Overgang van onderneming Beltzer, RM

UvA-DARE (Digital Academic Repository)
Overgang van onderneming
Beltzer, R.M.
Published in:
JAR Verklaard
Link to publication
Citation for published version (APA):
Beltzer, R. M. (2008). Overgang van onderneming. JAR Verklaard, 2008(4), 4-8.
General rights
It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s),
other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content license (like Creative Commons).
Disclaimer/Complaints regulations
If you believe that digital publication of certain material infringes any of your rights or (privacy) interests, please let the Library know, stating
your reasons. In case of a legitimate complaint, the Library will make the material inaccessible and/or remove it from the website. Please Ask
the Library: http://uba.uva.nl/en/contact, or a letter to: Library of the University of Amsterdam, Secretariat, Singel 425, 1012 WP Amsterdam,
The Netherlands. You will be contacted as soon as possible.
UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam (http://dare.uva.nl)
Download date: 18 Jul 2017
Dr. R.M. Beltzer
2. Overgang van onderneming
Een roos is geen cactus, maar ze worden wel beide gekweekt
Identiteitsbehoud is cruciaal voor overgang van onderneming. Een verkrijger die niet al
het personeel wenst over te nemen, althans niet met behoud van hun
arbeidsvoorwaarden, kan er veel aan gelegen zijn te kunnen aantonen dat de
overgenomen onderneming “een geheel andere” is geworden. Een Italiaans restaurant is
nu eenmaal geen Frans restaurant, ook al bevinden beide zich in dezelfde branche (Ktg.
Amsterdam 19 juli 1999, JAR 1999/180). Soms is een beetje anders al genoeg: een cateraar
die een ander menusysteem, inrichting en presentatie dan zijn voorganger had, had
daarmee de identiteit van de onderneming dusdanig veranderd, dat geen overgang van
onderneming had plaatsgehad (Rb. Amsterdam (Vzngr.) 1 mei 2006, JAR 2006/123). Deze
‘truc’ werkt echter niet altijd (Rb. ‘s-Gravenhage (Vzngr.) 10 januari 2007, JAR 2007/23).
Uiteraard valt of staat de stelling dat een overgenomen onderneming haar identiteit heeft
verloren met het kunnen wijzen op feitelijke wijzigingen en de weging daarvan. De
uitkomst blijft daarom ongewis, want deels afhankelijk van een subjectieve waardering
van de feiten. Toen een rozenkwekerij werd overgedragen, meende de nieuwe
werkgever dat dit geen overgang van onderneming had bewerkstelligd. Weliswaar had
hij twee percelen grond, de zich daarop bevindende kassen en aangehorigheden, de
bedrijfsinventaris en de rozenstruiken overgenomen – in feite alle materiële activa - ,
maar hij had de inventaris en de struiken laten ontruimen. Later vernietigde hij ook de
kassen. Hij had, zo stelde hij, louter de percelen nodig ten behoeve van zijn eigen bedrijf,
te weten het vervaardigen van vetplanten en cactussen. Het Gerechtshof Amsterdam (12
juli 2007, JAR 2008/33) meende niettemin dat sprake was geweest van een overgang van
onderneming: niet alleen had de verkrijger alle activa overgenomen, hij had ook alle
werknemers in dienst genomen zonder dat de voor hen geldende cao was gewijzigd
(hetgeen mij logisch lijkt, nu beide bedrijven onder die cao vielen). Het hof vond niet van
belang wat de verkrijger na overgang met de onderneming had gedaan. Belangrijk was
1
dat beide ondernemingen zich in de agrarische sector bevonden en dat zij zich beide
binnen die bedrijfstak bezighielden met het kweken van planten of bloemen in kassen.
De uitkomst lijkt mij te billijken, al zal menigeen vraagtekens zetten bij het gemak
waarmee het hof bedrijven op één hoop gooit – zoals gezegd, bij restaurants en cateraars
hebben rechters zich in het verleden wel kritischer betoond – en het doel dat de
verkrijger voor ogen had als irrelevant bestempelt. Ik roep hierbij in herinnering dat
artikel 1 van de richtlijn overgang van onderneming en (2001/23) in het eerste lid onder
b bepaalt dat de richtlijn van toepassing is indien sprake is van een overgang “met het
oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een
economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van
georganiseerde middelen wordt verstaan.” Met andere woorden: de bedoeling van de
verkrijger kan wel degelijk een rol spelen.
