingen tot de Nederlandse rechtssfeer. Naast het advies en
beroepsrecht op basis van de WOR, SER-Fusiegedragsregels 2000 en via het Besluit openbare
biedingen
bestaan
bij
fusies
en
overnames
verschillende
mogelijkheden
voor
medezeggenschap. Problemen met medezeggenschap doen zich voor bij grensoverschrijdende
fusies. Vennootschappen hebben ruime mogelijkheden om onder de medezeggenschap van
medewerkers uit te komen bij grensoverschrijdende fusies.
Wanneer blijkt dat er sprake is van: gegronde redenen om aan een juist beleid te
twijfelen wijst alleen dan de OK het verzoek voor een enquête toe. Wanneer uit het onderzoek
blijkt dat er sprake is van wanbeleid, is het de OK toegestaan om een of meerdere
voorzieningen
te
treffen.
Vooral
aandeel-/certificaathouders maken
gebruik
van
het
enquêterecht. De vakbonden, die ook gebruik kunnen maken van het enquêterecht, maken hier
weinig gebruik van. Het enquêterecht is met onvoldoende rechtswaarborgen omschreven. Dit
komt doordat het enquêterecht op een relatieve snelle manier behandeld moet worden. In de
enquêteprocedure is maar één kans om feitelijkheden vast te stellen. De enquêteprocedure
kent ook minder bewijsrechtelijke waarborgen dan een normale procedure. De SER
aanbeveling om de enquêteprocedure door twee feitelijke instanties te laten plaatsvinden, leidt
zeker tot verbetering van de rechtswaarborgen maar kan negatieve effecten hebben op het
verloop van de efficiënte en relatieve snelle procedure. Het zou duidelijkheid scheppen om in
art. 2:349a BW expliciet op te nemen dat onmiddellijke voorzieningen slechts worden getroffen
63
na een redelijke afweging van de belangen. De Delaware business judgment rule kan van
dienst zijn bij het aanbrengen van meer structuur in en voorspelbaarheid van de rechtelijke
toetsing van ondernemend bestuurlijk gedrag. De kroonleden en werknemers van de SER
vinden dat de wet erin moet worden voorzien om een vakbond met leden onder de werknemers
van een dochtervennootschap een verzoek kan indienen voor een enquête ten aanzien van het
beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap. De overige leden van de SER
vinden dat de huidige regeling van het enquêterecht voldoende mogelijkheden biedt voor de
belangen van Nederlandse medewerkers. Het enquêterecht kan aan de OR worden toegekend
door middel van een overeenkomst of door de statuten van de onderneming. Mede doordat de
representatiegraad van de vakbonden de laatste jaren enorm is terug gelopen is het wenselijk
om de OR het enquêterecht toe te kennen, echter met beperkingen.
Doordat de SE zo enorm gecompliceerd wordt bevonden is deze regeling niet populair.
De SE regelgeving voorzien niet in een uniform model voor de rol van werknemers. In
Nederland wordt weinig gebruikgemaakt van de SE. Wanneer het gaat om de betrokkenheid bij
de voorbereiding en implementatie van belangrijke grensoverschrijdende besluiten kan de EOR
positieve effecten hebben. Daarnaast kan de EOR een coördinatie- en afstemmingsfunctie zijn
voor lokale medezeggenschapsorganen in grensoverschrijdend verband. De EOR heeft weinig
toegevoegde waarde voor de landelijke medezeggenschap. Nederland kent in vergelijking met
de onderzochte E.U. landen een sterkte medezeggenschap. Op twee punten scoort de
Nederlandse medezeggenschap in vergelijking met deze landen minder. Als eerste op het punt
van vertegenwoordiging van werknemers in de board. Dit komt in Nederland niet voor. Als
tweede op het punt van de vertegenwoordiging en/of bevoegdheden op holdingniveau.
Wanneer in het kader van de strategische besluitvorming dit in samenhang wordt bekeken kan
geconcludeerd worden dat op de medezeggenschapsgebieden van het informatie-, advies-,
beroeps-, en het enquêterecht Nederland zeer sterk scoort in vergelijking met andere E.U.
landen.
