Constitutionele toetsing door de wetgever
advertisement
Constitutionele toetsing door de wetgever Een rechtsvergelijkende studie tussen Nederland, Zweden en Finland Afstudeerscriptie Research Master in Law Eva van Vugt, 781804 21 augustus 2016 INHOUDSOPGAVE 1. INLEIDING 1.1. 1.2. ONDERWERP METHODE 1.2.1. 1.2.2. 1.3. 1.4. 2. 3.3. CONSTITUTIONELE TOETSING DOOR DE REGERING CONSTITUTIONELE TOETSING DOOR DE RAAD VAN STATE CONSTITUTIONELE TOETSING DOOR DE TWEEDE KAMER DER STATEN-GENERAAL CONSTITUTIONELE TOETSING DOOR DE EERSTE KAMER DER STATEN-GENERAAL OVER DE GRENS: CONSTITUTIONELE TOETSING DOOR DE WETGEVER ELDERS CONSTITUTIONELE TOETSING IN HET ZWEEDSE WETGEVINGSPROCES 4.1.1. 4.1.2. 4.1.3. 4.2. ACHTERGROND CONSTITUTIONELE TOETSING IN HET ZWEEDSE WETGEVINGSPROCES CHECKS AND BALANCES TEN AANZIEN VAN CONSTITUTIONELE TOETSING DOOR DE ZWEEDSE WETGEVER CONSTITUTIONELE TOETSING IN HET FINSE WETGEVINGSPROCES 4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 9 11 24 24 HET CONSTITUTIONELE TOETSINGSVERBOD VOOR DE RECHTER VAN EEN VERBOD VOOR DE RECHTER NAAR EEN TOETSINGSBEVOEGDHEID VOOR DE WETGEVER CONSTITUTIONELE TOETSING DOOR DE WETGEVER: OOK EEN ACTUEEL ONDERWERP CONSTITUTIONELE TOETSING IN NEDERLAND: EEN EVENWICHTIGE PRAKTIJK? 4.1. 9 12 15 18 21 CONSTITUTIONELE TOETSING IN KAART GEBRACHT 3.2.1. 3.2.2. 3.2.3. 3.2.4. 6. DE REGERING DE RAAD VAN STATE DE TWEEDE KAMER DER STATEN-GENERAAL DE EERSTE KAMER DER STATEN-GENERAAL ACHTERGROND 3.2. 5.1. 5.2. 6 7 CONSTITUTIONELE TOETSING IN HET NEDERLANDSE WETGEVINGSPROCES 3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. 5. 4 5 HET ALGEMENE VERLOOP VAN DE WETGEVINGSPROCEDURE DE ACTOREN IN HET WETGEVINGSPROCES 3.1. 4.3. DEFINITIEBEPALING AANPAK HET NEDERLANDSE WETGEVINGSPROCES 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 4. 3 4 THEORETISCHE RELEVANTIE ONDERZOEKSVRAGEN 2.1. 2.2. 3. 3 ACHTERGROND CONSTITUTIONELE TOETSING IN HET FINSE WETGEVINGSPROCES CHECKS AND BALANCES TEN AANZIEN VAN CONSTITUTIONELE TOETSING DOOR DE FINSE WETGEVER DE RECHTSVERGELIJKING 24 26 27 30 30 32 34 36 39 44 46 46 51 58 62 62 67 71 74 DISCUSSIE 78 PRAKTISCHE RELEVANTIE VAN HET RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK THEORETISCHE RELEVANTIE VAN HET RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK CONCLUSIE 78 83 87 2 1. Inleiding 1.1. Onderwerp Deze scriptie gaat niet over constitutionele toetsing door de rechter. Deze vorm van constitutionele toetsing, waarbij de rechter de grondwettigheid van wetten in formele zin beoordeeld, is in Nederland verboden op grond van artikel 120 Grondwet (Gw). Aangezien vrijwel ieder (Westers) land ter wereld inmiddels een bepaalde vorm van constitutionele toetsing door de rechter (judicial review) kent, kwalificeert het Nederlandse toetsingsverbod dan ook als abnormaal.1 Dat artikel 120 Gw derhalve al vele juridische pennen in beweging heeft gebracht, verbaast niet, maar heeft tot op heden ook niet tot verandering geleid. Gedeeltelijke, laat staan volledige opheffing van het toetsingsverbod ligt voorlopig niet in het verschiet. Het onderwerp van deze scriptie is echter wel aan het toetsingsverbod van artikel 120 Gw gerelateerd. Centraal staat namelijk een andere vorm van constitutionele toetsing, te weten: de constitutionele toetsing door de wetgever. In Nederland wordt de wetgever de ultieme interpretator van de Grondwet geacht.2 Deze gedachte vloeit stilletjes voort uit artikel 120 Gw: niet de rechter ‘en dus’ de wetgever gaat over de grondwettigheid van wetten. Dit roept niet alleen de vraag op hoe constitutionele toetsing door de wetgever gestalte krijgt in Nederland, maar ook in hoeverre deze toetsingsmechanismen de grondwettigheid van wetten voldoende weten te waarborgen. De gedachte dat de democratisch gelegitimeerde wetgever het eerste en laatste woord over (de grondwettigheid van) wetten moet hebben, is kenmerkend voor de in Nederland heersende visie van het primaat van de wetgever. Een toetsingsverbod voor de rechter mag internationaal bezien misschien uitzonderlijk zijn; het primaat van de wetgever is dat niet. Ook in andere rechtssystemen wordt de taak om de grondwettigheid van wetten te waarborgen traditiegetrouw primair aan de wetgever toevertrouwd, waardoor de rechter slechts over beperkte toetsingsmogelijkheden beschikt. Dit wekt de nieuwsgierigheid: hoe vindt constitutionele toetsing door de wetgever in deze landen plaats? 1 Nederland is daarmee het buitenbeentje van Europa, aldus G Corstens, De rechtsstaat moet je leren (Prometheus Bert Bakker 2014). 2 CAJM Kortmann, Constitutioneel recht (6e druk, Wolters Kluwer 2008) 88: ‘De wetgever beslist zelf over de grondwettigheid van zijn besluiten’; ibid 371: ‘(…) maar de wetgever zelf de ultieme interpretator van de Grondwet is’. 3 1.2. Methode 1.2.1. Definitiebepaling Hierboven werd al duidelijk dat dit afstudeeronderzoek zich niet richt op de constitutionele toetsing door de rechter, maar op de constitutionele toetsing door de wetgever. Het onderwerp van de scriptie valt dus in twee onderdelen uiteen: ‘constitutionele toetsing’ enerzijds en ‘door de wetgever’ anderzijds. Alvorens in te gaan op de te hanteren methoden, zal de inhoud en reikwijdte van deze begrippen helder moeten zijn. Welnu, het begrip ‘constitutionele toetsing’ ziet in deze scriptie niet slechts op de toetsing van wetten op hun verenigbaarheid met een aantal grondrechten die in de Grondwet zijn opgenomen. In de literatuur ligt de nadruk op deze vorm van constitutionele toetsing. 3 Men kan de constitutie echter ook ruim uitleggen, waarbij niet alleen de Grondwet, en dan zowel de daarin opgenomen grondrechten als de institutionele bepalingen, maar ook ook het ongeschreven staatsrecht, fundamentele rechtsbeginselen, het Statuut en (mensenrechten)verdragen onder het constitutiebegrip worden geschaard.4 In deze scriptie zal een ruime(re) uitleg worden gehanteerd, dat wil zeggen: de nadruk ligt op de toetsing van wetten door de wetgever aan de Nederlandse Grondwet (zowel grondrechtelijke als institutionele bepalingen) en fundamentele rechtsbeginselen. Waar in het vervolg wordt gesproken over (on)grondwettige wetgeving, wordt dan ook in strijd met fundamentele rechtsbeginselen zijnde wetgeving bedoeld. Ik schaar ook de toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen onder het begrip constitutionele toetsing, omdat de Hoge Raad bepaald heeft dat de Nederlandse rechter op grond van de strekking van artikel 120 Gw niet bevoegd is om wetten te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen.5 Nu de rechterlijke macht zelf meent wetten niet te mogen toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen - en dus geen gevolgen mag verbinden aan een geconstateerde strijdigheid - is het des te belangrijker dat de wetgever zorg draagt voor de verenigbaarheid van wetten met fundamentele rechtsbeginselen. De reden waarom internationale en Europese (mensenrechten)verdragen voornamelijk buiten beschouwing blijven, is gelegen in het feit dat de vrijheid van de 3 Zie bijvoorbeeld C-A Everse, Toetsing aan grondrechten: Over de versterking van de grondrechtentoetsing in het Nederlandse wetgevingsproces (Celsus juridische uitgeverij, 2014); R Schutgens, ‘Toetsing in het wetgevingsproces versterkt’ (2012) 27/4 Regelmaat 197: ‘Hoewel dit themanummer is gewijd aan de toetsing van wetsvoorstellen aan de Grondwet als zodanig, ga ik vooral in op de toetsing aan de grondrechten’; R de Lange (red), Wetgever en grondrechten (Staatsrechtconferentie 2007, Wolf Legal Publishers 2008). 4 Zie tevens P van Sasse van Ysselt, ‘Constitutionele toetsing ex ante: Ruimte voor versterking?’ (2016) 1036 NJB 1482. 5 HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewetarrest) § 3.6: ‘Het onder 3.5 overwogene is doorslaggevend en noopt tot de conclusie dat (…) de rechter de hem gestelde grenzen zou overschrijden door te oordelen dat art. 120 Grondwet zich niet (ook) tegen toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verzet’. 4 wetgever ten aanzien van constitutionele interpretatie op dit vlak wél begrensd wordt door rechterlijke controle, en wel op supranationaal, internationaal en nationaal niveau. Nederland maakt deel uit van een pluralistische constitutionele orde6, waarbij rechterlijke instanties als het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens er o.a. op toezien dat de lidstaten respectievelijk de verdragspartijen het supranationale respectievelijk internationale recht eerbiedigen. Daarnaast is de Nederlandse rechter bevoegd om wettelijke voorschriften die onverenigbaar zijn met eenieder verbindende verdragsbepalingen buiten toepassing te laten op grond van artikel 94 Gw.7 Wetten moeten dus niet alleen verenigbaar zijn met het Nederlandse constitutionele recht, maar ook met het Europese Unierecht, het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en andere verdragen waarbij Nederland zich heeft aangesloten. Omdat het toetsingsverbod dus niet opgaat voor de toetsing aan internationale en Europese (mensenrechten)verdragen, nemen deze in het Nederlandse constitutionele debat en de rechtspraktijk een prominentere rol in en krijgen zo bezien meer aandacht dan het Nederlandse constitutionele recht.8 Deze scriptie wil daarom concentreren op de aandacht die de wetgever aan de Nederlandse Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen besteedt bij de totstandbrenging van wetgeving; zeker nu de rechterlijke macht op dat vlak niet als tegenhanger functioneert. Het onderdeel ‘door de wetgever’ moet eveneens niet te nauw worden opgevat. Onderzocht wordt namelijk niet alleen de wijze waarop de wetgever wetten aan het Nederlandse constitutionele recht toetst, maar ook de manier waarop constitutionele toetsing tijdens de wetgevingsprocedure nog meer gestalte krijgt. In wezen wordt dus bekeken hoe constitutionele toetsing in het wetgevingsproces geïnstitutionaliseerd is. 1.2.2. Aanpak Uit het voorgaande volgt dat in dit onderzoek een institutionele benadering wordt gehanteerd. De inrichting van het Nederlandse wetgevingsproces, de daarbij betrokken 6 Voor het verschil tussen een constitutioneel-monistische orde en een constitutioneel-pluralistische orde, zie N Walker, ‘The Idea of Constitutional Pluralism’ (2002) 65 The Modern Law Review 337: ‘Constitutional monism merely grants a label to the defining assumption of constitutionalism in the Westphalian age (…), namely the idea that the sole centres or units of constitutional authorities are states. Constitutional pluralism, by contrast, recognises that the European order inaugurated by the Treaty of Rome has developed beyond the traditional confines of inter-national law and now makes its own independent constitutional claims, and that these claims exist alongside the continuing claims of states. The relationship between the orders, that is to say, is now horizontal rather than vertical – heterarchical rather than hierarchical’; Wat dit betekent voor de Nederlandse Grondwet, beschrijft ML van Emmerik, ‘De Nederlandse Grondwet in een veellagige rechtsorde’ (2008) 4 Rechtsgeleerd Magazijn Themis 145. 7 Zie ook FMC Vlemminx & ACM Meuwese, ‘Commentaar op artikel 94 van de Grondwet’ in EMH Hirsch Ballin & G Leenknegt (red), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet (webeditie 2016: www.Nederlandrechtsstaat.nl). 8 PBCDF van Sasse van Ysselt, ‘Grondrechten en de regering als medewetgever’ in De Lange (n 3) 32. 5 actoren en de bestaande toetsingsmechanismen zullen beschreven worden aan de hand van geschreven rechtsbronnen, zoals wet- en regelgeving, maar ook juridische literatuur. Vervolgens zal het Nederlandse wetgevingsproces gewaardeerd worden, wat een toetsingskader vereist. Dit toetsingskader zal zich vooral richten op de vraag of het bestaande systeem in voldoende mate voorziet in checks & balances. Mijn educated guess is dat constitutionele toetsing door de wetgever versterking behoeft om ongrondwettige wetgeving te voorkomen. Deze aanname steunt op standpunten die naar voren gebracht zijn op het door mij bijgewoonde Symposium constitutionele toetsing in de Tweede Kamer van 2 juni jl. Deze vooronderstelling vormt dan ook de basis voor de probleemstelling van dit onderzoek. Om een oplossing te vinden voor dit vermeende probleem wordt vergeleken met rechtsstelsels die een soortgelijke traditie van het primaat van de wetgever kennen, namelijk Zweden en Finland. Onderzocht wordt hoe de constitutionele toetsing in het wetgevingsproces en de checks & balances in deze rechtssystemen gestalte krijgen. Geconcentreerd wordt op het ontwaren van verschillen in de toetsingsmechanismen en controlemogelijkheden tussen de respectievelijke wetgevingsprocedures teneinde inspiratie ter verbetering op te doen voor de inrichting van het Nederlandse wetgevingssysteem. De geografische keuze voor Zweden en Finland wordt nader toegelicht in Hoofdstuk 4. Of de resultaten van de vergelijking daadwerkelijk tot werkbare verbetervoorstellen voor het Nederlandse systeem gaan leiden, moet uiteraard kritisch worden bekeken. Daartoe dient dan ook als laatste stap het kritisch beoordelen – waarderen – van de resultaten. Uit deze evaluatie zal moeten blijken of de Nederlandse wetgever met het oog op een versterking van zijn constitutionele toets iets op kan steken van de toetsingsmechanismen zoals deze bestaan in de te vergelijken landen. 1.3. Theoretische relevantie De institutionele benadering die in deze scriptie gehanteerd wordt, sluit aan op het idee van constitutional design: net als andere design-wetenschappen 9 rust de theorie van constitutioneel design op de optimistische veronderstelling dat de optimale en zorgvuldige vormgeving van een constitutie resulteert in wenselijke maatschappelijke en politieke uitkomsten. Net als architecten ontwerpen constitutionele designers een gedetailleerd product, namelijk: een constitutioneel stelsel, waarbij de contouren en vorm van een 9 Denk b.v. aan of stadsplanning, architectuur, software engineering of ruimteonderzoek. 6 normatieve orde worden afgetekend alsmede de structuren en het institutionele kader van die orde worden neergelegd.10 Zo bekeken, verwordt het vormgeven van een constitutie tot een kwestie van doelgericht institutioneel design en daarmee een technische onderneming.11 Op deze benadering is veel kritiek geweest omdat constitutioneel design een uiterst instrumentalistisch vertrekpunt heeft. 12 De onderliggende gedachte is immers dat het ontwerp en de inrichting van een constitutie top-down bepaalt hoe de normatieve orde werkt en wat voor maatschappelijke en politieke uitkomsten dat oplevert. In deze scriptie wordt echter een bottom-up benadering gehanteerd om te bezien of constitutioneel design daadwerkelijk iets uitmaakt. Eerst wordt namelijk gekeken naar de inrichting en vormgeving van wetgevingsprocedures op concreet niveau. Vervolgens zal het geheel naar een abstracter niveau worden getild. Als het ontwerp en de inrichting van een wetgevingsprocedure in de ene rechtsorde probleemloos kan worden toegepast op de wetgevingsprocedure in een andere rechtsorde, zegt dat iets over de invloed die institutionele kader heeft is op de mate waarin en de manier waarop de wetgever aan de Grondwet toetst. Als immers blijkt dat de inrichting en vormgeving van het wetgevingsproces kan bijdragen aan een versterking van de constitutionele toetsing door de wetgever, is deze uitkomst niet alleen van praktische waarde voor vermeende probleem in Nederland maar heeft het ook theoretische relevantie, omdat het zou bevestigen dat constitutional design matters. Als daarentegen blijkt dat de indringendheid van constitutionele toetsing niet zozeer afhangt van de wijze waarop het wetgevingsproces is ingericht maar bijvoorbeeld veeleer een kwestie lijkt van mentaliteit, biedt dit onderzoek eveneens handvaten voor praktische aanbevelingen alsmede een indicatie dat de invloed van constitutional design misschien overschat is. 1.4. Onderzoeksvragen De vraag die in dit onderzoek centraal staat, luidt als volgt: In hoeverre wordt de mate waarin en de manier waarop de wetgever wetsvoorstellen aan de Grondwet toetst, bepaald door de vormgeving en inrichting van het wetgevingsproces? 10 G Frankenberg, Comparative Constitutional Design (book review, 2013) 11 International Journal of Constitutional Law 537-8. 11 T Ginsburg, ‘Introduction’ in T Ginsburg (ed), Comparative Constitutional Design (Cambridge University Press 2012) 2. 12 Voor een kritische reflectie op constitutional / institutional design, zie bijvoorbeeld C Devins e.a., ‘Against Design’ (2015) 47 Arizona State Law Journal 609. 7 Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden, onderzoek ik de volgende deelvragen: 1. Hoe steekt het Nederlandse wetgevingsproces in elkaar? 2. Hoe krijgt constitutionele toetsing door de wetgever gestalte in het Nederlandse rechtssysteem? 3. In hoeverre geschiedt de constitutionele toetsing door de Nederlandse wetgever op een evenwichtige manier? Voorondersteld wordt in deze scriptie dat de constitutionele toetsing in het Nederlandse wetgevingsproces niet evenwichtig gebeurt en derhalve versterking behoeft. Om een oplossing voor dit vermeende probleem te vinden, wordt bekeken hoe constitutionele toetsing in het wetgevingsproces in andere landen plaatsvindt. Dit brengt me tot de volgende vragen: 4. Hoe krijgt constitutionele toetsing door de wetgever gestalte in Zweden en Finland en welke controlemechanismen zorgen ervoor dat deze constitutionele toetsing op een evenwichtige manier geschiedt? 5. Wat kan de Nederlandse wetgever met het oog op de versterking van zijn constitutionele toetsing leren van de Zweedse en Finse voorbeelden? 8 2. Het Nederlandse wetgevingsproces Dit hoofdstuk beoogt antwoord te geven op deelvraag 1, te weten: Hoe steekt het Nederlandse wetgevingsproces in elkaar? Daartoe wordt eerst het algemene verloop van de wetgevingsprocedure geschetst, waarna dieper op het functioneren van de afzonderlijke wetgevingsactoren wordt ingegaan. 2.1. Het algemene verloop van de wetgevingsprocedure De Grondwet schetst de hoofdlijnen van de procedure voor de totstandkoming van wetgeving in formele zin. Artikel 81 – 88 Gw werken de verschillende fasen uit die een wetsvoorstel moet doorlopen, voordat het als geldend recht wordt aangenomen. 13 Alleen wetten die volgens deze procedure tot stand zijn gekomen, kwalificeren als wetgeving in formele zin, ongeacht de inhoud. Wat die inhoud betreft, voorziet de meeste wetgeving in formele zin in algemeen verbindende voorschriften. 14 Slechts bij uitzondering bevat wetgeving in formele zin een individuele beslissing die maar eenmalig voor een specifiek geval opgaat. Dit is dan geen wet in de materiële zin van het woord.15 De procedure waarin wetgeving in formele zin tot stand komt, verloopt als volgt: artikel 81 Gw stelt dat ‘[d]e vaststelling van wetten geschiedt door de regering en de StatenGeneraal gezamenlijk’. Zodoende vormen de regering en Staten-Generaal één orgaancomplex: de wetgever in formele zin.16 Zowel de regering als de Tweede Kamer der Staten-Generaal kan een wetsvoorstel indienen (artikel 82 Gw). In deze scriptie wordt geconcentreerd op de zogenaamde regeringsvoorstellen, omdat de meeste wetsvoorstellen door de regering aanhangig worden gemaakt. Voor de verwezenlijking van beleidsinitiatieven is namelijk wetgeving nodig 17 , en de meeste 13 M Adams & G van der Schyff, ‘Constitutional Culture in het Netherlands, A Sober Affair’ in M Adams, E Hirsch Ballin & A Meuwese (red), Constitutionalism and the Rule of Law: Bridging Idealism and Realism (CUP, verwacht in 2016) 14 ‘Algemeen verbindende voorschriften zijn algemene, extern werkende, betrokkenen bindende regels, vastgesteld door een bestuursorgaan dat de bevoegdheid daartoe ontleent aan de Grondwet of een wet in formele zin’, aldus FCMA Michiels, Hoofdzaken van het bestuursrecht (5e druk, Kluwer 2009) 61. 15 Een algemeen verbindend voorschrift dat door de ministerraad in een algemene maatregel van een bestuur is neergelegd (artikel 89 Gw) is daarentegen een voorbeeld van een wet in materiële zin die niet tevens een wet in formele zin is, omdat het een algemeen verbindend voorschrift betreft die niet volgens de procedure van artikel 81 – 88 Gw maar op lager niveau is vastgesteld. 