handleiding en checklists

HANDLEIDING EN CHECKLIST
OVEREENKOMSTEN
Maart 2009
1.
Inleiding
1.1.
Waarom een handleiding?
Gemeenten zijn steeds vaker marktpartij en sluiten overeenkomsten op diverse terreinen. Te denken
valt bijvoorbeeld aan convenanten, grondtransacties, koopcontracten, leerlingenvervoer, contracten
met woningbouwverenigingen inzake sociale woningbouw, (Europese / openbare) aanbestedingen, et
cetera.
Van oudsher ligt de juridische kennis van de overheid vooral op bestuursrechtelijk terrein. De
ontwikkeling van overheidsinstantie tot marktpartij stelt echter ook eisen aan de kennis van het
privaatrecht. Een beperkte kennis van het privaatrecht leidt tot gebrekkige contracten met alle risico’s
van dien, zoals claims, vertraging in de uitvoering van het gemeentelijk beleid, gederfde winst,
gedemotiveerde medewerkers en negatieve publiciteit.
Reden genoeg om binnen de gemeente Hellevoetsluis aandacht te schenken aan de kwaliteit van
overeenkomsten en zo een bijdrage te leveren aan het voorkomen of beperken van schade.
1.2.
Voor wie?
Deze handleiding is met name bedoeld voor diegenen die (regelmatig) overeenkomsten opstellen en
beoordelen, maar kan tevens zinvol en/of interessant zijn voor hen die er slechts zijdelings of indirect
mee te maken hebben.
1.3.
Inhoud van de handleiding
Deze handleiding geeft een schets van de organisatorische en juridische aandachtspunten voor het
opstellen, beoordelen en aangaan van een overeenkomst, hetgeen leidt tot een beter begrip van de bij
de handleiding behorende checklists. Bij standaardgevallen, waarbij men bijvoorbeeld gebruik maakt
van een modelovereenkomst, zijn de checklists van nut voor een controle op een juiste uitvoering van
de voorfase en nafase. Met de korte checklist (bijlage 1) kan een snelle controle worden uitgevoerd.
De uitgebreide checklist (bijlage 2) is vooral bedoeld als stappenplan dat gebruikt dient te worden bij
het aangaan en opstellen van (nieuwe) overeenkomsten.
Uiteraard is het niet zo dat alle punten in de checklist altijd in iedere overeenkomst thuishoren. Dit
hangt af van het soort overeenkomst en de bij de overeenkomst betrokken belangen (zo is het
bedingen van zekerheden bijvoorbeeld lang niet altijd noodzakelijk).
Op de laatste pagina van de handleiding (bijlage 3) is aangegeven hoe een overeenkomst in beginsel
is opgebouwd.
1.4.
Belangrijk om te weten
De checklists en de handleiding zijn gebaseerd op een momentopname. Nieuwe wetgeving en
jurisprudentie kunnen een aanpassing of aanvulling noodzakelijk maken. Verder pretendeert deze
handleiding niet volledig te zijn. Bijzondere contractsvormen kunnen bijvoorbeeld op punten afwijken.
Win daarom altijd eerst advies in bij de afdeling BMO. Het college heeft overigens op 10 februari 2009
besloten dat contracten, voordat deze worden afgesloten, eerst ter advisering aan de afdeling BMO
moeten worden voorgelegd.
2.
Handleiding overeenkomsten
2.1.
Wat is een overeenkomst?
Een overeenkomst is “een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of
meer andere partijen een verbintenis aangaan”. Deze definitie is te vinden in artikel 6:213 lid 1 van het
Burgerlijk Wetboek (verder: BW). Het is hier niet de plaats om in te gaan op de begrippen in de
definitie. Van belang is dat deze definitie tot uitdrukking brengt dat niet de aanwezigheid van een
(getekend) stuk papier of de naam die aan dat stuk wordt gegeven, bepalen of er sprake is van een
overeenkomst. Zodra twee of meer partijen mondeling of schriftelijk iets met elkaar afspreken is er in
beginsel sprake van een overeenkomst. Ook convenanten, opdrachten, bestellingen en (mondeling of
schriftelijk) geaccepteerde offertes zijn overeenkomsten in de zin van de wet.
2
2.2.
Fasen en aandachtspunten
Bij het aangaan van een overeenkomst vallen er drie fasen te onderscheiden, elk met hun eigen
aandachtspunten. Dit zijn de voorfase, de sluitingsfase en de nafase. Hieronder zijn de bij de fasen
behorende aandachtspunten omschreven:
2.2.1. Aandachtspunten voorfase
a.
Nagaan wie bevoegd is tot het aangaan (sluiten) van de beoogde overeenkomst.
Na inwerkingtreding van de nieuwe (gewijzigde) Gemeentewet (7 maart 2002) zijn
burgemeester en wethouders bevoegd tot het sluiten van een overeenkomst (artikel 160
Gemeentewet). Zij kunnen die bevoegdheid opdragen aan afzonderlijke collegeleden of aan
ambtenaren. Diegene die bevoegd is om de overeenkomst aan te gaan kan de overeenkomst
ook ondertekenen.