5.2 Aanbevelingen
Als eerste zou ik aanbevelen om de algemene gang van zaken, de overleg vergadering, te
uniformeren door middel van stimulerende maatregelen in de WOR. Op dit moment bestaan
grote verschillen in de verschillende ondernemingen voor wat betreft de aanpak, frequentie
evenals de onderwerpen die besproken worden tijdens de overlegvergadering. Van Beurden,
Van Ees en Goordijk doen concrete voorstellen om in dit verband de algemene gang van zaken
op basis van art. 24 WOR te verbeteren zoals betere criteria voor de opzet en invulling van de
64
halfjaarlijkse bespreking. In dit kader zou ik graag willen verwijzen naar de concrete voostellen
van Van Beurden en zijn collega’s voor de oplossing van de problematiek zoals in dit rapport
geschetst. Naast de stimulerende maatregelen in de WOR, voor meer uniformiteit, moeten de
OR-en er nu al actief voor zorgen dat zij de contacten in de organisatie intensiveren en
initiatieven nemen met betrekking tot de inhoud van bepaalde kwesties.
Omdat is gebleken dat de representatiegraad van de vakbonden terug loopt worden de
mogelijkheden om een enquêteverzoek in te dienen door deze vakbonden steeds kleiner op het
niveau van de werkmaatschappijen. Een deel van de SER wenst, door middel van een
wettelijke regeling, dat er in moet worden voorzien dat de vakbond met leden onder de
werknemers van een dochtervennootschap een verzoek kan indienen voor een enquête ten
aanzien van het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap. Zelfs ook wanneer
deze vennootschap helemaal geen leden heeft enkel als tenminste 25 procent van het totale
aantal werknemers van de moeder- en de dochterondernemingen samen in Nederland
werkzaam zijn. Mijn inziens is deze behoefte van een deel van de SER niet de juiste weg.
Wanneer de vakbonden geen leden in de betreffende vennootschap heeft, zal het ook (bijna)
niet op de hoogte zijn van mogelijke “problemen” binnen de vennootschap. De inzet van het
recht van enquête voor de vakbond wordt immers op dit moment ook vrijwel niet ingezet. Mede
in samenhang met het ontbreken van vertegenwoordiging van werknemers in de board en op
het punt van de vertegenwoordiging en/of bevoegdheden op holdingniveau, zoals we die in
overige E.U. landen wel kennen, is mijn tweede aanbeveling om de OR het recht van enquête
toe te kennen. Als onderbouwing wil ik graag verwijzen naar het model die Witteveen voor ogen
heeft. De WOR biedt immers geen mogelijkheden om interventies te plegen bij impasses die de
beleidsvorming ernstig verlammen binnen de onderneming of aan de andere kant een
bedreiging kunnen vormen voor de onderneming. Bij een wettelijke toekenning van het recht
van enquête voor de OR zou deze toekenning moeten worden beperkt met drempels en
clausuleringen
waarvoor
Witteveen
voorbeelden
geeft.
Het
argument
dat
de
OR onbezonnen naar het middel zou grijpen vind ik niet terecht vanwege de mate waarin de OR
professioneel opereert.
Mark Smits
Tilburg, juni 2010
65
Literatuurlijst
Deze literatuurlijst bevat zowel gebruikte als geraadpleegde literatuur:
Literatuur
•
Albers 2008
O.Albers, WOR, wet op de ondernemingsraden, tekst en commentaar 2009, Deventer:
Kluwer 2009.
•
Asscher-Vonk, Bouwens 2007
Prof. Mr .I.P. Asscher-Vonk, Prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse
Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009.
•
Assink 2007
B.F. Assink 2007, Rechtelijke toetsing van bestuurlijk gedrag, Deventer: Kluwer 2007.
•
Assink 2008
Bastiaan F. Assink, ‘Kan de Delaware business judgment rule wat betekenen voor het
Nederlandse vennootschapsrecht, specifiek het enquêterecht?’,Ondernemingsrecht 2008-6,
p.230-236.
•
Berendsen en Westenbroek 2008
S.J.H.M.Berendsen en W.A. Westenbroek,’Het SER-advies en ontwikkelingen in het
enquêterecht’, Ondernemingsrecht 2008-6, p.225-230.