16 WJM Voermans, ‘Hoofdstuk 5 - Wetgeving en bestuur’ in Hirsch Ballin & Leenknegt (n 7). 17 WJM Voermans, ‘Commentaar op artikel 82 van de Grondwet’ in Hirsch Ballin & Leenknegt (n 7): ‘In ons stelsel gaan de meeste beleidsinitiatieven uit van de regering en voor de realisatie van veel van die initiatieven is vaak wetgeving nodig’; Kortmann (n 2) 337: ‘Het merendeel van de wetten komt tot stand op initiatief van de regering. Dit hoeft niet te verbazen. Zij beschikt over het uitgebreide ambtenarenapparaat. Bovendien zal zij veelal aan serieuze wensen van de haar steunende kamermeerderheid tegemoet komen’. 9 beleidsinitiatieven vloeien voort uit het regeerakkoord. 18 Andere impulsen voor nieuwe wetgeving ontstaan door afspraken op internationaal en Europees niveau.19 Regeringsvoorstellen worden vervolgens naar de Tweede Kamer gezonden (artikel 83 Gw). Zolang een wetsvoorstel niet is aangenomen door de Tweede Kamer, kan het voorstel nog door de Tweede Kamer of vanwege de regering gewijzigd worden (artikel 84 Gw). Als de Tweede Kamer het wetsvoorstel aanneemt, of zelf het initiatief neemt tot indiening van een wetsvoorstel (een zogenaamd initiatiefvoorstel), wordt het wetsvoorstel ter overweging naar de Eerste Kamer der Staten-Generaal gezonden (artikel 85 Gw). De Eerste Kamer kan het wetsvoorstel vervolgens aannemen of afwijzen. Zolang een wetsvoorstel niet is aangenomen door de Staten-Generaal, kan het voorstel nog worden ingetrokken (artikel 86 Gw). Indien de Staten-Generaal echter een wetsvoorstel aanneemt en het voorstel wordt bekrachtigd door de Koning, verwordt het wetsvoorstel tot wet (artikel 87 Gw). De wet treedt in werking na bekendmaking in het Staatsblad (artikel 88 Gw jo. artikel 3 Bekendmakingswet). Andere essentiële onderdelen van het wetgevingsproces worden elders beschreven, zoals in de Wet op de Raad van State (Wet op de RvS), de Bekendmakingswet, het reglement van orde voor de ministerraad (RvOMR), de reglementen van orde voor de Tweede dan wel Eerste Kamer en de aanwijzingen voor de rijksdienst. Zo biedt één van die aanwijzingen, te weten het Draaiboek voor de regelgeving (Draaiboek)20, een systematische beschrijving van de volledige wetgevingsprocedure, waaronder de extensieve ambtelijke voorbereiding van regeringsvoorstellen voordat deze bij de Tweede Kamer worden ingediend. In deze voorbereidingsfase gebeurt grofweg het volgende: als de vraag of een beleidsprobleem al dan niet (geheel of gedeeltelijk) moet worden opgelost door middel van wetgeving positief beantwoord wordt, zal op het verantwoordelijke ministerie gewerkt worden aan een wetsontwerp. Indien er meerdere departementen betrokken zijn bij de voorbereiding van een regeringsvoorstel, vindt er interdepartementale afstemming en onderlinge onderhandeling plaats. Naast andere ministeries worden ook andere betrokkenen geconsulteerd, zoals deskundigen, 18 maatschappelijke organisaties, Dit regeerakkoord is het resultaat van de onderhandelingen die partijfracties na verkiezingen met elkaar voeren met het oog op coalitievorming: ‘Een regeerakkoord creëert voor het nieuwe kabinet de politieke ruimte om de politieke missie die het van de fracties meekrijgt te vervullen’, aldus EMH Hirsch Ballin, ‘Een opdracht van de samenleving. Constitutioneel recht en politiek anno 2002’ in JL de Reede & JH Reestman (red), Op het snijvlak van recht en politiek. Opstellen aangeboden aan prof. mr. L. Prakke (Kluwer 2003) 102. 19 Denk bijvoorbeeld aan de implementatie van EU-recht. W Voermans & H-M ten Napel (red), Legislative Processes in Transition: Comparative Study of the Legislative Processes in Finland, Slovenia and the United Kingdom as a Source of Inspiration for Enhancing the Efficiency of the Dutch Legislative Process (WODC 2012) 114. 20 Zie de website van het Kenniscentrum Wetgeving en Juridische zaken <https://www.kcwj.nl/kennisbank/draaiboekvoor-de-regelgeving> bezocht op 8 juli 2016. 10 uitvoeringsinstanties, vaste adviesinstellingen, semi-publieke instellingen en andere belanghebbende partijen. Hun adviezen vormen dan de basis voor nader overleg. Een wetsontwerp dient tenslotte, voordat het als voorstel aan de ministerraad voor behandeling kan worden voorgelegd, te worden beoordeeld aan de hand van kwaliteitscriteria. 21 Als vervolgens de ministerraad het wetsvoorstel accordeert, wordt het wetsvoorstel ter advisering aanhangig gemaakt bij de Raad van State (artikel 73 lid 1 Gw). Pas na advisering door de Raad van State kan een wetsvoorstel ingediend worden bij de Tweede Kamer, waarmee de formele wetgevingsprocedure van artikel 81 - 88 Gw aanvangt.22 Uit bovenstaande blijkt dat verschillende actoren binnen het wetgevingsproces actief zijn, te weten de regering, de Raad van State, de Tweede Kamer en de Eerste Kamer der Staten-Generaal. In de volgende sectie wordt op deze actoren ingezoomd. 2.2. Elk De actoren in het wetgevingsproces van de actoren binnen het wetgevingsproces heeft eigen taken en verantwoordelijkheden, maar samen dragen zij zorg voor de totstandkoming van kwalitatief goede wetgeving. De democratische rechtsstaat vereist namelijk niet alleen dat het overheidsoptreden berust op wetgeving (het legaliteitsbeginsel), maar ook dat die wetgeving deugdelijk is. Verondersteld wordt dat de algemeenheid van een wettelijke regel de rechtsgelijkheid dient, dat de adequaat bekendgemaakte wet de rechtszekerheid dient en dat de wetsprocedure, met haar betrokkenheid van algemeen vertegenwoordigende organen de democratie dient. Wil wetgeving aan deze veronderstellingen kunnen beantwoorden, zal zij aan een aantal kwaliteitseisen moeten voldoen.23 Kwaliteit van wetgeving is echter een moeilijk te duiden begrip. Men is het erover eens dat goede wetgeving aan bepaalde eisen moet voldoen24, maar sommigen vinden de 21 Draaiboek § 10. Ph Eijlander & W Voermans, Wetgevingsleer (Boom Juridische Uitgevers 2000) 310 hanteren de volgende indeling: de initiatieffase; de departementale voorbereiding; de interdepartementale afstemming; advisering, overleg en consultatie; behandeling in de ministerraad; advisering door de Raad van State en indiening bij de Tweede Kamer; Zie tevens Voermans (n 17) en Kortmann (n 2) 336-9. 23 SE Zijlstra, ‘Wetgeven in een democratische rechtsstaat’ in SE Zijlstra e.a., Wetgeven. Handboek voor de centrale en decentrale overheid (Handboeken staats- en bestuursrecht, Kluwer 2012) 80, 86 e.v. 24 BR Dorbeck-Jung, ‘Zicht op wetgevingskwaliteit. Welke criteria achten leden van de Tweede Kamer de belangrijkste kwaliteitseisen voor wetgeving?’ (2003) 4 RegelMaat 131: ‘Duidelijk is dat goede wetgeving rechtmatig, consistent, noodzakelijk, doeltreffend en doelmatig, evenredig, uitvoerbaar en handhaafbaar, afgestemd op andere regels, eenvoudig, duidelijk en toegankelijk behoort te zijn. Duidelijk is ook dat de zorgvuldigheid en snelheid essentiële aandachtspunten behoren te zijn in een goed wetgevingsproces. Deze en andere kwaliteitscriteria zijn vastgelegd in het wetgevingskwaliteitsbeleid, in regels en richtlijnen (‘quality in the books’). Uit de relevante literatuur blijkt echter dat wetgevingskwaliteit geen eenduidig en vaststaand begrip is’. 22 11 vraag of wetgeving van goede kwaliteit is ongrijpbaar 25 ; anderen vinden het te weinigzeggend26 of te afhankelijk van externe factoren.27, 28 Of wetgeving al dan niet van goede kwaliteit is, wordt dan ook door de bij het wetgevingsproces betrokken actoren verschillend ingevuld. Wat hun rol is bij de totstandkoming van wetgeving en welke toetsingskaders zij in dit opzicht hanteren, komt in deze sectie aan bod. De volgorde waarin de actoren worden besproken, komt overeen met de volgorde waarin de actoren binnen de wetgevingsprocedure opereren. 2.2.1. De regering In beginsel is het primair de regering die zorg draagt voor de kwaliteit van wetgeving. Omdat de regering het leeuwendeel van de wetgeving initieert, bepaalt haar eerste aanzet in de wetgevingsketen de kwaliteit van het eindresultaat in belangrijke mate.29 Haar rol bij de totstandkoming van wetten, meer in het bijzonder in het kader van de voorbereiding en de vaststelling van regeringsvoorstellen, is dan ook het bespreken waard. In Nederland wordt de regering gevormd door de Koning en de ministers (artikel 42 lid 1 Gw). De term ‘regering’ is bij de Grondwetsherziening van 1983 in de Grondwet opgenomen.30 In de memorie van toelichting bij deze Grondwetsherziening staat dat het begrip ‘regering’ op duidelijke wijze de twee-eenheid van Koning en ministers tot uitdrukking brengt, waarbij de politieke macht niet bij de Koning maar bij de ministers ligt.31 De ministers zijn tevens verantwoordelijk voor het handelen van de onschendbare Koning (artikel 42 lid 2 Gw). 32 Daarnaast zijn de ministers verantwoordelijk voor de besluiten die zij nemen over het regeringsbeleid en de uitvoering van die besluiten. Die besluiten nemen zij in de ministerraad, waarin de Koning geen plaats heeft (artikel 45 Gw). De ministerraad wordt gevormd door de ministers tezamen (artikel 45 lid 1 Gw), waarbij de minister-president functioneert als voorzitter van de ministerraad (idem lid 2). 25 BR Dorbeck-Jung, Beelden over de wetgevingsadvisering van de Raad van State: hoe wetgevingskwaliteit gemaakt wordt (Boom Juridische uitgevers 2003) 10. 26 JLHM Stoop, Betekenissen van wetgevingskwaliteitsbeleid: een theoretisch onderzoek naar betekenissen van het wetgevingskwaliteitsbeleid in processen van beleidsvorming (Belinfante reeks deel 3, Boom Juridische uitgevers 2005) 10. 27 GJ Veerman, De wet als zinsbegoochelingstoestel: over de kwaliteit van wetgeving (oratie Maastricht, 25 juni 2004) 13, zie: <http://digitalarchive.maastrichtuniversity.nl/fedora/get/guid:c2ca4d60-4853-4de1-9f29-eeb5f8f94e8e/ASSET1> laatst bezocht 17 juli 2016. 28 Zie eveneens Everse (n 3) 6-7. 29 Van Sasse van Ysselt (n 8) 32, 38. 30 Kamerstukken II 1979-1980, 16 035 nr 3, 5. 31 EJ Janse de Jonge, ‘Commentaar op artikel 42 van de Grondwet’ in Hirsch Ballin & Leenknegt (n 7) para 2. 32 Dit geldt niet alleen voor het optreden van de Koning als deel van de regering, maar ook voor het handelen van de Koning buiten de regering en zelfs voor het privéoptreden van de Koning, voor zover het openbaar belang in het geding is, zie MC Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat: Inleiding tot de grondslagen van het Nederlandse staats- en bestuursrecht (zesde druk, Kluwer 2006) 239. 12 De ministerraad heeft de grondwettelijke taak om over het algemeen regeringsbeleid te beraadslagen en te besluiten alsmede de eenheid van dat beleid te bevorderen (idem lid 3). Naar buiten toe presenteert de ministerraad zich dus met één stem, wat ook wel aangeduid wordt als ‘de homogeniteit van de ministerraad’. 33 Met het oog op het bevorderen van eenheid, is de ministerraad dan ook de aangewezen plaats om meningsverschillen tussen ministers te beslechten om vervolgens als één blok naar buiten te kunnen treden. 34 Voordat een wetsvoorstel in de ministerraad besproken kan worden, zal deze eerst voorbereid moeten worden. De voorbereiding van een wetsvoorstel vindt plaats op één van de elf ministeries. 35 De op het ministerie werkzame ambtenaren dragen zorg voor het wetsontwerp. Zij stellen de tekst van het wetsontwerp op langs een soort checklist, te weten het Integraal Afwegingskader beleid en regelgeving (IAK).36 De zeven hoofdvragen die het IAK stelt, zijn: 1. Wat is de aanleiding? 2. Wie zijn betrokken? 3. Wat is het probleem? 4. Wat is het doel? 5. Wat rechtvaardigt overheidsinterventie? 6. Wat is het beste instrument? 7. Wat zijn de gevolgen? Deze vragen worden bij uitstek gesteld in een vroeg stadium van het wetgevingsproces (de beleidsvormende fase, aldus Van Sasse van Ysselt) om vast te stellen of een bepaald probleem aan de hand van een nieuwe wet of wetswijziging geadresseerd moet worden dan wel langs een andere weg. 37 Naast het IAK wordt gebruik gemaakt van de Aanwijzingen voor de regelgeving38 (Awr): het ‘handboek der wetgevingsjuristen’.39 In de Awr zijn de concrete kwaliteitseisen die de regering in 1991 in de beleidsnota ‘Zicht op Wetgeving’ heeft opgenomen, nader uitgewerkt tot specifieke richtlijnen. 40 , 41 Deze nota onderscheidt criteria aan de hand 33 Janse de Jonge (n 31). Van Sasse van Ysselt (n 8) 45: ‘als één blok’. 35 Thans valt de rijksdienst uiteen in het ministerie van Algemene Zaken; van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties; van Buitenlandse Zaken; van Defensie; van Economische Zaken; van Financiën; van Infrastructuur en Milieu; van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap; van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; van Veiligheid en Justitie en tot slot, het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. 36 Zie <https://www.kcwj.nl/kennisbank/integraal-afwegingskader-beleid-en-regelgeving> laatst bezocht 17 juli 2016. 37 Van Sasse van Ysselt (n 8) 45. 38 Zie <https://www.kcwj.nl/kennisbank/aanwijzingen-voor-de-regelgeving> laatst bezocht 17 juli 2016. 39 CEI Heuving & AHM Boere, ‘De Aanwijzingen voor de regelgeving in de praktijk: met enige suggesties voor verbetering’ (2005) 1 RegelMaat 14. 40 Ph Eijlander & W Voermans, ‘Nieuwe aanwijzingen voor de regelgeving’ (1993) 5 NJB 169. 41 Preciezer geformuleerd was het de toenmalige minister van justitie Ernst Hirsch Ballin die de nota introduceerde en was de nota opgesteld door Philip Eijlander, destijds werkzaam op het Directoraat-Generaal Wetgeving van dat ministerie. Zie 34 13 waarvan wetgeving op haar juridische en bestuurlijke kwaliteit kan worden beoordeeld, te weten: Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen; Doeltreffendheid en doelmatigheid; Subsidiariteit en evenredigheid; Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid; Onderlinge afstemming; Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid.42 Dat maakt de Awr dan ook een essentieel hulpmiddel voor ambtenaren om kwalitatief goede wetgeving te vervaardigen. Tenslotte heeft de sector Wetgevingskwaliteitsbeleid van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken van het ministerie van Veiligheid en Justitie (VenJ) als kerntaak om vanuit regeringszijde de wetgevingskwaliteit te waarborgen. 43 De minister van VenJ is primair verantwoordelijk voor de toetsing van wetgeving op rechtsstatelijke en bestuurlijke kwaliteit. Om die reden wordt, voordat een wetsontwerp als voorstel van wet ter behandeling kan worden aangeboden aan de ministerraad, het wetsontwerp dan ook door het WKB getoetst aan de hand van de criteria afkomstig uit de nota ‘Zicht op wetgeving’, de Awr en het IAK. 44, 45 Nadat het WKB het wetsontwerp getoetst heeft, is de voorbereidingsfase van het wetsvoorstel afgelopen en begint de fase van bestuurlijke vaststelling. 46 Daarbij legt de eerstverantwoordelijke minister het wetsvoorstel aan de ministerraad ter behandeling voor. 47 De ministerraad beraadslaagt vervolgens over het wetsvoorstel. In beginsel geldt voor elk wetsvoorstel dat het voorstel eerst, voordat de ministerraad daarover beraadslaagt, het voorwoord van EMH Hirsch Ballin in RAJ van Gestel & J van Schooten, Europa en de toekomst van de nationale wetgever: Liber amicorum Philip Eijlander (Wolf Legal Publishers 2008). 42 Nederland kent al sinds 1951 bepaalde aanwijzingen en richtlijnen op het gebied van wetgeving. In eerste instantie waren die aanwijzingen louter gericht op wetstechnische aspecten, zoals vormgeving, structuur en formulering. De aandacht voor wetstechnische aspecten bestaat nog steeds, maar in de huidige Awr is ook meer oog dan voorheen voor de methodische en procesmatige aspecten van het wetgeven, zie Eijlander & Voermans (n 40) 170. 43 Van Sasse van Ysselt (n 8) 52. 44 Het resultaat van de wetgevingstoets moet terugkomen in het standaard aanbiedingsformulier voor de ambtelijke voorportalen, onderraden en de (rijks)ministerraad. Daarnaast zal in, of als bijlage bij, de memorie van toelichting op het wetsvoorstel de financiële gevolgen voor de rijksbegroting en, indien van toepassing, de financiële gevolgen voor decentrale overheden en/of voor de rechtspraak en gefinancierde rechtsbijstand, vermeld moeten worden, zie Draaiboek § 10 - 12(a). 45 Daarnaast controleert het WKB of de beoogde resultaten en neveneffecten van de voorgenomen wetgeving voor uitvoerende organisaties en handhavingsinstanties afdoende in kaart zijn gebracht met behulp van de uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets. Zie <https://www.kcwj.nl/kennisbank/integraal-afwegingskader-beleid-enregelgeving/toetsingsinstanties/vj-sector-wetgevingskwaliteitsbeleid-wkb> laatst bezocht 25 juli 2016. 46 Van Sasse van Ysselt (n 4) 1438 en (n 8) 44-8 onderscheidt achtereenvolgens de voorbereidende respectievelijk beleidsvormende fase, de fase van bestuurlijke vaststelling, de fase van parlementaire behandeling en die van de terugkoppeling, waarin ruimte bestaat voor o.a. wetsevaluaties. 47 Op dat moment spreekt men niet meer van wetsontwerp maar van wetsvoorstel. Voermans (n 17) leidt het onderscheid tussen wetsontwerp en wetsvoorstel af uit artikel 4 lid 1 – 2 sub a RvOMR: ‘[1] De raad beraadslaagt en besluit over het algemeen regeringsbeleid en bevordert de eenheid van dat beleid. [2] Te dien einde beraadslaagt en besluit de raad onder meer over: a. de voorstellen van (…) wet (…) alvorens deze aan de Afdeling advisering van de Raad van State (…) worden aangeboden, alsmede over de consequenties van de ter zake door de Afdeling advisering van de Raad van State (…) uitgebrachte adviezen, indien deze ingrijpende kritiek op de inhoud of de vormgeving van het voorstel of ontwerp bevatten’. 14 behandeld wordt in een onderraad. 48 Een onderraad is als het ware een afzonderlijke vergadering van de ministerraad waarin over bepaalde delen van het algemeen regeringsbeleid wordt beraadslaagd. De ministerraad vormt deze onderraden ‘uit zijn midden’ 49 op basis van specifieke beleidsterreinen. 50 Elk van de onderraden bestaan uit bewindslieden die in het bijzonder bij het desbetreffende beleidsterrein zijn betrokken. De interdepartementale voorbereiding van wetsvoorstellen die in een onderraad worden behandeld vindt plaats in een ambtelijk voorportaal.51 De conclusies die voortvloeien uit de onderraad worden nader besproken in de ministerraad, waar de uiteindelijke besluiten worden genomen. Is de ministerraad eenmaal akkoord met het wetsvoorstel, dan wordt de Raad van State om advies gevraagd. Het advies van de Raad van State wordt op het ministerie verwerkt in het nader rapport52, en dat met het wetsvoorstel wordt ingediend bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal.53 Eenmaal ingediend, kan de regering haar voorstel nog wijzigen middels een nota van wijziging (artikel 84 lid 1 Gw). 54 2.2.2. De Raad van State Als hoeder van de democratische rechtsstaat is ook de Raad van State verantwoordelijk voor de totstandkoming van kwalitatief goede wetgeving. 55 Als ‘hoog college van staat’ bekleedt de Raad van State een bijzondere positie binnen ons staatsbestel.56 De Raad van State is één van de drie vaste colleges van advies die grondwettelijk verankerd zijn; de overige twee zijn de Algemene Rekenkamer (artikel 76 Gw) en de Nationale Ombudsman (artikel 78a Gw).57 Op grond van artikel 73 lid 1 Gw dient de Raad van State te worden gehoord over voorstellen van wet; de Wet op de RvS biedt helderheid over de vraag door 48 Een wetsvoorstel wordt slechts rechtstreeks geagendeerd in de ministerraad indien het voorstel exclusief strekt ter implementatie van EU-regelingen, zie Draaiboek § 23. 49 Artikel 17 RvOMR. 50 Thans zijn er vijf onderraden, te weten: de Raad Werk, Inkomen, Zorg en Onderwijs (RWIZO); de Raad Economische Zaken, Infrastructuur en Milieu (REZIM); de Raad Bestuur en Justitie (RBJ); de Raad Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (RIV) en de Raad voor de Koninkrijksrelaties (RKR), zie Stcrt 2012, nr 24856 (Overzicht stelsel van onderraden en ministeriële commissies). 51 Draaiboek § 25. 52 Dat eventueel opnieuw wordt behandeld in de ministerraad, zie eveneens artikel 4 lid 1 – 2 sub a RvOMR (n 52). 