Alternatieven voor de arbeidsovereenkomst

personeel
Alternatieven voor
de ­arbeidsrelatie
De invoering van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet
DBA) heeft tot veel onrust op de Nederlandse arbeidsmarkt geleid. Veel
bedrijven zijn op zoek naar alternatieven voor de inhuur van (flexibele)
arbeidskrachten, omdat niet altijd duidelijk is welk risico zij lopen bij
het inschakelen van een zzp’er. Een overzicht van de belangrijkste
arbeidsrelaties en hun aandachtspunten vanuit civiel en vanuit fiscaal en
sociaalverzekeringsrechtelijk perspectief.
door mr. M.A. (Marcel) de Vries en mr. A. (Agnieszka) Mucko, Pallas Advocaten en
M.H.G.A. (Rien) Vink, Rien Vink Loonheffingen
Arbeidsovereenkomst
De meest gebruikte arbeidsrelatie op de Neder­
landse arbeidsmarkt betreft nog steeds de arbeids­
overeenkomst. Een arbeidsrelatie kwalificeert als
een arbeidsovereenkomst indien tenminste aan de
volgende drie voorwaarden is voldaan:
1. het persoonlijk verrichten van arbeid;
2. betaling van loon voor de verrichte arbeid;
3. de werkgever kan de werknemer aanwijzingen
en instructies geven (gezagsverhouding).
De (civiele) rechter kijkt naar het geheel van om­
standigheden om te beoordelen of de arbeidre­
latie juridisch kwalificeert als arbeidsovereenkomst.
Civielrechtelijke aandachtspunten
In geval van een arbeidsovereenkomst dienen
32
minimumarbeidsvoorwaarden in acht te
worden genomen. Een werknemer heeft recht
op het minimumloon, vakantiegeld en een
minimum aantal vakantiedagen. Daarnaast
gelden wettelijke voorschriften ten aanzien
van arbeidstijden, arbeidsomstandigheden,
gelijke behandeling, twee jaar loondoorbeta­
ling bij ziekte, enzovoort. Mogelijk kan een
werknemer ook rechten ontlenen aan een cao
of bedrijfs(tak)pensioenfonds. Er geldt een
vergaande aansprakelijkheid van de werkgever
voor bedrijfsongevallen. Een werknemer heeft
recht op ontslagbescherming: bij beëindiging van
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
of tussentijdse beëindiging van een bepaalde tijd
contract moet er een redelijke grond voor ontslag
zijn, hetgeen getoetst wordt door de rechter of
het UWV.
BelastingZaken | nummer 1 | februari 2016
Fiscale en sociaal verzekeringsrechtelijke aandachtspunten
Bij de beoordeling of er sprake is van een dienstbetrek­
king wordt de arbeidsovereenkomst als uitgangspunt
genomen. Toch zien we in de praktijk verschillen tussen de
beoordeling van de civiele rechter en de fiscale rechter of er
sprake is van een arbeidsovereenkomst (civiel) dan wel een
dienstbetrekking (fiscaal). Hoewel de verschillen soms erg
klein zijn, is het dus niet zo dat een arbeidsovereenkomst
altijd een dienstbetrekking is.
Daarnaast kennen we in het civiele recht het zogenoemde
rechtsvermoeden. Bijvoorbeeld als iemand drie maan­­den
lang elke week werkt of minimaal 20 uur per maand, dan
wordt aangenomen dat er sprake is van een arbeidsovereen­
komst met alle gevolgen van dien. Zo’n rechtsvermoeden
kan ook bestaan ten aanzien van de omvang van de
arbeidsovereenkomst. Voor de beoordeling of er een dienst­
betrekking bestaat, wordt geen rekening gehouden met het
rechtsvermoeden. Een ander belangrijk verschil tussen het
civiele recht en het fiscale en socialeverzekeringsrecht is
dat als er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en
dienstbetrekking, er nog wel sprake kan zijn van fictieve (en
zelfs oneigenlijke) dienstbetrekkingen. Die fictieve dienst­
betrekking is bijvoorbeeld het aannemen van werk, tenzij er
sprake is van zelfstandigheid. Daar waar de arbeidsovereen­
komst ophoudt, kan in het fiscale en sociaalrechtelijke nog
steeds sprake zijn van een (fictieve) dienstbetrekking.
