pagina 1 TOELICHTING BIJ

TOELICHTING BIJ ONDERAANNEMINGSOVEREENKOMST VGN
1
Inleiding
1.1
Deze model-Onderaannemingsovereenkomst is geschreven ten behoeve van
overeenkomsten te sluiten door een toegelaten zorginstelling en een derde
(onderaannemer) die een deel van de zorg van de toegelaten zorginstelling zal leveren,
waarbij is uitgegaan van het in onderaanneming laten verlenen van dagbesteding.
1.2
De onderaannemer kan zelf ook een toegelaten instelling zijn, maar het is ook
mogelijk dat de onderaannemer bijvoorbeeld een zorgboerderij exploiteert, een winkel
in stand houdt of een tearoom runt.
1.3
Getracht is het model zo "universeel" mogelijk te maken zodat het voor meerdere
situaties kan worden gebruikt. Het is daarom van belang bij individueel gebruik alle
bepalingen kritisch door te nemen en te beoordelen of deze van toepassing zijn op die
individuele situatie en of geen verplichtingen worden aangegaan die niet zouden
hoeven worden aangegaan of die wellicht in de relatie tussen zorginstelling en
onderaannemer niet passen. Ook gaat het model om die reden uit van vastlegging van
afspraken in bijlagen. Die moeten per situatie worden opgesteld.
1.4
Dit model is opgesteld in overeenstemming met het mededingingsrecht. Bij
individueel gebruik dienen partijen zich er van bewust te zijn dat bepaalde afspraken
(in de praktijk) tot mededingingsrechtelijke bezwaren kunnen leiden. Het is
bijvoorbeeld verboden andere prijsafspraken te maken dan de prijs voor de op basis
van deze overeenkomst te leveren zorg of commercieel gevoelige informatie uit te
wisselen met concurrenten. Daarnaast kunnen exclusiviteitbepalingen of nonconcurrentiebedingen mededingingsbeperkend zijn. Dergelijke afspraken zouden
nader getoetst moeten worden aan de mededingingsregels.
1.5
Na deze algemene inleiding volgt hierna een toelichting op (het gebruik van) de
model-overeenkomst.
2
Partijen
2.1
In het model zijn de beide partijen gedefinieerd als Partij 1 en Partij 2. Het zal
waarschijnlijk leesbaarder zijn om daarvoor in de plaats de namen in te vullen van
beide partijen en dat in de hele overeenkomst op die manier te verwerken.
3
Overwegingen
3.1
In de Overwegingen is aangegeven dat Partij 1 (de hoofdaannemer) een toegelaten
instelling is zoals bedoeld in de Wet Toelating Zorginstellingen ("WTZi"). Daaraan
kan worden toegevoegd voor welke functies de hoofdaannemer is toegelaten. Bij Partij
2 kan een nadere omschrijving worden ingevuld al naar gelang diens hoedanigheid.
pagina 2
3.2
Onder C) en D) is aangegeven waarom partijen deze onderaannemingsovereenkomst
zijn aangegaan. In het model zijn daartoe twee uitgangspunten genomen: de
overeenkomst die de hoofdaannemer heeft gesloten met de zorgverzekeraar die in zijn
regio is aangewezen als zorgkantoor of de zorgovereenkomst tussen Partij 1 en zijn
cliënt(en). Nader ingevuld kan worden op welke vormen van zorg die afspraken
betrekking hebben. Omdat een deel van die afspraken niet door de hoofdaannemer
zelf zullen worden uitgevoerd maar door de onderaannemer, worden de afspraken
over die onderaanneming vastgelegd.
4
Artikel 1 - Zorg/ondersteuning/begeleiding
4.1
In dit artikel moet tot uitdrukking komen welke zorg, ondersteuning of begeleiding de
onderaannemer voor de hoofdaannemer zal verlenen en in welke omvang. Het is
mogelijk een bepaald door de onderaannemer te leveren volume af te spreken, maar
ook kan gekozen worden het aantal cliënten te noemen dat zorg, ondersteuning of
begeleiding zal krijgen van de onderaannemer. Wanneer voor deze variant wordt
gekozen, kan een lijst worden toegevoegd met de namen van de betreffende cliënten,
als dat vooraf al bekend is.
4.2
In artikel 1 kan ook worden aangegeven waar de onderaannemer die zorg,
ondersteuning of begeleiding moet verlenen, bijvoorbeeld op zijn zorgboerderij of in
een bepaalde locatie voor dagbestedingsactiviteiten. Verder kan worden afgesproken
welke personen de zorg verlenen.
4.3
Om de zorg te beschrijven wordt in artikel 1.2 aangesloten bij de
prestatiebeschrijvingen en codes die de NZa heeft vastgesteld voor dagbesteding.