53 Van Sasse van Ysselt (n 8) 46; Draaiboek § 41. 54 Indien de wijziging ingrijpend van aard is, zal de ministerraad zich opnieuw over het wetsvoorstel moeten buigen en eventueel ook de Raad van State om advisering vragen, zie Draaiboek § 60 e.v. 55 HD Tjeenk Willink, ‘De beleidsanalytische toetsing door de Raad van State’ (2005) 2 RegelMaat 51: ‘De Raad van State vat zijn taak traditiegetrouw op als hoeder van de democratische rechtsstaat. Kwaliteit van wetgeving is een kenmerk van de democratische rechtsstaat.’ 56 Andere Hoge Colleges van Staat zijn de Algemene Rekenkamer; de Hoge Raad van Adel; het Kabinet van de Koning; de Kanselarij der Nederlandse Orden en de Nationale Ombudsman, zie: <https://almanak.overheid.nl/categorie/44/Hoge_Colleges_van_Staat/> laatst bezocht 25 juli 2016. 57 Andere vaste colleges van advies vindt men hier: <https://almanak.overheid.nl/categorie/53/Adviescolleges/> laatst bezocht 25 juli 2016. 15 wie, op welke manier en op welk tijdstip dit advies moet worden ingewonnen.58 Zo schrijft artikel 16 - 17 Wet op de RvS voor dat de adviserende taak is opgedragen aan de Afdeling advisering van de Raad van State. Daarnaast schrijft de Wet op de RvS voor dat de regering de Raad van State hoort over voorstellen van wet die zij aan de Staten-Generaal doet, dus voordat deze regeringsvoorstellen bij de Tweede Kamer worden ingediend (artikel 17 lid 1 sub a). De aanhangigmaking van een regeringsvoorstel ter advisering geschiedt ingevolge artikel 22 Wet op de RvS door of krachtens de Koning.59 De criteria waaraan de Raad van State wetsvoorstellen toetst, zijn niet in de wet vastgelegd. 60 Wel hanteert de Raad van State sinds 1998 een door hemzelf opgesteld toetsingskader. 61 Dit toetsingskader is drieledig en valt uiteen in de beleidsanalytische toetsing, de juridische toetsing en de wetstechnische toetsing. 62 Bij de beleidsanalytische toetsing gaat de Raad van State na of uit de toelichting op het wetsvoorstel de noodzaak (redengeving), de doeltreffendheid en doelmatigheid (effectiviteit) en ten derde, de naleefbaarheid en handhaafbaarheid (uitvoering) van de wetgeving voldoende blijkt.63 Bij de juridische toetsing gaat het om de juridische kwaliteit van de regeling, namelijk de rechtmatigheid van de regeling en de verhouding tussen de regeling en het rechtssysteem als geheel.64 De wetstechnische toetsing ziet tenslotte op de technische kwaliteit van de regeling en de toelichting, zoals de logische en systematische opbouw, de innerlijke consistentie en de gebruikte terminologie.65 De betekenis van het eigen toetsingskader van de Raad van State voor de dagelijkse praktijk dient overigens niet overschat te worden. Staatsraden en wetgevingsjuristen die werkzaam zijn bij de Afdeling Advisering gebruiken vooral hun ‘gezond verstand’ in plaats van dat ze zich vastklampen aan een strikte toepassing van het abstracte toetsingskader.66 58 JCA de Poorter, ‘Commentaar op artikel 73 van de Grondwet’ in Hirsch Ballin & Leenknegt (n 7) para 2. Wat initiatiefvoorstellen betreft, hoort de Tweede Kamer de Raad van State over de bij haar door een of meer leden aanhangig gemaakte voorstellen van wet, voordat zij deze initiatiefvoorstellen in behandeling neemt (artikel 18 lid 1). Een initiatiefvoorstel wordt door de voorzitter van de Tweede Kamer amens de Kamer ter advisering aanhangig gemaakt bij de Raad van State. Voor de Grondwetsherziening in 1983 kon alleen de Koning (d.w.z. de regering) de Raad van State om advies kon vragen en moest vragen over een wetsvoorstel – initiatiefvoorstellen daaronder begrepen, zie C Roorda & W Konijnenbelt, ‘Advisering van de Raad van State over initiatiefvoorstellen’ (2004) 6 RegelMaat 211. 60 LFM Verhey, ‘Wetgevingsadvisering door de Raad van State: Alleen common sense of ook gericht beleid?’ (2005) 2 RegelMaat 69-70. 61 Raad van State, Jaarverslag 1998, 27 e.v. 62 JLW Broeksteeg e.a., Zicht op wetgevingskwaliteit. Een onderzoek naar de wetgevingsadvisering van de Raad van State (WODC 2005) 25-32. 63 Zie <https://www.raadvanstate.nl/onze-werkwijze/advisering/beleidsanalytische-toets.html> laatst bezocht 6 augustus 2016. 64 Zie <https://www.raadvanstate.nl/onze-werkwijze/advisering/juridische-toets.html> laatst bezocht 6 augustus 2016. 65 Zie <https://www.raadvanstate.nl/onze-werkwijze/advisering/wetstechnische-toets.html> laatst bezocht 6 augustus 2016. 66 Een ‘common sense’-benadering, aldus Verhey (n 60) 69; Zie eveneens LFM Verhey, ‘Enkele beschouwingen over de mug en de olifant’ in HR Schouten (red), Wetgever en constitutie: Verslag van het symposium, gehouden op 23 april 2009 ter gelegenheid van de algemene ledenvergadering van de Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid (Vereniging voor wetgeving en 59 16 Een advies ten aanzien van een regeringsvoorstel wordt afgesloten met een eindoordeel, het zogeheten ‘dictum’. 67 De Afdeling advisering hanteert bij zijn dictum zes standaardformuleringen68, te weten: 1. Blanco advies: Het voorstel geeft de Raad van State geen aanleiding tot het maken van inhoudelijke opmerkingen. Hij geeft U in overweging het voorstel te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal. 2. Aandacht: De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken. 3. Rekening: De Raad geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. 4. Niet dan nadat: De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. 5. Niet aldus: De Raad van State heeft mitsdien bezwaar tegen het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden. 6. Niet: De Raad van State heeft mitsdien bezwaar tegen het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Hoewel er een grondwettelijke verplichting is om de Raad van State over wetsvoorstellen te horen, binden zijn adviezen de wetgever niet. De regering en de Staten-Generaal kunnen besluiten het oordeel van de Raad van State niet te volgen69, maar de regering dient haar van het advies afwijkende opvatting wel te motiveren in het nader rapport.70 Het advies van de Raad van State en het nader rapport worden openbaar gemaakt, wanneer het wetsvoorstel waarop het advies betrekking heeft wordt ingediend bij de Tweede Kamer (artikel 26 lid 2 Wet op de RvS). Door de openbaarmaking is het advies toegankelijk voor het publiek en biedt het aanwijzingen voor een juiste interpretatie van de wet door het bestuur en de rechter. Tenslotte biedt het advies ook handvaten aan de Staten-Generaal als medewetgever bij de beoordeling van het wetsvoorstel van de regering. Zo kunnen Kamerleden bijvoorbeeld de minister ter verantwoording roepen, als deze in het nader rapport van het advies van de Raad van State blijkt af te wijken.71 wetgevingsbeleid 2009) 20; Ibid Broeksteeg e.a. (n 62) 509; BR Dorbeck-Jung, ‘De wetgevingsadvisering van de Raad van State – een fascinerend onderwerp van wetenschappelijk onderzoek’ (2005) 2 RegelMaat 269. 67 Zie Draaiboek § 40. 68 Zo’n dictum ontbreekt in de adviezen van de Raad van State aan de Tweede Kamer over de bij haar aanhangig gemaakte initiatiefvoorstellen, zie Roorda & Konijnenbelt (n 59) 212-3. 69 Dit geldt niet alleen voor de beleidsmatige kritiek die de Raad van State zou kunnen hebben, maar ook voor juridische en wetstechnische kanttekeningen. BP Vermeulen & HJThM van Roosmalen, ‘De constitutionele toetsing door de Raad van State’ (2012) 27 RegelMaat 212-3. 70 Zo’n nader rapport moet altijd volgen, ook wanneer van indiening van het wetsvoorstel wordt afgezien, zie Draaiboek § 41. 71 Tjeenk Willink (n 55) 56. 17 2.2.3. De Tweede Kamer der Staten-Generaal De Staten-Generaal vertegenwoordigen het gehele Nederlandse volk (artikel 50 Gw) en bestaan uit de Tweede Kamer en de Eerste Kamer (artikel 51 lid 1 Gw). Beide Kamers maken dan ook deel uit van de wetgevende macht. In principe beraadslagen de twee Kamers afzonderlijk van elkaar. 72 Dat geldt ook voor de totstandkoming van wetten, waarbij de Tweede Kamer eerst aan zet is. De rol van de Tweede Kamer in dit wetgevingsproces is uitgekristalliseerd in het reglement van orde van de Tweede Kamer (RvOTK).73 De parlementaire behandeling van een regeringsvoorstel vangt zoals gezegd aan met de indiening van het voorstel bij de Tweede Kamer. De indiening geschiedt ‘door of vanwege de Koning’ (artikel 83 Gw). Alleen voorstellen voor de algemene begrotingswetten op de derde dinsdag van september (Prinsjesdag) worden ‘vanwege de Koning’ ingediend.74 Alle andere wetsvoorstellen worden door de Koning aan de StatenGeneraal aangeboden middels een Koninklijke boodschap. De Koning fungeert daarmee als een verbindingspost tussen de regering en de Staten-Generaal. 75 Zijn taak is slechts administratief van aard, namelijk de ondertekening van de Koninklijke boodschap en van het wetsvoorstel samen met een of meer bewindslieden; de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt enkel ondertekend door de betrokken minister. Dit vloeit voort uit de ministeriële verantwoordelijkheid.76 Met het oog op indiening van het regeringsvoorstel door de Koning, wordt het regeringsvoorstel met memorie van toelichting en eventuele bijlagen, het advies van de Raad van State en het nader rapport aan het Kabinet van de Koning – de ambtelijke 72 In uitzonderlijke gevallen vergaderen en beslissen de Kamers echter samen. Bij zo’n verenigde vergadering worden de Kamers als één beschouwd (artikel 51 lid 4 Gw). Beraadslaging in verenigde vergadering vindt uitsluitend plaats bij: de vaststelling van een toestemmingswet voor het huwelijk van een lid van het Koninklijk Huis (artikel 28); de beslissing om een of meer personen uit te sluiten van de troonerfopvolging (artikel 29); het benoemen van een Koning of troonopvolger (artikel 30); de beëdiging en inhuldiging van een nieuwe Koning, in Amsterdam (artikel 32); het nemen van een besluit over het ouderlijk gezag en de voogdij over een minderjarige Koning (artikel 34); het verklaren dat de Koning buiten staat is het koninklijk gezag uit te oefenen (artikel 35); het vaststellen van de wet waarmee de Koning de uitoefening van zijn gezag tijdelijk wenst neer te leggen (artikel 36); het vaststellen van de wet waarmee de regent wordt benoemd en van andere wettelijke regelingen rondom het regentschap, alsmede bij de eedaflegging door de regent (artikel 37, tweede en vierde lid); bij de Troonrede op de derde dinsdag van september (artikel 65); het verlenen van toestemming voor de verklaring dat het Koninkrijk in oorlog is, alsmede voor het beëindigen van die toestand (artikel 96); het besluiten over de voortduring van de uitzonderingstoestand (artikel 103). Zie G Leenknegt, ‘Commentaar op artikel 51 van de Grondwet’ in Hirsch Ballin & Leenknegt (n 7) para 5. 73 Dit reglement vindt haar grondwettelijke basis in artikel 72 Gw. Opneming van deze bepaling in de Grondwet werd noodzakelijk geacht toen bij de Grondwetsherziening van 1983 diverse procedurele bepalingen, onder andere betreffende de werkwijze van de Kamers, gedeconstitutionaliseerd werden. Daarnaast benadrukt artikel 72 Gw de zelfstandigheid van de Kamers over hun procedures en besluitvorming, zie EJ Janse de Jonge, ‘Commentaar op artikel 72 van de Grondwet’ in Hirsch Ballin & Leenknegt (n 7). 74 Op de derde dinsdag van september dient de Minister van Financiën, daartoe gemachtigd door de Koning, de voorstellen voor de algemene begrotingswetten in bij de Tweede Kamer. Zie TC Borman, ‘De wetgevingsprocedure bij de centrale overheid’ in Zijlstra (n 23) 265. 75 Voermans (n 17) para 2. 76 WJM Voermans, ‘Commentaar op artikel 83 van de Grondwet’ in Hirsch Ballin & Leenknegt (n 7) para 1. 18 ondersteuning van de Koning – gezonden. Het Kabinet van de Koning stelt de Koninklijke boodschap op en de Koning ondertekent deze. Vervolgens dienen de Koninklijke boodschap, het voorstel, de memorie van toelichting, het advies van de Raad van State en het nader rapport door het Kabinet van de Koning aan de voorzitter van de Tweede Kamer te worden gericht (Awr 283). De griffie van de Tweede Kamer draagt zorg voor het laten vervaardigen van deze wetgevingsstukken als kamerstukken en stelt deze in handen van de Kamercommissie die het voorbereidend onderzoek zal verrichten (90 RvOTK).77 Wanneer er in de Tweede kamer behoefte is om vooraf vast te stellen of er voldoende steun voor het voorstel valt te verwachten, kan worden besloten tot een debat op hoofdlijnen (artikel 91 RvOTK). Als die behoefte niet bestaat, zal de Kamercommissie die de wetgevingsstukken van de griffie van de Tweede Kamer heeft ontvangen, haar voorbereidend onderzoek starten.78 De Kamercommissies79 hebben onder meer tot taak om in het kader van het voorbereidend onderzoek verslag aan de Tweede Kamer uit te brengen over de in hun handen gestelde wetsvoorstellen (artikel 32 RvOTK). Zij bezitten bevoegdheden van voorbereidende en onderzoeksaard.80 In de regel vindt de schriftelijke voorbereiding van een wetsvoorstel in één ronde plaats. Daarbij zenden Tweede Kamerleden per fractie hun opmerkingen over het wetsvoorstel aan de commissie, die vervolgens een schriftelijk overleg met de regering voert.81 Gewoonlijk stellen zo’n vier à vijf fracties van de vijftien fracties in totaal vragen over het aanhangig gemaakte wetsvoorstel aan de regering, maar dan alleen de Kamerleden van die fracties die zich met de te reguleren materie bezighouden.82 Vervolgens brengt de Kamercommissie een verslag uit, waarin deze opmerkingen staan verwerkt en waarop de bewindspersoon reageert in een ‘nota naar aanleiding van het verslag’ (Awr 293-293a). Als de regering haar voorstel wil wijzigen, gebeurt dit vaak bij de nota naar aanleiding van het verslag in de vorm van een nota van wijziging.83, 84 77 Draaiboek § 47. Draaiboek § 55. 79 Afgezien van het ministerie van Algemene Zaken, heeft de Tweede Kamer voor ieder ministerie een vaste commissie ingesteld. Daarnaast bestaan er vaste commissies voor Europese zaken en voor Koninkrijksrelaties (artikel 15 e.v. RvOTK). Voor een overzicht, zie: <https://www.tweedekamer.nl/kamerleden/commissies?wt_srch=1&wt_mc_id=adwords&adid=24891265563&campaig n=Commissies&vorm=search&adgroup=Commissies&keyword=%2Bkamercommissie> laatst bezocht 21 juli 2016. 80 Kortmann (n 2) 240, 253. Behalve dat de Kamercommissie in overleg kan treden met de regering, kan zij ook: de bewindspersoon verzoeken om alle stukken die zij nodig acht voor een goede vervulling van haar taak; werkbezoeken afleggen; personen horen; zich laten voorlichten door colleges van advies; externe deskundigen inschakelen; een rondetafelgesprek te beleggen of de Tweede Kamer voorstellen een groot project aan te wijzen (artikel 27 e.v. RvOTK), zie ook Draaiboek § 64. 81 Zie ook Burkens e.a. (n 32) 111-2. 82 PJPM van Lochem, ‘Kwaliteit van wetgeving als keuze’ in Kwaliteit als keuze in rechtspraak, wetgeving en rechtswetenschap. Preadviezen van R.H. de Bock, P.J.P.M. van Lochem en R.A.J. van Gestel (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 145e jaargang/2015-I, Kluwer 2015) 184-5. 83 Kortmann (n 2) 341. 78 19 Nadat de schriftelijke voorbereiding van een wetsvoorstel door een Kamercommissie is voltooid, kan het voorstel worden geagendeerd voor de plenaire vergadering in de Tweede Kamer. Tijdens de plenaire vergadering zal moeten blijken of het wetsvoorstel de steun krijgt van een parlementaire meerderheid.85 Hoewel dit voor de Tweede Kamer de gelegenheid bij uitstek is om de wetgevingskwaliteit van een voorstel plenair te beoordelen, ontbreekt het Tweede Kamerleden aan een algemeen toetsingskader. 86 Uit onderzoek blijkt bovendien dat er binnen de Tweede Kamer geen consensus bestaat over de betekenis van bepaalde kwaliteitscriteria en ook niet over de vraag welke kwaliteitscriteria belangrijk zijn. Daarnaast is het onduidelijk of de kwaliteitseisen die van belang worden geacht ook daadwerkelijk door Kamerleden in de praktijk gehanteerd worden.87 Het procedurele verloop van de plenaire vergadering valt uiteen in de algemene beraadslaging en de artikelsgewijze bespreking. Eerst vindt er een algemene beraadslaging plaats in twee termijnen. In de eerste termijn vindt de behandeling eerst plaats door de Tweede Kamer, waarna de bewindspersoon geacht wordt te reageren op de vragen die tijdens deze behandeling zijn gesteld. In principe komt het erop neer dat de verantwoordelijke minister(s) of staatssecretaris(sen) het voorstel ten overstaan van de Tweede Kamerleden verdedigen.88 De tweede termijn bestaat uit repliek van de Tweede Kamer, waarbij gereageerd wordt op de antwoorden die de bewindspersoon heeft gegeven, en dupliek, waarbij de bewindspersoon weer in de gelegenheid wordt gesteld om op de Tweede Kamer te reageren. Na deze algemene beraadslaging kan de Tweede Kamer besluiten tot een artikelsgewijze bespreking (artikel 101 RvOTK), maar doorgaans wordt een wetsvoorstel bij de algemene beraadslaging al in detail besproken waardoor een discussie per artikel achterwege kan blijven.89 Tweede Kamerleden hebben op grond van artikel 84 Gw het recht om wijzigingen (amendementen) aan te brengen in een regeringsvoorstel. Hoewel Tweede Kamerleden dit recht kunnen uitoefenen vanaf het moment dat een regeringsvoorstel in handen van een commissie is gesteld (artikel 96 RvOTK), worden de meeste amendementen ingediend vlak voor of tijdens de algemene beraadslaging. Deze indiening geschiedt altijd via het Bureau 84 Draaiboek § 56: De commissie kan na ontvangst van de nota naar aanleiding van het verslag besluiten om een nader verslag uit te brengen (artikel 94 lid 3 RvOTK), waarop de betrokken bewindspersoon dan weer reageert in een ‘nota naar aanleiding van het nader verslag’. Wanneer de Kamercommissie geen opmerkingen over het voorstel heeft, kan zij ook een blanco verslag uitbrengen. 85 Verhey (n 66) 21-2. 86 Everse (n 3) 14-5; BR Dorbeck-Jung (n 24) 135: ‘dat kamerleden niet over een checklist met kwaliteitseisen beschikken die zij bij de beoordeling van een wetsvoorstel langslopen’. 87 Ibid Dorbeck-Jung (n 24) 135, 142. 88 Kortmann (n 2) 341. 89 Draaiboek § 66, 67. 20 Wetgeving van de Tweede Kamer: een kleine, ambtelijke staf van wetgevingsjuristen die ondersteuning bieden bij het redigeren van amendementen.90 Het amendement wordt overgenomen als de betrokken minister zich met de inhoud van een ingediend amendement kan verenigen en geen van de in de vergaderzaal aanwezige leden zich tegen het overnemen van het amendement verzet, waarna het onderdeel uitmaakt van het wetsvoorstel (artikel 100 RvOTK). Tweede Kamerleden kunnen zich tegen een amendement verzetten, indien zij het amendement ontoelaatbaar achten. Een amendement is ontoelaatbaar, indien het een strekking heeft die tegengesteld is aan die van het voorstel van wet, of indien er tussen de materie van het amendement en die van het voorstel geen rechtstreeks verband bestaat (artikel 97 RvOTK).91 Wanneer niemand meer het woord verlangt dan wel wanneer de voorzitter van de Tweede Kamer van oordeel is dat het voorstel van verschillende zijden voldoende is belicht, sluit de voorzitter van de Tweede Kamer de beraadslaging (artikel 67 RvOTK). Vervolgens gaat de Tweede Kamer over tot het nemen van een besluit over het wetsvoorstel. Dit mag alleen als meer dan de helft van de 150 Kamerleden (artikel 51 lid 2 Gw) aanwezig is (artikel 67 lid 1 Gw). Wetsvoorstellen worden aangenomen bij gewone meerderheid (idem lid 2). 92 Daarna zendt de voorzitter van de Tweede Kamer het aangenomen wetsvoorstel naar de Eerste Kamer (artikel 85 Gw jo. artikel 107 RvOTK). 93 2.2.4. De Eerste Kamer der Staten-Generaal Met de volgorde die in artikel 51 lid 1 Gw (‘De Staten-Generaal bestaan uit de Tweede Kamer en de Eerste Kamer’) gehanteerd wordt, heeft de Grondwetgever willen aangeven dat het politieke primaat binnen de Staten-Generaal aan de Tweede Kamer toekomt.94 Dit primaat vloeit onder meer voort uit het feit dat de direct gekozen Tweede Kamer een sterkere democratische legitimatie kent dan de indirect gekozen Eerste Kamer. Daarnaast blijkt het primaat uit het feit dat de Tweede Kamer meer invloed op de totstandkoming van wetgeving heeft dan de Eerste Kamer, daar de bevoegdheden van de laatste beperkter zijn.95 90 Draaiboek § 68; M van der Hulst, ‘Parlementaire procedure en behoorlijke wetgeving’ in F Judo (red), Behoorlijke regelgeving: ons aller zorg (Staatsrechtconferentie 2004 Vlaamse Juristenvereniging, Larcier 2005) 107. 