Een overeenkomst kan altijd, krachtens artikel 171 van de Gemeentewet, worden ondertekend
door de burgemeester of een door hem gemachtigde. N.B.: De burgemeester is niet bevoegd
tot het aangaan van de overeenkomst (tenzij dit door het college aan hem is gemandateerd). Hij
vertegenwoordigt uitsluitend de gemeente (als rechtspersoon) bij de ondertekening.
Verder is het zo dat in bepaalde gevallen het college op basis van artikel 169 lid 4 van de
Gemeentewet de raad vooraf inlichtingen dient te verstrekken over de uitoefening van de
bevoegdheden, bedoeld in artikel 160 lid 1 onder e (besluiten tot privaatrechtelijke
rechtshandelingen van de gemeente, waaronder overeenkomsten), indien de raad daarom
verzoekt of als de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In dat
laatste geval mag het college pas een besluit nemen nadat de raad in de gelegenheid is gesteld
zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen.
b.
Bij opdrachten altijd nagaan of de aanbestedingregels van toepassing zijn. Ten aanzien van
aanbesteden bestaan er belangrijke beleidskaders. Europese richtlijnen verplichten gemeenten
werken, leveringen en diensten Europees aan te besteden, indien de tegenwaarde van de
opdracht een drempelbedrag overschrijdt. De procedure daarvoor is beschreven in die
richtlijnen. Die procedure komt neer op een openbare aanbesteding waaraan ieder in de
Europese Unie gevestigd bedrijf in beginsel mee kan doen. De drempelbedragen, waarboven
Europees aanbesteed dient te worden, worden regelmatig aangepast. Binnen de grenzen van
de Europese richtlijnen kunnen gemeenten zelf aanbestedingsbeleid formuleren.
c.
Er altijd bewust van zijn in welk stadium de onderhandelingen verkeren. Er zijn drie
onderhandelingsstadia te onderscheiden (leerstuk van de precontractuele trouw):
Stadium 1
De onderhandelingen kunnen zonder meer worden afgebroken. Er is geen schadevergoeding
verschuldigd.
Voorbeeld:
De gemeente wil in grote oplage een dure kleurenbrochure uitgeven. Een bedrijf
brengt hiervoor offerte uit, waar ongevraagd een proefnummer is bijgevoegd. Als de
gemeente vervolgens aangeeft niet op de offerte in te gaan komen de kosten van het
proefnummer voor rekening van het bedrijf.
Stadium 2
De onderhandelingen mogen worden afgebroken, maar aan de wederpartij moeten de gemaakte
kosten worden vergoed.
Voorbeeld:
Nadat de offerte is uitgebracht, vraagt de gemeente een proefnummer te drukken
zonder een kostenverdeling af te spreken. Het proefnummer ziet er goed uit, maar een
concurrent kan het goedkoper doen. De gemeente mag de onderhandelingen nog
steeds afbreken, maar de kans is groot dat in rechte de gemeente zal worden verplicht
de kosten van het proefnummer te vergoeden (offertekosten blijven voor rekening van
de aanbieder).
3
Stadium 3
Het afbreken van de onderhandelingen is niet toegestaan, want dat is in strijd met de goede trouw en
daarom onrechtmatig. De wederpartij mocht erop vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou
komen. Indien de gemeente de onderhandelingen toch wil afbreken, kunnen de gemaakte kosten en
de misgelopen winst verschuldigd zijn.
Voorbeeld:
De offerte wordt geaccepteerd, het proefnummer wordt goedgekeurd, aanvullende
afspraken worden gemaakt en neergelegd in een conceptovereenkomst. De dag
voordat de overeenkomst wordt aangegaan, geeft de gemeente te kennen met een
goedkopere concurrent in zee te willen. In een procedure loopt de gemeente grote
kans alle gemaakte kosten en zelfs de misgelopen winst te moeten vergoeden (het
zogenaamde positieve contractsbelang).
De gegeven voorbeelden zijn geen harde richtlijnen. Alles hangt af van de bijzondere omstandigheden
van het geval. Uiteindelijk bepaalt de rechter of de onderhandelingen afgebroken hadden mogen
worden en of schadevergoeding aan de orde is.
Met het oog op de gevaren in de onderhandelingsfase de volgende tips:




Maak duidelijke kostenafspraken voor het geval er geen overeenkomst tot stand komt. Dit geldt in
elk geval voor overeenkomsten die een lange voorfase van onderhandelen kennen (denk aan
Publiek-Private samenwerking). Dit kan door vast te leggen dat elke partij haar eigen kosten
draagt en dat partijen afzien van het vorderen van schadevergoeding.
Geef schriftelijk aan (a) wie op grond van het mandaat- en ondermandaatbesluit bevoegd is de
overeenkomst aan te gaan en (b) dat de onderhandeling en de in die fase gedane toezeggingen
en gemaakte afspraken geschieden onder het voorbehoud dat de overeenkomst door deze
bevoegde wordt aangegaan, alsmede onder het voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring.
Maak van iedere bespreking een verslag en zorg dat dit in een volgende bespreking met de
wederpartij wordt vastgesteld (voornamelijk van belang voor eventuele vervolgafspraken in het
onderhandelingsproces).