•
Berkel 2007
C.Berkel, OR en bestuurder, Deventer: Kluwer 2007.
•
Beurden van, Ees van en Goodijk 2009
P.van Beurden, Hans van Ees en R. Goodijk, ‘Gebruik, niet-gebruik of onderbenutting?’,
Onderzoek naar de mogelijke onderbenutting van bevoegdheden en mogelijkheden door de
(Centrale) Ondernemingsraad in grote Nederlandse ondernemingen, Groningen: 2007.
•
Bos en Lückerarth-Rovers 2008
A. de Bos en M. Lückerarth-Rovers , ‘Nationaal Commissarissen Onderzoek 2008’, Rapport
Erasmus Instituut Toezicht en Compliance, Rotterdam 2008.
•
Cools, Geerts, Kroeze en Pijls 2009
K. Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze en A.C.W. Pijls, ‘Het recht van enquête: een
emperisch onderzoek’, Onderzoek van Rijksuniversiteit Groningen en Erasmus Universiteit
Rotterdam in opdracht van het Ministerie van SZW, Den Haag 2009.
•
De Nijs Bik 2004
W. de Nijs Bik, De nieuwe structuurregeling, Deventer: Kluwer 2004.
66
•
Drongelen van, en Jellinghaus 2008
Mr. Dr. J. van Drongelen Mr. Dr. S.F.H. Jellinghaus, Collectief Arbeidsrecht 1 Wet op de
ondernemingsraden, Zutphen: Paris 2008.
•
Donner 2007
J.P.H.Donner, Versterken positie werknemers, Den-Haag: 2007.
•
Dortmond 2006
P.J. Dortmond, ‘ De Uitvoeringswet verordening Europese Coöperatieve Vennootschap’
Ondernemingsrecht 2006-2, p.44-50.
•
Dumoulin, Huiskes Kemmeren en van der Sangen 2005
S.H.M.A. Dumoulin, C.R. Huikes, E.Kemmeren, G.J.H. van der Sangen, The European
Company, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005.
•
Geerts 2004
P.G.F.A . Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004.
•
Goodijk en Sorge 2005
R.Goodijk en A.M. Sorge, ‘Maatwerk in overleg: kiezen voor passende overlegvormen’,
Stichting Managementstudies, Assen: Van Gorcum.
•
Haseborg 2008
R.P.J. ter Haseborg,’ De totstandkoming van topinkomens: is de factor arbeid daarbij een
factor van enig belang?’,Ondernemingsrecht 2008-8, p.301-306.
•
Hirsch Ballin 2009
E.M.H. Hirsch Ballin, Conceptwetsvoorstel aanpassing enquêterecht, Den Haag 2009.
•
Hofstee 2009
I.Hofstee, ‘Mogelijkheden bij het recht van enquête’, OR informatie 04 / april 2009, p.31.
•
Holtzer 2009
M.Holtzer, ‘Onderbenutting van rechten door werknemers?’ Ondernemingsrecht 2009-15,
p.626-629.
•
Honée 1988
H.J.M.N. Honée, ‘Contacten tussen commissarissen en ondernemingsraad’, COB,
Deventer: Kluwer 1988.
•
Huijgen, Bruin en Heijink 2007
F. Huijgen, E. Bruin en J. Heijink, ‘De bestuurder stuurt met de OR’, Onderzoeksrapport
HBA/ITS Nijmegen, in opdracht van het Ministerie SZW, Den Haag 2007.
•
Jacobs 2005
A.T.J.M.Jacobs, Collectief arbeidsrecht, (tweede druk) Deventer: Kluwer 2005.
•
Josephus Jitta en Mok 2004
M.W. Josephus Jitta, M.R.Mok, Het recht van enquête onderzocht, Pre-advies van de
vereeniging ‘Handelsrecht’, Deventer: Kluwer 2004.
67
•
Josephus Jitta 2004
M.W. Josephus Jitta, “Enkele gedachten over het formele enquêterecht; is het efficiënt
wanneer de dienstmaagd moeder wordt?’, Het recht van enquête onderzocht, Deventer:
Kluwer 2004.
•
Josephus Jitta 2008
M.W. Josephus Jitta,”Rechtspraak”, Ondernemingsrecht 2008-1, p.36-40.