91 Het komt er echter op neer dat zolang de Tweede Kamer een amendement niet ontoelaatbaar verklaart, een amendement toelaatbaar wordt geacht. Indien de meerderheid van de Kamer een zeker amendement inhoudelijk steunt, zal dat amendement dus niet gauw ontoelaatbaar worden verklaard. Een beroerd aspect van deze regeling, zo meent Kortmann (n 2) 342. 92 Tenzij de Grondwet een gekwalificeerde meerderheid eist, zoals in het kader van een Grondwetsherziening, zie artikel 137 lid 4 Gw. 93 Draaiboek § 76 – 82, 84. 94 Kamerstukken II 1976-1977, 14 222 nr. 3, 9; Kamerstukken II 1978-1979, 14 222 nr. 7, 18. 95 Leenknegt (n 72) para 3. 21 Zo ontbreekt het de Eerste Kamer aan een recht van amendement (artikel 85 Gw: de Eerste Kamer overweegt het voorstel ‘zoals het door de Tweede Kamer aan haar is gezonden’) en een recht van initiatief. 96 De Eerste Kamer kan een haar onwelgevallig wetsvoorstel evenmin terugsturen naar de Tweede Kamer. 97 Daarentegen kan de Eerste Kamer een wetsvoorstel wel te allen tijde afwijzen. Hoewel de behandeling van een wetsvoorstel in de Eerste Kamer door het ontbreken van het recht van amendement veelal korter en eenvoudiger is dan de behandeling in de Tweede Kamer98, lijkt de besluitvorming in de Eerste Kamer sterk op de procedure in de Tweede Kamer.99 Wat de schriftelijke procedure betreft, kent de Eerste Kamer namelijk ook vaste commissies. 100 De voorzitter van de Eerste Kamer beslist welke commissie belast wordt met het onderzoek van een voorstel en bepaalt tevens datum en tijdstip van de vergadering voor het voorbereidend onderzoek. Tot deze vergadering hebben alle Eerste Kamerleden toegang.101 Als de schriftelijke voorbereiding van een wetsvoorstel is voltooid, brengt de commissie van haar onderzoek verslag uit aan de Kamer en wordt een wetsvoorstel door de voorzitter op de agenda van de Eerste Kamer geplaatst (artikel 72 lid 1 RvOEK). 102 Tijdens de vergadering van de Eerste Kamer dient een meerderheid van de Kamerleden aanwezig te zijn op straffe van uitstel van de vergadering (artikel 74 – 75 RvOEK). Het kan voorkomen dat op de plenaire behandeling in de Eerste Kamer naar voren komt dat wijziging van het wetsvoorstel nog nodig of wenselijk is. Zoals gezegd, kan de Eerste Kamer dergelijke wijzigingen zelf niet aanbrengen, omdat zij een recht van amendement ontbeert. Wel kan de Eerste Kamer een novelle indienen, wat inhoudt dat een voorstel tot wijziging van het bij de Eerste Kamer ingediende wetsvoorstel aanhangig gemaakt wordt bij de Tweede Kamer. Doorgaans wordt de behandeling van het wetsvoorstel aangehouden, opdat de novelle en het wetsvoorstel tegelijkertijd door de Eerste Kamer kunnen worden afgehandeld.103 96 Burkens e.a. (n 32) 228-9. B Drexhage, ‘De Eerste Kamer en het politieke primaat van de Tweede Kamer: Lessen uit het buitenland’ (2014) 1769 NJB para 4.2; ibid Burkens e.a. (n 32) 112: ‘Terugzending van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer naar de Tweede is uitgesloten’. 98 WJM Voermans, ‘Commentaar op artikel 85 van de Grondwet’ in Hirsch Ballin & Leenknegt (n 7) para 1. 99 G Visscher spreekt over een ‘getrouwe kopie’ in zijn dissertatie, Parlementaire invloed op wetgeving. Inventarisatie en analyse van de invloed van de beide Kamers der Staten-Generaal op de wetgevende activiteiten van de kabinetten-Marijnen tot en met - Lubbers I (Sdu Uitgevers 1994) 773. Zie ook Kortmann (n 2) 245: ‘De regeling van het RvOEK komt grotendeels overeen met die welke in de Tweede Kamer geldt’. 100 Voor een overzicht, zie: <https://www.eerstekamer.nl/commissies> laatst bezocht 23 juli 2016. 101 Draaiboek § 85. 102 Draaiboek § 89. 103 Draaiboek § 92. 97 22 Wanneer niemand meer het woord verlangt, sluit de voorzitter de beraadslagingen (artikel 104 RvOEK). Vervolgens stelt de voorzitter een stemming aan de orde (artikel 105 RvOEK). De Eerste Kamer stemt uitsluitend over het wetsvoorstel in zijn geheel. 104 In principe worden alle besluiten genomen bij volstrekte meerderheid van stemmen (artikel 110 RvOEK). Wanneer de Eerste Kamer een voorstel van wet heeft aangenomen dan wel verworpen, geeft zij daarvan kennis aan de Koning en aan de Tweede Kamer (artikel 119 – 120 RvOEK). De Koning bekrachtigt het wetsvoorstel vervolgens door middel van twee handtekeningen (artikel 87 lid 1 Gw): één voor de vaststelling en één voor de uitvaardiging.105 Beide handtekeningen dienen van een contraseign – handtekening van de betrokken minister - te worden voorzien. 106 De wet treedt vervolgens pas in werking na bekendmaking (artikel 88 Gw). De bekendmaking geschiedt door plaatsing in het Staatsblad (artikel 3 Bekendmakingswet).107 De rol van de Eerste Kamer in het wetgevingsprocedure is anders dan die van de Tweede Kamer. Waar de Tweede Kamer bij de totstandkoming van wetgeving een beleidsvormende taak heeft, heeft de Eerste Kamer veeleer een toetsende taak. De Eerste Kamer toetst een wetgevingsproduct-in-wording dat zij niet meer inhoudelijk kan aanpassen, maar wel op technische deugdelijkheid, uitvoeringsmogelijkheid, en op de inachtneming van rechtmatigheid- en rechtsstatelijkheidsvereisten beoordelen kan. 108 In tegenstelling tot de Tweede Kamer geldt wetgevingskwaliteit in de Eerste Kamer dan ook als een belangrijk aandachtspunt.109 De vraag is in hoeverre de Eerste Kamer in het kader van haar wetgevingskwaliteitsbeleid aandacht besteedt aan constitutionele toetsing. In het volgende hoofdstuk wordt daar dieper op ingegaan. 104 Draaiboek § 93. Draaiboek § 94. 106 Ibid § 95. 107 Ibid § 97. De uitgifte van het Staatsblad valt onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Veiligheid en Justitie. 108 Burkens e.a. (n 32) 112. 109 Verhey (n 66) 23. 105 23 3. Constitutionele toetsing in het Nederlandse wetgevingsproces Nederland kent geen constitutioneel hof waaraan in laatste instantie de bevoegdheid toekomt om de uitleg die de wetgever en andere ambten aan de Grondwet geven aan diezelfde Grondwet te toetsen. Omdat het de rechter in Nederland op grond van artikel 120 Gw niet toegestaan is om wetten aan de Grondwet te toetsen, beslist de wetgever dan ook zelf over de grondwettigheid van zijn besluiten.110 In het navolgende wordt eerst ingegaan op constitutionele toetsing door de rechter respectievelijk de wetgever. Vervolgens wordt gekeken hoe de constitutionele toetsing in het wetgevingsproces gestalte krijgt om deelvraag 2 te kunnen beantwoorden. Tenslotte wordt met het oog op deelvraag 3 beoordeeld in hoeverre de constitutionele toetsing door de Nederlandse wetgever op een evenwichtige manier geschiedt. 3.1. Achtergrond 3.1.1. Het constitutionele toetsingsverbod voor de rechter De vraag naar de bevoegdheid tot (exclusieve, ‘authentieke’) interpretatie van de Grondwet is zo oud als de Grondwet zelf. Al in 1814 adviseerde de Staatscommissie Grondwet tot het opnemen van artikel 146 Gw (oud), welke bepaling aan diezelfde Commissie ‘[d]e authentieke uitlegging en verklaring der twijfelingen, welke in de toepassing van een of ander gedeelte dezer grondwet mogten gevonden worden’ opdroeg.111 In de Grondwet van 1815 komt artikel 146 Gw echter al niet meer voor. Een aparte voorziening voor de bevoegdheid tot grondwetsinterpretatie werd daarnaast overbodig geacht, daar de wet simpelweg de betekenis van de Grondwet zou uitdrukken. 112 Hoewel de Grondwet dus geen bepaling over constitutionele toetsing meer bevatte, werd in de Wet Algemene Bepalingen van 1822 wel vastgelegd dat de rechter volgens de wet moest rechtspreken en in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van een wet mocht beoordelen.113 Men wilde 110 Kortmann (n 2) 88. G Boogaard & J Uzman, ‘Commentaar op artikel 120 van de Grondwet’ in Hirsch Ballin & Leenknegt (n 7). 112 E Bos, ‘Toetsing van wetten tot 1848’ (2010) 546 NJB 666. 113 Artikel 12 van de wet Algemene Bepalingen 1822; in 1829 vernummerd tot artikel 11. 111 24 voorkomen dat een toekomstige Hoge Raad zich eventueel een constitutioneel toetsingsrecht zou aanmatigen.114 Bij de herziening van 1848 werd voorgesteld om een verbod van constitutionele toetsing van wetten op te nemen in de Grondwet. Thorbecke was het daar niet mee eens; volgens hem zou de Grondwet ophouden ‘grondwet’ te zijn, omdat de wetgever feitelijk boven de Grondwet zou komen te staan. 115 , 116 Minister Donker Curtius, de politieke architect van de grondwetsherziening van 1848 117 , meende daarentegen dat het constitutioneel toetsingsverbod nodig was om ‘de wet boven alle bedenkingen te stellen en haar tegen elke aanranding van de uitvoerende, de rechterlijke macht en de plaatselijke autoriteiten te beschermen’.118 Thorbecke trok uiteindelijk aan het kortste eind. Artikel 131 lid 2 Gw (oud) werd in 1848 op voorstel van de regering in de Grondwet opgenomen en bepaalde dat de wetten onschendbaar zijn. Bij de Grondwetsherziening van 1983 is artikel 131 lid 2 Gw (oud) vervangen door artikel 120 Gw. Omdat wetgeving inmiddels aan rechtstreeks werkend verdragsrecht mocht worden getoetst, 119 waren wetten immers niet meer in absolute zin onschendbaar. De formulering van het toetsingsverbod voor wetten werd daarom aangepast. Daarbij werd gekeken naar de formulering van het toetsingsverbod voor verdragen. Dit toetsingsverbod was sinds 1953 opgenomen in artikel 60 lid 3 Gw (oud) en bepaalde dat de rechter niet treedt in de beoordeling van de grondwettigheid van verdragen. 120 De Grondwetgever voegde beide toetsingsverboden samen in artikel 120 Gw en kreeg een normadressaat121: ‘de rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen’. De Hoge Raad besliste in 1989 dat artikel 120 Gw zich tevens tegen toetsing van de wet aan 114 Aldus P van Velzen, De ongekende ministeriële verantwoordelijkheid (dissertatie Tilburg, Wolf Legal publishers 2005) 265, noot 77. 115 JR Thorbecke, Bijdrage tot de herziening der Grondwet (P.H. van den Heuvell 1848) 61. 116 JR Thorbecke, Bijdrage tot de herziening der Grondwet (nieuwe uitgave, Martinus Nijhoff 1921) 60 e.v. Volgens Kortmann (n 2) 372 miskent het betoog van Thorbecke dat de Grondwet ook dan als hoger recht kan functioneren wanneer niet de rechter, maar de wetgever zelf de ultieme interpretator van de Grondwet is. Kortmann meent dat op logische gronden niet kan worden gesteld dat de rechter het laatste woord inzake de grondwettigheid van wetten moet hebben, want wie zou de rechter dan weer moeten bewaken? 117 JThJ van den Berg & JJ Vis, De eerste 150 jaar (Bert Bakker 2013) 333- 346. 118 Memorie van Toelichting bij Hoofdstuk 3 van het Grondwetsvoorstel van 1848: Bijlagen Handelingen II 1847- 1848, XLIX, nr. 7, p. 345. 119 Wat wij thans kennen als artikel 93 Gw (‘Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt’) werd in 1953 tegelijk met het toetsingsverbod voor verdragen in de Grondwet opgenomen; in 1956 volgde artikel 94 Gw (‘Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’). 120 Destijds werden verdragen aangeduid als overeenkomsten. 121 Kortmann meent dat artikel 120 Gw zich ook richt tot andere ambten, zie CJAM Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987 (2e druk, Kluwer 1987) 333. 25 fundamentele rechtsbeginselen verzet.122 Daarmee heeft de Hoge Raad het toetsingsverbod voor de rechter extensief uitgelegd. 3.1.2. Van een verbod voor de rechter naar een toetsingsbevoegdheid voor de wetgever De immer voortslepende discussie over de (on)wenselijkheid van het toetsingsverbod voor rechters123 is grotendeels terug te voeren op de tegenstelling tussen Thorbecke en Donker Curtius.124 Vanuit institutioneel perspectief gaat het vooral om de vraag wie uiteindelijk het laatste woord heeft over de betekenis van de Grondwet: de benoemde rechters of de democratisch gelegitimeerde wetgever?125 In wezen is dit een vraag naar de hoogste bevoegdheid tot rechtsvorming, waarbij men onderscheid kan maken tussen Sovereignty of Parliament en Judicial Review als basismodellen. In het Judicial Review-model is de rechterlijke interpretatie van de Grondwet doorslaggevend. In het Sovereignty of Parliamentmodel accepteert de rechter daarentegen het in algemene vorm geformuleerde rechtsoordeel van de wetgever als bindend. Daarbij heeft de rechter niet de vrijheid om dat oordeel van de wetgever nog te toetsen aan ‘hoger’, constitutioneel recht.126 Het primaat van de rechtsvorming berust in Nederland bij de wetgever en niet bij de rechter. 127 Door het toetsingsverbod wordt toetsing aan het Nederlandse constitutionele recht aan de democratisch gelegitimeerde wetgever overgelaten. De beantwoording van constitutionele vragen geschiedt door deze politieke ambten zelf, die daarmee als ultieme interpretatoren en bewakers van het constitutionele recht fungeren. In dit opzicht lijken de Nederlandse constitutionele verhoudingen op die van de Britten en de Scandinavische landen.128 Volgens Burkens e.a. is de achterliggende gedachte van het toetsingsverbod inderdaad dat de wetgever het meest geschikte orgaan geacht wordt om de (on122 HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 (Harmonisatiewet-arrest) §3.6. In §4.6 oordeelde de Hoge Raad eveneens dat ‘de vraag of de rechter de wet mag toetsen aan het Statuut voor het Koninkrijk (…) ontkennend moet worden beantwoord’. 123 Een greep uit de literatuur: PB Cliteur, ‘Argumenten voor en tegen constitutionele toetsing’ (1989) 38 NJB 1369; PB Cliteur, ‘Democratie en constitutionele toetsing’ (1990) 5 RM-Themis 209; PB Cliteur, Constitutionele toetsing (Deel 1, Teldersstichting 1991); J Peters, Wie beschermt onze Grondwet (inaugurele rede UvA, Vossiuspers 2003); CB Schutte, ‘De verwarring van rechtsstaat en rechtersstaat. Kanttekeningen bij constitutionele rechtspraak volgens het voorstel-Halsema’ (2004) 3 RegelMaat 93; J Peters, ‘Constitutionele Toetsing’ in W Hins e.a. (red), Recht en Rede, Opstellen aangeboden aan mr. J.L. de Reede (Kluwer 2005); JJJ Sillen, ‘Tegen het toetsingsrecht’ (2010) 2231 NJB 2742. 124 Boogaard & Uzman (n 111). 125 Zie T Koopmans, Vergelijkend Publiekrecht (Kluwer 1986) 11- 24 voor het verschil in zijn algemeenheid tussen dit institutionele perspectief enerzijds en een meer materieel perspectief van rechtsbescherming waarin de gedachte centraal staat dat een Grondwet effectieve grenzen stelt aan de inhoud van een wet. 126 Zie R de Lange, ‘Constitutionele toetsing in Nederland’ (2006) 4/5 Regelmaat 142 e.v., die T Koopmans, Courts and Political Institutions: A Comparative View (Cambridge University Press 2003) aanhaalt. 127 CJH Jansen & CJ Loonstra, ‘Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter in het privaatrecht en het arbeidsrecht’ (2012) 11 Arbeidsrechtelijke Annotaties 5; SK Martens, ‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’ (2000) 49 NJB 751. 128 Kortmann (n 2) 88-89. 26 )grondwettigheid van zijn producten te beoordelen, omdat de Grondwet door diezelfde wetgever is vastgesteld.129 Het verschil met de totstandkoming van wetgeving in formele zin is dat de Grondwet volgens een zwaardere procedure (artikel 137 e.v. Gw) wordt vastgesteld. Het verschil in procedure geeft uiting aan de hiërarchische verhouding tussen de Grondwet en wetgeving in formele zin. De auteur van zowel de Grondwet als de formele wet zou daarom de instantie bij uitstek zijn die beide producten op onderlinge overeenstemming beoordeelt. Daarmee speelt de vraag of een wet in overeenstemming is met de Grondwet als het ware ‘in de boezem van de wetgever zelf’.130 Schutgens meent dat het idee van de wetgever als hoeder van het constitutionele recht uit het grondwettelijk stelsel zelf voortvloeit. Zo vereist de Grondwet voor rechtmatige beperking van haast alle grondrechten de tussenkomst van de wetgever. De wetgever wordt dus een centrale rol toebedeeld in de bescherming van grondrechten. De democratische legitimatie waarover de wetgever beschikt, geeft hem daarbij een ‘vrijere’ positie dan de rechter. De wetgever hoeft bij toetsing aan het constitutionele recht minder terughoudendheid te betrachten dan de rechter. Dat betekent volgens Schutgens dat een wetgever die dergelijke toetsing serieus neemt, de constitutie veel actiever (als hij dat wil, zelfs activistischer) kan en mag beschermen dan de rechter en dat hij dat kan doen zonder zijn staatsrechtelijke positie in gevaar te brengen.131 Tenslotte meent Everse dat de wetgever een plicht tot constitutionele toetsing heeft die a contrario uit artikel 120 Gw valt af te leiden.132 De vraag of de wetgever nu een plicht of ‘slechts’ een bevoegdheid tot constitutionele toetsing heeft, is mijn inziens echter nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Vooralsnog lijkt dit veeleer een normatieve dan een juridische kwestie, daar constitutionele toetsing door de wetgever niet met zoveel woorden geregeld is. 3.1.3. Constitutionele toetsing door de wetgever: ook een actueel onderwerp De wijze waarop constitutionele toetsing tijdens het wetgevingsproces plaats vindt is regelmatig onderwerp van discussie.133 Zo constateerde de Staatscommissie Grondwet in haar advies van 2010 dat de indruk bestaat dat de aandacht voor constitutionele toetsing in 129 Burkens e.a. (n 32) 184. W Konijnenbelt, ‘Grondwetsinterpretatie door de Raad van State: wetgevingsadvisering en grondrechtenbepalingen in de Grondwet’ in De Lange (n 4) 65. 131 Schutgens (n 3) 201. 132 Everse (n 3) 1. 133 LFM Verhey, ‘Constitutionele toetsing door de wetgever’ (2012) 27 Regelmaat 193. 130 27 het wetgevingsproces te wensen overlaat.134 Eerder pleitte ook de Nationale conventie voor verbetering van de toetsing aan de Grondwet in het wetgevingsproces.135 Zowel de Staatscommissie Grondwet als de Nationale conventie leken er bij hun advies vanuit te gaan dat het toetsingsverbod van artikel 120 Gw gedeeltelijk zou worden opgeheven als gevolg van het initiatiefvoorstel-Halsema (GroenLinks). 136 Dit voorstel werd aanhangig gemaakt in 2002 en houdt in dat aan artikel 120 Gw een tweede lid zou worden toegevoegd, waarin een aantal klassieke grondrechten werden opgesomd waarop het toetsingsverbod geen toepassing had. Artikel 120 Gw lid 2 zou derhalve als volgt komen te luiden: Wetten vinden evenwel geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is met de artikelen 1, 2, derde en vierde lid, 3 tot en met 9, 10, eerste lid, 11 tot en met 17, 18, eerste lid, 19, derde lid, 23, tweede, derde, vijfde, zesde en zevende lid, 54, 56, 99, 113, derde lid, 114, 121 en 129, eerste lid. De rechter zou daarmee een beperkte bevoegdheid krijgen om wetgeving in formele zin aan bovengenoemde bepalingen te toetsen. De gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod zou niet alleen de individuele rechtsbescherming in concrete gevallen versterken, maar ook de anomalie opheffen dat wetgeving in formele zin wél aan eenieder verbindende verdragsbepalingen mag worden getoetst maar niet aan de Grondwet.137 Het voorstel tot overweging van de gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod is op 2 december door de Eerste Kamer in eerste lezing aangenomen138, en na de verkiezingen in 2010 is het voorstel tot wijziging van het toetsingsverbod in tweede lezing ingediend bij de Tweede Kamer.139 De verdediging van het voorstel is op 5 december 2013 overgenomen door kamerlid Van Tongeren (GroenLinks).140 Tijdens de behandeling van het voorstel-Van 134 Staatscommissie Grondwet, Rapport Staatscommissie Grondwet (november 2010) 44-5: <http://njb.nl/Uploads/2016/7/rapport-staatscommissie-grondwet.pdf> laatst bezocht 7 augustus 2016. 135 Nationale Conventie, Hart voor de publieke zaak: aanbevelingen van de Nationale conventie voor de 21e eeuw (september 2006) 47: <http://www.parlement.com/9291000/d/natconv.pdf> laatst bezocht 7 augustus 2016. 136 Kamerstukken II 2001-2002, 28 331 nr. 2 (Voorstel van wet van het lid Halsema houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter). 