Wanneer er sprake is van een dienstbetrekking, een echte of
fictieve, dan ontstaat er voor de werkgever inhoudingsplicht
voor de loonbelasting en premies volksverzekeringen en
premieplicht voor de werknemersverzekeringen en Zorgver­
zekeringswet. Tevens zijn diverse administratieve verplich­
tingen (loonadministratie, aangifteplicht, bewaarplicht) van
toepassing. Voor de werknemer geldt dat hij verzekerd is
voor de werknemersverzekeringen. De ingehouden loonbe­
lasting en premies volksverzekeringen worden verrekend
met de inkomstenbelasting. De werknemer ondervindt geen
nadeel van de inhoudingsplicht door de werkgever. Mocht
de werknemer veel aftrekposten in de inkomstenbelasting
hebben en daardoor minder inkomstenbelasting en premies
volksverzekeringen verschuldigd zijn, dan kan hij een
voorlopige aanslag vragen.
Wanneer een ‘werkgever’ inschat dat geen sprake is van
een dienstbetrekking en achteraf wordt geconstateerd dat
hiervan wel sprake is, dan moet de werkgever alsnog de niet
ingehouden en afgedragen belasting en premies (met boete
en belastingrente) betalen. Loonbelasting en premies volks­
verzekeringen mag hij op de werknemer verhalen. Echter
voor de premies werknemersverzekeringen en de inko­
mensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet geldt een
verhaalverbod. Een overeengekomen beding dat in strijd is
met dit verbod, is nietig. Er is zelfs sprake van een strafbaar
feit als dit wordt overtreden (maximaal maand hechtenis of
geldboete van de tweede categorie).
Advies
De arbeidsovereenkomst biedt ruimte voor maatwerkaf­
spraken. Qua duur (bepaalde /onbepaalde tijd /contract
BelastingZaken | nummer 1 | februari 2016
voor duur van een project), maar ook qua vorm (oproep­
contract in verschillende gradaties). Zeker bij werk van
tijdelijke aard of met een wisselend aantal uren zijn er
relatief veel mogelijkheden om hier juridisch een mouw aan
te passen en de hierboven genoemde risico’s te beperken.
Indien de juridische mouw is gevonden, is het de kunst om
die mouw op de juiste wijze op het fiscale en sociaalver­
zekeringsrechtelijk maatkostuum te passen. Een arbeids­
overeenkomst in welke variant dan ook is in beginsel veelal
een dienstbetrekking. Maar als de juridische oplossing
geen arbeidsovereenkomst is, is het niet automatisch geen
(fictieve) dienstbetrekking!
Voor de werkgever (en de opdrachtgever) is het van belang
vooraf goed in te schatten hoe de arbeidsrelatie fiscaal en
sociaal verzekeringstechnisch wordt geduid. Anders kan de
werkgever opeens met extra kosten worden geconfronteerd.
Opdrachtovereenkomst (zzp’ers)
De overeenkomst van opdracht is in de wet gedefinieerd
als ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdracht­
nemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever,
verbindt buiten dienstbetrekking werkzaamheden te
verrichten, die uit iets anders bestaan dan het tot stand
brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van
zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen
vervoeren van personen of zaken’. Bij de overeenkomst van
opdracht ontbreekt (in ieder geval) de gezagsverhouding
die kenmerkend is voor de arbeidsovereenkomst. Typerend
voor de opdrachtovereenkomst is dat zij zich richt op het
bereiken van een bepaald resultaat, waarbij de opdracht­
gever ook geacht wordt zijn instructiebevoegdheid hiertoe
te beperken. Ook van de opdrachtovereenkomst bestaan
verschillende varianten en benamingen (managementover­
eenkomst, consultancy-overeenkomst, freelanceovereen­
komst, enzovoort).
Civielrechtelijke aandachtspunten
In de praktijk blijkt de scheidslijn tussen een overeenkomst
van opdracht en de arbeidsovereenkomst erg dun. Dit komt
vooral omdat de wet de opdrachtgever de mogelijkheid
geeft in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden
aanwijzingen te geven, hetgeen ook kan duiden op het
bestaan van een gezagsverhouding. Het risico is dan dat de
zzp’er mogelijk met succes kan claimen dat hij aanspraak
kan maken op de (minimum)arbeidsvoorwaarden als
werknemer, en dat hem wettelijke ontslagbescherming
toekomt. Omgekeerd bestaan in geval van een zuivere
overeenkomst van opdracht, deze rechten niet, waardoor
de opdrachtrelatie doorgaans, met inachtneming van een
opzegtermijn, relatief eenvoudig kan worden beëindigd. Van
belang is dat ook de opdrachtgever aansprakelijk kan zijn
voor de schade die de zzp’er loopt bij de uitvoering van de
werkzaamheden.