•
Kemperink 2004
G.N.H. Kemperink, ‘De doelmatigheid en de houdbaarheid van de structuurregeling in de
21e eeuw’, De werknemer in het ondernemingsrecht, 2004, p.68.
•
Kemperink 2004
G.N.H.Kemperink, ‘The companies and Business Court and codetermination law’, The
companies and Business Court from a comparative law perspectieve, 2004, p.62-63.
•
Kiersch en ter Huune 2005
E.D.G. Kiersch en G.M. ter Huurne,’De Europese Coöperatieve Vennootschap’,
Ondernemingsrecht 2005-10, p.346-353.
•
Kluwer College Bundel 2009-2010
Verzameling Nederlandse wetgeving Kluwer College Bundel 2009/2010.
•
Koning 1994
F.Koning, ‘Rechtspraakoverzicht’, SMA, 1994, p.630.
•
Lemain 2004
E.Lemain, ‘De Ondernemingsraad en zijn recht van aanbeveling’, Afstudeerscriptie in
opdracht Nationaal Register Commissarissen en Toezichthouders, Rijksuniversiteit
Groningen 2004.
•
Looise en Heijink 1986
J.C. Looise en J.Z. Heijink, ‘De OR en zijn bevoegdheden’, Interim-rapport onderzoek
ondernemingsraden, ITS Nijmegen.
•
Looise en de Lange 1987
J.C. Looise en de Lange, ‘Ondernemingsraden, bestuurders en besluitvorming’, Eindrapport
onderzoek ondernemingsraden, TU Twente/ITS Nijmegen.
•
Mendel en Oostwouder 2007
M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV (serie hoofdzaken handelsrecht),
Deventer: Kluwer 2007.
•
Nekeman en Knipschild 2007
C.Nekeman en E.Knipschild, ‘Het recht op informatie en de plicht tot geheimhouding van de
ondernemingsraad’, Arbeidsrecht maandblad voor de praktijk 2007/11, p.3-7.
•
Nekeman en Schijf 2010
C. Nekeman en S.J. Schijf, ‘(Proces)bevoegdheden van de ondernemingsraad’,
Arbeidsrecht maandblad voor de praktijk 2010/1, p.24-30.
68
•
Nowak 2009
R.G.J. Nowak, ‘Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten’,
Ondernemingsrecht effectenrecht, Deventer: Kluwer 2009-5, p.263-265.
•
Paas, de Jong, Woltmeijer en Hazenbosch, 2007
F.J. Paas, J. de Jong, A. Woltmeijer en P. Hazenbosch, ‘Aandeelhouders en werknemers:
een zoektocht naar evenwicht’, in: S.C.W. Eijffinger en C.G. Koedijk (red.), ‘Private Equity
en Aandeelhoudersactivisme’, Preadviezen van de Koninklijke Vereniging voor de
Staalhuishoudkunde, 2007.
•
Raaijmakers 2006
Prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht Pitlo deel 2, Deventer: Kluwer 2006.
•
SER-advies De winst van waarden 2000
Advies van de Sociaal Economische Raad, De winst van waarden, (advies van 15
december 2000, SER 00/11), Den Haag: SER 2000.
•
SER-advies Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling 2001
Advies van de Sociaal Economische Raad, Het functioneren van de structuurregeling 2001,
(advies van 19 januari 2001, SER 01/02), Den Haag: SER 2001.
•
SER-advies De rol van werknemers in de Europese Vennootschap 2003
Advies van de Sociaal Economische Raad, De rol van werknemers in de Europese
Vennootschap 2003, (advies van 20 juni 2003 SER 03/06), Den Haag: SER 2003.
•
SER-advies Aanpassing Wet op de Ondernemingsraden 2003
Advies van de Sociaal Economische Raad, Aanpassing Wet op de Ondernemingsraden
2003, (advies van 19 december 2003, SER 03/12), Den Haag: SER 2003.
•
SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur 2008
Advies van de Sociaal Economische Raad, Evenwichtig ondernemingsbestuur, (advies van
15 februari 2008, SER 08/01), Den Haag: SER 2008.
•
SDU Standaard 2009
SDU redactie, Inzicht in advies- en instemmingsrecht, Sdu Standaard 2003.