137 Kamerstukken II 2001-2002, 28 331 nr. 3 (Memorie van toelichting). Dit zgn. verdragsargument is o.a. ontleend aan W Witteveen, Evenwicht der Machten (Tjeenk Willink 1991) 85-6: ‘Het toetsingsverbod is niet zozeer zelf een anomalie, het maakt de Grondwet tot een anomalie’. G van der Schyff meent echter dat het verdragsargument rust op een aantal mythes, die hij uiteenzet in ‘Waarom het wetsvoorstel-Halsema tekortschiet Mythes rondom het verdragsargument’ (2009) 1852 NJB 2408. J Peters & G Boogaard zijn het daar niet mee eens, zie ‘De mythes van Van der Schyff over het initiatiefwetsvoorstel-Halsema’ (2009) 2036 NJB 2628. 138 Handelingen I 2008-2009, nr. 11, 541-3. 139 Kamerstukken II 2009-2010, 32 334 nr. 2 (Voorstel van wet van het lid Halsema tot verandering in de Grondwet, strekkende tot invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter). 140 Kamerstukken II 2013-2014, 32 334 nr. 7 (Brief van het lid Van Tongeren). 28 Tongeren op 5 maart 2015 kwam ook de toetsende rol van de wetgever aan de orde, met name van het parlement.141 Na de behandeling op 5 maart 2015 in de Tweede Kamer is de behandeling echter stilgevallen. Nu de Tweede-Kamerfracties van de VVD en de PVV zich tegen het voorstel hebben gekeerd, is de vereiste gekwalificeerde meerderheid van twee derden van het aantal stemmen (artikel 137 lid 4 Gw) verder weg dan ooit. Een gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod ligt derhalve onder de huidige omstandigheden niet in het verschiet.142 De vraag is wat dit betekent voor de constitutionele toetsing door de wetgever. Zoals Schutgens aangeeft, zal niet alleen ingeval van aanneming maar ook bij verwerping van het voorstelVan Tongeren het wetgevingsproces kritisch geëvalueerd moeten worden. Als de rechter bevoegd zou worden om wetten aan de Grondwet te toetsen, dan zal al tijdens het wetgevingsproces een actievere en kritischere toetsing moeten plaatsvinden, wil de wetgever voorkomen dat zijn product wegens onverenigbaarheid met de Grondwet buiten toepassing wordt gelaten. Indien het voorstel-Van Tongeren verworpen wordt, zouden de politieke ambten juist bewust vasthouden aan het Sovereignty of Parliament-model, waarin de wetgever geacht wordt het beter te weten dan de rechter. Dit laatste zou volgens Schutgens dan ook moeten leiden ‘tot een vernieuwd streven om het dan als wetgever ook echt beter te doen’.143 Aangezien het de rechter in Nederland nog altijd verboden is om wetten aan de Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen te toetsen, blijft de constitutionele toetsing door de wetgever dus belangrijke betekenis toekomen. De regering en de Staten-Generaal worden verondersteld om constitutionele toetsing als aandachtspunt op de agenda te hebben. Of de wetgever inderdaad voldoende aandacht besteedt aan het Nederlandse constitutionele recht is echter niet duidelijk. 144 Dat daar twijfels over bestaan, valt af te leiden uit de motie- Klein c.s. Deze motie werd ingediend bij de behandeling van de begroting van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) op 18 november 2015 en vervolgens aanvaard. 145 Aan de motie liggen de overwegingen ten grondslag dat de wetgevende macht ‘gerechtigd is om wetten aan de Grondwet te toetsen’, ‘het belangrijk is dat de Kamer daadwerkelijk haar taak van het toetsen van initiatiefwetten 141 Handelingen II 2014-2015, nr. 60, item 11. Verhey (n 133) 193; Boogaard & Uzman (n 111). 143 Schutgens (n 3) 196. 144 De Lange (n 140) 150-1. 145 De leden van de fracties van de ChristenUnie, de SGP, de VVD, Lid-Klein, de Groep Kuzu/Öztürk, Houwers, 50PLUS, D66, GroenLinks, de PvdD en de SP stemden voor de motie (samen 86 zetels), de aanwezige leden van de overige fracties ertegen. 142 29 en wetsvoorstellen aan de Grondwet uitvoert’, en ‘dat een VenJ-toets en een uitvoeringstoets wel al deel uitmaken van het wetgevingsproces’.146 Van de motie gaat een belangrijk politiek signaal uit. Blijkbaar vindt de meerderheid in de Tweede Kamer dat er onvoldoende aandacht bestaat voor constitutionele toetsing in het wetgevingsproces. Volgens Van Sasse van Ysselt is de motie echter ‘enigszins wonderlijk, aangezien de constitutionele toets reeds deel uitmaakt van het wetgevingsproces en is opgenomen in de memorie van toelichting van wetsvoorstellen.’147 De minister van BZK deelt die constatering. In een brief aan de Kamer schrijft de minister dat de motie overbodig is, daar er voldoende aandacht voor constitutionele toetsing bestaat en de zichtbaarheid daarvan in het wetgevingsproces voldoende aanwezig is.148 De meningen lopen dus uiteen over de mate van aandacht die bestaat voor constitutionele toetsing in het wetgevingsproces. Uit de volgende paragrafen zal moeten blijken voor welke opvatting het meest valt te zeggen. 3.2. Constitutionele toetsing in kaart gebracht Constitutionele toetsing door de wetgever onderscheidt zich van rechterlijke constitutionele toetsing door het ex ante-karakter. 149 De toetsing aan de Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen door de wetgever vindt plaats voordat een voorstel van wet in werking treedt en wordt door Efthymiou e.a. dan ook aangeduid als pre-legislative scrutiny.150 Hoe (serieus) die pre-legislative scrutiny in het Nederlandse wetgevingsproces wordt uitgevoerd, komt in de navolgende paragrafen aan bod. 3.2.1. Constitutionele toetsing door de regering Omdat de regering de meeste wetgeving initieert, zal de eerste constitutionele toets veelal plaatsvinden van regeringszijde. 151 Zoals gezegd vindt de voorbereiding van regeringsvoorstellen plaats aan de hand van het IAK en het Awr. Wat het IAK betreft, is de aandacht voor de Grondwet en ander hoger recht uitdrukkelijk onder gebracht bij de vraag naar het beste instrument.152 De keuze voor het beste instrument wordt gebaseerd op een integrale afweging van de kansen en risico's van de instrumenten en vanuit het oogpunt van 146 Kamerstukken II 2015-2016, 34 300 VII nr. 48 (Motie van het lid Klein c.s.). Van Sasse van Ysselt (n 4) 1480-1. 148 Kamerstukken II 2015-2016, 34 300 VII, 63. 149 Everse (n 3) 27. 150 NS Efthymiou e.a., ‘Wetgever en grondrechten. Enkele algemene en inleidende beschouwingen’ in De Lange (n 3) 8. 151 Kamerstukken II 2015-2016, 34 300 VII, 63. 152 Zie <https://www.kcwj.nl/printpdf/10814> laatst bezocht 27 juli 2016. 147 30 rechtmatigheid, doelmatigheid en uitvoerbaarheid. De vraag naar de rechtmatigheid van het instrument omvat een verkenning van de juridische kaders, waaronder een analyse van de aansluiting op de Grondwet. 153 Om vast te stellen of wet- en regelgeving binnen de grenzen blijft die de Grondwet stelt, wordt bijvoorbeeld gebruik gemaakt van de IAKchecklist grondrechten154, die de volgende vragen bevat: - Is er een grondrecht in het geding? Valt het in het geding zijnde gedrag of belang onder de reikwijdte van het grondrecht? Is er sprake van een beperking? Is er wel of geen absoluut recht in geding? Is de beperking voorzien bij wet? Dient de beperking zoals opgenomen in de betreffende wet ter bescherming van een of meer in de Grondwet/Verdrag genoemde belangen / een legitiem doel? Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving? Daarnaast stellen ook fundamentele rechtsbeginselen eisen aan het te kiezen instrument.155 Constitutionele toetsing heeft daarmee expliciet zijn betekenis gekregen via het rechtmatigheidsvereiste.156 Daarnaast schrijft Awr 18 voor dat ‘[b]ij het ontwerpen van regelingen wordt onderzocht welke hogere regels de vrijheid van regeling ten aanzien van het betrokken onderwerp hebben ingeperkt’. Onder hogere regels worden onder andere grondwettelijke voorschriften, met de nadruk op artikel 1 Gw (het gelijkheidsbeginsel) en rechtsbeginselen met name het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel - verstaan.157 De ministeriële departementen zijn in eerste instantie zelf verantwoordelijk voor de kwaliteit van hun wetgeving. Daarnaast ligt zoals gezegd de verantwoordelijkheid voor de algehele (rechtsstatelijk en bestuurlijke) kwaliteit van wetgeving, waaronder ook de constitutionele toetsing van wetgeving wordt begrepen, bij het ministerie van VenJ (Awr 254). Voor wat die constitutionele toetsing betreft werkt het ministerie van VenJ nauw samen met het ministerie van BZK, daar de minister van BZK verantwoordelijk is voor het beheer van de Grondwet.158 153 IAK § 6.2.1. Zie eveneens Kamerstukken II 2015-2016, 34 300 VII, 63. Zie <https://www.kcwj.nl/sites/default/files/iak_checklist_grondrechten_0.pdf> laatst bezocht 27 juli 2016. De checklist is eveneens als bijlage opgenomen in de bijdrage van Van Sasse van Ysselt (n 8) 57-9. 155 De beginselen die binnen het IAK de aandacht krijgen, zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het fair play beginsel, het gelijkheidsbeginsel); het beginsel van contractsvrijheid; het subsidiariteitsbeginsel; het legaliteitsbeginsel; het rechtszekerheidsbeginsel; de kenbaarheid van regelgeving; de redelijkheid en billijkheid; het gelijkheidsbeginsel; het specialiteitsbeginsel; het vertrouwensbeginsel; het evenredigheidsbeginsel en tenslotte het primaat van de wetgever, zie: IAK § 6.2.3. 156 Van Sasse van Ysselt (n 8) 49. 157 Zie <https://www.kcwj.nl/printpdf/9934> laatst bezocht 27 juli 2016. 158 Kamerstukken II 2015-2016, 34 300 VII, 63. 154 31 Het resultaat van de constitutionele toetsing dient in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel te worden opgenomen indien constitutionele bepalingen in het desbetreffende geval aan de orde zijn.159 Voorts dient het resultaat van de toetsing terug te komen in het aanbiedingsformulier van de onderraad en/of ministerraad onder het criterium ‘overeenstemming met hoger recht’. 160 Deze voorzieningen tezamen vormen volgens de minister van BZK een waarborg waarmee zekerheid wordt verkregen dat constitutionele toetsing heeft plaatsgevonden en dat deze onderwerp is van de beraadslagingen, ten behoeve waarvan de ministerraad worden geadviseerd.161 3.2.2. Constitutionele toetsing door de Raad van State In het kader van zijn juridische toets onderzoekt de Raad van State of de voorgestelde regeling in overeenstemming is met het geschreven en het ongeschreven recht162 en tevens in hoeverre de voorgestelde regeling in het rechtssysteem als geheel past. Ter beantwoording van die eerste vraag wordt de voorgestelde regeling aan de Grondwet en andere bronnen van hoger recht getoetst, zoals internationaal en Europees recht163, maar ook aan ongeschreven rechtsbeginselen.164 In de woorden van de Raad van State betreft dit de toetsing aan algemene eisen van rechtsstaat en democratie, beginselen van constitutioneel recht (zoals het primaat van de wetgever) en andere algemene rechtsbeginselen. 165 Daarmee kwalificeert de toetsing van een wetsvoorstel aan hoger geschreven en ongeschreven recht door de Raad van State mijns inziens dan ook als constitutionele toetsing in brede zin.166 De constitutionele toetsing door de Raad van State verschilt echter van de constitutionele toetsing door een rechtsprekend orgaan. De institutionele positie van de Raad van State als adviseur is immers heel anders dan die van een rechter. Waar een rechter in een aan hem voorgelegde zaak het laatste woord heeft, doet een adviseur per definitie geen bindende uitspraken over de hem voorgelegde kwesties, maar is het de 159 In de paragraaf ‘Verhouding tot hoger recht’, <https://www.kcwj.nl/printpdf/12037> laatst bezocht 27 juli 2016. Zie eveneens Awr 212 sub g. 160 Het aanbiedingsformulier is opgenomen als bijlage bij het Draaiboek, maar alleen beschikbaar voor medewerkers van de Rijksoverheid, zie <https://www.kcwj.nl/kennisbank/draaiboek-voor-de-regelgeving/hoofdstuk-9-modelbrieven-enformulieren-0> laatst bezocht 27 juli 2016. 161 Kamerstukken II 2015-2016, 34 300 VII, 63. 162 De verenigbaarheid met geschreven en ongeschreven recht komt in veel adviezen van de Raad van State aan bod, volgens Verhey (n 66) 20. 163 Vermeulen & Van Roosmalen (n 69) 214. 164 Broeksteeg e.a. (n 62) 29-30. 165 Raad van State, Jaarverslag 2002, 50 e.v. 166 En niet in beperkte zin, zie §1.2.1. 32 geadviseerde die uiteindelijk beslist.167, 168 Daarnaast verschilt de constitutionele toetsing door de Raad van State met de rechterlijke toetsing aan constitutionele normen door het feit dat zij abstract is, aan de hand van een ruimer beoordelingskader geschiedt (artikel 120 Gw geldt immers niet voor een vast college van advies) en in andere verhoudingen plaatsvindt. De rechter dient namelijk het primaat van de wetgever en het principe van de machtenscheiding respecteren. 169 De Raad van State maakt daarentegen op grond van artikel 73 lid 1 Gw deel uit van het wetgevingsproces, waarmee de constitutionele toetsing door de Raad van State tevens een staatkundige component krijgt.170 Toch stelt de Raad van State zich terughoudend op. Zo zijn de adviezen van de Raad van State vaak in vragende zin opgesteld, waarin de Raad van State niet expliciet tot ontoelaatbaarheid concludeert, maar wel duidelijk stelling neemt en de regering aanbeveelt om nader aandacht te schenken aan bepaalde aspecten van de voorgestelde wetgeving.171 Deze bescheiden houding verdient volgens Konijnenbelt ook aanbeveling. Het door de Raad van State aanwijzen van constitutionele gebreken in zijn adviezen over wetsontwerpen zou namelijk alleen zinvol zijn in evidente gevallen van ongrondwettigheid. Het is effectiever om conclusies tot strijdigheid met constitutionele normen te beperken tot min of meer onmiskenbare gevallen en voor de overige gevallen te volstaan met een minder streng oordeel, en vooral constructief te wijzen op verbeterpunten in het wetsontwerp. Een Raad van State die zich te streng of activistisch opstelt, loopt namelijk het risico om de regering en de Staten-Generaal tegen zichzelf in het harnas te jagen. Een logische gevolgtrekking is dat de regering en de Staten-Generaal de adviezen van de Raad van State minder ter harte zullen nemen, wat afbreuk zou kunnen doen aan de kwaliteit en daarmee ook de grondwettigheid van wetgeving. Paradoxaal genoeg zal de Raad van State zich dus soms terughoudend moeten opstellen, als hij in het wetgevingsproces van invloed en betekenis wil blijven.172 167 Konijnenbelt (n 130) 73. Vandaar dat er discussie bestaat of de juridische toets door de Raad van State wel gekwalificeerd mag worden als constitutionele toetsing. Zie HJThM van Roosmalen, ‘Deel 1: Constitutionele toetsing aan grondrechten in het wetgevingstraject’ in JCA de Poorter & HJThM van Roosmalen, Rol en Betekenis van de Grondwet (Raad van State 2010) 55: ‘Een oud-staatsraad betwijfelde zelfs of men in de context van de wetgevingsadvisering wel van toetsing moet spreken. De Raad doet immers geen uitspraken over de (on)verbindendheid van een regel’. 169 De Hoge Raad leidt uit het toetsingsverbod, aangeduid als ‘de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen’, af dat hij terughoudend gebruik van de rechtsvormende taak dient te maken, zie Boogaard & Uzman (n 111); Martens (n 127) 747 e.v. 170 Vermeulen & Van Roosmalen (n 69) 214-5. 171 Verhey (n 66) 20-1. 172 Konijnenbelt (n 130) 74-5. 168 33 3.2.3. Constitutionele toetsing door de Tweede Kamer der Staten-Generaal Of en hoe constitutionele toetsing door de Tweede Kamer plaats vindt, is moeilijk vast te stellen. Materiële richtlijnen die ondersteuning bieden bij de constitutionele toetsing van wetsvoorstellen door de Tweede Kamer ontbreken en een algemeen beleid voor wetgevingskwaliteit – waarin een constitutioneel toetsingskader had kunnen zijn opgenomen - bestaat eveneens niet.173 Voor de beoordeling van wetsvoorstellen hangt dus veel af van de al dan niet kritische houding van de parlementariërs zelf. Tijdens de schriftelijke voorbereiding stelt elke Tweede Kamerfractie afzonderlijk vragen over het wetsvoorstel aan de behandelende Kamercommissie, maar volgens Verhey treden constitutionele vraagstukken daarbij zelden op de voorgrond. 174 In feite komt de schriftelijke voorbereiding door de commissie neer op een schriftelijke inventarisatie van fractiestandpunten en een vorm van overleg met de verantwoordelijke minister. Van onafhankelijk, deskundig onderzoek door de Kamercommissies is niet echt sprake. 175 Bij de plenaire behandeling moet vervolgens blijken of een wetsvoorstel de steun krijgt van een parlementaire meerderheid voordat de Kamer een standpunt inneemt over het voorstel; een duidelijk inzichtelijke afweging door de Tweede Kamer in deze fase vindt echter ook niet plaats.176 Volgens velen schiet de aandacht van Tweede Kamerleden voor de vraag of een wetsvoorstel verenigbaar is met de constitutie tekort. Uit empirisch onderzoek blijkt dat de aandacht van de meerderheid van de Tweede Kamerleden (62%) ten eerste uitgaat naar de uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en controleerbaarheid van de voorgestelde wetgeving. Daarnaast vindt meer dan de helft van de Tweede Kamerleden dat goede wetgeving transparant en voorspelbaar moet zijn (58%) alsmede consistent en coherent (30%). Op de vierde plaats komt de juridische houdbaarheid met een percentage van 18. Juridische houdbaarheid omvat de rechtmatigheid, wetmatigheid en rechtsstatelijkheid van wetgeving. In dit kader is het opvallend dat slechts twee Kamerleden in dit onderzoek expliciet aangaven dat wetgeving niet in strijd mag zijn met de Grondwet en het juridischstaatsrechtelijk kader.177 Dat Tweede Kamerleden geen bijzondere aandacht voor de grondwettigheid van wetten hebben, lijkt verklaard te kunnen worden door een gebrek aan kennis over 173 Zie § 2.2.3. Verhey (n 66) 21. 175 PPT Bovend’Eert & JLW Broeksteeg, ‘Vertrouwen in het parlement? Kanttekeningen bij een parlementaire zelfreflectie’ (januari 2010) TvCR 35. 176 Verhey (n 66) 21-22. 177 Dorbeck-Jung (n 24) 137, 139. 174 34 constitutionele kwesties. De instelling van het Bureau Wetgeving zou deze leemte niet hebben gevuld.178 De Tweede Kamer laat constitutionele toetsing vooral over aan andere instanties. Zo zeggen Tweede Kamerleden voor wat betreft de toetsing aan grondrechten op het ministerie of de Raad van State te vertrouwen.179, 180 Meerdere auteurs menen dat de Tweede Kamer zich hiermee te volgzaam opstelt ten opzichte van de regering. De regering zou te weinig het vuur aan de schenen gelegd worden tijdens de behandeling van wetsvoorstellen. 181 De Tweede Kamer zou te snel instemmen met ongrondwettige wetgeving onder de toezegging van de regering dat zij deze wetgeving terughoudend zal toepassen en/of de voorgestelde wetgeving na verloop van tijd aan een evaluatie zal onderwerpen.182 Als medewetgever zou de Tweede Kamer echter een actieve rol moeten opnemen, waarbij de Kamerleden zich telkens moeten afvragen of zij de voorgestelde wetgeving voor eigen rekening willen nemen.183 Geopperd wordt derhalve dat Kamerleden zich een actievere houding kunnen aanmeten door zelf deskundigen te horen, betrokkenen uit te nodigen en zich derhalve goed te laten voorlichten.184 Loof meent daarentegen te constateren dat Tweede Kamerleden bij de beoordeling van bijvoorbeeld de mensenrechtenaspecten van aanhangig gemaakte wetgeving wel degelijk gebruik maken van informatie van andere adviesinstanties en belangenorganisaties. De stroom aan informatie is echter vaak zo groot dat Tweede Kamerleden door de bomen het bos niet meer zien. Dit maakt het voor Tweede Kamerleden moeilijk om de afzonderlijke waarde van de door geraadpleegde adviesinstanties naar voren gebrachte argumenten te bepalen en tegen elkaar af te wegen.185 Vervolgens moet de uitkomst van die afweging, oftewel het oordeel over de grondwettigheid van het voorstel concurreren met andere beleidsmatige, politieke en financiële aspecten van de aanhangig gemaakte wetgeving.186 Dat rechtsgeleerden kritiek uiten op de wetgever is niets nieuws onder de zon. Interessant is echter dat met betrekking tot dit onderwerp de Tweede Kamer het met de 178 Verhey (n 66) 22-3. G ter Kuile, Of bills and rights. Human rights proofing legislation. Comparing the United Kingdom and the Netherlands (Intersentia 2013) 110. 180 Everse (n 3) 30. 181 EJ Janse de Jonge, ‘De rol van het parlement in het wetgevingsproces’ in Ph Eijlander e.a. (red), Wetgeven en de Maat van de tijd (WEJ Tjeenk Willink 1994) 325. 182 J-P Loof, ‘Het parlement, de mensenrechten en de zorgvuldigheid in het wetgevingsproces’ in De Lange (n 3) 115, 118; Schutgens (n 3) 206-7. 