Overgang van onderneming

Overgang van onderneming
Als uw organisatie een andere organisatie of een
deel van een andere organisatie overneemt, kan
er sprake zijn van overgang van onderneming. Dit
betekent vaak ook dat u de werknemers van deze
organisatie moet overnemen en dat de rechten en
plichten op basis van hun arbeidsovereenkomst
overgaan naar uw organisatie.
De eerste – maar direct ook de lastigste – vraag
is wanneer er overgang van onderneming plaatsvindt. De wet bepaalt dat hier sprake van is als
een economische eenheid – op basis van een
overeenkomst – wordt overgedragen, waarbij de
identiteit van de oude organisatie behouden blijft.
Wanneer dit het geval, is afhankelijk van de omstandigheden. Denk hierbij aan:
▪▪ de aard van de betrokken organisatie;
▪▪ of de oude werkgever materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen overdraagt;
▪▪ of de nieuwe werkgever vrijwel al het personeel
overneemt;
▪▪ of de oude werkgever de klantenkring overdraagt;
▪▪ de mate waarin de verrichte activiteiten voor en
na de overdracht overeenkomen.
Geen van de bovenstaande punten is op zichzelf
beslissend. In een kapitaalintensieve sector speelt
het bijvoorbeeld een grotere rol of de machines
zijn overgegaan, terwijl in een arbeidsintensieve
sector de nadruk meer ligt op het deel van het
personeel dat is overgenomen. Ook dat is echter
niet doorslaggevend, het gaat om het totaalplaatje.
Arbeidsovereenkomst
Als er sprake is van overgang van onderneming,
neemt de nieuwe werkgever alle rechten en
plichten van het personeel die voortvloeien uit
de arbeidsovereenkomst over. De gedachte is
namelijk dat een werknemer geen nadeel van de
overgang mag ondervinden. De werknemer blijft
op basis van zijn huidige arbeidsovereenkomst
bij de nieuwe werkgever werken. Er ontstaat dus
geen nieuwe arbeidsovereenkomst. Wel tellen de
eerdere arbeidsovereenkomsten die de werknemer bij de vorige werkgever heeft gehad mee in
de ketenbepaling bij de nieuwe werkgever. Heeft
een werknemer dus een tweede jaarcontract, dan
loopt dit contract door bij de nieuwe werkgever,
maar als dit contract afloopt kan de werkgever
niet nog een tijdelijk contract sluiten.
Arbeidsvoorwaarden
Dat de rechten die uit de arbeidsovereenkomst
voortvloeien overgaan op de nieuwe werkgever,
betekent ook dat de werknemer dezelfde arbeidsvoorwaarden houdt. Denk hierbij aan het salaris,
de dertiende maand en een onkostenvergoeding
maar ook aan bedrijfsgebonden voorwaarden,
zoals een fitnesspas of de werknemerskorting.
Dat de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst
Geen overgang van onderneming: andere identiteit
Supermarkt A sloot een overnameovereenkomst
met supermarkt B. Hierin was afgesproken
dat supermarkt B 36 van de 48 werknemers
een arbeidsovereenkomst zou aanbieden. Eén
werknemer weigerde het contract, omdat zijn
arbeidsvoorwaarden hierdoor slechter zouden
worden. Toen supermarkt A dit bericht kreeg,
verzocht zij om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van de functie
als gevolg van bedrijfssluiting. De werknemer
stelde echter dat er sprake was van overgang
van onderneming, waardoor hij op basis van zijn
eerdere arbeidsovereenkomst in dienst zou zijn
getreden bij supermarkt B. De kantonrechter
nam in overweging dat een supermarkt tot de
22
HR RENDEMENT 11-2015
kapitaalintensieve sector behoort. Daarbij is het
van belang of materiële activa, zoals winkelinventaris, producten en voorraden worden overgedragen en dat gold hier niet.
Uitstraling
Daarnaast was de uitstraling, het assortiment
en de klantenkring van beide supermarkten
verschillend. Ook was in de overnameovereenkomst afgesproken dat geen activa, personeel
en goodwill zou overgaan naar de nieuwe werkgever. De rechter oordeelde dat er geen sprake
was van overgang van onderneming.