Let op eventuele Algemene Voorwaarden (de beruchte ´kleine lettertjes´). Vaak wordt in offertes
verwezen naar de Algemene Voorwaarden, waarin doorgaans veel verplichtingen en risico´s op
de gemeente worden afgewenteld. Lees deze altijd en begin hierover zo nodig onderhandelingen.
Laat altijd schriftelijk weten dat de gemeente de Algemene Voorwaarden niet accepteert. Doe je
dat niet, dan gelden namelijk in beginsel de Algemene Voorwaarden van de wederpartij. Probeer
daarom altijd om de Algemene Inkoopvoorwaarden van de gemeente Hellevoetsluis van
toepassing te laten zijn. Om dit te realiseren moeten deze in een zo vroeg mogelijk stadium (bij
voorkeur voorafgaand aan of tegelijk met het opvragen van een offerte) aan de wederpartij
worden gezonden met de mededeling dat ze van toepassing zijn. Hiervoor kan de volgende
standaardzin gebruikt worden:
“Hierbij delen wij u mede dat de gemeente Hellevoetsluis haar Algemene Inkoop Voorwaarden
Gemeente Hellevoetsluis (AIV) van toepassing verklaart op alle eventueel af te sluiten
overeenkomsten naar aanleiding van deze aanvraag om een offerte uit te brengen. Een afschrift
van deze Algemene Inkoop Voorwaarden Gemeente Hellevoetsluis treft u als bijlage bij dit
schrijven aan.”
De Algemene Inkoopvoorwaarden (inclusief toelichting) zijn overigens hier op Intranet te vinden:
http://10.254.6.6/applicatie/intrahellev.nsf
2.2.2 Aandachtspunten sluitingsfase
Hier aandacht voor het schriftelijke gedeelte, dus de overeenkomst zelf. Denk hierbij aan de volgende
stappen.
Vermelding partijen
Partijen dienen nauwkeurig te worden vermeld. Vermeld ook op grond van welk besluit van
burgemeester en wethouders de overeenkomst tot stand is gekomen (inclusief het nummer van het
besluit). Als de wederpartij een rechtspersoon is, geef dat dan nauwkeurig aan, bij voorkeur aan de
hand van een uittreksel uit het Handelsregister.
4
Alleen “de gemeente” als rechtspersoon kan een overeenkomst aangaan, dus niet een dienst of een
directeur. Vermeld dus de gemeente als partij, waarna eventueel de naam van de betreffende dienst
kan volgen.
Waarom sluiten partijen de overeenkomst?
Het doel of de reden voor het aangaan van een overeenkomst dient vermeld te worden in een
zogenaamde considerans. Deze is van belang bij interpretatie of uitleg van de overeenkomst of
afzonderlijke bepalingen daaruit. De considerans wordt vaak over het hoofd gezien, maar is beslist
belangrijk.
Datgene wat partijen overeenkomen
Let in elk geval op de volgende hoofdzaken (waarvan een deel geregeld kan zijn in de Algemene
Inkoopvoorwaarden):
 Een heldere omschrijving van de duur (looptijd) van de overeenkomst. Sluit bij voorkeur geen
overeenkomsten voor onbepaalde tijd, en al helemaal geen overeenkomsten die van rechtswege
verlengd worden als een van de partijen niet tijdig opzegt. Gebeurt dit wel, dan kan het zo zijn dat
de gemeente ongewenst voor een bepaalde periode aan een overeenkomst vast zit.
 Een duidelijke omschrijving van de overeengekomen prijs en prestatie. Is de prijs inclusief of
exclusief BTW en worden prijsverhogingen doorberekend? Is er sprake van een resultaats- of
slechts van een inspanningsverbintenis (het verschil tussen de verplichting iets te doen en de
verplichting je slechts in te spannen om iets te doen)? Als de prestatie niet wordt geleverd, dan is
in geval van de resultaatsverbintenis in beginsel sprake van wanprestatie (verzuim), ook al heeft de
betreffende partij zijn best gedaan. Iets dat de gemeente nooit kan garanderen (denk aan de
uitkomst van planprocedures), mag dus nooit als resultaatsverplichting worden omschreven.
 Een heldere omschrijving van de door de gemeente (of partijen gezamenlijk) te bereiken
beleidsdoelstellingen. Deze doelstellingen dienen meetbaar te worden geformuleerd.
 Een duidelijke omschrijving van de plaats, tijd en wijze van levering. Te late levering kan betekenen
dat de gemeente zelf bepaalde verplichtingen niet kan nakomen. Denk verder aan vragen als: voor
wie komt het vervoersrisico?, is controle op het geleverde afgesproken?, hoe moet of kan worden
geklaagd?
 Een duidelijke regeling voor nakoming, verzuim en overmacht. Het is belangrijk te regelen wat er
gebeurt als de wederpartij afspraken niet (volledig, tijdig) nakomt en wat de gevolgen hiervan zijn.