183 W Konijnenbelt, ‘Het parlement als wetgever’ in Gegeven de Grondwet (CZWbundel, Kluwer 1988) 184; zie eveneens M van der Woude, ‘Grondwettelijke toetsing van strafwetgeving in de Nederlandse veiligheidscultuur’ (2010) 2232 NJB 2754. 184 Schutgens (n 3) 206. 185 Loof (n 182) 109, 115. 186 Schutgens (n 3) 204. 179 35 kritiek eens lijkt te zijn. Ik wees al eerder op de motie Klein c.s., maar recenter is het Symposium constitutionele toetsing in de Tweede Kamer van 2 juni jl. (Symposium).187 Op het Symposium, waar zowel Tweede Kamerleden als staatsrechtsgeleerden het woord kregen, bleek al gauw dat men het eens was dat constitutionele toetsing in de Tweede Kamer te weinig, willekeurig, onbewust dan wel onzichtbaar plaats vindt.188 Geconcludeerd kan dan ook worden dat de Tweede Kamer over het geheel bezien weinig, althans, geen bijzondere aandacht aan de constitutionele aspecten van wetsvoorstellen besteedt. De Tweede Kamer legt het accent van haar werkzaamheden meer op beleidscontrole dan op het vaststellen van wetgeving.189 Dit is anders in de Eerste Kamer. 3.2.4. Constitutionele toetsing door de Eerste Kamer der Staten-Generaal In § 2.2.4 kwam al naar voren dat de Eerste Kamer een toetsende rol toekomt in het wetgevingsprocedure en in die hoedanigheid meer oog heeft voor de kwaliteit van wetgeving dan de Tweede Kamer. Dat de Eerste Kamer die toetsende rol op zich neemt, hangt samen met het feit dat de Eerste Kamer pas laat in de wetgevingsprocedure aan zet is en de bij haar ingediende wetsvoorstellen inhoudelijk niet meer kan aanpassen, maar slechts kan beoordelen. Daarnaast bestaat de indruk dat er in de Eerste Kamer meer ruimte is voor rationele bezinning dan in de Tweede Kamer. De kritiek op de Tweede Kamer dat zij te vaak de waan van de dag verwoordt in plaats van het algemeen belang vertegenwoordigt gaat namelijk niet op voor de Eerste Kamer. Vanwege haar indirecte democratische legitimatie voelen Eerste Kamerleden zich minder dan Tweede Kamerleden geroepen om telkens weer op vermeende onvrede in de samenleving te reageren met daadkrachtige taal en hevige emotie in plaats van met koele feiten en rationele bezinning, omdat zij anders mogelijk electoraal verlies zouden lijden.190 Omdat Eerste Kamerleden het Nederlandse volk indirect vertegenwoordigen en omdat zij niet betrokken zijn bij de totstandkoming van het regeerakkoord, staan Eerste Kamerleden dus meer op afstand van de dagelijkse politieke 187 Voor de vooraankondiging en het programma van het Symposium, raadpleeg <http://www.staatsrechtkring.nl/vooraankondiging-symposium-constitutionele-toetsing-in-de-tweede-kamer/> laatst bezocht 4 augustus 2016. 188 Volgens Van der Staaij halen Tweede Kamerleden de Grondwet nu te willekeurig van stal, zie ‘Van der Staaij (SGP): Geef nieuw Kamerlid Grondwet’ 3 juni 2016 Reformatorisch Dagblad <http://www.rd.nl/van-der-staaij-sgp-geef-nieuwkamerlid-de-grondwet-1.549303>. Taverne meent dat grondwettelijke toetsing van wetten nu nog onvoldoende op het netvlies van Kamerleden staat, zie ‘Taverne (VVD) pleit voor Kamercommissie Constitutionele Zaken’ 6 juni 2016 PDC IA <https://www.denederlandsegrondwet.nl/9353000/1/j9vvihlf299q0sr/vk4pctjzg5uy?ctx=vhnnmt7l3ozx> beide laatst bezocht 4 augustus 2016. Het officiële verslag van deze bijeenkomst verschijnt pas na de zomer. 189 Van Lochem (n 82) 185. 190 WJ Witteveen, ‘De Beleidskamer en de Wetgevingskamer’ (juli 2011) TvCR 325-6. 36 besluitvorming. Bovendien beschikken Eerste Kamerleden doorgaans over een omvangrijke bestuurlijke, politieke en maatschappelijke ervaring: door hun functie(s) naast het (deeltijd)Kamerlidmaatschap staan zij zogezegd ‘midden in de maatschappij’. 191 Daardoor hebben zij meer oog voor andere dan partijpolitieke belangen192, zoals het belang van kwalitatief goede wetgeving. Dat de Eerste Kamer zich als een gezaghebbend wetgevingsorgaan profileert en in het verlengde daarvan wetgeving als haar kerntaak accentueert, lijkt ook in ruime kring geaccepteerd. 193 Vanwege de ruimte voor rationele bezinning wordt de Eerste Kamer beschouwd als een chambre de réflexion, die de toetsing van de kwaliteit van wetgeving als haar voornaamste taak ziet 194 , en waar wetsvoorstellen op basis van deskundigheid en ervaring worden heroverwogen alvorens zij in werking zouden treden.195 Zodoende zou de beoordeling van de Eerste Kamer aangemerkt kunnen worden als een second opinion die de kwaliteit en de stabiliteit van de wetgeving zou bevorderen.196 Hierbij zou de Eerste Kamer niet zo zeer (opnieuw) een politiek oordeel moeten vellen over wetsvoorstellen - wat de Tweede Kamer verondersteld wordt te doen197 - maar moeten beoordelen op aspecten als rechtmatigheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. 198 In het verlengde hiervan heeft Witteveen dan ook bepleit dat de Eerste Kamer de positie van Wetgevingskamer moet krijgen.199 De Eerste Kamer heeft met het oog op de beoordeling van wetsvoorstellen twee lijsten met aandachtspunten voor wetgevingskwaliteit samengesteld 191 200 , die sterk PJPM van Lochem, ‘Eerste Kamer en wetgeving: Een boodschap aan de staatscommissie’ (2016) 31 RegelMaat 74; RH van de Beeten, ‘De Eerste Kamer en wetgeving: geen hoofdrol maar wel de belangrijkste bijrol’ (2009) 24 RegelMaat 259 e.v. 192 Burkens e.a. (n 32) 229. 193 Van Lochem (n 191) 73, 83. 194 PPT Bovend’Eert, ‘De Eerste Kamer en de kabinetsformatie: Afzijdig of betrokken?’ (oktober 2011) TvCR 382, verwijzend naar het verslag van informateur Tjeenk Willink (13 september 2010) 4, <http://www.kabinetsformatie2012.nl/binaries/kabinetsformatie/documenten/verslagen/2010/09/13/eindverslaginformateur-tjeenk-willink/2010.09.13+Eindverslag+informateur+Tjeenk+Willink.pdf> laatst bezocht 2 augustus 2016. 195 Leenknegt (n 72) para 1. Zie ook Burkens e.a. (n 32) 228. 196 Drexhage (n 97) 2348; PTT Bovend’Eert & HBRM Kummeling, Het Nederlandse parlement (11e druk, Kluwer 2010) 612. 197 H Broeksteeg, ‘Het bestaansrecht van de Eerste Kamer’ (december 2014) Ars Aequi 912-3: ‘Volgens Zijlstra is deze [Eerste] Kamer vooral bedoeld om de kwaliteit van wetgeving te toetsen. Met andere woorden: zij mag niet het werk van de Tweede Kamer ‘overdoen’, moet het politieke debat in de Tweede Kamer laten en een terughoudende positie innemen’. Zie ook ‘Zijlstra: te politieke Eerste Kamer beter afschaffen’ 19 april 2013, De Volkskrant: <http://www.volkskrant.nl/politiek/zijlstra-te-politieke-eerste-kamer-beter-afschaffen~a3428375/> laatst bezocht 25 juli 2016. 198 E Jurgens & W Voermans, ‘Eerste Kamer “revisited”’ (2014) 308 NJB 400. 199 En de Tweede Kamer de Beleidskamer moet worden, zie Witteveen (n 190) 327. 200 Één lijst voor de Kamerleden en één voor de staf van de afdeling Inhoudelijke Ondersteuning: <https://www.eerstekamer.nl/begrip/aandachtspunten_voor>. Voor de lijsten zelf, zie: <https://www.eerstekamer.nl/id/vhyxhx4cb2z0/document_extern/aandachtspunten_leden/f=/viinjo3syafn.pdf> en <https://www.eerstekamer.nl/id/vhyxhx4cb4z1/document_extern/lijst_aandachtspunten_wetgevingskwa/f=/viinjqa0r ku0.pdf> alle websites laatst bezocht 23 juli 2016. 37 overeenkomen met het toetsingskader dat de Raad van State hanteert. 201 Het eerste onderdeel van de lijst met aandachtspunten voor de Kamerleden bevat vragen en beoordelingscriteria ten aanzien van (eerdere toetsing in) het wetgevingsproces; het tweede onderdeel richt zich op de juridische en wetstechnische aspecten van rechtmatigheid. Om vast te stellen of een wetsvoorstel rechtmatig is, dient de Eerste Kamer ten eerste na te gaan of het wetsvoorstel strijdig is met de Grondwet. Vervolgens toetst de Eerste Kamer aan internationale regelgeving; Koninkrijksaspecten; consistentie met reeds bestaande en tevens verwante wetgeving; algemene rechtsbeginselen en tenslotte voert ze een wetstechnische toets uit die meer ziet op de toelaatbaarheid van (sub)delegatie en wetssystematiek. Wat de toetsing aan algemene rechtsbeginselen betreft, is de aandacht voornamelijk gevestigd op het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod op terugwerkende kracht. Geïnterviewde Eerste Kamerleden menen zelf dat de intensiteit en frequentie van toetsing aan hoger recht beide van adequaat niveau zijn. 202 Een wetsvoorstel dat onverenigbaar is met de Grondwet wordt naar eigen zeggen niet aangenomen. 203 Toch komt de afwijzing van een wetsvoorstel door de Eerste Kamer weinig voor 204: voorstellen van wet lijken de constitutionele toetsing door de Eerste Kamer dus over het algemeen te doorstaan. Welke conclusie moet hieraan worden verbonden? Het feit dat het merendeel van de wetsvoorstellen de constitutionele toetst doorstaat, zou eenvoudigweg gelegen kunnen zijn in het feit dat deze voorstellen geen constitutionele gebreken vertonen. Deze conclusie correspondeert met het betoog van sommigen dat er weinig aanwijzingen zijn dat de wetgever ongrondwettige wetgeving tot stand brengt.205 Een ander perspectief is ook denkbaar. We zagen dat de Eerste Kamer als chambre de réflexion meer ruimte heeft voor rationele bezinning, omdat ze afstand houdt van de dagelijkse politieke besluitvorming. Die afstand heeft echter ook nadelen. Omdat het politieke primaat als gevolg van de indirecte samenstelling van de Eerste Kamer bij de Tweede Kamer ligt, is de Eerste Kamer veroordeeld tot volgzaamheid.206 In die zin is het 201 Verhey (n 66) 23. Ter Kuile (n 179) 121 203 Everse (n 3) 30. 204 Raadpleeg de website (<https://www.eerstekamer.nl/begrip/verworpen_door_de_eerste_kamer> laatst bezocht op 7 augustus 2016) van de Eerste Kamer voor een overzicht van de door haar verworpen wetsvoorstellen in totaal en per kabinetsperiode. Tijdens kabinetsperiode Rutte II zijn er bijvoorbeeld maar zes wetsvoorstellen verworpen, waarvan de helft bestond uit initiatiefvoorstellen. Zie tevens Van Lochem (n 191) 72: ‘De voorspelling dat het bestaansrecht van de Senaat aan de orde is zodra de coalitiepartijen er hun meerderheid verliezen, mag juist zijn, dat lijkt niet het geval voor de voorspelling dat dan een ‘wezenlijk bestanddeel’ van de wetsvoorstellen in de Senaat sneuvelt. De cijfers laten zien dat het aantal verwerpingen (…) minimaal is gebleven.’ 205 Schutgens (n 3) 197-8; Sillen (n 123) 2744. 206 Witteveen (n 190) 326. 202 38 politieke primaat van de Tweede Kamer eigenlijk moeilijk te rijmen met het feit dat de Eerste Kamer het laatste woord heeft.207 Dit blijkt ook uit de manier waarop de Eerste Kamer gebruik maakt van het recht een wetsvoorstel te verwerpen. Dit vetorecht is in potentie een zeer krachtig instrument, maar in werkelijkheid past de Eerste Kamer haar vetorecht slechts terughoudend toe.208 Het onthouden van goedkeuring aan een regeringsvoorstel vanwege de constitutionele bezwaren daartegen, doet zich nauwelijks voor. Ook bij wetsvoorstellen die in de Eerste Kamer nog op fundamentele kritiek stuitten, lijkt het coalitiebelang uiteindelijk zwaarder te wegen.209 Omdat het vetorecht vaak disproportioneel is, beschikt de Eerste Kamer dus in wezen niet over geschikte instrumenten om (constitutionele) tekortkomingen in wetsvoorstellen te corrigeren.210 Dit kan alleen door indirect via een novelle een wijziging aan de Tweede Kamer voor te stellen.211 3.3. Constitutionele toetsing in Nederland: een evenwichtige praktijk? Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat constitutionele toetsing op verschillende plaatsen en door verschillende actoren in het wetgevingsproces geschiedt, met name daar waar wetsvoorstellen beoordeeld worden op hun rechtmatigheid. Dat er bij de totstandkoming van wetgeving te weinig aandacht zou zijn voor constitutionele toetsing wordt dus niet per se door de bevindingen ondersteund. Een andere constatering is dat elk van de actoren niet alleen verantwoordelijk is voor de kwaliteit van de door hemzelf verrichte constitutionele toets, maar ook dat er tegelijkertijd, het gehele wetgevingsproces in samenhang bezien, sprake is van een gedeelde verantwoordelijkheid.212 Dat niet slechts één wetgevingsorgaan verantwoordelijk is voor de constitutionele toetsing van wetsvoorstellen, maar dat deze verantwoordelijkheid gedeeld wordt met andere actoren213, correspondeert met het idee van checks & balances. Doordat constitutionele toetsing niet de 207 Bovend’eert (n 194) 390. E Korevaar, ‘Het zwarte gat in het politieke staatsrecht: Een conflictregeling voor het parlement’ (2014) 1770 NJB 2356: ‘De Eerste Kamer zou als ‘chambre de reflection’ slechts terughoudend van dit vetorecht gebruik moeten maken’. Volgens Van Lochem (n 191) 71 vloeit dit voort uit het staatsrechtelijk gewoonterecht: ‘Het grondwettelijke vetorecht geeft formele macht, maar de gewoonterechtelijke regel van terughoudendheid beperkt deze feitelijk’. Andere menen dat een terughoudende toepassing van het vetorecht in artikel 51 Gw moet worden gelezen: HRBM Kummeling, De Nederlandse Eerste Kamer (WEJ Tjeenk Willink 1992) 20­21; JHC van Zanen, ‘De Eerste Kamer en de vertrouwensregel’ (1985) Ars Aequi 372­378; Bovend’Eert & Kummeling (n 196) 38. Broeksteeg (n 197) 915 meent daarentegen dat de terughoudendheid die de Eerste Kamer zou moeten betrachten noch volgt uit geschreven constitutioneel recht noch gekwalificeerd kan worden als een gewoonteregel van ongeschreven constitutioneel recht. 209 Loof (n 182) 113. 210 Verhey (n 66) 24. 211 Korevaar (n 208) 2356. 212 Van Sasse van Ysselt (n 4) 1483-4. 213 Efthymiou e.a. (n 150) 10, 12. 208 39 verantwoordelijkheid is van één centrale wetgevingsinstantie, maar op verschillende momenten in het wetgevingsproces geschiedt door verschillende actoren die elkaar onderling controleren, wil men bereiken dat constitutionele toetsing evenwichtig en niet willekeurig plaatsvindt. 214 Deelvraag 3 die in deze sectie beantwoord wordt, ziet op die constitutionele balans: In hoeverre geschiedt constitutionele toetsing in het Nederlandse wetgevingsproces op een evenwichtige manier? De aandacht voor constitutionele toetsing tijdens de voorbereiding van wetsvoorstellen van regeringszijde lijkt ruim aanwezig. Zowel tijdens de departementale voorbereiding op de verschillende ministeries als door het ministerie van VenJ wordt een wetsvoorstel onder meer op rechtmatigheid beoordeeld, waarbij het ministerie met betrekking tot de constitutionele aspecten van een wetsvoorstel samenwerkt met dat van BZK. De constitutionele toetsing vindt dus gespreid plaats, te weten op de afzonderlijke ministeries en overkoepelend door de ministeries van VenJ alsmede van BZK. Dit geeft uiting aan de gedachte dat constitutionele toetsing een gezamenlijke verantwoordelijkheid is. Desalniettemin is deze fragmentatie niet bevorderlijk voor de inzichtelijkheid van de constitutionele toetsing. Uit de wetgevingsstukken blijkt namelijk niet duidelijk welke constitutionele afwegingen aan het wetsvoorstel vooraf zijn gegaan. Zo worden de resultaten van de toetsing aan constitutionele aspecten door het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties niet openbaar gemaakt. Dat maakt het lastig om vast te stellen in hoeverre die toetsing voldoende grondig en kritisch geschiedt.215 De mate waarin de regering haar verantwoordelijkheid op het gebied van constitutionele toetsing serieus neemt, blijft daarnaast toch altijd een kwestie van ambtelijke capaciteit, politieke wil of de politieke krachtverhoudingen binnen een kabinet. 216 Het is daarbij aannemelijk dat de constitutionele toetsing door de regering niet volledig objectief is217: de regering wil de Staten-Generaal natuurlijk in haar voorstellen meekrijgen, opdat zij haar beleidsdoelen kan verwezenlijken. Zo blijkt uit onderzoek dat de memorie van toelichting bij regeringsvoorstellen doorgaans misleidende en selectieve informatie bevat.218 214 P Popelier, ‘De wetgever in balans: over gewichten en tegengewichten in een constitutioneel netwerk’ (2012) in M Diamant e.a. (red), The Powers that Be : op zoek naar nieuwe checks en balances in de verhouding tussen wetgever, bestuur, rechter en media in de veellagige rechtsorde (Wolf Legal Publishers 2013) 176: ‘Traditioneel wordt de kern [van theorieën over constitutionele balans] verwoord als een leer van scheiding der machten of de trias politica. Zowel in België als in Nederland is dat concept, zoals in andere rechtssystemen, geëvolueerd naar de idee van checks and balances. Macht moet verdeeld worden over verschillende instellingen die elkaar controleren, om willekeur door één centrale overheidsmacht te voorkomen.’ 215 LHM Loeber, ‘De onschendbare wet?’ (2005) 5 RegelMaat 172. 216 Van Sasse van Ysselt (n 4) 1484. 217 Efthymiou e.a. (n 150) 11. 218 G Enthoven, Hoe vertellen we het de Kamer? Een empirisch onderzoek naar de informatierelatie tussen regering en parlement (Eburon 2011). Zie ook Lochem (n 82) 187. 40 Vanzelfsprekend is voor de Staten-Generaal als medewetgever een even belangrijke rol weggelegd in het vaststellen van grondwettige wetgeving als voor de regering. De Staten-Generaal is immers niet slechts de controleur van de regering, maar is medeverantwoordelijk voor de totstandbrenging van wetgeving: ‘Ook wanneer, zoals meestal, het wetgevingsinitiatief bij de regering ligt, mag het parlement niet volstaan met te controleren of de Kroon een voorstel heeft ingediend dat min of meer door de beugel kan: de Kamers moeten nagaan of zij het ontwerp voor hun eigen rekening willen nemen, of ze als (mede-)auteur te boek willen staan.’219 De verantwoordelijkheden van de regering en het parlement in het kader van wetgeving zijn dus in beginsel van gelijk niveau.220 Juist op dit punt ligt het parlement echter onder vuur. Vanwege de monistische verhoudingen tussen de regering en de Tweede Kamer zou de regering bij de indiening van wetsvoorstellen in de Tweede Kamer niet op veel tegenspraak hoeven te rekenen. Door de sterke partijpolitieke binding tussen kabinet en meerderheidsfracties in de Tweede Kamer, wat gekenmerkt wordt door het sluiten van een gedetailleerd regeerakkoord tijdens de kabinetsformatie en door intensief tussentijds coalitieoverleg tijdens de kabinetsperiode, raken regering en parlement steeds sterker met elkaar vergroeid.221 Coalitiefracties in de Tweede Kamer neigen er daardoor sterk naar om regeringsvoorstellen te steunen, met name wanneer het voorstel afkomstig is van bewindslieden uit de eigen politieke partij.222 Ten gevolge van zo’n monistische verhouding vervaagt het principe dat regering en Staten-Generaal twee zelfstandige en afzonderlijke staatsmachten zijn en komt de regering een sterk overwicht toe in de uitoefening van de wetgevingsfunctie.223 Zodoende is de rol van de Tweede Kamer als medewetgever sterk teruggedrongen.224 In plaats van medewetgeven zou zij het accent grotendeels verschoven hebben naar de controle op de regering, meer specifiek: de controle op de beleidsuitvoering. 225 Wanneer de Tweede Kamer de vaststelling van wetten echter grotendeels overlaat aan de regering en haar ambtelijk apparaat, miskent zij haar zelfstandige en gelijkwaardige positie als 219 Konijnenbelt (n 183) 184. Loof (n 182) 90. 221 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtsstaat (Rapporten aan de regering, Sdu Uitgevers 2003) 27: ‘De staatsmachten stonden in principe enigszins op afstand van elkaar, bij wijze van spreken als drie afzonderlijke bomen. Maar in de loop van de tijd zijn de takken en de wortels van die drie bomen flink met elkaar verstrengeld geraakt.’ 222 Kortmann (n 2) 330: ‘De fracties waarop het kabinet steunt, zijn in het algemeen niet snel geneigd (belangrijke) wetsvoorstellen van de regering (…) te wijzigen. De vaak nogal monistische relatie tussen kabinet en kamermeerderheid staat daaraan in de weg’. 223 Bovend’Eert & Broeksteeg (n 175) 48. 224 Ibid 30. 225 Van Lochem (n 82) 185. 220 41 medewetgever waarmee afbreuk gedaan wordt aan de democratische legitimatie van wetgeving die als basis dient voor het overheidsoptreden.226 Dit heeft ook zijn weerslag op de constitutionele toetsing die de Staten-Generaal behoort uit te oefenen. De Tweede Kamer lijkt haar verantwoordelijkheid op dit vlak te verwaarlozen; zij zou vijf keer zoveel uren aan beleidscontrole dan aan wetgeving besteden. 