Fiscale en sociaal verzekeringsrechtelijke aandachtspunten
Het ontbreken van de gezagsverhouding is ook fiscaal en
33
sociaalverzekeringsrechtelijk van belang. Partijen moeten
niet alleen aan de voorkant hierover goede afspraken maken,
maar ook lopende de opdracht. Feiten en omstandigheden
zijn bepalend. In de praktijk blijkt veelal dat tijdens een
opdracht de situatie zodanig verandert of anders is dan
vooraf bedacht, dat er toch sprake is van een gezagsver­
houding. En daarnaast kan een overeenkomst van opdracht
nog altijd een fictieve dienstbetrekking zijn. En omdat er
geen onderscheid is tussen de dienstbetrekking op basis
van een arbeidsovereenkomst of de fictieve dienstbetrek­
king, betekent dit dus inhoudingsplicht, premieplicht en het
verhaalverbod voor de werknemersverzekeringen.
Advies
Het kunnen terugvallen op een gedegen opdrachtovereen­
komst is essentieel. Eventueel kan een modelovereenkomst
van de Belastingdienst worden gebruikt, maar vaak is
maatwerk gewenst. Naarmate een zzp’er economisch meer
afhankelijk is van de opdrachtgever, bestaat er een groter
risico dat de arbeidsrelatie wordt gezien als arbeidsover­
eenkomst, ook al is er een ander etiket opgeplakt. Het is
raadzaam om in de opdrachtovereenkomst op te nemen dat
eventueel verschuldigde loonbelasting en premies volksver­
zekeringen op de zzp’er zullen worden verhaald.
Om het verhaalverbod te ontlopen, worden soms varianten
afgesproken. Te denken valt een schuldbeding (de hoogte
van de schuld is het resultaat van de premies werkne­
mersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage
Zorgverzekeringswet), glijclausule (het overeengekomen
honorarium wordt (achteraf) verlaagd met de premies
werknemersverzekeringen de inkomensafhankelijke bijdrage
Zorgverzekeringswet) of boetebeding (de hoogte van de
boete is het resultaat van de premies werknemersverze­
keringen de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzeke­
ringswet). In de praktijk hebben deze varianten hun waarde
nog niet bewezen.
Aanneming van werk
De overeenkomst tot aanneming van werk ziet op arbeid
die dient te leiden tot een werk van stoffelijke aard, zoals
bijvoorbeeld het bouwen van een schuur. Kenmerkend is de
resultaatsverbintenis tegen een vooraf vastgestelde prijs.
Doorgaans wordt het werk aangenomen door een bedrijf,
die er vervolgens voor kan kiezen om het resultaat te
leveren met verschillende personen, waarbij de ‘aannemer’
evenwel aansprakelijk blijft voor de oplevering van het eind­
resultaat. Bij de inschakeling van flexibele arbeidskrachten
zal doorgaans minder snel gebruik worden gemaakt van de
overeenkomst tot aanneming van werk.
Civielrechtelijke aandachtspunten
De overeenkomst tot aanneming van werk kent een
eigen wettelijk kader, met daartoe ook dwingendrechte­
lijke bepalingen. Het verschil met de overeenkomst van
opdracht is dat het gaat om een ‘stoffelijk’ project. Bij de
overeenkomst van opdracht gaat het eerder om ‘diensten’.
34
Ook bij de overeenkomst tot aanneming van werk is er in
beginsel geen sprake van een gezagsverhouding.
Fiscale en sociaal verzekeringsrechtelijke aandachtspunten
Fiscaal en sociaalverzekeringsgerechtelijk zijn er twee
risico’s. Allereerst is er een direct risico dat er sprake kan
zijn van een dienstbetrekking (degene die het werk heeft
aangenomen, blijkt onder een gezagsverhouding te staan
tot de opdrachtgever). Ook kan er sprake zijn van een
fictieve dienstbetrekking: de aannemer van werk (en zijn
hulpen) is fictief in dienstbetrekking als hij de werkzaam­
heden persoonlijk uitoefent tenzij er sprake is van een zelf­
standige beroepsuitoefening. Zekerheidshalve opgemerkt:
als de werkzaamheden voor een natuurlijke persoon worden
verricht dan geldt dit niet. Het is voor de opdrachtgever dus
van belang de arbeidsrelatie vooraf en tijdens de opdracht
goed in te schatten, anders zijn er weer de naheffingen en
het verhaalverbod.
