REDELIJKERWIJS … DE VOORBEELDEN! Het nieuwe artikel 7

REDELIJKERWIJS … DE VOORBEELDEN!
Het nieuwe artikel 7:640a BW, dat op 1 januari 2012 in werking zal treden, bepaalt dat de
wettelijke vakantiedagen vervallen na zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin
de aanspraak is verworven. Deze vervaltermijn dient ertoe om regelmatige en tijdige opname van
minimumvakantie te stimuleren, ook door werknemers die ziek zijn en voor wie reintegratieverplichtingen gelden1. Deze vervaltermijn geldt niet indien de werknemer tot aan dat
tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Dan geldt de
verjaringstermijn van art. 7:640 BW (5 jaar).
Het is de vraag wat onder het begrip “redelijkerwijs” moet worden verstaan. In het arrest SchultzHoff zegt het Europese Hof van Justitie in r.o. 43 dat “verval van vakantie mogelijk is mits de
werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om vakantie op te nemen”.2 De MvT stelt
dat het om situaties gaat dat de werknemer gedurende het gehele opbouwjaar en de daarop
volgende 6 maanden om medische redenen of in verband met bijzondere omstandigheden niet in
staat is geweest om zijn minimum vakantierecht te benutten.3 Van bijzondere omstandigheden is
bijvoorbeeld sprake als het door het toedoen van de werkgever niet mogelijk is geweest om
(voldoende) vakantie op te nemen. Onduidelijkheid bestaat nog omtrent de vraag wat de situatie
is als de werknemer (slechts) gedurende een deel van de referteperiode niet in staat is geweest
om vakantie op te nemen. Met name daarop wordt in onderstaande voorbeelden ingegaan.
In alle onderstaande voorbeelden wordt er vanuit gegaan dat de wet op 1 januari 2012 in werking
is getreden.
Verder is uitgangspunt dat de werknemer bij opname van een vakantiedag niet meer de oudste
dag opneemt, maar de dag die als eerste komt te vervallen of verjaren.
De vraag is steeds dezelfde: komen de wettelijke verlofdagen te vervallen, of was de werknemer
redelijkerwijs niet in staat om ze (tijdig) op te nemen. In het laatste geval vervallen de dagen niet
per 1 juli volgend op het kalenderjaar waarin de dagen zijn opgebouwd, maar geldt er voor die
dagen een verjaringstermijn van 5 jaar, volgend op het kalenderjaar waarin de dagen zijn
opgebouwd.
Tenzij expliciet anders vermeld, wordt er steeds uitsluitend naar de 20 wettelijke dagen gekeken.
1
Tweede Kamer, 2009-2010, 32 465, nr. 3, artikelsgewijze toelichting, onderdelen E en F.
HvJ EU 20 januari 2009, C-350/06 en C-520/06, PB C 69 van 21.03.2009, blz.3 , (Schultz-Hoff/Deutsche
Rentenversicherung Bund en Stringer e.a./Her Majesty’s Revenue and Customs).
3
Idem, 4. De hoofdlijnen van het wetsvoorstel, Uitzonderingen op toepasselijkheid van de vervaltermijn.
2
1
Casus 1:
Werknemer neemt in het voorjaar van 2012 3 snipperdagen op uit zijn vakantietegoed. Hij wordt
vervolgens ziek op 5 juli 2012. Op 30 juni 2013 is hij nog steeds ziek. De ziekte zelf was van dien
aard dat aan de werknemer geen re-integratieverplichtingen werden opgelegd. Was de werknemer
over de gehele periode 1 januari 2012 tot en met 30 juni 2013 redelijkerwijs niet in staat om de
17 dagen die op 30 juni 2013 resteren op te nemen? Of kan gesteld worden dat hij ze dan maar
vóór 5 juli 2012 had moeten opnemen, en dat hij dat niet heeft gedaan voor zijn risico is?
2012
jan
feb
maart
april
mei
juni
-3
dagen
juli
Aug.
Sept.
Okt.
Nov.
3
juni
ziek
Dec.
20 -3
= 17
dagen
NIET IN STAAT VAKANTIE OP TE NEMEN
2013
jan
feb
maart
april
mei
juni
juli
30
juni
beter
1 juli ingang
vervaltermijn
van 17
dagen?
Aug.
Sept.
Okt.
Nov.
Dec.
