De crisis en een beroep op onvoorziene omstandigheden

De huidige economische crisis noopt tot een heroverweging van op stapel staande projectontwikkelingen. Zowel
grondeigenaren als projectontwikkelaars ondervinden problemen om reeds gesloten realisatieovereenkomsten na te
komen onder dezelfde voorwaarden. In dit artikel zal worden bekeken of in rechte een beroep kan worden gedaan op
de economische crisis om bestaande overeenkomsten open te breken.
mr. Marlies J. Pierik MBA1
Inleiding
In het najaar van 2010 kondigde de gemeente Amsterdam aan dat zij
besparingen ter hoogte van 862 miljoen ging realiseren op de kosten
van bouwprojecten. De gemeente wenste de komende jaren bouwprojecten alleen doorgang te laten vinden indien dit op basis van ‘noodzaak, financierbaarheid en maatschappelijke wenselijkheid gerechtvaardigd was’. Op dit plan van de wethouder kwam kritiek, onder andere dat
de gemeente zou rekenen met té rooskleurige cijfers. Daarnaast kan de
vraag gesteld worden of de wethouder rekening heeft gehouden met
bestaande contracten die al met marktpartijen gesloten zijn.
De discussie bij de gemeente Amsterdam is exemplarisch voor discussies bij vele Nederlandse gemeenten, alsmede bij corporaties en commerciële marktpartijen. Steeds vaker blijkt dat overeenkomsten die
vóór de crisis gesloten zijn tussen projectontwikkelaars en grondeigenaren niet meer onder dezelfde voorwaarden te realiseren zijn. Ook
zijn banken niet langer bereid een project te financieren, voordat het
project is doorverkocht.
In dit artikel zal aan de hand van recente jurisprudentie worden bekeken of de crisis een beroep op onvoorziene omstandigheden ex art.
6:258 BW rechtvaardigt teneinde de inhoud van overeenkomsten te
wijzigen, dan wel de overeenkomst in haar geheel te ontbinden.
Vereisten artikel 6:258 BW
Artikel 6:258 lid 1 BW bepaalt dat de rechter:
“Op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan
wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden, die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.”
Bij eerste lezing lijkt de tekst van artikel 6:258 BW een grote ruimte te
bieden aan rechters om in te grijpen op de inhoud van een tussen partijen overeengekomen rechtsverhouding. Met name het begrip ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ lijkt hoop te bieden voor contractspartijen die bij ongewijzigde instandhouding van overeengekomen
afspraken donkere wolken op zich af zien komen drijven. Niets is echter
minder waar. Uit bestaande rechtspraak blijkt dat rechters zeer stringente eisen stellen aan een beroep op onvoorziene omstandigheden.
Of sprake is van ‘onvoorziene omstandigheden’ is niet van belang of
partijen bij het aangaan van de overeenkomst ‘de omstandigheden’
konden voorzien. Met de term ‘onvoorziene omstandigheden’ wordt
bedoeld of in de overeenkomst is ‘voorzien in’ de mogelijkheid dat een
bepaalde situatie zal optreden. Bijvoorbeeld: als partijen in een ontwikkelingsovereenkomst de gevolgen van mogelijke prijswijziging
van grondstoffen hebben geregeld, dan is in die omstandigheid voorzien. Ook is van belang dat een ‘onvoorziene omstandigheid’ zich pas
voordoet ná het sluiten van de overeenkomst.
Een ander vereiste dat de wetgever stelt aan een beroep op onvoorziene omstandigheden is dat de wederpartij in de gegeven omstandigheden instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Van
dit vereiste zal niet snel sprake zijn, aangezien uitgangspunt in ons
rechtstelsel is dat overeenkomsten nagekomen dienen te worden.2 Ook
blijkt uit de jurisprudentie dat, zeker waar het professioneel handelsverkeer betreft, grote terughoudendheid moet worden betracht bij
toepassing van artikel 6:258 BW, teneinde de rechtszekerheid voor
contractspartijen in het normale handelsverkeer te waarborgen.
In het verlengde van de rechtszekerheid ligt ook het vereiste, dat de
omstandigheden waarop men zich beroept, niet krachtens de aard van
de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor eigen
rekening komen. Zo bestaan in principe de activiteiten van een projectontwikkelaar uit de verwerving van grond, waarop voor eigen rekening en risico vastgoed gerealiseerd wordt. De gevolgen van de economische crisis, zoals het wegvallen van de vraag naar woningen, zijn in
het algemeen gesproken omstandigheden die krachtens de aard van de
overeenkomst en de in het verkeer geldende opvatting voor rekening
komen van de projectontwikkelaar.