Contractswissel leidt niet tot overgang
Contractswisselingen blijven tot vragen leiden omtrent de toepasselijkheid van de
artikelen 7:662 e.v. BW. Zijn de activa het belangrijkste element en worden die
overgenomen, dan kan sprake zijn van een overgang van onderneming, waarbij de
overname van personeel niet van doorslaggevend belang is. Omgekeerd geldt in de
arbeidsintensieve sector dat een overname van een qua aantal en deskundigheid
wezenlijk deel van het personeel overgang van de (gehele) onderneming kan
bewerkstelligen. Wat nu wanneer geldt, blijft onzeker. Het Gerechthof ’s-Hertogenbosch
(31 augustus 2007, JAR 2007/304) diende te oordelen over een casus die zich al vaker in
de JAR heeft getoond: een opdrachtgever – Food Groups BV, een producent van
vleeswaren en vleesconserven – wisselt van schoonmaakbedrijf en laat daarmee niet
langer zijn machines schoonmaken door CSU Multi Service BV (waar de procederende
werknemer werkt) maar door ISS. De toepasselijke schoonmaak-cao brengt mee dat ISS
van CSU die werknemers in dienst neemt die op het moment van het verwerven van de
opdracht minstens een jaar op de betreffende opdracht waren gezet. De werknemer
vorderde dat ISS hem een arbeidsovereenkomst zou bieden onder gelijke voorwaarden
als hij voorheen bij CSU kende. In eerste aanleg en hoger beroep speelden enkele punten
2
van formeelrechtelijke aard een rol; waar het mij in deze zaak om gaat is de vraag of de
cao-bepaling in feite een overgang van onderneming bewerkstelligt. Hierbij bedenke
men dat overname van een wezenlijk deel in deze sector in de rechtspraak meerdere
malen als een overgang van onderneming is beschouwd. De beperking tot werknemers
die minstens een jaar op de betreffende opdracht werkzaam zijn, is dan in feite in strijd
met de artikelen 7:662 e.v. BW. Naar het oordeel van ISS waren arbeidskrachten niet de
voornaamste factor bij het reinigen en desinfecteren van machines binnen de
voedselmiddelenindustrie, aangezien daartoe heel wat uitrusting noodzakelijk is (vgl.
de zaak Sodexho - JAR 2006/12). Voorts wees ISS onder andere op het feit dat geen
materiële activa waren overgedragen, het gebruikte procédé van ISS anders was dan dat
van CSU en de leidinggevenden en technische know how niet waren overgegaan. De
werknemer stelde daar alleen tegenover dat een wezenlijk deel van het personeel
ingevolge de cao was overgegaan, hetgeen het hof als onvoldoende beschouwde. Het is
maar de vraag hoe verrassend deze uitkomst is. Weliswaar heeft het Europese Hof van
Justitie geoordeeld dat het zo kan zijn dat overname van een wezenlijk deel van het
personeel voldoende is voor een overgang van onderneming, maar in die zaken bleek
niet dat andere factoren dan het personeel van belang waren voor het exploiteren van de
onderneming. Hiermee is niet gezegd dat elke schoonmaakonderneming zichzelf kan
overdragen door een wezenlijk deel van het personeel over te dragen. Het kan voor de
verkrijger dus, mede getuige dit arrest, zeer zeker de moeite lonen erop te wijzen dat het
ene schoonmaken het andere niet is: maakt men bijvoorbeeld gebruik van eigen
machines en materialen en hanteert men een eigen procédé, dan kan geoordeeld worden
dat deze elementen meebrengen dat geen overgang van onderneming heeft
plaatsgevonden. Uiteraard moet een en ander niet te “gezocht” zijn: ergens een ander
label op plakken met dezelfde inhoud zal niet volstaan. Zo bestaat in Nederland dus wel
degelijk een ontsnappingsmogelijkheid voor de verkrijger. Onzekerheid blijft echter
troef. Dat is overigens geen typisch Nederlandse aangelegenheid. Om onzekerheid voor
alle betrokkenen te voorkomen en een einde te maken aan de vruchteloze zoektocht naar