NIET IN STAAT VAKANTIE OP TE NEMEN
Antwoord:
Veel werknemers nemen het grootste deel van hun vakantietegoed in de zomer op. Dat gold ook
voor deze werknemer en dat was ook bij de werkgever bekend. Het is dus niet zo vreemd dat deze
werknemer op 5 juli 2012 pas 3 dagen had opgenomen. Hij ging er vanuit dat hij het grootste
gedeelte van zijn vakantiedagen in de zomer van 2012 zou opnemen, en wist niet van tevoren dat
hij daartoe niet in staat zou zijn.
Buiten kijf staat in dit voorbeeld dat hij niet in staat was om tijdens de ziekte vakantie op te
nemen. Hij is dus redelijkerwijs niet in staat geweest om de 17 dagen uit 2012 op 30 juni 2013
opgenomen te hebben. Voor deze dagen geldt dus dat zij een verjaringstermijn van 5 jaar krijgen.
2
Casus 2:
Dezelfde casus als casus 1, met één verschil: de werknemer is vanaf 15 april 2013 zodanig
hersteld dat ziekte geen belemmering meer vormt om met vakantie te gaan. De werknemer gaat
echter niet met vakantie vóór 1 juli 2013, want hij heeft schoolgaande kinderen en de
zomervakantie gaat pas op 6 juli 2013 in. Hij gaat altijd op vakantie als zijn kinderen
schoolvakantie hebben.
De werknemer stelt dat hij redelijkerwijs niet in staat was geweest om de resterende 17 dagen uit
2012 vóór 1 juli 2013 op te nemen. Hij vindt dat het niet redelijk is om van hem te vragen om
langdurig vakantie op te nemen in een periode waarin hij dat nooit doet omdat zijn kinderen dan
niet vrij zijn. Bovendien, medisch gezien kan hij misschien wel met vakantie, maar hij is toch nog
wel zo ziek dat hij er nog niet echt van kan genieten.
2012
jan
feb
maart
april
mei
-3
dagen
juni
juli
Aug.
Sept.
Okt.
Nov.
3
juni
ziek
Dec.
20 -3
= 17
dagen
NIET IN STAAT VAKANTIE OP TE NEMEN
2013
jan
feb
maart
april
15
april
beter
NIET IN STAAT
mei
juni
juli
Aug.
Sept.
Okt.
Nov.
Dec.
1 juli ingang
vervaltermijn
van 17
dagen?
6 juli
vakantie
IN STAAT OM VAKANTIE OP TE NEMEN
Antwoord:
Om met het laatste te beginnen, vakantie genieten is wat anders dan van je vakantie genieten. Als
de ziekte zelf zodanig is dat er geen beletsel is om met vakantie te gaan, kan ook niet gesteld
worden dat je door de ziekte redelijkerwijs niet in staat was om met vakantie te gaan. Het verhaal
dat de werknemer nooit lang op vakantie gaat vóór de zomervakantie van zijn kinderen betekent
niet dat hij redelijkerwijs niet in staat is om in een andere periode vakantie op te nemen. Zou de
werknemer in zijn stelling gevolgd worden, dan zou ziekte tijdens de zomervakantie al voldoende
zijn om te kunnen stellen dat hij, in ieder geval het overgrote deel van zijn vakantie, redelijkerwijs
niet in de referteperiode van 1 januari van het jaar van opbouw, tot en met 30 juni van het jaar
daarop had kunnen opnemen. In dit geval komen de 17 resterende dagen uit 2012 dus per 1 juli
2013 te vervallen.
Bovendien heeft de werknemer inmiddels 20 vakantiedagen over 2013 ter beschikking. Hij heeft
hoe dan ook genoeg vakantiedagen om met zijn schoolgaande kinderen in de zomer op vakantie
te gaan. Het voor 1 juli opnemen van de resterende dagen uit 2012 doet daar niets aan af.
NB: Het staat partijen natuurlijk vrij om (bijvoorbeeld) af te spreken dat deze dagen niet komen te
vervallen per 1 juli 2013, mits de werknemer ze in de zomer van 2013 inroostert. Wel dienen
partijen zich te realiseren dat daarmee de werknemer wellicht door omstandigheden zoals ernstige
ziekte of drukte niet aan de opname toekomt van de dagen die hij in 2013 opbouwt. Dan kan voor
deze dagen de verjaringstermijn gaan gelden. In ieder geval lijkt het verstandig om, als partijen
een afspraak willen maken over de resterende dagen uit 2012, hierbij de dagen van 2013 te
betrekken.
