Andere inrichting bestuursrecht nodig

98 / Mr. 9 2015
098-103_MR09_RECHT.indd 98
Mr. 9 2015
25-08-15 12:55
RECHT IN ONDERZOEK
‘ANDERE INRICHTING
BESTUURSRECHT NODIG’
De traditionele visie op het bestuursrecht, die uitgaat van legaliteit, machtenscheiding en
abstracte behartiging van het algemene belang, heeft plaatsgemaakt voor een modern model.
Concrete verhoudingen tussen burgers en bestuursorganen staan daarin centraal. Deze
verschuiving vereist dat het bestuursprocesrecht anders wordt vormgegeven en misschien
ook dat de rechter zijn toetsing aanpast. Lukas van den Berge schrijft er een proefschrift
over en schuwt daarbij niet een nieuwe analyse te geven van het voor het bestuursrecht zo
belangrijke debat dat Loeff en Struycken een eeuw geleden voerden.
DOOR ALIEKE BRUINS FOTO’S CHRIS VAN HOUTS
D
e schoonheid van klassieke teksten is evident,
stuursprocesrecht. De ideeënvorming over het onder-
Homerus en andere klassieke schrijvers is ook in
rol. Zijn boek is voor een deel rechtsfilosofisch en rechts-
vindt Lukas van den Berge (38), en het werk van
de huidige maatschappij niet zonder belang. Toch miste
hij in zijn studie klassieke talen wat hem in zijn rechten-
studie zo aantrok: “De confrontatie met steeds weer nieuwe problemen, die spelen in de spannende wereld van
nu. In de studie van het recht gaat het om rechtvaardig-
scheid tussen publiek- en privaatrecht heeft een centrale
historisch, met aandacht voor fundamentele vragen, de
grondslagen van het bestuursrecht. Maar Van den Berge
toetst zijn theoretische inzichten ook aan recente ontwikkelingen in het bestuursprocesrecht. Daarbij gaat hij in
op de rol van het besluitbegrip, het bestuursrechtelijke re-
heid.”
lativiteitsvereiste en het evenredigheidsbeginsel, maar
BURGERS STEEDS MONDIGER
het toegenomen belang van ‘procedurele rechtvaardig-
Rechtvaardigheid is een belangrijk thema in het proef-
schrift over de ontwikkeling en systematiek van het be-
stuursprocesrecht, waaraan Van den Berge sinds januari
2013 werkt. Zijn promotoren zijn Antoine Hol, hoogleraar
encyclopedie van het recht en rechtsfilosofie, en Ben
ook bestuursrechtelijke mediation, misbruik van recht en
heid’ komen aan bod. “De vraag die centraal staat is: hoe
moet het huidige bestuursrecht worden vormgegeven?”
RECHT IN ONDERZOEK
Schueler, hoogleraar bestuursrecht, in het bijzonder het
In de rubriek Recht in onderzoek vertellen een of
zoek, dat hij rond de zomer van 2016 hoopt af te ronden,
waarmee zij bezig zijn. Een jurist uit de praktijk
omgevingsrecht, aan de Universiteit Utrecht. Zijn ondergaat over verschillende visies op de verhouding tussen
burgers en overheden en de manier waarop die visies zich
vertalen in allerlei discussies over het bestuurs- en be-
Mr. 9 2015
098-103_MR09_RECHT.indd 99
twee onderzoekers op een bepaald rechtsgebied
geeft vervolgens zijn mening over nut en belang
van dit onderzoek.
Mr. 9 2015 / 99
25-08-15 12:55
RECHT IN ONDERZOEK
Geconcentreerd en geduldig, alsof hij voor een college-
PARTICIPATIESAMENLEVING
zaal staat, neemt Van den Berge belangrijke bestuurs-
Tot ver in de vorige eeuw ging de wetgever uit van een
procesrecht heeft zich in de afgelopen dertig jaar stap
het bestuur hoog boven burgers verheven was. Daarbij
rechtelijke ontwikkelingen onder de loep. ”Het bestuursvoor stap ontwikkeld van toetsingsmodel naar een model
waarin geschilbeslechting centraal staat.”