Recente jurisprudentie
Hof Den Bosch heeft in 1983 een lijn uitgezet, die in de jurisprudentie
van latere datum nog steeds terug te vinden is.3 In deze zaak verkocht
een bouwmaatschappij haar gronden aan de gemeente ten behoeve van
de ontwikkeling van een bestemmingsplan. Bij deze transactie kwamen
partijen overeen dat de bouwmaatschappij de gronden, na bouwrijp
maken door de gemeente, zou terugkopen tegen een vooraf bepaalde
prijs. Nadat de gemeente de gronden bouwrijp heeft gemaakt, weigert
de bouwmaatschappij terug te kopen en stelt dat na het sluiten van de
overeenkomst de vastgoedmarkt zodanig verslechterd is, dat de over-
Sdu Uitgevers 19
Actualiteiten
De crisis en een beroep op
onvoorziene omstandigheden
Actualiteiten
eenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden moet worden
gewijzigd. Het Hof wijst de vordering van de bouwmaatschappij af en
oordeelde dat:
“(…) De aankoop van bouwgrond met het oogmerk die met winst te verkopen
dan wel met het oogmerk daarop te bouwen en dan met winst tot verkoop
over te gaan, naar haar aard een speculatief karakter draagt en een risico
oplevert dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, als normaal ondernemersrisico voor een bouwondernemer moet worden gekwalificeerd.
(…)
Als een bijzondere omstandigheid in casu niet kan gelden dat eerst zo aantrekkelijke bouwmarkt volstrekt is omgeslagen, waar ook dit, hoe zeer ook
wellicht in 1979 niet in de lijn der verwachtingen liggend, niet een zo uitzonderlijk evenement oplevert dat het de gemeente redelijkerwijs van de mogelijkheid tot het vorderen van nakoming zou behoren te versteken.”
Deze argumentatie kan ook gelden in de huidige crisis in de vastgoedmarkt. Immers, projectontwikkelaars die een project realiseren op basis
van vooraf overeengekomen prijzen en volumes, nemen een risico. Dit
risico is te beschouwen als normaal ondernemersrisico, namelijk een
investering met het oogmerk daarmee winst te behalen. Er zal dan ook
niet snel sprake zijn van een zó uitzonderlijke omstandigheid dat de
wederpartij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zou mogen verwachten.
Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad 18 maart 2009,
Prg. 2010,2
In deze procedure werd een projectontwikkelaar geconfronteerd met het
feit dat een project niet gefinancierd werd door de bank. De projectontwikkelaar had verzuimd een financieringsvoorbehoud op te nemen.
Verkoper vorderde nakoming van de overeenkomst. Koper beriep zich
op onvoorziene omstandigheden vanwege de crisis. De
Voorzieningenrechter oordeelde echter dat het niet kunnen verkrijgen
van een financiering, niet een beroep op onvoorziene omstandigheid
rechtvaardigt, ook als voor koper de huidige omvang van de crisis nog
niet zichtbaar was en zij deze omvang niet heeft voorzien. Daarbij overwoog de Voorzieningenrechter dat de onderhavige omstandigheden die
de financiering bemoeilijken naar de aard van de overeenkomst voor
rekening van de projectontwikkelaar komen. Volgens de rechter speelt
daarbij mee dat bij de koop van registergoederen het gebruikelijk is om
een financieringsvoorbehoud op te nemen teneinde het risico van het
niet verkrijgen van financiering te ondervangen. Daarmee is de financiering een voorzienbaar en bekend risico bij het aangaan van een vastgoedtransactie. Indien een partij ervoor kiest een dergelijk voorbehoud
niet te maken, aanvaardt zij welbewust de kans dat zij, indien zij geen
financiering kan verkrijgen, toch zal moeten nakomen. Het beroep op
onvoorziene omstandigheden werd aldus niet gehonoreerd.
Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen, 30 september 2009,
LJN: BK3761
Een vergelijkbare zaak speelde zich af bij de Rechtbank Zutphen. In
deze zaak was koper gehouden een appartementencomplex te ontwikkelen. Koper weigerde nakoming vanwege het feit dat vanwege de crisis de appartementenmarkt was ingestort en de plannen aldus niet
meer haalbaar waren. Ook in deze zaak honoreert de rechter het verweer van koper niet en stelt zij dat een feit van algemene bekendheid is
dat de economie in het algemeen en de onroerend goedmarkt in het
bijzonder aan schommelingen onderhevig is. Wanneer dit leidt tot een
verslechterde markt en/of een daling van de huizenprijzen, kan niet
worden gesproken van een werkelijk exceptionele situatie. Aldus
honoreert ook hier de rechter niet een beroep op onvoorziene omstandigheden. Ook hier stelt de rechter dat naar een daling van de onroerend goedprijzen na sluiting van een koopovereenkomst in beginsel
voor rekening van de koper komen.