Kantonrechter Haarlem, 29 augustus 2014,
ECLI (verkort): 9344
Wel overgang van onderneming: zelfde identiteit
Van 1998 tot 1 januari 2015 werd een tankstation
met wasstraat geëxploiteerd door organisatie
A. Vanaf 8 januari 2015 werd deze exploitatie
overgenomen door organisatie B. De werknemers die als gevolg hiervan hun baan verloren,
stelden dat er sprake was van overgang van
onderneming. Hierdoor zouden zij in dienst zijn
getreden bij de nieuwe organisatie.
Klantenbestand
De vraag die de kantonrechter moest beantwoorden was of de identiteit van de organisatie
behouden bleef. De rechter overwoog dat er aan
de shop, de overkapping en de ondergrondse
tanks niets was gewijzigd en dat de infrastructuur van het tankstation in grote lijnen hetzelfde
overgaan op de nieuwe werkgever betekent
bijvoorbeeld dat de werknemer bij de nieuwe
werkgever in principe ook gebonden is aan het
concurrentie- en relatiebeding dat hij met zijn
oude werkgever is overeengekomen.
Cao
De overgang van arbeidsvoorwaarden is ook
van toepassing op de voorwaarden die zijn afgesproken in de cao van de oude werkgever. Dit
geldt totdat de looptijd van de cao is verstreken
of totdat er een nieuwe cao gaat gelden – die na
overgang van onderneming tot stand is gekomen
– voor de nieuwe werkgever. De werkgever mag
overigens wel in het voordeel afwijken van de arbeidsvoorwaarden die in de cao zijn afgesproken.
De oude werkgever blijft tot een jaar na de overgang van onderneming aansprakelijk voor het
nakomen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. De werknemer kan hiervoor dan
ook zowel de oude als de nieuwe werkgever aanspreken.
Ontslag
Een werkgever zal misschien niet alle werknemers
van de oude werkgever willen overnemen. Het
is dan goed om te weten dat een werkgever op
grond van artikel 7:670 lid 8 BW de arbeidsovereenkomst van een werknemer niet mag opzeggen
wegens de overgang van onderneming. Het is in
principe echter wel mogelijk om een werknemer
te ontslaan vanwege economische, technische
was gebleven. Wel was de uitstraling van het
tankstation anders: er werden andere kleuren
en een ander logo gebruikt. Volgens de nieuwe
eigenaar zorgde dit ervoor dat het tankstation
andere klanten aan zou trekken, waardoor de
identiteit van de organisatie veranderde. De
rechter ging echter niet mee in dit verweer, aangezien het klantenbestand van het tankstation
voornamelijk bestond uit passanten en de wisseling van het merk dus niet automatisch een
ander klantenbestand betekende. Volgens de
rechter bleef de identiteit dan ook behouden.
De werknemers waren dus van rechtswege in
dienst getreden bij de nieuwe eigenaar.
Kantonrechter Nijmegen, 23 februari 2015,
ECLI (verkort): 1134
of organisatorische redenen die een wijziging in
de omvang van het personeelsbestand met zich
meebrengen. De werkgever moet hierbij kunnen
aantonen dat het ontslag niet met de overgang
zelf te doen heeft. Werknemers worden dus alleen beschermd tegen een ontslag dat uitsluitend
is gebaseerd op de overgang van onderneming.
In andere gevallen is ontslag wel mogelijk, waarbij
de normale ontslagregels gelden.
Andersom kan een werknemer niet gedwongen
worden om bij een nieuwe werkgever in dienst
te treden. Als een werknemer dit niet wil, eindigt
zijn arbeidsovereenkomst op het moment van de
overgang van onderneming. UWV zal de werknemer dan wel als verwijtbaar werkloos aanmerken.
Aangezien de werknemer daarmee het recht op
een WW-uitkering op het spel zet, komt dit in de
praktijk zelden voor.
Discussie
Uit jurisprudentie blijkt dat doorgaans een ruime
interpretatie wordt gegeven aan de bepalingen
inzake overgang van onderneming. Daarbij staat
te allen tijde voorop dat de werknemer hier niet
de dupe van mag zijn en dat hij moet worden
beschermd tegen een wijziging in de arbeidsvoorwaarden of tegen ontslag als gevolg van de overgang van onderneming.
Joost Schunselaar, advocaat bij AKD,
tel. (088) 253 56 90, e-mail: [email protected],
www.akd.nl
HR RENDEMENT 11-2015
23