een antwoord op de vraag welke elementen de rechter in een voorliggend geval als
meest relevant zal beschouwen, heeft het Verenigd Koninkrijk gekozen voor een
rigoureuze oplossing. Section 3 van de Transfer of Undertakings (Protection of
3
Employment) Regulations 2006 (no. 246) bepaalt dat “any service provider change
constitutes a transfer of undertaking within the meaning of the directive.” Als reden voor
deze stap overweegt de wetgever het volgende:
“In most cases, service provision changes fall within the scope of the Directive and of the existing
Regulations in any event. In some cases, however, uncertainty arises, leading to unnecessary
disputes and litigation. The rationale for the new measure is that it will reduce such uncertainty in
practice by establishing a position in which, in the UK, service provision changes will (…) be
comprehensively covered by the legislation. (…) The Government’s intention is to ensure a ‘level
playing field’ for contractors bidding for service contracts, so that tendering decisions are taken on
commercial merit rather than on differing views as to the employment rights of employees, and so
that transaction risks and costs are reduced.”
De Britse oplossing kent de kracht van de eenvoud en zij biedt rechtszekerheid. Maar is
het een gewenste oplossing? Men zou kunnen menen dat de verplichte overname van het
gehele personeel deel uitmaakt van het normale bedrijfsrisico van een ondernemer. Die
conclusie is juist indien men uitgaat van een daadwerkelijke overname in de zin die daar
in het ondernemingsrecht aan wordt gegeven. In dat geval maakt de potentiële verkrijger
een kosten-batenanalyse van de over te nemen onderneming en de overnameprijs is
afhankelijk van, onder andere, de in het verleden behaalde resultaten én de kosten van
overname van al het personeel. Hetzelfde gebeurt in het geval van langlopende
concessies, zoals in het openbaar vervoer. In de dienstensector is echter veelal sprake van
kortlopende contracten, zoals met betrekking tot het schoonmaken, bewaken of cateren
in een onderneming. De gunning van het contract staat in dergelijke situaties centraal,
niet de overname van een onderneming: in een dergelijk geval zou ik de verplichte
overname van het personeel van de voorganger niet als een normaal bedrijfsrisico willen
bestempelen. ISS had daar overigens ook op gewezen.
Geen recht op achterblijven
In de zaak die leidde tot Ktr. Alphen aan den Rijn 15 april 2008 (JAR 2008/132) was CSU
wederom partij, doch nu als onderneming die de schoonmaakopdracht had verworven.
4
De werknemer, die voorheen bij een ander schoonmaakbedrijf had gewerkt en
vervolgens in dienst was getreden van de opdrachtgever, wenste niet over te gaan naar
CSU. Bij zijn werkgever/voormalige opdrachtgever had hij een 38-urig dienstverband,
waarvan hij 34 uur werkte op de betreffende, aan CSU overgedragen
schoonmaakopdracht. Volgens de werkgever was de werknemer automatisch naar CSU
overgegaan en behoefde hij daarom geen loon meer te betalen vanaf de datum van
overgang. De kantonrechter volgde de lijn van het Europese Hof: een overdracht van
schoonmaakwerkzaamheden is te beschouwen als een overgang van onderneming. In
casu waren, anders dan in de hiervoor behandelde zaak bij het Bossche hof, geen
omstandigheden gesteld die konden meebrengen dat ondanks overgang van het
personeel niettemin geen overgang van onderneming had plaatsgevonden. De vraag
was of de werknemer ervoor had kunnen kiezen bij zijn oude werkgever in dienst te
blijven. Impliciet oordeelde de kantonrechter dat zulks niet het geval is. Hij meende dat
de werknemer alleen dán niet automatisch in dienst is gekomen van CSU indien hij