Rechtbank Rotterdam, 5 oktober 2011, LJN: BT7320
Ook Rechtbank Rotterdam honoreerde niet een beroep op onvoorziene
omstandigheden door een vastgoedontwikkelaar, die vanwege het
wegvallen c.q. instorten van de markt voor parkvilla’s niet wenste af te
nemen. De rechtbank stelt dat hoewel het wegvallen van de vraag niet
wordt betwist door partijen, dit aldus vaststaande feit onvoldoende is
om een beroep op onvoorziene omstandigheden te rechtvaardigen.
Marktontwikkelingen die zich voordoen na de totstandkoming van de
overeenkomst liggen immers in de risicosfeer van de koper. Daarbij
speelt in deze zaak ook een rol dat het hier gaat om een louter zakelijke
transactie tussen twee bij uitstek professionele partijen op het gebied
van vastgoedontwikkeling.4
Voorzieningenrechter Rechtbank Breda, 7 september 2011, LJN: BR6977
Een uitzondering vormt een recente uitspraak van rechtbank Breda. In
deze zaak vorderde eiseres de nakoming van de sloop en nieuwbouw
van zorgwoningen. De wederpartij, een corporatie, wenste de samenwerkingsovereenkomst, waarin deze verplichting was opgenomen niet
na te komen, aangezien zij onvoldoende financieringscapaciteit had
om de nieuwbouw in de huidige vorm te realiseren. Zij onderbouwt
deze stelling met een memo van het Centraal Fonds voor de
Volkshuisvesting, waarin afwijzend wordt gereageerd op het verzoek
om projectsteun. Ook weigert het WSW de financiering te borgen. De
Voorzieningenrechter is van oordeel dat de corporatie voldoende heeft
aangetoond financieel niet in staat te zijn het project te realiseren.
Wat opvalt in deze uitspraak is dat de rechter op geen enkele wijze een
juridische maatstaf aanlegt voor de vraag of er sprake is van onvoorziene
omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. Enkel het aantonen door
de corporatie dat zij financieel niet in staat was het project te realiseren
werd door de rechter voldoende bevonden om de vordering tot nakoming
af te wijzen. Deze uitspraak lijkt een vreemde eend in de bijt en naar mijn
mening is terughoudendheid geboden bij het gebruik van deze uitspraak.
Conclusie
De vraag of de huidige economische crisis de mogelijkheid om een
beroep op onvoorziene omstandigheden verruimt, dient ontkennend
te worden beantwoord. Rechters zijn van mening dat de crisis een
omstandigheid van algemene aard is, die in principe iedereen raakt.
Voor ingrijpen van een rechter op een bestaande rechtsverhouding op
grond van onvoorziene omstandigheden, zal slechts sprake kunnen
zijn ingeval van bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden die een
dergelijk ingrijpen rechtvaardigen.
Ook uit recente jurisprudentie blijkt dat nóch de crisis nóch de gevolgen daarvan, als onvoorziene omstandigheden worden gekwalificeerd.
Rechters blijken niet gevoelig te zijn voor de financiële problemen van
projectontwikkelaars in de huidige markt.
Achterliggende reden voor deze terughoudendheid is dat het honoreren van een dergelijk beroep, zeker daar waar het ontbinding van de
overeenkomst betreft zonder dat de wederpartij een financiële compensatie zal ontvangen, tot gevolg heeft dat het risico dat in de overeenkomst besloten ligt, wordt overgeheveld naar de andere contractpartij. Een dergelijke verschuiving van risico strookt niet met uitgangspunten van handelsverkeer tussen professionele partijen. De
20grondzaken in de praktijk OKTOBER 2012
Ten slotte: ontbinding vertaald naar
schadevergoeding
Als ontbinding op grond van artikel
6:258 BW zo moeilijk ligt, waar ligt
dan wel de oplossing? Op grond van
de wet dient men in dergelijke situaties een oplossing te zoeken in de
betaling van een schadevergoeding.
Tevens dient aangetekend te worden
dat de overheid op andere, aanvullende gronden een bevoegdheid toekomt
om zich te beroepen op onvoorziene
omstandigheden, zijnde ‘inzichten
die tot een beleidswijziging nopen’.5
Echter ook voor de overheid geldt dat
de niet-nakoming zich vertaalt in een
schadevergoeding.
Het is dan ook de vraag of besparing
die de gemeente Amsterdam eind
2010 aankondigde, gerealiseerd is. Dat
hangt in hoge mate af van de inhoud
van de overeenkomsten en de hoogte
van de (eventueel te betalen) schadevergoeding.
Noten
1 Advocaat bij KienhuisHoving te Enschede.
2Hoge Raad, 20 februari 1998, NJ 1998, 493
Briljant Schreuders/ABP.
3Hof Den Bosch, 17 november 1983, BR 1984,
p.152.
4Zie gelijkluidend Rechtbank Arnhem,
13 juli 2011, LJN:BR4826, Rechtbank
Haarlem 7 september 2011, LJN:BU4122.