De introductie van de zogeheten ‘nieuwe
zaaksbehandeling’, die onder meer gericht
is op het vinden van oplossingen voor ge-
schillen en rechtspraak op maat, is een initiatief dat aansluit bij deze ontwikkeling.
Van den Berge maakt onderscheid tussen
een ‘klassiek model’ van bestuursrecht, dat
verticale verhouding tussen bestuur en burger, waarin
werd de burger beschermd door het legaliteitsbeginsel,
inhoudend dat de burger alles mag tenzij
“BESTUUR EN
PRIVATE PARTIJ
ZIJN TEGENWOORDIG
MINDER DUIDELIJK
VAN ELKAAR TE
ONDERSCHEIDEN”
draait om de abstracte logica van legaliteit,
machtenscheiding en behartiging van het
algemene belang, en een ‘modern model’,
een voldoende specifieke wet anders bepaalt en, andersom, het bestuur alleen
mag handelen op grond van een wettelijke
bevoegdheid. Sociaaleconomische en culturele ontwikkelingen in de samenleving
hebben een belangrijke verschuiving te-
weeggebracht naar een meer horizontale
verhouding tussen bestuur en burger. Sleutelbegrip daarbij is ‘wederkerigheid’. Die
meer horizontale relatie heeft niet alleen
waarbij concrete verhoudingen tussen burgers en overhe-
verplichtingen voor de overheid meegebracht, maar ook
gangspunt dat burgers in het bestuursrecht slechts pro-
heid dragen op tal van terreinen. Het past bij de ‘partici-
den centraal staan. “Het traditionele model heeft als uitcederen tegen een besluit, de spil van het
bestuursrechtelijke geding. De bestuursrechter kan al-
leen toetsen of dat besluit rechtmatig genomen is. Heeft
het bestuur iets gedaan dat niet mag − de wet overtreden
of gehandeld in strijd met een algemeen beginsel van be-
hoorlijk bestuur − dan dient het besluit volgens die logica
uit de rechtsorde te worden verwijderd.” Waar het toet-
sen aan abstracte rechtmatigheid decennialang volstrekt
logisch gevonden werd, voldoet dit volgens hem tegen-
woordig niet meer. “Dit traditionele toetsingsmodel be-
weegt zich steeds meer naar privatisering, ook wel ‘subjectivering’ genoemd. Daarbij speelt een rol dat bestuur
en private partij tegenwoordig minder duidelijk van el-
kaar te onderscheiden zijn. Enerzijds zijn burgers steeds
mondiger geworden. Anderzijds is de overheid zich door
de jaren heen anders gaan organiseren. Zij is zich meer
als private partij gaan gedragen.”
LUKAS VAN DEN BERGE IN JAARTALLEN
• 1996-2002: studies klassieke talen en geneeskunde
• 2002-2012: leraar klassieke talen aan het Murmelliusgymnasium in Alkmaar en het Barlaeusgymnasium in Amsterdam
• 2008-2012: rechtenstudie Universiteit Utrecht
• 2012-heden: auteur van verschillende artikelen in
onder andere RM Themis, Utrecht Law Review, Ars Aequi,
Netherlands Journal of Legal Philosophy
• 2012-heden: docent Universiteit Utrecht
• 2013-heden: promovendus Universiteit Utrecht
(Staatsrecht, Bestuursrecht en Rechtstheorie)
100 / Mr. 9 2015
098-103_MR09_RECHT.indd 100
voor de burger. Die moet meer eigen verantwoordelijk-
patiesamenleving’, waarover koning Willem-Alexander
in zijn Troonrede van 2013 sprak. Het bestuur moet be-
hoorlijk handelen jegens burgers, maar andersom mag
van burgers ook een zekere zorgvuldigheid ten opzichte
van het bestuur worden verwacht. Recent kwam dit bij-
voorbeeld tot uiting in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de Wet
Openbaarheid van Bestuur. Deze wet verplicht het bestuur burgers desgevraagd bepaalde informatie te ver-
schaffen, zodat zij actief kunnen deelnemen aan de de-
mocratie en overheidsbesluitvorming. “Bij misbruik had
het bestuur geen mogelijkheden een Wob-verzoek naast
zich neer te leggen.” De Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State bracht hier op 19 november 2014