•
Sprengers 2006
L.C.J. Sprengers, ‘Rechtspraakoverzicht medezeggenschapsrecht’, SMA, 2006, p.516-523.
•
Shleifer en Vishny 1997
A.Shleifer & R.Vishney, Shleifer, ‘A Survey of Corporate Governance’, Journal of Finance,
1997 Vol. 52, p. 737-783.
•
Slagter 1996
W.J.Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Kluwer: Deventer 1996.
•
Stoop, Berendsen, Snel, van der Coelen en Tros 2008
S.Stoop, B.Berendsen, J.Snel, M.van der Coelen, F.Tros, ‘De Europese Ondernemingsraad
en de Nederlandse Medezeggenschap,Onderzoek in opdracht van het ministerie SZW,
Den-Haag 2008.
69
•
Tang 2009
J.A. Tang, Enquêterecht, Hoorn 2009.
•
Timmerman 2001
L.Timmerman,’De medezeggenschap van de Europese vennootschap; eerste verkenning
vanuit Nederlands gezichtspunt’, Ondernemingsrecht 2001-7, p.199-201.
•
Timmerman 2002
L.Timmerman, ‘Kroniek van het vennootschapsrecht’, Nederlands Juristenblad, 2002-77
(31), p.1541-1546.
•
Van het Kaar 2007
R.H. van het Kaar, ‘De Nederlandse medezeggenschap in een Europees perspectief’, Hugo
Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam, Amsterdam 2007.
•
Van het Kaar en Looise 1999
R.H. van het Kaar en J.C. looise ‘De volwassen OR: resultaten van het grote ORonderzoek’, OR-Informatie/Samsom, Alphen aan den Rijn 1999.
•
Van het Kaar 2009
R.H. van het Kaar, ‘Medezeggenschap en internationale holdings’, Ondernemingsrecht
2009-3, p.131-138.
•
Van Solinge 1994
G. van Solinge, Grensoverschrijdende juridische fusie, diss. VU 1994.
•
Verburg 2007
L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale
bedrijfsleven, Kluwer: Deventer 2007.
•
Verburg 2008
L.G. Verburg, De koers van de bestuurder over recht, arbeid en medezeggenschap, Kluwer:
Deventer 2008.
•
Verburg 2009
L.G.Verburg, ‘De herschikking van de EOR-Richtlijn’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2009-5,
p.5-10.
•
Vestering 2006
P.G. Verstering, ‘Arbeidsprocesrecht in de WOR’, Arbeid Intergraal, Den Haag: SDU 2006.
•
Vliet 1984
J. van Vliet, ‘Het aanwijzen van de bestuurder in de zin van de Wet op de
ondernemingsraden’, TVVS 1984, p.149-153.
•
Vink en van het Kaar 2009
F.W.H. Vink en dr. R.H. van het Kaar, inzicht in de ondernemingsraad: Een toelichting bij
de wet op de ondernemingsraden, Den-Haag: SDU 2008.
70
•
Witteveen 2004
P.A.M Witteveen, ‘De Rol van de werknemers bij de SE’, Preadviezen van de Vereeniging
Handelsrecht over de Europese vennootschap, Deventer: Kluwer 2004.
•
Witteveen 2006
P.A.M Witteveen, ‘Rol van de werknemers bij Europese rechtspersonen’,
Ondernemingsrecht 2006-16, p.567-577.
•
Witteveen 2008
P.A.M. Witteveen, ‘De SE, de medezeggenschap en evenwichtig ondernemingsbestuur’,
Ondernemingsrecht 2008-6, p.220-225.
•
Witteveen 2009
P.A.M. Witteveen, ‘Medezeggenschap en Europese rechtsvormen’, Ondernemingsrecht
effectenrecht 2009-3, p.122-131.
Kamerstukken
•
Kamerstukken II 2004/2005, 29 818.
•
Kamerstukken II 2005/2006, 29 818, 28.
•
Kamerstukken II 2006/2007, 30 929 3.
•
Kamerstukken II 2006/2007, 30 929 7.
•
Kamerstukken II 2008/2009, 31 877 1.
•
Kamerstukken II 2008/2009, 31 877 2.
•
Kamerstukken II 2008/2009, 31 887 3.