Kan nakoming gevorderd worden of, als dat niet meer zinvol is, heeft de gemeente recht op
schadevergoeding? Omschrijf goed wanneer de wederpartij “in gebreke” blijft. Voorbeeld: als
zaken niet geleverd kunnen worden door een staking, is dit dan overmacht of komt dat voor risico
van de partij die moet leveren?
Zekerheden
Vooral wanneer de gemeente bij het aangaan van overeenkomsten grote financiële risico´s loopt, is
het goed om als zekerheid een onderpand te eisen van de wederpartij. Denk dan aan het vestigen van
zekerheidsrechten op eigendommen, zoals een pandrecht op inventaris of een hypotheek op
onroerende zaken. Dit geeft de gemeente ook in geval van faillissement een ten opzichte van andere
schuldeisers een bevoorrechte positie. Ook een bankgarantie is een goede optie. Als de wederpartij
zijn verplichtingen niet nakomt, dan moet de bank het overeengekomen bedrag direct aan de
gemeente overmaken, zonder dat eerst een tijdrovende en kostbare procedure nodig is. Denk ook aan
de mogelijk op te leggen verplichting bepaalde verzekeringen af te sluiten (bedrijfsschadeverzekering,
bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, e.d.).
Faillissement, surseance van betaling, overname onderneming
In de eerste twee gevallen moet de gemeente de overeenkomst met onmiddellijke ingang kunnen
ontbinden. In het laatste geval is het de vraag wat er gebeurt als de rechtspersoon wordt
overgenomen door een andere rechtspersoon. Zet deze van rechtswege de overeenkomst voort of
kan dat pas na toestemming van de gemeente? Als je wilt voorkomen dat je plotseling met een nieuwe
wederpartij wordt geconfronteerd, dan moet in de overeenkomst worden opgenomen dat de
wederpartij zijn vorderingsrechten uitsluitend met toestemming van de gemeente mag overdragen.
5
Publiekrechtelijke voorschriften
Als er voor uitvoering van de overeenkomst bepaalde wetten of voorschriften gelden, dan is het goed
om deze in de overeenkomst te noemen (bijvoorbeeld: Prijzenwet, bepaalde verordeningen, een voor
de uitvoering vereiste bouwvergunning. Spreek af wie de kosten van de vergunningaanvraag draagt).
Denk aan een bepaling waarin staat dat de overeenkomst kan worden ontbonden als de vereiste
vergunning niet verkregen wordt (ontbindende voorwaarde) of dat de overeenkomst pas gaat gelden
als de vergunning verkregen is (opschortende voorwaarde). Let op: je kunt als gemeente niet in een
overeenkomst bepalen dat je er voor zorg draagt dat de wederpartij bepaalde vergunningen verkrijgt.
Dit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Publiciteit en vertrouwelijke informatie
Ter voorkoming dat bepaalde informatie door de wederpartij aan derden wordt verstrekt, kan ter zake
een verbodsbepaling met een boeteclausule worden opgenomen (maar let op de Wet Openbaarheid
van Bestuur).
Geschillenregeling
Als je al dan niet bewust nalaat iets inzake geschillen te regelen, dan is de gewone rechter
(kantonrechter of rechtbank) bevoegd. Neem dan wel op dat de rechtbank in het arrondissement waar
de gemeente onder valt (Rotterdam) bevoegd is en dat het Nederlandse recht op de overeenkomst
van toepassing is. Soms is het echter handig in de overeenkomst te bepalen dat geschillen worden
voorgelegd aan arbiters (elk der partijen wijst een arbiter aan, waarna de twee arbiters een derde
aanwijzen). Dit wordt vaak gedaan bij bouwkwesties. Voordeel is dat personen met een speciale (vaak
financieel-technische) deskundigheid over het geschil oordelen. Dit levert vaak behoorlijke tijdwinst op.
Arbitrage duurt meestal veel korter dan een procedure bij de gewone rechter. Als één van de partijen
niet aan het arbitrale vonnis wenst te voldoen, kan dit alsnog door een vonnis van de rechter
bekrachtigd worden. Nadelig zijn soms de hoge kosten van arbitrage. Een ander mogelijkheid is
bindend advies. Dit lijkt op arbitrage maar is nog eenvoudiger en bij uitstek geschikt voor technische
meningsverschillen waarover snel duidelijkheid moet worden verkregen. Ook mediation kan een optie
zijn. Mediation is het oplossen van conflicten met de hulp van een neutrale conflictbemiddelaar: de
mediator. Deze doet geen uitspraak tijdens een mediation-procedure, maar begeleidt de gesprekken
tussen de partijen. Het doel van mediation is niet om tot een oplossing te komen die beide partijen als
ideaal zien, maar om tot een oplossing te komen waar de partijen accoord mee kunnen gaan.
Dwingendrechtelijke regimes
Sommige overeenkomsten hebben het gevolg dat bepaalde wettelijke bepalingen gelden, waarvan je
je niet altijd bewust bent bij het aangaan. Denk bijvoorbeeld aan huurrecht, pachtrecht en
arbeidsrecht. Als iemand voor een bepaalde prijs een woning in gebruik heeft, dan zijn automatisch de
met name voor de huurder sterk beschermende bepalingen van huurrecht ingevolge het Burgerlijk
Wetboek van toepassing, ook al wordt de overeenkomst bijvoorbeeld “gebruiksovereenkomst”
genoemd. Het gaat dus niet aan de naam die aan een overeenkomst gegeven wordt, maar om de
feitelijke inhoud.