verandering in. De zaak betrof een vrouw uit Rotterdam
die de minister van Veiligheid en Justitie op grond van
de Wob had gevraagd stukken over een verkeersboete
openbaar te maken. De Afdeling oordeelde dat een be-
roepschrift niet-ontvankelijk kan worden verklaard als
misbruik wordt gemaakt van recht. Voor het niet inhoudelijk behandelen van een beroepschrift vanwege misbruik van recht zijn “zwaarwichtige gronden” vereist,
omdat daarmee in feite de toegang tot de rechter wordt
ontzegd. Zwaarwichtige gronden zijn aan de orde als
“rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan
waartoe zij gegeven zijn, dat daarmee blijk wordt gegeven van kwade trouw” (ECLI:NL:RVS: 2014:4129). “Een
beladen beslissing”, zegt Van den Berge. “Helemaal ge-
lijkwaardig zijn overheid en burger niet. De idee van ongeschreven verplichtingen van de burger ten opzichte
van de overheid ligt hoe dan ook gevoelig. Van echte horizontale verhoudingen is immers nooit sprake. Het be-
Mr. 9 2015
25-08-15 12:55
RECHT IN ONDERZOEK
stuur kan uiteindelijk nog steeds eenzijdig beslissingen
delijkheid en evenwichtigheid eisende rechterlijke func-
stuursrecht moet volgens hem ‘wederkerig’ worden,
schrijft in zijn op 22 mei 2015 uitgebrachte preadvies voor
nemen met rechtsgevolgen voor de burger.” Het bemaar die wederkerigheid vereist een eigen
aard. Deze kan volgens hem niet één op één
gekopieerd worden uit het privaatrecht.
“Het begrippenkader dat het bestuursrecht
van oudsher kenmerkt, zoals trias politica,
marginale toetsing en autonomie van de
burger, is sterk ideologisch geladen en
heeft als systeem een bepaalde logica, maar
van burgers. Het bestuursrecht moet an-
ders worden ingericht, maar daarbij moe-
ten de waardevolle elementen van het klassieke stelsel
niet meteen helemaal overboord geworpen worden.”
RECHTERS MET LEF
De vraag rijst welke rol is weggelegd voor de rechter in het
nieuw vorm te geven bestuursprocesrecht. Past een doctrinaire afstandelijkheid nog of moet deze plaatsmaken
voor een rol die meer lijkt op de “feiten beoordelende, re-
098-103_MR09_RECHT.indd 101
de Vereniging voor Bestuursrecht VAR, ‘Dy-
“DE
BESTUURSRECHTER
ZOU MEER
MOGEN DURVEN
EN MATERIËLER
MOETEN TOETSEN”
sluit niet meer goed aan bij de leefwereld
Mr. 9 2015
tie”, zoals voormalig minister van Justitie Hirsch Ballin
namiek in de bestuursrechtspraak’. Van den
Berge: “De wetgever geeft steeds meer alleen
een doelstelling aan. Het bestuur moet
daaraan verdere invulling geven. Met deze
opstelling van de wetgever en een toename
van wetten en regels ontstaat een gat in de
rechtsbescherming. De bestuursrechter zou
meer mogen durven en materiëler moeten
toetsen.”
In het bestuursrecht zijn nu grofweg twee
smaken, vat hij samen. Naast primair op herstel gerichte sancties kunnen bestuursorganen vaak ook bestraffende sancties opleggen. In beginsel vindt een ‘volle
toetsing’ van bestuursbesluiten alleen plaats voor zover
sprake is van een ‘criminal charge’ zoals bedoeld in artikel 6
Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, dat het
recht op een eerlijk proces beschermt. Voor het overige
geldt als uitgangspunt veelal dat de rechter ‘niet op de
Mr. 9 2015 / 101
25-08-15 12:55
RECHT IN ONDERZOEK
stoel van het bestuur’ moet gaan zitten en dat hij de in-
ZEDELIJKHEID
houd van besluiten alleen marginaal toetst. “Ik ga in
De huidige discussies in het bestuursrecht over begrip-
bestuursrechter toetst veel meer zou moeten afhangen
laten zien dat er diepere ideologieën aan ten grondslag
mijn proefschrift zeggen dat de intensiteit waarmee de
van de belangen die op het spel staan. Gaat het om een
kippenhok of staat iemands hele hebben en houden op
het spel?”