Door deze codes op deze plaats in de overeenkomst te gebruiken kan daarnaar
worden verwezen bij de voor de zorg, ondersteuning of begeleiding door de
hoofdaannemer aan de onderaannemer te betalen vergoeding (zie hierna).
Vanzelfsprekend is het ook mogelijk de door de onderaannemer te verlenen zorg,
ondersteuning of begeleiding op een andere wijze te definiëren dan aan de hand van
de NZa-codes. Enige definiëring is in ieder geval nodig om eventuele misverstanden
over de vraag wat de onderaannemer precies moet doen, te voorkomen.
4.4
In artikel 1.5 is ruimte om de volumes in te vullen van de zorg, ondersteuning of
begeleiding die de onderaannemer zal verlenen. Ook de dagen waarop zorg wordt
verleend kan worden vastgelegd, evenals bijvoorbeeld de afspraak dat wel/geen zorg
wordt verleend tijdens vakanties en feestdagen. In artikel 1.6 is in aansluiting daarop
een bepaling opgenomen die regelt dat, wanneer de onderaannemer minder volume
levert (om wat voor reden ook), de hoofdaannemer het verschil tussen het
overeengekomen volume en het daadwerkelijk geleverde volume wel of niet betaalt.
Dit zou nader kunnen worden uitgewerkt door bijvoorbeeld af te spreken dat niet
betaald wordt als de onderaannemer een (of meerdere) dag(en) geen zorg kan verlenen
als gevolg van ziekte of vakantie etc.
5
Artikel 2 - Kwaliteit
pagina 3
5.1
In artikel 2 is een serie verplichtingen opgenomen voor de onderaannemer om zoveel
als mogelijk te waarborgen dat de kwaliteit van de zorg, ondersteuning of begeleiding
die hij levert, van voldoende kwaliteit is. Dit is van belang voor de hoofdaannemer
omdat deze immers contracteert met zijn cliënten en het zorgkantoor over de
(kwaliteit van de) zorg, begeleiding of ondersteuning.
5.2
Als de hoofdaannemer protocollen of richtlijnen heeft waarvan hij vindt dat ook de
onderaannemer deze in acht zou moeten nemen, kan dat worden ingevuld bij
artikel 2.5. Wanneer dat niet aan de orde zou zijn, kan deze bepaling worden
geschrapt.
5.3
In artikel 2.6 wordt ervan uitgegaan dat cliënten die zorg, ondersteuning of begeleiding
krijgen bij de onderaannemer met eventuele klachten terecht kunnen bij de
klachtencommissie van de hoofdaannemer.
5.4
Als de onderaannemer een toegelaten instelling is, is de Wet Medezeggenschap
Cliënten Zorginstellingen op hem van toepassing. In dat geval worden de cliënten van
de hoofdaannemer vertegenwoordigd door de cliëntenraad van de onderaannemer.
6
Artikel 3 - Zorgplan/Begeleidingsplan/Ondersteuningsplan
6.1
Afhankelijk van de vraag wat de onderaannemer zal leveren (zorg, ondersteuning of
begeleiding) kan in dit artikel het type plan worden ingevuld. Bij het opstellen van het
model is ervan uitgegaan dat de hoofdaannemer verantwoordelijk is voor de zorg,
ondersteuning of begeleiding aan zijn cliënten, ook wanneer een deel daarvan door
een derde wordt geleverd. Dat brengt mee dat de hoofdaannemer een zorg-,
ondersteunings- of begeleidingsplan zal opstellen waarin ook wordt beschreven welk
deel van de zorg, ondersteuning of begeleiding wordt verleend door de
onderaannemer. Over het onderdeel van het zorg-, ondersteunings- of
begeleidingsplan dat betrekking heeft op de onderaannemer, zal de hoofdaannemer
hem op de hoogte stellen en hem eventuele wijzigingen die voor zijn werkzaamheden
als onderaannemer van belang, melden.
6.2
De onderaannemer is vervolgens verantwoordelijk voor de uitvoering van het zorg-,
ondersteunings- of begeleidingsplan, voor zover dat zijn deel betreft. Om als
hoofdaannemer op de hoogte te blijven en het zorg-, ondersteunings- of
begeleidingsplan zo nodig te kunnen actualiseren, is in artikel 3.3 en 3.4 bepaald dat de
onderaannemer (periodiek) rapporteert over de voortgang van de zorgverlening,
ondersteuning of begeleiding. De frequentie daarvan kan worden gekoppeld aan de
frequentie waarmee de hoofdaannemer met zijn cliënten het zorgplan evalueert. In
artikel 3.5 is opgenomen dat de onderaannemer tussentijds onmiddellijk melding moet
doen van voor het zorg-, ondersteunings- of begeleidingsplan relevante feiten.