5Zie HR 10 september 1993, NH 1996,3 (Den
Dulk/Curacao) en HR 23 juni 1989, NJ 1991,
673 (GCN/Nieuwegein II).
Column
De horizon komt
dichterbij
Manfred Fokkema1
De Drentse zanger Daniël Lohues protesteert in ‘De horizon komp dichterbij’ tegen de voortdurende
bouwlust in Nederland. Volgens Lohues ‘takeln hijskranen de toekomst’, maar leven we steeds dichter op de kim. Dit is lang niet altijd een vooruitgang volgens de aan ruimte gewende veenkoloniaal
uit Erica. Geboren op een terp in het weidse noorden van Friesland en deels getogen in dezelfde
Veenkoloniën als Lohues, begrijp ik zijn boodschap wel. Regelmatig verbaas ook ik me erover hoe
dichtbebouwd sommige delen van ons land inmiddels zijn. De horizon komt soms akelig dichtbij.
Momenteel zit er op veel plaatsen geen dynamiek in het verschiet. Gebiedsontwikkelingen worden
door de crisis op de kantoren- en woningmarkt en door regionale leegloop immers vertraagd, uitgesteld of zelfs afgeblazen. Gemeenten en marktpartijen zitten op flink wat plekken met onverkoopbare bouwgrond. Afboeken van ingenomen grondposities is onontkoombaar. Een aantal
gemeenten wankelt met het grondbedrijf al een tijdje boven een financiële afgrond. Dagelijks verschijnen er in de media berichten over faillissementen bij kleine en grote bouwondernemingen.
Onder groot optimisme gesloten overeenkomsten blijken in de neergaande markt beduidend minder waard dan verwacht. Regelmatig moet ik adviseren over de mogelijkheden om een contract,
zonder al te grote juridische- en financiële kleerscheuren, open te breken.
Er gloort ook licht aan de einder. Bijvoorbeeld voor de woningmarkt. Veel mensen willen graag
hun huis verkopen en overstappen naar een grotere, al dan niet nieuw gebouwde woning. Maar
kopers en dan vooral starters zijn huiverig. Hierdoor blijft de noodzakelijke doorstroming uit. De
stagnatie komt deels voort uit een voortdurende prijsdaling sinds het begin van de crisis.
Bovendien zijn banken minder scheutig met het verstrekken van hypotheken. Vooral de onzekerheid over de hypotheekrenteaftrek is funest. Haagse regeringsperikelen hebben de onzekerheid
het afgelopen jaar verder aangewakkerd. Het nieuwe kabinet zal hier snel een einde aan moeten
maken. Vooral ook omdat diverse partijen, waaronder de grootste hypotheekverstrekker van het
land, ons alweer een toenemende woningnood in het vooruitzicht stellen. Linksom of rechtsom,
er zal weer meer gebouwd moeten worden.
Die woningbouw zal zich steeds meer concentreren in het stedelijk gebied (van de Randstad), kleiner van schaal zijn en met meer oog voor de eindgebruiker. Dat laatste is een positief uitvloeisel
van de crisis. Er valt wat te kiezen voor toekomstige kopers en huurders. Mocht de aandacht voor
eindgebruikers bij een toenemende vraag onverhoopt afnemen, dan is er een juridische stok achter de deur. Met een exploitatieplan is particulier opdrachtgeverschap afdwingbaar. Het eenzijdig
opleggen van eigenbouw wordt tot op heden door weinig gemeentebesturen gedaan. Begrijpelijk,
want het zet de verhoudingen met ontwikkelende grondeigenaren op scherp. In veel gevallen is
het ook niet de wens van toekomstige kopers. Er is wel steeds meer behoefte aan professionele en
risicodragende partijen die kopers zeggenschap geven in het ontwikkelingsproces. Daarom kan
een vorm van mede-opdrachtgeverschap niet meer ontbreken in het repertoire van een moderne
gebiedsontwikkelaar.
De horizon zal bij een gebiedsontwikkeling nogal eens herontwikkeld worden. Dat hoeft niet per
definitie een achteruitgang te zijn. Een goed doordachte gebiedsontwikkeling kan vaak met
behoud van de bestaande kwaliteit van het omliggende landschap worden gerealiseerd. Dan is er
soms zelfs kwaliteitsverbetering in zicht. Zo’n horizon mag wat mij betreft best dichterbij komen.
Noot
1
Advocaat KienhuisHoving advocaten en notarissen.
Sdu Uitgevers 21
Actualiteiten
mogelijke verwachting die bij projectontwikkelaars mocht leven dat, met
name vanwege de ernst van de huidige economische crisis, de rechter soepeler zal omgaan met het honoreren
van een beroep op artikel 6:258 BW,
dient dan ook weggenomen te worden.