Een stap in deze richting zette de Afdeling bestuurs-
rechtspraak van de Raad van State in zijn uitspraak van
4 maart van dit jaar (ECLI:NL:RVS:2015:622) over het al-
coholslotprogramma. De Afdeling oordeelde dat de regeling waarin dit programma is opgenomen onverbindend
is, omdat deze in een substantieel aantal gevallen onevenredig kan uitwerken. Nog los van de vraag of de
maatregel een criminal charge inhoudt, meende de Afdeling dat de minister van Infrastructuur en Milieu bij
het opstellen van de regeling “de mogelijk ingrijpende
gevolgen van de oplegging van het alcoholslotprogram-
ma, die zich in de praktijk regelmatig voordoen, niet afdoende heeft afgewogen”.
pen als evenredigheid zijn niet nieuw. Van den Berge wil
liggen. Daarbij besteedt hij onder meer aandacht aan
het debat dat minister van Justitie Loeff en hoogleraar
staatsrecht Struycken honderd jaar geleden voerden over
de wenselijkheid van onafhankelijke bestuursrecht-
spraak. Waar Loeff integratie van bestuursrechtspraak
in de gewone rechterlijke macht bepleitte, wees Struycken rechterlijke controle op het bestuur af. Een contro-
verse die volgens Van den Berge in de literatuur vaak niet
helemaal begrepen wordt. Hun opvattingen moeten geplaatst worden tegen de achtergrond van de ideeënontwikkeling over de rechtstaat, die sterk werd gedomi-
neerd door Duitse denkers, onder wie Kant en Hegel. De
notie van ‘zedenstaat’ werd door Loeff fel van de hand
gewezen. Voor ongeschreven normen van behoorlijkheid
en redelijkheid was volgens hem in het recht geen
plaats; alleen wetten hebben in zijn ogen bindende
Venturis Consulting Group is a European based
firm that operates from offices in Amsterdam,
London and Washington D.C. We provide a
range of consulting services to the legal sector.
Our clients include law firms and in-house legal
departments of corporations and institutions.
www.venturisconsulting.com
102 / Mr. 9 2015
098-103_MR09_RECHT.indd 102
Mr. 9 2015
25-08-15 12:55
RECHT IN ONDERZOEK
HOOGLERAAR ERNST HIRSCH BALLIN: “VANUIT DE GESCHIEDENIS NAAR DE TOEKOMST KIJKEN”
Ernst Hirsch Ballin, hoogleraar Neder-
De ‘trias politica’ kan niet neerkomen op
recht aan de Law School van Tilburg
verschillende typen staatsorganen. Als de
lands en Europees constitutioneel
een rimpelloos naast elkaar bestaan van
University en hoogleraar mensenrech-
verschillende staatsmachten werkelijk
ten aan de Universiteit van Amster-
recht van bestaan hebben, behoort daar-
dam: “Dat moet een interessant boek wor-
toe de mogelijkheid van conflicten. Dan
den, die dissertatie van Lukas van den
echter is het nodig dat ze allemaal de ei-
Berge. Na de Tilburgse dissertatie van Je-
gen aard van de respectievelijke taken
roen de Jong, die in 1988 Duitse en Franse
aanvaarden: anders zou de ene macht
bronnen van de bestuursrechtspraak sinds
toch ‘absoluut’ zijn en de andere daaraan
anderhalve eeuw in beeld bracht, en de dit
onderworpen. Een rechter die het conflict
jaar verschijnende Amsterdamse dissertatie van Klaske de Jong over de lange ge-
met de regering of bestuursorganen tot
elke prijs zou mijden, zou aan rechtswei-
schiedenis van wetsvoorstellen, belooft Lukas van den
gering doen – wat in de antieke Wet algemene bepalin-
ken. Terecht zegt dat hij dat dit ook een geschiedenis
een eigen politiek-ethisch oordeel te geven dat diezelf-
Berge vanuit de geschiedenis naar de toekomst te kij-
van ideeën is. De idee van de rechtstaat brengt mee dat
de bestuursrechter de appellerende burger niet met
lege handen mag heenzenden als een juridische toet-
sing mogelijk is – bijvoorbeeld een toetsing aan criteria
van bruikbaarheid, vereist zijn en maatvoering, samengevat in het evenredigheidsbeginsel.