7
Artikel 4 - Cliënten en dossiervorming
pagina 4
7.1
Dit artikel regelt enerzijds dat de onderaannemer de hoofdaannemer voorziet van
voor diens dossier relevante informatie en anderzijds de onderaannemer, een en ander
voor zover nodig om verantwoorde zorg in onderaanneming te kunnen verlenen.
7.2
In artikel 4.3 wordt geregeld dat cliënten instemmen met de gegevensuitwisseling. Dit
ligt ook vast in artikel 12.5 van de Algemene Voorwaarden die de VGN heeft
opgesteld. Als de hoofdaannemer die van toepassing heeft verklaard, is hij deze
verplichting daarmee nagekomen.
8
Artikel 5 - Vergoeding en betaling
8.1
Per 1 januari 2008 is de NZa-beleidsregel onderlinge dienstverlening (onbedoeld)
komen te vervallen. Dit betekent dat ook onderaannemers gebonden zijn aan de NZatarieven. Bij onderaanneming is er dus geen sprake van vrije prijzen. Waar de NZamaximumprijzen voorschrift, mag wel onder het maximumbedrag worden
gecontracteerd.
8.2
Omdat de hoofdaannemer moet voldoen aan de eisen die de NZa en het zorgkantoor
stellen aan de Administratieve Organisatie/Interne Controle, zal ook de
onderaannemer inzichtelijk moeten maken wat hij precies voor welke cliënt op welk
moment heeft gedaan. Ten behoeve van de verantwoordingsplicht van de
hoofdaannemer zal de onderaannemer aan de eisen van het zorgkantoor ook moeten
voldoen.
8.3
In het verlengde hiervan is in artikel 5.4 de verplichting opgenomen voor de
onderaannemer om op een bepaalde wijze te registreren welke zorg, ondersteuning of
begeleiding aan een cliënt is verleend. Partijen kunnen daar afspraken aan toevoegen
over de wijze waarop die registratie door de onderaannemer moet worden ingericht.
8.4
Diensten van dagverblijven voor gehandicapten (en zorgboerderijen) ter uitvoering
van deze Overeenkomst - het verlenen van zorg - zijn vrijgesteld van BTW. Dit is
vastgelegd in artikel 5.7. De facturen die de onderaannemers voor hun diensten
uitreiken en hun administratie moeten in het kader van die vrijstelling wel aan een
aantal eisen voldoen. Raadzaam voor de onderaannemer is dit door te spreken met
zijn accountant/fiscalist.
9
Artikel 6 - Vervoer
9.1
Er kan een keuze worden gemaakt tussen verzorging van het vervoer door de
hoofdaannemer of de onderaannemer en ten laste van wie de kosten voor vervoer
komen. Als de onderaannemer zorg draagt voor het vervoer, maakt dit deel uit van de
zorg die hij verleent en zijn de (kwaliteits)eisen die daaraan worden gesteld ook van
toepassing op het vervoer.
10
Artikel 7 - Overleg
pagina 5
10.1
In deze bepaling wordt een periodiek overleg geformaliseerd tussen beide partijen. De
frequentie daarvan kan nader worden ingevuld. Voor tussentijds kort overleg of
vragen kan in artikel 7.2 voor beide partijen een contactpersoon worden aangewezen.
11
Artikel 8 - Aansprakelijkheid en verzekering
11.1
Dit artikel is van belang om duidelijk te maken welke partij voor welke handelingen
aansprakelijk is en waarop de hoofdaannemer recht heeft wanneer hij aansprakelijk
wordt gesteld voor fouten die zijn gemaakt door de onderaannemer.
11.2
Dit artikel regelt in de eerste plaats de aansprakelijkheid van beide partijen indien de
ander in gebreke blijft om zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Deze
bepalingen, de artikelen 8.1 en 8.2 zijn bewust tweezijdig geformuleerd teneinde te
voorkomen dat de overeenkomst als "te eenzijdig" zal worden gekwalificeerd.
11.3
In de artikelen 8.3 tot en met 8.5 is de verdeling van de aansprakelijkheid voor schade
van cliënten geregeld. Uitgangspunt is dat de onderaannemer daarvoor aansprakelijk is
indien de schade ontstaat in het kader van de door hem verleende zorg. Daar kan - als
dat zo is afgesproken in artikel 6 - het vervoer deel van uitmaken. Het is mogelijk dat
de cliënt de onderaannemer daarvoor rechtstreeks aansprakelijk stelt. Indien de cliënt
niet de onderaannemer maar de hoofdaannemer aansprakelijk kan stellen voor schade
die aan de onderaannemer kan worden toegerekend, is het van belang dat een
vrijwaringsregeling is opgenomen. Dit betekent dat de onderaannemer moet opkomen
voor de schade die de hoofdaannemer aan de cliënt dient te vergoeden.