duidelijk en ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van zijn dienstverband met
CSU. Daarvan was niet gebleken. Ten slotte oordeelde de kantonrechter dat de
werknemer voor 34 uur was overgegaan en voor vier uur nog in dienst was van
gebleven. De uitspraak is juist op het punt dat de werknemer er niet voor kan kiezen
achter te blijven: een Duits “Widerspruchsrecht” kennen wij niet. Ook is juist dat de
werknemer alleen dan niet mee overgaat indien hij ondubbelzinnig duidelijk maakt niet
mee te willen overgaan. Het gevolg is dan overigens wel, dat de werknemer niets
overhoudt: de arbeidsovereenkomst met de vervreemder is hij kwijt, omdat de
onderneming waaraan die arbeidsovereenkomst is verbonden is overgegaan, met de
verkrijger ontstaat geen arbeidsovereenkomst omdat de werknemer zich daar nu juist
tegen heeft verzet. Vooral werknemers die betwisten dat een overgang van
onderneming heeft plaatsgevonden, moeten dus voorzichtig zijn met te hard te roepen
dat zij niet mee overgaan. Minder gelukkig ben ik met de splitsing van de
arbeidsovereenkomst en ik vraag mij af hoe deze uitspraak zich op dit punt verhoudt tot
de zaak Botzen/RDM (HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 902). In deze zaak ging het om
een werknemer die op een stafafdeling werkzaam was en van daaruit diensten
verrichtte ten behoeve van de verschillende afdelingen van de onderneming. Deze
5
werknemer kon, toen een aantal afdelingen werd overgedragen, naar het oordeel van
het Hof van Justitie geen beroep doen op de richtlijn, nu de stafafdeling zelf niet werd
overgedragen. Alleen werknemers die feitelijk bij het betreffende onderdeel werkzaam
zijn gaan over naar de verkrijger. Het Hof bepaalde dat ten aanzien van werknemers die
voor een deel van hun activiteiten werkzaam zijn bij een overgenomen onderdeel,
slechts aan de hand van de feiten is uit te maken of zij ook mee overgaan. Ik ben er altijd
van uitgegaan dat deze uitspraak zó moet worden gelezen, dat een werknemer ofwel in
het geheel overgaat, of in het geheel niet. In de zaak Botzen ging de werknemer niet mee
over, omdat slechts een aantal afdelingen binnen het concern waar hij werkte
overgingen. Met andere woorden: hij ging dus niet voor een deel mee en bleef dus ook
niet voor een deel achter.
Ook de supermarktmanager van Laurus die niet wenste over te gaan naar Lidl
had geen succes met zijn vordering tegen Laurus hem in dienst te houden. Terecht
overwoog de kantonrechter dat geen recht op achterblijven bestaat (Ktr. Utrecht (Vzngr.)
27 november 2007, JAR 2008/99). Dezelfde rechter oordeelde in het ontbindingsverzoek
dat de werknemer had ingediend voor het geval de kantonrechter de vordering tot in
dienst houden zou afwijzen, dat er geen reden voor ontbinding was. De werknemer
beriep zich op art. 7:665 BW, stellende dat te voorzien was dat zijn werkzaamheden bij
Lidl anders – onder meer: fysieker – zouden worden. De kantonrechter overwoog dat de
stellingen van de werknemer op dit punt gebaseerd waren op veronderstellingen, niet
op feiten, en dat art. 7:665 BW daarvoor niet is geschreven. Opmerkelijk in deze zaak
was dat Laurus de overgang ten aanzien van de werknemer had opgeschort tot het
moment de kantonrechter in de voorlopigevoorzieningsprocedure uitspraak zou hebben
gedaan. Een dergelijke afspraak is mijns inziens niet mogelijk: de werknemer gaat
dwingend automatisch mee op het moment dat de onderneming overgaat (HvJEG 26
mei 2005, JAR 2005/205). De kantonrechter ziet dat “deze afspraak zich moeilijk laat
rijmen met het dwingende karakter”van de regeling, maar verbindt er niet de conclusie
aan dat de afspraak ongeldig is.