Het historisch perspectief laat zien dat de afweerhouding ten opzichte van bestuursrechtspraak een oude
traditie voortzet: het hoogste regeringsgezag – eertijds
erfelijk, nu gekozen – begeert het ‘primaat’. De demo-
cratisering van het staatsbestel is echter niet alleen een
machtsverschuiving. Ze is ook de verandering waar een
samenleving van goed opgeleide staatsburgers om
vraagt. Vroeger was de legitimatie van overheidsgezag
onvoorwaardelijk (‘absoluut’), in een moderne, democratische recht staat is ze altijd voorwaardelijk. De
gen wordt verboden. Maar zijn werk is het evenmin
de Wet algemene bepalingen als ‘innerlijke waarde der
wet’ omschrijft. Noch de ene noch de andere bepaling
kan heden ten dage worden opgevat als een constitutionele waterscheiding. Het gaat, integendeel, om een
interactie vanuit verschillende taken en dus met een
verschillend type legitimatie.
Lukas van den Berge ziet een betekenisvolle verande-
ring in de bestuursrechtspraak zich aftekenen. Ik ben
dat helemaal met hem eens, maar dit betekent niet
dat de machtenscheiding vervaagt. De taakverdeling
tussen de staatsmachten krijgt juist door hun interactie meer profiel. De complexiteit van recht en bestuur
dwingt ertoe, deze interactie te aanvaarden en – meer
nog – te waarderen. Een regering (of een minister, of
een wethouder van een gemeente) zou de plank mis-
slaan met de pretentie elke individuele beslissing po-
meerderheid beslist, maar de meerderheid is niet be-
litiek te kunnen ‘afwegen’. Het zou tot partijdigheid
terstellen van de minderheid. Het respecteren van ie-
heidstaken vereist ambtelijke professionaliteit, maar
voegd alles te doen wat ze wil, zoals wellicht het achders fundamentele rechten is een vereiste voor
legitieme democratische besluitvorming.
en willekeur leiden. De omvang en veelheid van overgeen ‘vrije ruimte’ voor het bestuur met juridisch ijle
lucht.”
waarde. Struycken daarentegen meende dat het volk en
behoorlijkheid van overheidshandelen zijn rechters volgens
een organisch en zedelijk geheel, dat in het ongerede
Van den Berge: “Ik zeg dat rechters het in het moderne be-
zijn hoogste gezagsdragers onderling zijn verbonden als
zou raken wanneer burgers en bestuur als elkaars tegen-
polen worden beschouwd. De idee van een strenge scheiding tussen uitvoerende en wetgevende macht stamde
volgens Struycken uit de tijd waarin deze machten nog
verkeerden in een onderlinge gezagsstrijd, die in zijn eigen tijd al lang voorbij zou zijn. Tot een oordeel over de
Mr. 9 2015
098-103_MR09_RECHT.indd 103
hem niet in staat.
stuursrecht meer zouden moeten aandurven om ook de
zedelijkheid tot hun terrein te rekenen. Mijn boek gaat in
feite over de spanning tussen het ideaal van vrije en autonome burgers enerzijds en zedelijke verbondenheid an-
derzijds. Ik hoop dat de inhoud wordt opgepikt in het debat over de ontwikkeling van het bestuursrecht.”
Mr. 9 2015 / 103
25-08-15 12:55