3
Casus 3:
De werknemer kan in 2012 maar 10 vakantiedagen opnemen. Hij wil er wel meer opnemen, maar
zijn werkgever vraagt hem om dat niet te doen omdat hij de werknemer vanwege drukte niet kan
missen. De resterende 10 dagen uit 2012 worden in overleg tussen werkgever en werknemer voor
juni 2013 vastgesteld. Vlak voor de werknemer de vakantie wil gaan opnemen wordt hij ziek: een
stevige griep, die weliswaar maar 2 weken duurt, maar waardoor hij niet met vakantie kan. Op 30
juni 2013 resteren er dus nog 10 vakantiedagen uit 2012.
De werknemer stelt dat hij redelijkerwijs niet in staat was om deze dagen op te nemen. Immers,
hij wilde wel zijn dagen opnemen, maar deed dat op verzoek van de werkgever niet eerder dan in
juni 2013. Dat hij op dat moment door ziekte daar niet toe in staat was mag er niet toe leiden dat
deze dagen per 1 juli 2013 zijn komen te vervallen.
2012
jan
feb
maart
april
mei
juni
juli
Aug.
Sept.
Okt.
Nov.
- 10
dagen
Dec.
20 10=
10
GEEN TOESTEMMING VOOR VAKANTIE
2013
jan
feb
maart
april
mei
juni
juli
Aug.
Sept.
Okt.
Nov.
Dec.
ziek
GEEN TOESTEMMING VAKANTIE
1 juli ingang
vervaltermijn
van 10
dagen?
TOEST.
Antwoord:
De werknemer heeft hierin gelijk. Over het grootste gedeelte van de periode waarin hij de
vakantie kon opnemen voordat deze kwam te vervallen, kon hij dit niet doen omdat zijn werkgever
hem niet kon missen. Na zijn ziekte in juni 2013 was er geen gelegenheid meer om zijn vakantie
vóór 1 juli 2013 op te nemen, het boeken van een nieuwe vakantie is onmogelijk. Het zou dan niet
redelijk zijn als deze dagen per 1 juli 2013 zijn vervallen.
4
Casus 4:
Dezelfde casus als casus 3, alleen heeft de werknemer de dagen nu niet opgenomen voor juni
2013 omdat zijn werkgever niet wilde dat hij vrij nam, maar omdat hij dat zelf niet wilde doen.
Zijn werkgever heeft hem zelfs een aantal malen gewaarschuwd dat de dagen zouden komen te
vervallen als hij ze niet zou opnemen. Daarom heeft hij maar in de laatste weken van juni de
vakantie opgenomen om ze niet te laten vervallen.
De werknemer stelt dat de dagen niet per 1 juli 2013 zijn vervallen. Hij wilde ze immers nog voor
de vervaldatum opnemen, en dat hij dat uiteindelijk niet kon doen kwam doordat hij griep kreeg.
Het is dus niet redelijk dat de dagen vervallen.
Antwoord:
Hier heeft de werknemer geen gelijk. Hij heeft weliswaar anderhalf jaar de tijd om de dagen op te
nemen, maar als hij wacht tot het laatste moment dan neemt hij bewust het risico dat er dan iets
gebeurd waardoor hij de dagen niet kan opnemen. De dagen zijn dus per 1 juli 2013 vervallen.
NB: Als in deze casus de werkgever op het laatste moment de vakantie van de werknemer
vanwege bedrijfsomstandigheden had ingetrokken, dan had de zaak natuurlijk anders gelegen.
Dan was het uiteindelijk de werkgever geweest die tijdige opname verhinderde, en dan was het
niet redelijk om de dagen te laten vervallen. Weer anders was het geweest als de werkgever de
dagen niet had ingetrokken, maar de werknemer tot begin juni had gewacht met het aanvragen
van de vakantie voor de loop van de maand juni. Dan had hij weer zelf het risico genomen dat dat
wel eens niet zou kunnen.
Samenvattend:
Als de werknemer de dagen niet tijdig kan opnemen omdat zijn werkgever hem daartoe niet in
staat stelt, dan heeft hij redelijkerwijs de dagen niet voor de vervaldatum kunnen opnemen. Als
de werknemer dagen niet in het begin van de referteperiode opneemt, omdat hij er op mag
vertrouwen dat hij nog ampel gelegenheid heeft om dat tijdig vóór de vervaldatum te doen, en
daar vervolgens aantoonbaar niet toe instaat is, kan hem dat ook niet worden tegengeworpen. Wel
moet hij, als hij alsnog in staat is de resterende dagen voor de vervaltermijn op te nemen, dit ook
doen, ook als dit qua periode niet zijn voorkeur heeft. Als hij tot het laatste moment wacht met
het vaststellen of opnemen van de dagen, terwijl hij wel in staat was om dit eerder te doen, dan
neemt hij zelf het risico dat er iets mis kan gaan waardoor de opname niet mogelijk is.
5