Ondertekening en bijlagen
Let goed op dat de ondertekening correct plaatsvindt. De overeenkomst moet bovendien niet alleen
worden ondertekend (meestal op de laatste pagina), maar ook per pagina worden geparafeerd. Van
de getekende exemplaren ontvangt iedere partij (zeker de gemeente!) een volledig ondertekend en
geparafeerd origineel. Ook eventueel in de overeenkomst genoemde bijlagen moeten worden
bijgevoegd.
2.2.3. Aandachtspunten nafase
Als een overeenkomst eenmaal is aangegaan, dienen een aantal zaken in de gaten gehouden te
worden. Het betreft in elk geval de onverkorte nakoming van een overeenkomst door alle betrokken
partijen en het tijdig anticiperen op mogelijke kinken in de kabel. Daarvoor zijn een goede organisatie
en contractadministratie (archivering, contractenbank) onontbeerlijk. Tevens dient (indien van
toepassing) geleerd worden van eventueel in het verleden gemaakte fouten.
6
2.3.
Hoe werkt het systeem van contractenbeheer?
In de gemeente Hellevoetsluis is er een zogenaamd contractenregister en zijn er afspraken
vastgelegd over de registratie en het beheer van contracten.
Het is verplicht om een contract in het contractenregister te laten opnemen als1:
1)
2)
De looptijd meer dan 1 jaar bedraagt;
De looptijd minder dan 1 jaar bedraagt, maar er in de overeenkomst is opgenomen dat deze
stilzwijgend kan worden verlengd.
Kort gezegd kan de werking van de contractenbank als volgt omschreven worden:
In de werkruimte van Lotus Notes staat (voor medewerkers die daarvoor geautoriseerd zijn) een
snelkoppeling naar het contractenregister. Als er een contract is afgesloten, heeft het afdelingshoofd
door wiens afdeling het contract is gesloten de verplichting om dit te registreren. Een afdelingshoofd
kan een medewerker binnen haar of zijn afdeling aanwijzen als beheerder. Deze medewerker voert
dan de daadwerkelijke registratie van het contract uit. Onder het tabblad “help” staat precies
omschreven hoe het registratieproces in zijn werk gaat. Belangrijk is in ieder geval dat contracten bij
DIV een postregistratienummer krijgen. Dit wordt namelijk gekoppeld aan de contractenbank,
waardoor een scan van de overeenkomst via de contractenbank als PDF-bestand te openen valt.
De contracten staan in principe per afdeling geregistreerd. Het systeem kent een ‘piepfunctie’ welke
drie maanden voor de datum waarop het contract eindigt (of van rechtswege verlengd wordt) aangeeft
dat de overeenkomst ten einde loopt of stilzwijgend zal worden verlengd als er geen actie wordt
ondernomen.
Overigens zijn de processen ten aanzien van het contractenbeheer vastgelegd in een handboek. Dat
is te vinden in het zogenaamde Mavim systeem. Op Intranet bevindt zich een toegangsknop (“portal”)
tot de startpagina van Mavim. Via deze startpagina is het mogelijk om de processen van de diverse
afdelingen/clusters te raadplegen, alsmede de algemeen geldende procedure. Meer informatie is te
verkrijgen bij de afdeling Begroting, Control, Treasury en Administratie.
1
Deze criteria zijn op 10 februari 2009 door het college vastgesteld en zijn strenger dan de criteria die daarvoor golden.
7
BIJLAGE 1.
KORTE CHECKLIST OVEREENKOMST
Aandachtspunt
Rekening mee gehouden?
A. Voorfase
Structuur/coördinatie m.b.t. opzet, voortgang en afronding (in elk geval
bij multidisciplinaire overeenkomsten kan projectmatig werken met een
eindverantwoordelijke projectleider sterk worden aanbevolen)
is het doel van de overeenkomst voldoende helder, zijn de benodigde
middelen voor handen, is er politieke dekking (politiek draagvlak)?
Bevoegdheid om overeenkomst aan te gaan (denk ook aan artikel 171
Gemeentewet)
Moet het college de raad vooraf consulteren (zie artikel 169 lid 4
Gemeentewet)?
Onderhandelingskennis aanwezig
Algemene inkoopvoorwaarden Hellevoetsluis van toepassing verklaren
Openbare/Europese aanbestedingstoets uitvoeren
Advies inwinnen bij afdeling BMO
B. De overeenkomst inhoudelijk (sluitingsfase)
Partijen zijn daadwerkelijk bevoegd en juist weergegeven
Considerans (oorzaak/doel/aanleiding of ook de ´aanloop´ van de
overeenkomst)
Soort overeenkomst (inspannings- of resultaatsverbintenis, klopt dat
met intentie)
Prestaties (nauwkeurig omschreven, het hoe en wanneer moet
voldoende zijn bepaald, prijs in- of exclusief BTW, garanties, controle)
Er zijn meetbare (beleids)doelstellingen opgenomen
Begin/einde/duurbepalingen (geen verlenging van rechtswege!)