Het tweede, indirecte risico betreft de ketenaansprakelijk­
heid. Een opdrachtgever kan worden aangesproken op de
niet-betaalde verschuldigde belasting en premies sociale
verzekeringen. Hij kan zich vrijwaren door storting op de
zogenoemde g-rekening, maar alleen voor het bedrag dat
daadwerkelijk daarop is gestort. In uitzonderlijke situaties
kan zo’n aansprakelijkheid nog twintig jaar na afloop van de
opdracht volgen. Gemiddeld is dat echter zo’n acht jaar.
Advies
Omdat de overeenkomst tot aanneming van werk een
beperktere reikwijdte heeft dan de overeenkomst van
opdracht, wordt minder gebruik gemaakt van deze
arbeidsrelatie (uitgezonderd de bouwsector). Van belang is
om vooral duidelijke afspraken te maken over de oplever­
plicht en de (vaste) aanneemsom en gebruik te maken
van de mogelijkheid om eigen algemene voorwaarden van
toepassing te verklaren.
Beoordeel vooraf en tijdens de werkzaamheden, wanneer
de arbeid persoonlijk wordt verricht, of er sprake kan zijn
van een dienstbetrekking. Zo niet, zorg er dan in ieder geval
voor dat er goede afspraken worden gemaakt om de keten­
aansprakelijkheid te beperken, door bijvoorbeeld afspraken
te maken over stortingen op de g-rekening.
Uitzendovereenkomst
De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst
waarbij de werknemer (uitzendkracht) door de werkgever
(uitzendbureau), in het kader van de uitoefening van het
beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt
gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de
werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder
toezicht en leiding van de derde. De ingeleende uitzend­
kracht is niet in dienst van het inlenende bedrijf, maar heeft
een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau.
Civielrechtelijke aandachtspunten
In geval van een uitzendovereenkomst is er tussen de
BelastingZaken | nummer 1 | februari 2016
werknemer (uitzendkracht) en werkgever (uitzendbureau)
een arbeidsovereenkomst. Hierop zijn de gebruikelijke
spelregels van het arbeidsrecht van toepassing. Daarnaast
moet rekening worden gehouden met de uitzend-cao
(ABU), die thans algemeen verbindend is verklaard. De
werkgeversrisico’s ten aanzien van onder meer loondoor­
betaling bij ziekte en het mogelijk moeten betalen van een
ontslagvergoeding liggen bij het uitzendbureau. De kosten
zullen voor de inlener (daarom) doorgaans hoger liggen in
vergelijking met de loonkosten bij het zelf in dienst nemen
van personeel. De inlener kan nog wel aansprakelijk zijn
voor schade die de uitzendkracht oploopt in het kader van
de uitvoering van de werkzaamheden.
Fiscale en sociaal verzekeringsrechtelijke aandachtspunten
Ook voor deze arbeidsrelatie zijn er risico’s. Allereerst de
inlenersaansprakelijkheid (indirect risico). De opdracht­
gever kan aansprakelijk worden gesteld voor de nietbetaalde verschuldigde belasting en premies sociale
verzekeringen. Dit risico kan worden beperkt door storting
op de g-rekening.
Een tweede risico betreft de sectorindeling (zie ook BZ
Advies 2017, nr. 1). Wanneer op jaarbasis met het ter
beschikking stellen van arbeidskrachten (het uitzenden
van personeel) meer dan 50% van het premieplichtig loon
is gemoeid, dan vindt aansluiting plaats in de sector voor
uitzendbedrijven (sector 52). Indien minder dan 50% maar
meer dan 15% van het premieplichtig loon gemoeid is met
het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, dan is er
ook sprake van een uitzendbedrijf. Ten derde vallen onder
de sector Uitzendbedrijven ondernemingen die op basis
van een uitzendovereenkomst personeel ter beschikking
stellen aan derden en waarbij de werkzaamheden van
dat personeel niet voor meer dan 50% van het premie­
plichtig loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden
toegerekend. De premie voor sector 52 is één van de
hoogste. En de werkgever is die verschuldigd.