•
Kamerstukken II 2008/2009, 31 887 4.
Jurisprudentie
•
EHvJ 13 december 2005, C-411/03 (Sevic).
•
HR 26 januari 1994, NJ 1994, 546 (Heuga).
•
HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci).
•
HR 6 juni 2001, JAR 2001, 128.
•
HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 (Skygate).
•
HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA).
•
HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus).
71
•
HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever).
•
HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 (Jan Rebel).
•
HR 13 juli 2007, RO 2007, 69.
•
HR 17 september 2007, LJN BB3523, CPG CW 2516.
•
OK Hof Amsterdam 1 mei 1980, NJ 1981 271 (Lingeziekenhuis).
•
OK Hof Amsterdam 16 februari 1989, NJ 1990, 693.
•
OK Hof Amsterdam 5 juli 2005, ARO 2005, 134 ( RIAGG).
•
OK Hof Amsterdam 28 maart 2007, JOR 2007, 291 (Franklin c.s./DSM).
•
OK Hof Amsterdam 3 mei 2007, RO 2007, 53 (ABN AMRO/LaSalle).
•
OK Hof Amsterdam 8 januari 2008, ARO 2008, 34 ROR 2007, 42.
•
OK Hof Amsterdam 10 januari 2008, ROR 2007, 27 (PCM).
•
OK Hof Amsterdam 19 februari 2008, ROR 2008, 8.
•
OK Hof Amsterdam 21 maart 2008, LJN BC7530, 1174/2007 (Yukos).
Richtlijnen
•
Richtlijn 94/45/EG van de Raad van 22 september 1994 inzake de instelling van een
Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen of concerns met een
communautaire dimensie ter informatie en raadpleging van de werknemers (pbEG, L254).
•
Richtlijn 2157/2001/EG van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de
Europese vennootschap (SE). (pbEG, L294).
•
Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 10-11-2001 tot aanvulling van het statuut van de
Europese vennootschap met betrekking tot de rol van werknemers. (pbEG, L294).
•
Richtlijn 2002/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2002 tot
vaststelling van een algemeen kader betreffende de informatie en de raadpleging van de
werknemers in de Europese Gemeenschap - Gezamenlijke verklaring van het Europees
Parlement, de Raad en de Commissie over de vertegenwoordiging van de werknemers
(pbEU, L 080).
•
Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005
betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (pbEU ,L310).
72
•
Richtlijn 2009/38/EC van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 inzake de
instelling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen met
communautaire dimensie en concerns van ondernemingen in de zin van de informatie en
raadpleging van werknemers (Herschikking).
Elektronische bronnen
•
CBS 2006
CBS, ‘Organisatiegraad van werknemers 1995-2004’, Den-Haag: 2006 <www.cbs.nl/nlNL/menu/themas/arbeid-sociale-zekerheid/cijfers/incidenteel/maatwerk/2006organisatiegraad-mw.htm>.
•
Commissie Frijns Corporate Governance Code 2008
J. Frijns voorzitter Monitoring Commissie Corporate Governance Code, ‘Beginselen van
deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen’, Den-Haag: 2008
<www.commissiecorporategovernance.nl/page/downloads/Dec_2008_Code_NL.pdf>.
•
Etui 2010
L.Fulton Labour Research Department and ETUI, ‘Worker representation in Europe’, ETUI
Brussel: 2010 < www.worker-participation.eu>.
•
Kluge en Stoll ETUI 2006
N.Kluge en M.Stoll, ‘Board-level representation in the EU-25’, ETUI Brussel: 2006.
<www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/file_uploads/tableblrineu25_2006061_
en.pdf>.
•
Stolt en Kluge ETUI 2010
M.Stoll en N.Kluge ETUI, ‘Overview of current state of SE foundations in Europe’, ETUI
Brussel: 2010 <www.worker-participation.eu/European-Company/SE-COMPANIESNews/Facts-and-Figures>.
Overig
•
Ministerie van Justitie 2007
Minsterie van Justitie, Voorontwerp Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in
verband met de invoering van een recht voor de ondernemingsraad om een standpunt te
bepalen over het bezoldigingsbeleid bij naamloze vennootschappen, Den-Haag: 2007.
73