Nakomingsbepalingen (inclusief sancties in geval van wanprestatie,
zoals boetes)
Zekerheidsbepalingen (zekerheidsrechten zoals pand)
Redactioneel/formeel: definitiebepalingen van belangrijke bepalingen,
ondertekening en datering, werkbaar en leesbaar, taalfouten
Advies vragen bij afdeling BMO
C. Nafase
Origineel registreren en archiveren in het contractenregister
Controle op uitvoering/incasso
Tijdig anticiperen op mogelijke wijzigingen en/of verlening
Leer van in het verleden gemaakte fouten
8
BIJLAGE 2.
UITGEBREIDE CHECKLIST OVEREENKOMST
Aandachtspunt
Rekening mee gehouden?
A. Voorfase
Vooronderzoek (“deskresearch”: fase die voorafgaat aan het aangaan van een overeenkomst)
Wie heeft de coördinatie en controle; in zaken met vergaand belang en
potentieel groot aantal raakvlakken kan bijvoorbeeld een projectgroep
vereist zijn
Wie mag besluiten de overeenkomst aan te gaan? Check mandaat- en
ondermandaatbesluit
Moet het college de raad vooraf consulteren (zie artikel 169 lid 4
Gemeentewet)?
Keuze voor bepaalde contractsvariant (a. simpel en kort, b. op basis
van bestaand uitgebreider model, of c. maatwerk)
Afstemming noodzakelijk met andere overeenkomsten?
Fiscaal/technische/specialistische kennis vereist? (tijdig bij
betrekken/inschakelen)
Check op aanbestedingsregelgeving (openbaar of Europees
aanbesteden)
Algemene inkoopvoorwaarden aan (beoogde) wederpartij(en) ter hand
stellen en van toepassing verklaren voordat onderhandelingen worden
aangegaan, anders zijn de algemene voorwaarden niet van
toepassing; tegen algemene voorwaarden van de wederpartij in
beginsel altijd schriftelijk voorbehoud of bezwaar maken, anders heb je
kans dat deze gelden (zo nodig later over verschillen in de algemene
voorwaarden onderhandelen)
Moeten andere afdelingen betrokken worden (b.v. advies inwinnen bij
BMO)?
Onderhandelingen
Eerst vaststellen: heeft onderhandelaar/verantwoordelijke voldoende
kennis van de precontractuele fase? (zo nee, check handleiding op dit
punt)
Vooraf (schriftelijk) melden aan wederpartij wie of welk orgaan namens
de gemeente bevoegd is de overeenkomst aan te gaan
Aanbod/acceptatie steeds onder voorbehoud van bestuurlijke
goedkeuring of van goedkeuring gemandateerde ambtenaar
(Schriftelijke) afspraken maken over wijze van onderhandelen:
benoemen van de betreffende fasen en afspreken welke rechten en
verplichtingen in die fase gelden (denk aan verdeling betaling kosten
onderhandelingen, zoals van de offerte, eventuele onderzoekskosten,
administratie, duidelijk afspreken wie welke kosten draagt als geen
overeenkomst totstandkomt, uitsluiten van aanspraak vergoeding
(positief contractsbelang)
Bedingen exclusiviteit (uitsluiten van gelijktijdig onderhandelen met
derden-“kapers op de kust”) en bedingen “evenaren beste aanbod”
9
Aandachtspunt
Rekening mee gehouden?
B. De overeenkomst inhoudelijk (sluitingsfase)
Partijen (onderzoek)
Nauwkeurige vermelding partijen (altijd gemeente vermelden, hierna
eventueel dienst of onderdeel)
Vertegenwoordiging, volmacht, mandaat- of ondermandaat,
tekeningsbevoegdheid (vermelden desbetreffend B&W-besluit,
eventuele machtiging burgemeester)
Handelingsbekwaamheid en beschikkingsbevoegdheid (vooral van
belang bij kleinere contractspartners en particulieren)
Bij bedrijven: controle handelsnaam, vestigingsplaats vennootschap,
`bestaan´ van de rechtspersoon, plaats van de rechtspersoon binnen
concern, soms artikel 6:235 BW hoedanigheid (beroepsmogelijkheid
bepalingen algemene voorwaarden), soms statutaire goedkeuring van
raad van commissarissen vereist, soms moederbedrijf laten
meetekenen
Invloed van publiekrechtelijke voorschriften en aanwezigheid vereiste
vergunningen/diploma´s (b.v. Vestigingswet), onderzoek naar
kredietwaardigheid
Risico, waar mogelijk, bij wederpartij leggen
Advies inwinnen bij afdeling BMO
Considerans (overwegingen om een overeenkomst aan te gaan)
Waarom sluiten partijen overeenkomst (de “considerans”); kenbaarheid
motieven van groot belang voor uitleg overeenkomst bij eventuele
onenigheid.