Overgang naar een “transitieorganisatie”
6
De Voorzieningenrechter te Utrecht (18 december 2007, JAR 2008/100) diende te
oordelen of de overgang van activiteiten van Circus Jopie naar Circus TOP (Tijdelijke
Ondersteuning Projecten) een overgang van onderneming was geweest. De
werkneemster in kwestie was door Circus Jopie wegens en zwaarwegend bedrijfsbelang
met vergunning van de CWI ontslagen. Circus Jopie had te kampen met
exploitatietekorten; voorts had het college van B &W van Utrecht besloten Circus Jopie
niet langer de jaarlijkse subsidie te verstrekken. Circus Jopie werd op 10 september 2007
ontbonden, op 19 september werd Circus TOP opgericht. Dit circus kreeg een eenmalige
subsidie van B & W ten behoeve van circusactiviteiten, waarvoor TOP dezelfde
accommodatie betrok als Circus Jopie voorheen. Voorts nam Circus TOP van Circus
Jopie het cliëntenbestand en de al opgestelde cursuslijsten over. Eind 2007 deelde TOP
per brief mede dat hij per 1 januari stopt met zijn activiteiten. Tot zover lijkt de zaak erg
op de zaak Sophie Redmond Stichting/ Stichting Sigma (HvJEG 19 mei 1992, NJ 1992,
476) waarin ook sprake was van in feite een “subsidiewissel” en waar een overgang van
onderneming werd aangenomen. De werkneemster vorderde loon van TOP, onder meer
omdat sprake zou zijn geweest van een overgang van onderneming van Circus Jopie
naar Circus TOP. Van doorslaggevende betekenis voor het oordeel van de kantonrechter
dat er geen overgang van onderneming was geweest, was dat in het beperkte kader van
het kort geding niet was vast te stellen of de activiteiten van Circus TOP een duurzaam
karakter hebben, een van de eisen die aan een overgang worden gesteld. De activiteiten
van TOP – waarbij de T voor “Tijdelijke” staat – hebben een tijdelijk karakter: Circus
TOP vervulde “in feite een brugfunctie (…) naar een mogelijke toekomstige organisatie,
waaromtrent thans nog niets valt te zeggen”, aldus de kantonrechter. Voorts hechtte de
kantonrechter belang aan het feit dat de subsidie eenmalig was verstrekt en geen
uitzicht bestond op verdere subsidiëring. De vordering van de werkneemster werd
afgewezen.
Uit deze uitspraak mag men, denk ik, niet concluderen dat het kunnen wijzen op
de tijdelijkheid van de organisatie van de verkrijger een gemakkelijke ontsnapping aan
de regels van overgang van onderneming zou zijn. Het lijkt mij immers niet de
bedoeling dat, in het kader van de overdracht van activiteiten, met het tussenschuiven
van een “tijdelijke organisatie” een overgang kan worden voorkomen. Zeker indien
7
blijkt dat de tijdelijkheid slechts bestaat om de onderneming “overnameklaar” te maken,
mag niet te snel worden geconcludeerd dat de tijdelijkheid van de entiteit waar de
onderneming in wordt ondergebracht de overgang breekt. Ik zou geneigd zijn te stellen
dat in een dergelijke situatie sprake kan zijn van een overgang in twee fasen, zoals die
zich in de rechtspraak veelvuldig heeft laten zien.
Overgang naar het buitenland
De richtlijn overgang van ondernemingen is ook van toepassing indien een
onderneming naar een ander land verhuist. Indien de verkrijger zich niet binnen de
territoriale sfeer werkingssfeer van de richtlijn bevindt, heeft die constatering weinig
praktisch nut. Ook indien de verkrijger zich binnen de EU bevindt, kunnen zich
problemen aandienen, zoals in de situatie dat de ene lidstaat ervoor heeft gekozen
pensioenrechten te beschermen terwijl de andere lidstaat de overgang van
pensioenrechten juist uitsluit (zoals Nederland tot 2002). Bovenal speelt het bezwaar dat
de meeste werknemers niet enthousiast worden van een verhuizing naar het buitenland.