227 Het ontbreekt de Tweede Kamer zelfs aan een eigen toetsingskader aan de hand waarvan zij de kwaliteit van wetsvoorstellen, de constitutionele deugdelijkheid van een wetsvoorstel daar mede onder begrepen, kan beoordelen. Als Tweede Kamerleden al voorstellen van wet aan het constitutionele recht toetsen, gebeurt dit dus hoe dan ook willekeurig. Idealiter zou constitutionele toetsing dan ook systematisch worden ingebed in de besluitvorming van de Tweede Kamer teneinde voldoende tegenwicht te bieden aan de regering. Betoogd kan echter worden dat een versterking van de constitutionele toetsing door de Tweede Kamer - hoewel sympathiek – niet per se noodzakelijk is. Naast de regering en de Tweede Kamer besteden de Raad van State en de Eerste Kamer immers uitvoerig aandacht aan constitutionele toetsing. Beide actoren bevinden zich echter in hetzelfde schuitje: zij ontberen de instrumenten om daadwerkelijk invloed op de totstandkoming van wetgeving uit te kunnen oefenen.228 Zowel de Raad van State als van de Eerste Kamer zijn tot terughoudendheid veroordeeld: de Raad van State kan vanwege zijn positie als adviseur geen bindende uitspraken doen, waardoor de regering en de Staten-Generaal diens adviezen probleemloos naast zich neer kunnen leggen; de Eerste Kamer heeft een in potentie machtigere positie omdat zij wetsvoorstellen kan verwerpen, maar wanneer zij van dit vetorecht gebruikt maakt, staat haar positie en voortbestaan binnen de kortste keren ter discussie.229 Hoewel de constitutionele toetsing door de Raad van State en de Eerste Kamer dus systematisch en kritisch geschiedt, ontbeert zij een zekere mate van dwingendheid, waardoor er van deze toetsing geen conformerende werking uitgaat.230 De constitutionele toetsing in het Nederlandse wetgevingsproces vindt dus plaats op gefragmenteerde wijze, wat op zich niet slecht is, omdat daarmee uiting gegeven wordt aan 226 Bovend’Eert & Broeksteeg (n 175) 33-4; zie ook PPT Bovend’Eert, ‘Versterking van de positie van het Nederlandse parlement bij de vaststelling van wetten: het Amerikaanse Congres als voorbeeld voor verandering van de wetsprocedure’ in JA van Schagen (red.), Parlement en kwaliteit van wetgeving (Sdu Uitgevers 2003) 50-1. 227 Ibid 92. 228 Verhey (n 66) 26. 229 Zie bv. Broeksteeg (n 197) over het bestaansrecht van de Eerste Kamer; W van der Woude, ‘Staten-Generaal en wetgeving’ (2014) 29 RegelMaat 329 over de zorgelijke positie van de Eerste Kamer; DJ Elzinga, ‘Eerste Kamer mag ieder voorstel verwerpen’ en ECM Jurgens, ‘Over de gelding van constitutioneel gewoonterecht’ (beide verschenen in het TvCR in januari 2014) over de vraag of de Eerste Kamer zich nu wel of niet terughoudend op moet stellen. 230 ‘Deze conformerende werking van pre-legislative scrutiny zal natuurlijk groter zijn naarmate die scrutiny systematischer, kritischer en dwingender is’, aldus Efthymiou e.a. (n 150) 12. 42 het idee van constitutionele toetsing als een gedeelde verantwoordelijkheid231, en waarmee de basis voor checks & balances tussen de verschillende wetgevingsactoren gelegd is. Het is daarentegen problematisch dat a) niet alle betrokken partijen op zichtbare, systematische, objectieve en kritische wijze wetgeving aan het constitutioneel recht toetsen, en b) de constitutionele toetsing die wel plaatsvindt een zekere mate van dwingendheid ontbeert. Daardoor komt de onderlinge controle tussen de wetgevingsactoren onvoldoende van de grond. Het feit dat de regering niet hoeft te anticiperen op een strenge constitutionele toetsing van haar wetsvoorstellen door de Raad van State of het parlement, maakt dat zij haar constitutionele toetsing niet hoeft aan te scherpen of serieus te nemen.232 Dit maakt de constitutionele toetsing in het Nederlandse wetgevingsproces te afhankelijk van de politieke bereidheid om grondwettige wetgeving tot stand te brengen, terwijl de wetgever met het oog op een functionerende rechtsorde verplicht is om wetgeving tot stand te brengen die in overeenstemming is met hoger recht. 233 Om te bereiken dat constitutionele toetsing systematisch en kritisch geschiedt en meer dwingend van aard wordt, is dan ook nodig dat de bestaande toetsingsmechanismen versterkt en, indien nodig, nieuwe toetsingsmechanismen geïnstitutionaliseerd worden.234 231 Ibid Efthymiou e.a. (n 150) 10, 12, 17; Van Sasse van Ysselt (n 4) 1484. Ibid Efthymiou e.a. (n 150) 11: ‘De anticipatie op een strenge controle door een onafhankelijk orgaan, het parlement, dan wel door rechters kan de interne toets echter aanscherpen’. 233 Van Sasse van Ysselt (n 4) 1482: ‘De noodzakelijkheid en relevantie van de constitutionele toets is gelegen in de bestaande normenhiërarchie en het legaliteitsbeginsel als een van de kernelementen van de democratische rechtsstaat. Dat beginsel houdt niet alleen in dat overheidshandelen op een wettelijke grondslag berust, maar ook dat die grondslag en het overheidshandelen op basis van die grondslag hogere wettelijke normen in acht nemen’. 234 ‘Want zonder procedure gebeurt het niet systematisch’, aldus Kamerlid Taverne (VVD) op het Symposium Constitutionele Toetsing van 2 juni jl., zie: <https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raadvoor-de-rechtspraak/Nieuws/Paginas/Nieuwe-Kamercommissie-voor-constitutionele-zaken.aspx> laatst bezocht 5 augustus 2016. 232 43 4. Over de grens: constitutionele toetsing door de wetgever elders Waar rechterlijke toetsing in 1947 nog een Amerikaanse exceptie was, en het oordeel of bepaalde wetgeving al dan niet verenigbaar is met de Grondwet bijna overal uitsluitend aan de wetgever werd overgelaten235, is het toetsingsverbod van artikel 120 Gw in korte tijd uitzonderlijk geworden.236 In de afgelopen decennia is in meer dan 150 landen judicial review geïntroduceerd en zijn constitutionele hoven geïnstalleerd, omdat rechterlijke toetsing door constitutionele hoven meer en meer beschouwd wordt als een kernelement van een levensvatbare democratie.237 Dit weerspiegelt de opvatting dat democratie meer zou moeten omvatten dan alleen meerderheidsbesluitvorming, namelijk ook dat ieders rechten en vrijheden, ook die van minderheden, beschermd worden door onafhankelijke rechtspraak.238 Toch scoren landen met een sceptische houding ten opzichte van judicial review opvallend goed op de Democracy Index van The Economist: de top tien bestaat namelijk uit Noorwegen, IJsland, Denemarken, Zweden, Nieuw Zeeland, Australië, Finland, Zwitserland, Canada en Nederland. 239 Nederland en Nieuw Zeeland kennen geen constitutionele toetsing door de rechter; de andere landen hanteren een weak form of judicial review. Niemand zal echter beweren dat deze landen minder democratisch zouden zijn dan de Verenigde Staten die met zijn strong-form judicial review de 17e plaats op de Democracy Index inneemt.240 Met het oog op de vraag hoe constitutionele toetsing gestalte krijgt in andere landen die het primaat bij de wetgever leggen, ligt het dan ook voor de hand om in deze scriptie te vergelijken met landen die in de top tien van deze index staan. De keuze is daarbij gevallen op de Scandinavische landen, niet in de laatste plaats omdat ik nieuwsgierig ben hoe de uitstekende staat van dienst van deze landen op het gebied van democratie, welvaart en welzijn valt te rijmen met hun agnostische, of zelfs 235 PJ Oud, Het Constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden (Deel II, Tjeenk Willink 1947) 8. Boogaard & Uzman (n 111) para 3. 237 R Hirschl, ‘The Nordic counternarrative: Democracy, human development, and judicial review’ (2011) 9 ICON 452-3. 238 M Adams, ‘Constitutionele geletterdheid voor de democratische rechtsstaat’ (2013) 874 NJB para V; EMH Hirsch Ballin, ‘De rechtsstaat: wachten op een nieuwe dageraad?’ (2011) 29 NJB 71. 239 Hirschl (n 237) 253-5. Norway, Australië, Zwitserland, Denemarken, Nederland, Canada, Nieuw-Zeeland staan eveneens in de top-tien van de Human Development Index. Zweden staat op de 14e, IJsland op de 16e en Finland op de 24e plaats. Zie <http://hdr.undp.org/sites/default/files/2015_human_development_report.pdf> laatst bezocht 8 augustus 2016. 240 Aldus R Dahl, Democracy and Its Critics (Yale University Press 1989) 189: ‘No one has shown that in countries such as the Netherlands or New Sealand, which lack judicial review, or in Norway and Sweden, where it is exercised rarely and in highly restrained fashion, or in Switzerland where it can be applied only to cantonal legislation, are less democratic than the United States, nor, I think could one reasonably do so’. Voor het verschil tussen weak-form judicial review en strongform judicial review, zie M Tushnet, ‘Alternative Forms of Judicial Review’ (2003) 101 Michigan Law Review 2781. 236 44 achterdochtige241, houding ten aanzien van constitutionalisme, rechterlijk activisme en het mensenrechten-discours.242 Daarnaast wordt de keuze gerechtvaardigd door het feit dat de Scandinavische landen en Nederland een aantal eigenschappen met elkaar gemeenschappelijk hebben. Ten eerste lijken landen in socio-economisch opzicht op elkaar: alle landen kennen een relatief kleine populatie, relatief sterke economieën, en een relatief gulle welfare-state tradition. 243 Ook in staatkundig opzicht hebben zij een aantal dingen gemeen: zo kwalificeren zowel de Scandinavische landen als ook Nederland als civil lawsystemen – anders dan Australië, Canada en Nieuw-Zeeland – en zijn het allen gedecentraliseerde eenheidsstaten in tegenstelling tot de Zwitserse Bondsstaat. Tenslotte hebben Zweden, Denemarken, Finland, Noorwegen en Nederland een parlementair systeem als regeringsvorm en worden het parlement in al deze landen op basis van evenredige vertegenwoordiging verkozen. De in al deze landen heersende opvatting is dat deze, door het volk verkozen, politici de meest belangrijke beslissingen in de publieke sector zouden moeten nemen244, en niet de rechter. Uit praktische overwegingen verdiep ik me in dit afstudeeronderzoek echter niet in alle Scandinavische landen, maar wordt gekozen voor twee landen die naar mijn mening het meest vergelijkbaar zijn met Nederland. Doorgaans wordt binnen de Scandinavische rechtsfamilie (IJsland buiten beschouwing gelaten) onderscheid gemaakt tussen twee landenparen, te weten Noorwegen & Denemarken enerzijds en Zweden & Finland anderzijds. 245 Noorwegen & Denemarken zouden ten opzichte van Zweden & Finland dichter bij elkaar liggen en vice versa. Constitutionele toetsing door rechters is in alle vier de landen toegestaan, maar het Noorse en Deense rechtssysteem voorziet niet in een expliciete grondwettelijke basis voor judicial review; het Zweedse en Finse rechtssysteem wel. Het daadwerkelijke verschil is echter gelegen in de mate van rechterlijk activisme. De rechters in Noorwegen & Denemarken stellen zich tamelijk activistisch op, terwijl Zweedse en Finse rechters meer zelfbeheersing betrachten.246 Hierin lijkt de houding van Zweedse en 241 Husa meent zelfs dat er sprake is van een achterdochtige houding, zie J Husa, ‘Nordic constitutionalism and European Human Rights – Mixing Oil and Water?’ (2010) 55 Scandinavian Studies in Law 106, noot 25: ‘As Max Lyles notes: in Hägerström’s thinking such things like human rights “reflect special interests rather than universal values”’, zie M Lyles, A Call for Scientific Purity: Axel Hägerström’s Critique of Legal Science (Olin Foundation, 2006) 368. 242 Iets waar Hirschl (n 237) 452 zich over verbaast. 243 Ibid 453. 244 ‘In Nordic countries, it is universally accepted that it is elected politicians who should take the most important decisions in the public sphere’, aldus I Cameron, ‘The Influence of European Human Rights Law on National Law’ in EJ Hollo (red), National Law and Europeanisation (Suomalainen lakimiesyhdistys 2009) 72. 245 Husa (n 241) 110 duidt Zweden en Finland aan als de Oosterse broertjes van Noorwegen en Denemarken in het westen. 246 Husa meent dat de Zweedse en Finse rechters een ‘ambtenarenmentaliteit’ hebben, zie J Husa, ‘Guarding the Constitutionality of Laws in the Nordic Countries: A Comparative Perspective’ (2000) 48 The American Journal of Comparative Law 354 e.v. Ibid Husa, ‘Nordic constitutionalism and European Human Rights’ (n 241) 107. 45 Finse rechters op die van de Nederlandse rechter, die slechts terughoudend gebruik meent te mogen maken van haar rechtsvormende taak.247 In Zweden en Finland zijn ze dezelfde mening toegedaan: de rechter beoordeelt wetten slechts zelden en met grote voorzichtigheid op hun grondwettigheid. Een reden voor deze rechterlijke behoedzaamheid is gelegen in de cruciale positie die het nationale parlement in Zweden en Finland inneemt: vanwege zijn democratische legitimatie laat het parlement weinig ruimte toe voor de rechter toe om met hem in geschil te geraken.248 Net als in Nederland ligt het primaat in deze landen dus bij de democratische gelegitimeerde wetgever, wat de rechterlijke macht tot terughoudendheid veroordeelt. Ook het feit dat Noorwegen bovendien geen lid is van de Europese Unie, en dat Noorwegen en Denemarken minder ontvankelijk lijken te zijn voor de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens249, maakt dat de keuze gevallen is op Zweden en Finland, wier constitutionele identiteit sterk bepaald wordt door het feit dat zij, evenals Nederland deel uitmaken van een pluralistische constitutionele orde. 250 In de volgende sectie zal per land een korte constitutionele achtergrondschets en een overzicht van het verloop van de wetgevingsprocedure worden gegeven. Vervolgens ga ik over op de beantwoording van deelvraag 4: Hoe krijgt constitutionele toetsing door de wetgever gestalte in Zweden en Finland en welke controlemechanismen zorgen ervoor dat deze constitutionele toetsing op een evenwichtige manier geschiedt? Hierbij ben ik beperkt tot het raadplegen van hoofdzakelijk Engelstalig bronnenmateriaal, aangezien ik de Zweedse noch Finse taal beheers. 4.1. Constitutionele toetsing in het Zweedse wetgevingsproces 4.1.1. Achtergrond Het rechtssysteem van Zweden is te typeren als een civil law-systeem met als voornaamste rechtsbron het geschreven recht. Geschreven rechtsnormen zijn doorgaans abstract geformuleerd; het zijn de travaux préparatoires die concrete aanknopingspunten bieden voor de toepassing van deze normen. De travaux préparatoires bij een wet bestaan onder meer uit 247 Zie (n 169). Husa, ‘Nordic constitutionalism and European Human Rights’ (n 241) 107-8. 249 Ibid 110. 250 De aansluiting bij de Europese Unie en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in beide landen veel verandering voortgebracht ten aanzien van de traditionele, constitutionele tradities in dit land. Hierover schrijven bijvoorbeeld: J Lavapuro, T Ojanen & M Scheinin, ‘Rights-based constitutionalism in Finland and the development of pluralist constitutional review’ (2011) 9 ICON 505; T Ojanen, ‘The EU at the Finnish Constitutional Arena’ (juli 2013) TvCR 242; J Husa, ‘Nordic constitutionalism and European Human Rights – Mixing Oil and Water?’ (2010) 55 Scandinavian Studies in Law 101. 248 46 het onderzoeksrapport dat aan de wetgeving vooraf ging en het rapport van de parlementaire voorbereiding. Daarmee vormen de travaux préparatoires een uitdrukking van wat de wetgever heeft willen bereiken met haar wetgeving. Het feit dat Zweedse rechters bij hun interpretatie van de wet uitvoerig steunen op de travaux préparatoires251, geeft niet alleen blijk van het belang van deze voorbereidende stukken voor de interpretatie van de wet, maar tevens van het respect dat de rechterlijke macht heeft ten aanzien van de wil van de wetgever.252 Wat die geschreven rechtsbronnen betreft, wordt er in Zweden een hiërarchisch onderscheid gemaakt tussen grondwetten, de Riksdagact, gewone wetgeving en lagere regelgeving. De grondwetten (fundamental laws) vormen in Zweden de constitutie. De Zweedse constitutie bestaat dus niet uit één kerndocument, zoals een Grondwet met hoofdletter G, maar omvat vier ‘losse’ grondwetten (Rikets grundlagar) te weten: the Instrument of Government (IG); the Act of Succession (AS); the Freedom of the Press Act (FPA) en the Fundamental Law on Freedom of Expression (FLFE). Omdat deze Rikets grundlagar een constitutionele status hebben, geschiedt de wijziging van elk van deze grondwetten volgens een speciale procedure. Om over te gaan tot wijziging, dient het parlement met gewone meerderheid een wijzigingsvoorstel voor een grondwet aan te nemen, waarna verkiezingen plaatsvinden en hetzelfde wijzigingsvoorstel eveneens met gewone meerderheid wordt aangenomen (IG 8:14). Op de dag van de verkiezingen kan eventueel een referendum georganiseerd worden met het oog op de wijziging van een grondwet (IG 8:16). De IG komt het meest in de buurt van een Grondwet zoals veel andere landen die hanteren. Hoofdstuk 1 van de IG bevat de kernbepalingen van het Zweeds constitutioneel bestel, zoals het principe van de volkssoevereiniteit (artikel 1:1 IG): ‘All public power in Sweden proceeds from the people. Swedish democracy is founded on the free formation of opinion and on universal and equal suffrage. It is realised through a representative and parliamentary form of government and through local self-government. Public power is exercised under the law.’ Het Zweedse parlement, de Riksdag belichaamt de volkssoevereiniteit en vervult daarmee een overheersende rol in het Zweedse staatsbestel. Dit blijkt ook uit de centrale plaats die zij in de IG inneemt: de Riksdag wordt van alle overheidsorganen als eerst genoemd (1:4 251 B Holström, ‘The Judicialization of Politics in Sweden’ (1994) 15 nternational Political Science Review 159: ‘in Swedish jurisdiction intentions expressed and statements made in the travaux preparatoires are important sources for a court's reasoning and judgment’. 252 Th Bull & I Cameron, ‘Legislative Review for Human Rights Compatibility: A View from Sweden’ in M Hurray, HJ Hooper & P Yowell (red), Parliaments and Human Rights: Redressing the Democratic Deficit (Hart Studies in comparative public law vol 5, Hart Publishing 2015) para 1. 47 IG).253 Daarnaast voorzien hoofdstuk 3-4 van de IG in een aantal bepalingen inzake de verkiezing van de leden van de Riksdag en zijn werkzaamheden. Deze bepalingen zijn nader uitgewerkt en aangevuld in de Riksdag Act (Riksdagsordningen, RA). Qua type regeling staat deze RA hiërarchisch tussen de vier grondwetten en gewone wetgeving in. Deze semiconstitutionele status blijkt uit het feit dat de wijzigingsprocedure van de RA nagenoeg gelijk is aan die van de grondwetten, zij het dat de referendum-optie in dit soort gevallen ontbreekt (IG 8: 17). De Riksdag wordt evenredig verkozen. Zij bestaat uit één Kamer en telt 349 leden (artikel 3:2 IG). De kiezersdrempel van vier procent maakt een brede representatie van politieke partijen mogelijk; momenteel zijn er acht partijen in de Riksdag vertegenwoordigd. Het komt in het Zweedse stelsel nauwelijks voor dat één politieke partij een meerderheid aan zetels krijgt en sinds 1974 zijn minderheidskabinetten zelfs de norm. 254 Dit heeft geleid tot een dynamiek waarbij de regering voor steun afhankelijk is van de kleinere partijen in de Riksdag. Consensusvorming en onderhandelingen tussen politieke partijen zijn dan ook kenmerkend voor de Zweedse politiek.255 Behalve een parlementair stelsel, is Zweden ook een monarchie. De Koning heeft door de eeuwen zijn politieke macht echter aan de Riksdag af moeten staan en oefent thans louter ceremoniële werkzaamheden uit. 256 Het is de regering die het land bestuurt en daarover verantwoording moet afleggen aan de Riksdag (artikel 1:6 IG). De Riksdag controleert de regering in wezen op haar beleidsuitvoering. Daarnaast is de Riksdag exclusief bevoegd tot wetgeving (artikel 1:4 IG): De vaststelling van wetgeving geschiedt dus alleen door de Riksdag. De meeste wetgeving in Zweden wordt evenwel geïnitieerd door de regering (artikel 4:4 IG). In Zweden wordt dit initiatief gezien als een verzoek van de regering aan de Riksdag om nieuwe wetgeving tot stand te brengen in de vorm van een regeringsvoorstel. Dit regeringsvoorstel zal samen met een verslag van de voorbereidingswerkzaamheden 253 BMJ van Klink & WJ Witteveen, ‘Machtenscheiding of machtendeling? Over de rol van de rechter in het Zweedse wetgevingsproces’ (2003) 1 RegelMaat 5. De Koning, de regering en de rechterlijke macht volgen daarna in artikel 1:5, 1:6 en 1:8 IG. 254 J Nergelius, ‘Constitutional Reform in Sweden’ (oktober 2013) TvCR 372-4 duidt dit aan als ‘negative parliamentarianism’. DA Arter, ‘From “Parliamentary Control” to “Accountable Government”? The Role of Public Committee Hearings in the Swedish Riksdag’ (2007) 61 Parliamentary Affairs 2-3; 255 Bull & Cameron (n 252) para 1. 