Eventueel verwijzen naar voor de overeenkomst relevante
raadsbesluiten, besluiten B&W en burgemeestersbesluiten, connexe
overeenkomsten of convenanten, nota´s/stukken
Beleidsdoelstellingen
Meetbare beleidsdoelstellingen van gemeente (en eventueel
wederpartij) opnemen
Prestaties
Zo exact mogelijke omschrijving prestaties over en weer (denk aan
specificaties, aanduidingen, verzekering, bepaalde kosten en rechten
Prijs en betalingscondities, wie draagt welke kosten (zie ook hieronder
bij kopje tegenprestatie)?
Resultaats- of inspanningsverbintenis?; duidelijk omschrijven hoe ver
inspanning gaat (voorbeeld: gemeente belooft medewerking bij
planwijziging, kan door wederpartij beoogde resultaat echter nooit
garanderen)
Wie draagt risico bij vergaan nieuw gemaakte zaak (artikel 5:16 BW)?
Juridische levering en feitelijke levering
Tijdstip overgang risico, verzekering hierop aangesloten?
10
Aandachtspunt
Rekening mee gehouden?
Vervolg: Prestaties
Duuraspecten van rechten en verplichtingen: onderscheid tussen
datum ondertekening en effectieve datum inwerkintreding, check
wettelijke regeling (dwingendrechtelijk) inzake maximale duur (denk
bijvoorbeeld aan arbeids- en huurrecht), stilzwijgende verlenging (wel
of niet gewenst?), wijze van beëindiging (al dan niet tussentijdse
opzegging, gronden, vorm ervan, opzegtermijn, ontbinding), gevolgen
van beëindiging beschrijven
Wijzigingsbevoegdheid met betrekking tot de inhoud van de prestatie
(zie artikel 6:237 onder c BW) en wijziging van omstandigheden
Documentatie (desgewenst bedingen)
Minimumafnameverplichting (willen we dat wel?)
Verbod andere producten elders te betrekken (willen we dat wel?);
bepaalde leveranciers bedingen dit ook in hun algemene voorwaarden
op straffe van een boete, let hier op
Aanduidingen van naam en merk
Nakoming bij zaken
Zorgplicht vooraf
Soort zaken (kwaliteit; regeling meer/minder)
Nakoming door derden of aan derden
Levertijd (artikel 6:237 onder c BW)
Tests overeenstemming monster en model, controleprocedure,
klachtenprocedure, klachtenregeling (artikel 6:89 BW)
Verval van rechten na niet tijdige goedkeuring/reclame
Medewerking aan zakenrechtelijke akten (volmacht daartoe)
Teruggave documenten
Nakoming bij diensten
Vakbekwaamheidsniveau
Dienstverlening door derden (stagiaires)
Rekening en verantwoording (hoe)
Beschikbaarheid documenten/teruggave
Eigendom schriftelijke resultaten van de verleende dienst
Tegenprestatie
Wijze van betaling, rente bij te late betaling
Tijdstip en plaats van betaling; periodieke betaling
Vooruitbetaling; vervroegde aflossing
Bedongen rente bij te late betaling
Indexatie van prijzen/tarieven
Buitengerechtelijke incassokosten
Contractuele clausule: in geval van een procedure voldoet de in het
ongelijk gestelde partij alle door de wederpartij gemaakte kosten
Proceskosten
Prijs (opbouw, in- of exclusief onkosten voor vracht, verzending, etc.)
Koppeling prijs aan eenheid
Bruto/netto; BTW (optieregeling)
Kwantumkorting
Verrekening (uitsluiting)
Verjaring en verval
11
Aandachtspunt
Rekening mee gehouden?
Fiscale aspecten
Wie draagt de fiscale gevolgen/risico’s van het contract?
BTW bij leveringen/diensten
Wet Belastingen Rechtsverkeer
Verleggingsregeling
Gebruiksbelastingen, precario
Zekerheden, garanties nakoming
Schadevergoeding, ingebrekestelling en verzuim (strekking
nakomingstermijn)
Eigendomsvoorbehoud
Recht van reclame
Boetebedingen (wat is het karakter van de boete: stimulans om na te
komen, gefixeerde schadevergoeding)
Schadevergoeding
Voorrechten
Bankgarantie
Pand of hypotheek
Borgtocht
Garanties (denk aan onbezwaard zijn van zaken, schone bodem,
verborgen gebreken)
Opschortingsrechten (retentierecht, opschorting nakoming)
Exoneraties (uitsluiting of beperking aansprakelijkheden)
Clausules met betrekking tot uitsluiten of beperken aansprakelijkheid,
vrijwaringsbedingen
Formuleren van overmacht
Onderscheiden: handelingen, groepen (hulppersonen), materialen en
hulpmiddelen, gevolgen (vertragingsschade, transactieschade,
immateriële schade)
Tot bepaalde bedragen (limiet aanbrengen)
Tot bepaalde tijd (binnen bepaalde tijd klacht of vordering indienen op
straffe van verval aanspraak)
Verplichtingen tot het verrichten van aanvullende handelingen of
aanvullende informatie (veiligheidsrapportage, boekhouding of jegens
fiscus)
Beëindiging
Opzegging (termijn, tijdstip, aanvullende schadevergoeding,
tussentijdse opzegging, vorm mogelijkheden voor beide partijen
gelijk?)