De hiervoor genoemde regel dat een ondubbelzinnige weigering het einde van de
arbeidsovereenkomst betekent, lijkt dan wat al te cru. Werknemers die geen risico willen
lopen en niet mee willen overgaan, kunnen zelf het initiatief tot het eindigen van de
arbeidsovereenkomst nemen. Daarbij kunnen zij een bewijsvoordeel hebben van het
bepaalde in art. 7:665 BW. In de zaak die leidde tot Ktr. Zaandam (Vzngr.) 26 september
2007, JAR 2008/67 wilde de werknemer overigens graag mee. In casu waren de
werkzaamheden van de Nederlandse onderneming overgegaan naar een Franse
maatschappij. De Nederlandse onderneming waar hij werkte was failliet verklaard.
Tweemaal ontbinden bij overgang
In de hogerberoepzaak tegen de uitspraak van de kantonrechter te Groenlo van 27
augustus 2007 (JAR 2007/238) diende het Gerechtshof Arnhem (25 maart 2008, JAR
2008/128) te oordelen over de volgende casus. De werknemer in kwestie was in dienst
van DIM, een camping- en recreatiecentrum. Op 15 januari ontbond de kantonrechter de
8
arbeidsovereenkomst tussen DIM en de werknemer onder toekenning aan de
werknemer van een bedrag van ruim € 40.000,=. Bij dezelfde beschikking verklaarde de
kantonrechter de werknemer niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst met LIR, de onderneming die de activiteiten van DIM al eind
december 2006 zou hebben overgenomen, welke overname volgens de werknemer een
overgang van onderneming had bewerkstelligd. De werknemer ging van deze beslissing
in beroep: door hem niet-ontvankelijk te verklaren, zou de kantonrechter hebben
miskend dat de arbeidsovereenkomst tussen LIR en hemzelf nog voortduurt. Het hof
oordeelde dat, nu de werknemer in feite stelde dat de kantonrechter ten onrechte art.
7:685 BW buiten toepassing had gelaten, hij kon worden ontvangen in zijn hoger beroep,
nu zich een van de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op het appèlverbod
van art. 7:685 lid 11 BW voordeed. Omdat de kantonrechter geen oordeel had gegeven
over de vraag of zich inderdaad een overgang van onderneming had voorgedaan vóór
de beschikking van 15 januari 2007, diende het hof dit te onderzoeken. Uiteindelijk
kwam het hof tot de conclusie dat zich in ieder geval vóór 15 januari al een overgang
van onderneming had voorgedaan, zodat op die datum een arbeidsovereenkomst tussen
de werknemer en LIR bestond. Dat de werknemer eerder in 2006 door DIM op staande
voet was ontslagen deed niet terzake, nu de werknemer tijdig de nietigheid van die
opzegging had ingeroepen. Naar het oordeel van LIR zou toewijzing van het verzoek
van de werknemer onverenigbaar zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en
zou de werknemer twee executoriale titels krijgen – en daarmee twee maal een
vergoeding. Het hof ging in die stellingen niet mee. Er was niets te vinden dat de
ontstane situatie onverenigbaar zou maken met het genoemde stelsel; het feit dat de
werknemer twee executoriale titels zou krijgen was ook op zichzelf niet bezwaarlijk,
zeker niet nu de werknemer reeds had gesteld dat voor zover hij van DIM betaling zou
verkrijgen, hij deze tevens zou beschouwen als betaling van een ten laste van LIR vast te
stellen vergoeding, hetgeen, aldus het hof, “in overeenstemming is met de hoofdelijke
aansprakelijkheid van de voormalige werkgever op grond van artikel 7:663 BW”. Het
hof vernietigde de beschikking van de kantonrechter en kende de werknemer ten laste
van LIR dezelfde vergoeding toe als die hij reeds jegens DIM toegewezen had gekregen,
onder de voorwaarde die de werknemer reeds zelf had geformuleerd. Deze uitspraak
9
lijkt mij juist. In feite had DIM, net als de werknemer, in hoger beroep kunnen gaan
tegen de beschikking van 15 januari, nu de kantonrechter een arbeidsovereenkomst had
ontbinden die niet meer bestond: de arbeidsovereenkomst was immers al, zoals het hof
vaststelde, vóór 15 januari overgegaan.
10