Advies
Bij onderbetaling of niet juist inschalen van een uitzend­
kracht kan de inlener verplicht worden het loon aan te
vullen tot de cao-norm. Het is daarom van belang gebruik
te maken van een gecertificeerd uitzendbureau. Let er bij
het in dienst nemen van een uitzendkracht door de inlener
op dat het arbeidsverleden bij het uitzendbureau meetelt.
Hierdoor kan eerder sprake zijn van de verplichting om een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden.
Beperk het risico van de inlenersaansprakelijkheid door
storting op de g-rekening. Stelt een werkgever werknemers
ter beschikking aan een derde, let dan op dat niet
onbedoeld te veel werknemers worden uitgeleend. Dit kan
namelijk leiden tot een andere sectorindeling.
Payrolling
Een payrollbedrijf neemt de betaling van loon, het voeren
van de loonadministratie en de financiële afwikkeling
BelastingZaken | nummer 1 | februari 2016
van het dienstverband over. Anders dan een uitzendbu­
reau, bemiddelt een payrollbedrijf niet bij het vinden van
geschikte arbeidskrachten. Ook de arbeidsrechtelijke risico’s
worden in beginsel door het payrollbedrijf gedragen.
Civielrechtelijke aandachtspunten
De payrollwerknemer is formeel in dienst van het payroll­
bureau, maar wordt vervolgens permanent bij de inlener
gedetacheerd. Dit is meteen de achilleshiel van payrolling:
het materiële werkgeverschap ligt doorgaans bij de inlener.
In sommige gevallen ziet de payrollwerknemer zijn formele
werkgever niet of nauwelijks, omdat diens taak beperkt
blijft tot salarisbetaling en administratieve ondersteuning.
De inlener verricht de op werkgeversgezag duidende taken
zoals periodieke beoordelingsgesprekken en werkin­
structies. In deze juridische driehoeksverhouding rijst,
onder meer bij ontslag, de vraag wie arbeidsrechtelijk als
werkgever moet worden aangemerkt. Sinds 1 juli 2015 zijn
de regels omtrent ontslag van payrollkrachten gewijzigd,
waardoor de inlener ook een rol heeft bij de onderbouwing
van een bedrijfseconomische reden voor ontslag. Ook bij
payrolling geldt dat de inlener aansprakelijk kan zijn voor
schade van de payrollwerknemer. Ook kan hij worden
aangesproken bij onderbetaling of onjuiste salarisinscha­
ling.
Fiscale en sociaal verzekeringsrechtelijke aandachtspunten
Op 4 november 2016 heeft de Hoge Raad uitgesproken dat
de arbeidsovereenkomsten die een payrollbedrijf met haar
werknemers had gesloten, moesten worden aangemerkt als
uitzendovereenkomsten (art. 7:690 BW). Behalve conse­
quenties voor het civiele recht, bijvoorbeeld de ketenbepa­
ling, heeft deze uitspraak ook consequenties voor payroll­
bedrijven. Immers zij zijn dan in principe ook in gedeeld in
sector 52. Dus de kosten van de payroller worden vermoe­
delijk hoger.
Advies
Een payrollconstructie moet wel enige ‘substance’ hebben.
Indien de constructie enkel is opgetuigd om werknemer
beschermende bepalingen te omzeilen, is de kans
groter dat de rechter daar doorheen zal prikken. Voor de
werknemer zal duidelijk moeten zijn bij wie hij in dienst is.
Onduidelijkheid hierover kan uiteindelijk ook op het bord
komen van de inlener, met als meest verstrekkende conse­
quentie dat de payrollwerknemer geacht wordt bij hem in
dienst te zijn. Ook kan, als de rechter door de constructie
heen prikt, dit consequenties voor de heffing van belasting
en premies hebben. Payrollbedrijven zijn in beginsel als
uitzendbedrijf aan te merken en de vermoedelijk hogere
BZ
kosten zullen worden doorberekend.
Bron: MvF 29-04-2009, nr. AFP2009/255U: Handelingen EK 2014-2015, 17, nr. 7; MvF
1-07-2016, nr. DGB/2016/3005U; TK 2015-2016, aanh. 3321; HR 4-11-2016, 15/04497
(ECLI:NL:HR:2016:2496)
Wet: art.7:610, 7:400, 7:750 BW; art. 2, 3, 4, 5 Wet LB 1964; art. 3, 3a, 4, 5, 6 WW en
ZW; art. 7, 8, 9 WIA; art. 20, 125 Wfsv
35