Ontbinding (zie artikelen 6:265-6:279 BW), geheel of gedeeltelijk bij
faillissement, surseance van betaling, overlijden, curatele,
bedrijfsoverdracht aan concurrent, opzegging krediet, uitoefening
bodemrecht fiscus, verlies vakbekwaamheidseisen, eventueel beding
houdende afstand van ontbinding?
Regeling voor teruggave goederen, inspectieregeling, opheffen
rekeningen, beëindiging verzekeringen, teruggave documenten, e.d.
12
Aandachtspunt
Rekening mee gehouden?
Vervolg: Beëindiging
Ontbinding wegens “wanprestatie” (toerekenbare tekortkoming in de
nakoming) ook opnemen als ontbindende voorwaarde (geen
terugwerkende kracht, wel zakenrechtelijke werking, zie artikel 3:84 lid
4 BW)
Geschillen
Omschrijving, forum en rechtskeuze, arbitrage, bindend advies,
domiciliekeuze, eventueel mogelijkheid tot mediation
Overgangsrecht
Vervallen verklaren van eerdere contracten
Aanvullende clausules
Geheimhouding (op straffe van boete)
Bezichtiging, inzage nota´s (op straffe van boete)
Teruggave van materiaal (op straffe van boete)
Non-concurrentiebeding (bij verkoop bedrijf, beëindiging
samenwerking, uittreden uit directie of bedrijfsleiding); (op straffe van
boete)
Bepalingen inzake bewijslastverdeling
“Conversiebepaling” respectievelijk een bepaling dat restant contract
verbindend blijft indien een onderdeel onverbindend zou blijken
Anti-rechtsverwerkingsclausule: de uitoefening van rechten en het
tijdstip waarop zulks geschiedt, alsook de volgorde waarin, is ter keuze
van de desbetreffende partij; het niet uitoefenen kan nimmer als
afstand of verwerking van rechten worden uitgelegd
Redactioneel
“Vierhoekenbeding”: alle eerder gemaakte afspraken,
overeenkomsten, concepten met betrekking tot het geregelde in deze
overeenkomst vervallen (of niet!)
“Entire agreement clause”: alle bijlagen (schriftelijk, door beide partijen
getekend) maken deel uit van de overeenkomst
Betekenis opschriften boven contractbepalingen
Wijzigingen in contract: door beide partijen getekend, met ingang van
bepaalde datum
Omvangrijke overeenkomst: neem inhoudsopgave op
Voor technische of niet eenduidige begrippen definities opnemen
Extra controle verwijzing naar andere bepalingen en wetsbepalingen
(voorkeur: woordelijk opnemen)
Bedragen vermelden in cijfers en letters
Soms: keus voor authentieke vastlegging overeenkomst: executoriale
titel
Bij ondertekening vermelden hoeveel exemplaren ondertekend zijn
Parafering aan de voet van elke pagina
13
Aandachtspunt
Rekening mee gehouden?
C. Nafase
Origineel registreren en archiveren in het contractenregister
Controle op incasso
Bewaking/controle op nakoming verplichtingen uit overeenkomst
(zowel van gemeente als van wederpartij)
Tijdig anticiperen op mogelijke wijzigingen en/of verlening
Leer van in het verleden gemaakte fouten
14
BIJLAGE 3.
VOORBEELD OPBOUW OVEREENKOMST
De ondergetekenden:
1.
de gemeente Hellevoetsluis, ingevolge 160 lid 1 sub e en artikel 171 van de Gemeentewet
rechtsgeldig vertegenwoordigd door de burgemeester, de heer C.A. Kleijwegt, hierna te
noemen: de gemeente
en
2.
de heer/mevrouw X, wonende…..(of de rechtspersoon Y, statutair gevestigd te …..,
rechtsgeldig vertegenwoordigd door …..), hierna te noemen: X
Overwegende (of in aanmerking nemende) dat:
(Dit is de considerans. Hier geven partijen aan wat de reden is voor het aangaan van de
overeenkomst)
Voorbeeld:
I.
in de gemeente op 1 januari 2010 de Klachtenregeling in werking treedt;
II.
in voornoemde regeling een interne en een externe procedure is opgenomen:
III.
de gemeente een externe klachteninstantie ontbeert;
IV.
mevrouw X bereid is als externe klachteninstantie werkzaamheden te verrichten voor de
gemeente ten behoeve van de externe procedure;
V.
de gemeente en mevrouw X hierover nadere afspraken hebben gemaakt en dat zij deze
schriftelijk wensen vast te leggen;
Komen het volgende overeen:
(Artikelen 1, 2 en verder. In dit gedeelte nauwkeurig omschrijven wat er is afgesproken. Werk zo nodig
met kopjes ter verduidelijking en zie de checklist voor tips en aandachtspunten)
Artikel 1
…
Artikel 2
…
etc.
Aldus overeengekomen en in tweevoud (of indien nodig meer) opgemaakt en ondertekend te X op
……..2009 .
Gemeente Hellevoetsluis
dhr./mevr. X
(of rechtspersoon Y
en de naam van de
rechtsgeldige
vertegenwoordiger)
de burgemeester,
……………….
…………………
15