11.4
In artikel 8.5 is een verzekeringsverplichting opgenomen om, in het bijzonder het
hiervoor beschreven, aansprakelijkheidsrisico te dekken. De genoemde bedragen zijn
EUR 2.500.000,= per gebeurtenis en EUR 5.000.000,= per jaar,=. Afhankelijk van de
omvang van het contract, de aantallen cliënten, zijn - mogelijk - lagere bedragen
verantwoord maar als uitgangspunt is voor deze bedragen gekozen.
11.5
Ook de hoofdaannemer dient zijn aansprakelijkheidsrisico dat kan voortvloeien uit de
verzorging/ondersteuning/begeleiding van cliënten door verzekering te dekken.
Uitgangspunt is dat een dergelijke verzekering bestaat en dat die verzekering ook
dekking biedt indien de hoofdaannemer aansprakelijk wordt gesteld voor schade die
aan de onderaannemer moet worden toegerekend. Zo bezien, kan de verplichting tot
vrijwaring meer het belang van de verzekeraar van de hoofdaannemer dienen dan het
belang van de hoofdaannemer zelf. Desondanks is een verplichting tot vrijwaring door
de onderaannemer en de verplichting tot verzekering van de daaruit voortvloeiende
risico's in onderaanneemovereenkomsten gebruikelijk. Dit heeft ook een zekere
preventieve werking ten aanzien van de zorgvuldigheid van de onderaannemer.
12
Artikel 9 - Aanvang en duur
12.1
Het is mogelijk de overeenkomst aan te gaan voor een bepaalde tijd zodat deze van
rechtswege eindigt na het verstrijken van de overeengekomen periode. Als nog niet
eerder is samengewerkt met de onderaannemer kan ervoor gekozen worden in eerste
pagina 6
instantie een overeenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan en de samenwerking voor
het einde daarvan te evalueren waarna kan worden besloten opnieuw voor bepaalde
tijd een overeenkomst aan te gaan of op dat moment een overeenkomst voor
onbepaalde tijd aan te gaan. Deze varianten zijn opgenomen in artikel 9.1 en 9.2. Een
derde optie is de overeenkomst (na ommekomst van de eerste periode) steeds
stilzwijgend met bijvoorbeeld een jaar te verlengen, tenzij een van partijen twee of drie
maanden tevoren aangeeft geen (verdere) verlenging te willen.
12.2
Zeker wanneer een overeenkomst gesloten wordt voor onbepaalde tijd is het van
belang vooraf af te spreken welke opzegtermijn in acht moet worden genomen bij
(onverhoopte) tussentijdse opzegging. Uitgangspunt voor de opzegtermijn die de
onderaannemer in acht moet nemen jegens de hoofdaannemer zou de tijd kunnen zijn
die deze laatste nodig heeft om een alternatief te realiseren voor de zorg,
ondersteuning of begeleiding die de onderaannemer niet langer zal verlenen.
12.3
Daarnaast is voor de hoofdaannemer in artikel 9.5 nog een aantal opzeggronden
opgenomen die het mogelijk maken de overeenkomst ofwel onmiddellijk ofwel met
inachtname van een (korte) opzegtermijn te beëindigen. Het gaat daarbij om
wijzigingen in de wet- of regelgeving en (wellicht zeker zo belangrijk) een wijzigende
houding van het zorgkantoor of beëindiging door het zorgkantoor van de
overeenkomst met de hoofdaannemer. Immers, de hoofdaannemer is voor zijn
financiering afhankelijk van het zorgkantoor en als daar een kink in de kabel komt,
zou hij ook niet langer gehouden moeten zijn de onderaannemer te betalen.
12.4
In artikel 9.4 is verder opgenomen dat als één van beide partijen een verplichting uit
de overeenkomst niet nakomt en een termijn heeft gekregen om dat alsnog te doen,
maar dit nalaat, de overeenkomst ook kan worden beëindigd.
13
Artikel 10 - Overdracht
13.1
Er vanuit gaand dat een onderaannemer zorgvuldig wordt geselecteerd, wordt hier
geregeld dat partijen hun rechten en verplichtingen uit de overeenkomst niet zomaar
aan een ander mogen overdragen. Partijen kunnen afspreken dat voorafgaande
toestemming niet nodig is als het gaat om bijvoorbeeld een andere rechtspersoon
binnen een groep/concern of een bepaalde al te noemen nieuwe partij als op het
moment van het sluiten van de overeenkomst al bekend is dat een bepaalde
overdracht aanstaande is.
14
Artikel 11 - Slotbepalingen
14.1
In dit slotartikel kan worden ingevuld welke rechtbank bevoegd zal zijn bij een
eventueel geschil en is nog toegevoegd dat partijen eerst zullen trachten het geschil in
onderling overleg op te lossen, eventueel met gebruikmaking van een mediator.
***
pagina 7