256 BM Ortwein, ‘The Swedish Legal System: An introduction’ (2003) 13 Indiana International & Comparative Law Review 409-10. Zie ook ‘The Constitution of Sweden: The Fundamental Laws and the Riksdag Act’ (Sveriges Riksdag 2016) 10-15 e.v. De koninklijke erfopvolging is nader geregeld in de AS. 48 door een zogenaamde wetgevingscommissie, de redenen voor het voorstel alsmede een advies van de Wetgevingsraad moeten worden ingediend bij de Riksdag (artikel 9:2 RA).257 Als een wetsvoorstel bij de Riksdag wordt ingediend, schort de Kamer haar beslissing daaromtrent op om de voorstellen direct naar de daarvoor geschikte commissies te verwijzen. De komst van een unicameraal stelsel in 1971258 ging gepaard met de oprichting van het huidige parlementaire commissiestelsel. 259 Deze permanente commissies (utskott) zijn samengesteld uit leden van de Riksdag (artikel 4:3 IG jo. artikel 7:2 RA) en vervullen een belangrijke rol in het kader van de parlementaire behandeling. Wetsvoorstellen worden in de commissies uitvoerig bestudeerd teneinde de besluitvorming in de Riksdag zo goed mogelijk voor te bereiden (beredningstvång, artikel 4:5 IG jo. artikel 10:2 RA).260 Het huidige commissiestelsel bestaat uit vijftien commissies met elk 17 leden, inclusief voorzitter en vicevoorzitter. De commissies zijn zo samengesteld dat zij de verhoudingen binnen de Riksdag goed weergeven: de grootste politieke partij in de Riksdag heeft naar evenredigheid het grootst aantal leden in ieder van de commissies; de kleinste partij heeft naar evenredigheid het kleinst aantal leden. In Zweden duiden ze de commissies dan ook aan als ‘Riksdag-miniaturen’. 261 Elke commissie is gespecialiseerd en behandelt alleen voorstellen die raken aan een bepaald beleidsterrein.262 Als een voorstel raakt aan meerdere beleidsterreinen, kan de voorbereidende commissie een andere commissie verzoeken om een aanbeveling over het voorstel (artikel 10:7 RA). Dit is de meest gebruikelijke vorm van samenwerking tussen de commissies.263 Voordat de commissie tot een beslissing aangaande het wetsvoorstel komt, zal zij zich moeten laten voorlichten. De commissie is namelijk verplicht om alle informatie en commentaren te vergaren die haar aanbevelingen aan de Kamer ondersteunen (artikel 10:4 RA). Aangezien de commissie zelf weinig ambtelijke ondersteuning heeft, is zij 257 Hoewel de meeste wetsvoorstellen ingediend worden door de regering, heeft in Zweden niet alleen de regering maar ook ieder afzonderlijk lid van de Riksdag het recht om wetsvoorstellen in te dienen ten aanzien van alle aangelegenheden die binnen de bevoegdheid van de Riksdag vallen (artikel 4:4 IG). De indiening van voorstellen door individuele parlementsleden geschiedt in de vorm van een particuliere ledenmotie (private member motion, zie artikel 9:10 RA). Daarnaast mogen parlementaire commissies een commissie-initiatief indienen in de vorm van een commissierapport, maar alleen ten aanzien van aangelegenheden die binnen hun taakopdracht liggen (RA 9: 16). Zie eveneens ‘The Constitution of Sweden’ (n 270) 53. 258 L Miles, ‘Sweden: A Relevant or Redundant Parliament’ (1997) 50 Parliamentary Affairs 423. 259 Arter (n 254) 3. 260 Ibid 4. 261 M Havegi, ‘Parliamentary party groups in the Swedish Riksdag’ in K Heidar & R Koole (red), Parliamentary Groups in European Democracies: Political parties behind closed doors (ECPR Studies in European Political Science, Routledge 2000) 150. Zie ook Sveriges Riksdag, ‘The Swedish Parliament’ (zie: <https://www.riksdagen.se/sv/SysSiteAssets/15.-bestall-ochladda-ned/andra-sprak/the-swedish-parliament.pdf/> laatst bezocht 12 augustus 2016) 13: ‘The committee – a Riksdag in miniature’. 262 Zo bestaat er een Commissie voor Constitutionele Zaken; voor Financiën; Belastingzaken; Justitie; Burgerzaken; Buitenlandse zaken; Defensie; Sociale Zekerheid; Gezondheid en Welzijn; Culturele Zaken; Onderwijs; Transport en Communicatie; Milieu en Landbouw; Handel en Industrie en een commissie voor de Arbeidsmarkt (artikel 7:2.1 RA) 263 Zie ook ‘The Constitution of Sweden’ (n 256) 54. 49 aangewezen op expertise van buitenaf. Zo leggen commissieleden binnen- en buitenlandse studiebezoeken af om meer wetenschappelijke kennis te vergaren en bij te blijven met de maatschappelijke ontwikkelingen. Ook onderhouden zij contacten met partijgenoten en achterban om te weten wat er onder hen leeft.264 Daarnaast staat het de commissie vrij om publieke hoorzittingen te organiseren met het oog op het verzamelen van informatie over een specifiek onderwerp (artikel 7:17 RA). 265 Tenslotte kan de commissie overheidsinstanties raadplegen voor advies. De staatsautoriteiten aan wie de commissie een verzoek tot het verschaffen van dergelijke informatie doet, zijn in beginsel dan ook verplicht om hun medewerking te verlenen (artikel 10:8 RA). Op basis van de informatie die de commissie vergaard heeft, beraadslaagt de commissie over het wetsvoorstel. Deze beraadslaging vindt plaats in vergaderingen die niet voor het publiek toegankelijk zijn; het doorlichtingsproces van wetgeving vindt dus achter gesloten deur plaats (artikel 7:16 RA). Aan de ene kant is dit opmerkelijk, gelet op het belang dat in Zweden aan transparante politieke besluitvorming wordt gehecht.266 Aan de andere kant kan deze heimelijkheid verklaard worden vanuit de Zweedse consensuspolitiek. De evenredige vertegenwoordiging van politieke partijen in de commissies en de sterke fractiecohesie in Zweden267 maakt dat de commissievergadering zich uitstekend leent voor onderhandelingen op concreet niveau tussen leden van verschillende politieke partijen.268 Dit wordt doelmatiger geacht dan een discussie tussen 349 leden in de Kamer.269 Wanneer er binnen de commissie overeenstemming is bereikt over het wetsvoorstel, stelt de commissie een rapport over het wetsvoorstel op met aanbevelingen voor de Kamer om de wet wel of niet uit te vaardigen (artikel 10:3 RA). Daarbij kan de commissie een of meerdere moties tot wijziging van het voorstel voegen. Mocht een commissielid het niet eens zijn met de uiteindelijke beslissing, is het dat lid altijd toegestaan om een afwijkend 264 Zie ‘Visits provide knowledge’ op de website van de Zweedse Riksdag < http://www.riksdagen.se/en/committees/theparliamentary-committees-at-work/> laatst bezocht 17 augustus 2016. 265 Arter (n 254) 4, 10 noemt dit de ‘lawmaking hearings’. 266 Ibid 4. 267 Die fractiecohesie blijkt uit het feit dat parlementariërs eens per week hun partijgenoten consulteren tijdens een politieke partijenvergadering. Doel van deze vergaderingen is dat de leden van één politieke partij hun handelen op elkaar afstemmen en een gezamenlijk standpunt innemen ten aanzien van bepaalde beleidskwesties en binnen de partij steun verwerven voor de houding die zij ten opzichte van een wetsvoorstel op commissieniveau moet innemen. Zie Hagevi (n 261) 149: ‘Each parliamentary party group holds meetings at least once a week. (…) This is to ensure that members coordinate their actions and provide reassurance that they have the support of their party comrades’. 268 Arter (n 254) 2. De website van de Riksdag vermeldt het volgende: ‘Committee meetings are held behind closed doors, which means that neither the public nor the media can attend. (…) This provides better opportunities for reaching agreements and compromise solutions between the parties. Everyday political life is very much about "give and take". Since no party has a majority of its own in the Riksdag, the parties need to be prepared to negotiate with each other’, zie: <http://www.riksdagen.se/en/committees/the-parliamentary-committees-at-work/> laatst bezocht 12 augustus 2016. 269 Miles (n 258) 427: ‘The Riksdag's (…) consensual style of operations encourages policy to be made at the committee level and without the drama seen in some other parliaments’. 50 standpunt afzonderlijk aan het rapport toe te voegen (artikel 10:11 RA). De oppositie kan dus te allen tijde zijn stem laten horen. Het rapport wordt vervolgens ingediend bij de Riksdag, maar een uitgebreid debat in het plenum blijft dan vaak achterwege uit angst om de in de commissie gesmede compromissen aan te tasten.270 Indien de Riksdag het wetsvoorstel goedkeurt, verwijst ze haar besluit tot goedkeuring naar de regering met het verzoek om de wet formeel af te kondigen in het Zweedse Staatsblad (Svenks Författingssamling). Uit het voorgaande volgt dat de Riksdag eerder kwalificeert als een working parliament dan als een arena. Een parlement kan getypeerd worden als arena, wanneer in het plenaire debat hevige debatten plaatsvinden tussen de regerende partij en de oppositie. Vaak is het zo dat die discussies spectaculair zijn, maar niet heel constructief zijn met betrekking tot beleidsvorming. In een working parliament wordt daarentegen wel beleid gemaakt. De debatten worden niet zo zeer gevoerd tussen regeringspartijen aan de ene kant en oppositiepartijen aan de andere kant, maar vinden plaats tussen leden van alle fracties. De discussies zijn daarbij inhoudelijk van aard, waar verschillende beleidsalternatieven worden overwogen en waarbij de parlementsleden streven naar onderlinge consensus.271 4.1.2. Constitutionele toetsing in het Zweedse wetgevingsproces Het Zweedse systeem van constitutionele toetsing van wetgeving valt uiteen in judicial review en prelegislative scrutiny, waarbij het zwaartepunt ligt op de laatste. Het Zweedse systeem van constitutionele toetsing ex ante bestaat uit vier elementen: de wetgevingscommissies die zorgdragen voor de voorbereiding van wetsvoorstellen; de vrije toegang tot publieke documenten en het recht om deze te publiceren; toetsing door de parlementaire Commissie voor Constitutionele Zaken en tenslotte, het expertise-oordeel van de Wetgevingsraad.272 1. De wetgevingscommissies In de vorige paragraaf werd de voorbereiding van wetgeving door wetgevingscommissies al kort aangestipt. Hier wordt daar dieper op ingegaan. Het wetgevingsproces begint normaliter met een besluit van de regering om de mogelijkheden voor nieuwe wetgeving te laten onderzoeken. Dit onderzoek wordt 270 uitgevoerd door een zogenaamde Voor Van Klink & Witteveen (n 253) 5-6 is dit een reden om te zeggen dat het Zweedse parlement een veel bescheidenere rol in het wetgevingsproces heeft dan de IG doet suggereren. 271 S Otjes, ‘De Tweede Kamer: arena of working parliament?’ 30 juni 2014 De Hofvijver nr. 43. 272 Th Bull, ‘Judges without a Court: Judicial Preview in Sweden’ in T Campbell, KD Ewing & A Tomkins (red), The Legal Protection of Human Rights: Sceptical Essays (OUP 2011) 393. 51 wetgevingscommissie (utredning). 273 De enigszins vage constitutionele grondslag voor dit commissiewerk moet worden gevonden in artikel 7:2 IG, wat luidt als volgt: ‘In preparing Government business the necessary information and opinions shall be obtained from the public authorities concerned. Information and opinions shall be obtained from local authorities as necessary. Organisations and individuals shall also be given an opportunity to express an opinion as necessary.’ De commissie die met deze wetgevingsvoorbereiding van wetgeving wordt belast, wordt ad hoc ingesteld. Doorgaans neemt een expert op wetgevingsvlak (vaak een rechter van het hooggerechtshof die ook werkervaring heeft op het wetgevingsdepartement van de regering274) zitting in zo’n commissie alsmede overheidsambtenaren die betrokken zijn bij het beleidsterrein waaraan de voorgenomen wetgeving raakt en andere deskundigen, ambtenaren, rechters, politici en journalisten.275 Door een pluriforme samenstelling wordt getracht om voeling met de samenleving te houden.276 Daarnaast vloeit de behoefte aan expertise van buitenaf voort uit het feit dat de departementen van de regering tamelijk klein zijn; een aanzienlijk deel van de uitvoerende macht is gedelegeerd aan bestuursorganen.277 Derhalve komt het ook voor dat individuele parlementsleden, die tevens deel uitmaken van één van de vijftien permanente commissies van de Riksdag, plaatsnemen in een voorbereidende wetgevingscommissies. Op die manier wordt de wetgever al vroeg in het wetgevingsproces betrokken. 278 De parlementsleden kunnen hierdoor invloed op de beleidsvorming uitoefenen, maar ook weten zij al eerder wat voor motieven er spelen en welke belangen er in het geding zijn.279 Middels een instructiebrief krijgt een wetgevingscommissie de opdracht mee om een onderwerp te onderzoeken en advies te geven.280 Een vast onderdeel van zo’n instructiebrief is de aanwijzing dat de wetgevingscommissie verslag uit moet brengen over de constitutionele implicaties van de wetgevingsmogelijkheden die worden onderzocht. 281 Zodra de commissie is ingesteld, is het niemand echter meer toegestaan om de 273 Het commissiesysteem vormt de basis van het Zweedse wetgevingsproces, aldus Bull & Cameron (n 252) para 2.A: ‘It is a longstanding tradition to have any issue of upcoming legislation examined by such a commission’. 274 Bull (n 272) 393. 275 Eenpersoons-commissies komen overigens steeds vaker voor. Dat vindt niet iedereen een goede ontwikkeling: het zou afbreuk doen aan een breed gedragen en transparante analyse. Dit wordt versterkt door het feit dat de termijnen voor wetgevingscommissies om hun onderzoek af te ronden korter worden. Zie OECD, Better Regulation in Europe: Sweden 2010 (OECD 2010) 96 en Bull (n 272) 394. 276 Van Klink & Witteveen (n 253) 3. 277 Bull & Cameron (n 252) para 2.A. 278 Arter (n 254) 4. 279 Miles (n 258) 429. 280 OECD (n 275) 96. 281 Bull & Cameron (n 252) para 2.A. 52 werkzaamheden van de commissie inhoudelijk te sturen. 282 De wetgevingscommissie opereert onder de verantwoordelijkheid van de regering, maar heeft evenwel een onafhankelijke status. Bij de uitvoering van haar onderzoek treedt de wetgevingscommissie dan ook zelfstandig in overleg met uitvoeringsinstanties en belanghebbende organisaties en maakt zij een autonome belangenafweging. 283 Ter afronding van haar onderzoek, maakt de wetgevingscommissie een rapport op waarin zij aanbevelingen voor een wetsontwerp opneemt. De wetgevingscommissie dient haar rapport in bij de regering, wat vervolgens wordt gepubliceerd in de Swedish Government Official Report series.284 Het rapport van de wetgevingscommissie en de uitgebreide achtergrondstudies waarop zij haar aanbevelingen baseert vormen een gezaghebbende informatiebron. Als onderdeel van de travaux préparatoires wordt hiervan in de juridische praktijk veelvuldig gebruik gemaakt bij de uitleg van wetgeving.285 Zodra de regering het rapport heeft ontvangen, neemt zij niet onmiddellijk een positie in ten aanzien van hetgeen de commissie naar voren heeft gebracht. Het rapport wordt eerst verspreid onder de ministeries en naar andere instanties en organisaties opgestuurd, zoals overheidsinstanties, rechtbanken, universiteiten, vakbonden en NGO’s, die vanwege hun expertise of hun belanghebbende positie om commentaar worden gevraagd. Individuele burgers kunnen eveneens opmerkingen aanleveren op het rapport. Deze fase in het wetgevingsproces wordt aangeduid als ‘de voorlegging aan het publiek’.286 Door te werken met dit soort tijdelijke commissies die speciaal zijn ingesteld voor een bepaalde kwestie verschilt het Zweedse systeem van andere Europese landen, zoals Nederland, waar vaste colleges van advies om inbreng gevraagd worden. 287 De Zweedse regering maakt daarmee op unieke wijze mogelijk dat belanghebbenden of deskundigen al in een uiterst vroege fase van wetgeving hun gezichtspunten kenbaar kunnen maken.288 Op basis van het voorontwerp van de wetgevingscommissie en het door stakeholders geleverde commentaar gaan wetgevingsjuristen op het verantwoordelijke ministerie vervolgens over tot de voorbereiding van het wetsvoorstel. Het resultaat van de consultatie zal moeten worden opgenomen bij de toelichting op het wetsvoorstel.289 Het wetsvoorstel 282 Van Klink & Witteveen (n 253) 4. Ibid 3. 284 OECD (n 275) 96. 285 Van Klink & Witteveen (n 253) 4. 286 JM de Meij, ‘Het koninkrijk Zweden’ in L Prakke & CAJM Kortmann (red), Het staatsrecht van de landen van de Europese Unie (5e druk, Kluwer 1998) 902. 287 Zie G Leenknegt, ‘Commentaar op artikel 79 van de Grondwet’ Hirsch Ballin & Leenknegt (n 7). 288 OECD (n 275) 96. 289 Bull (n 272) 394; OECD (n 275) 95-7. 283 53 wordt door het ministerie van Justitie, dat verantwoordelijk is voor de algehele kwaliteit van wet- en regelgeving getoetst op consistentie, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid.290 2. Openbaarmaking van overheidsdocumentatie In Zweden wordt over het algemeen groot belang gehecht aan openbare besluitvorming en transparantie van het democratische proces. Dit blijkt niet alleen uit het feit dat de ‘voorlegging aan het publiek’ een verplicht onderdeel uitmaakt van de voorbereiding van wetgeving, maar ook uit de prominente plaats die de persvrijheid in de Zweedse constitutie heeft gekregen, nu deze afzonderlijk geregeld is in één van de grondwetten, te weten de FPA, die het beginsel van publieke toegang gedetailleerd uitwerkt. Dit beginsel omvat onder meer het recht van eenieder om overheidsdocumenten te lezen alsmede de vrijheid van overheidsambtenaren om informatie te delen met mensen buiten de overheid, waaronder de media. 291 Vanwege het beginsel van publieke toegang worden de onderzoeksrapporten van de wetgevingscommissies en de adviezen van de Wetgevingsraad standaard gepubliceerd. Verder kan iedere burger de overheidsdocumenten opvragen die hij of zij wil inzien, tenzij zich het uitzonderlijke geval voordoet dat dergelijke documenten als geheim zijn gekwalificeerd. De publieke toegang tot overheidsdocumenten maakt het voor de pers mogelijk om het overheidsoptreden en de democratische besluitvorming kritisch te monitoren. Dit heeft bijgedragen aan het besef onder overheidsorganen en –ambtenaren dat de uitoefening van het openbaar gezag in het kader van wetgeving en politieke besluitvorming zijn grenzen heeft.292 Het is daarom dat de meeste Zweden menen dat de pers en andere media een aanzienlijk grotere rol hebben in het controleren van de overheid dan de rechterlijke macht.293 3. De Commissie voor Constitutionele Zaken In het kader van de parlementaire voorbereiding van wetgeving heeft de Commissie voor Constitutionele Zaken (Konstitutionsutkottet) een taak ten aanzien van de grondwetten en de 290 Daarnaast controleert het ministerie van Justitie of het gehanteerde taalgebruik in het voorstel van wet voldoende begrijpelijk is voor de normale burger, en of voldaan is aan de verplichting ex artikel 7:2 IG om belanghebbende partijen te consulteren. Zie Van Klink & Witteveen (n 253) 5; OECD (n 275) 95. 291 OECD (n 275) 94-5. 292 Bull (n 272) 395: ‘open access to public documents has played an important role in ensuring that the legislative process and the public decision-making process has been reasonably aware of the limits of public power’. 293 Ortwein (n 256) 405: ‘It has been stated that if one were to ask the average Swedish citizen what the “third branch of power” in their government might be, they would most likely reply "the press, the media”. No one would think of the Courts’. Zie tevens, PH Lindblom, ‘Civil and Criminal Procedure’ in M Bogdan (red), Swedish Law in the New Millennium (Norstedts Juridik 2000) 201. 54 RA (artikel 7:8 RA). Met andere woorden, als er een wijzigingsvoorstel voor één van de grondwetten of de RA wordt ingediend, vindt de bestudering daarvan plaats in de Konstitutionsutkottet. Dit geldt ook voor wetgeving van constitutionele of bestuursrechtelijke aard; wetgeving ten aanzien van radio, televisie, film, de vrijheid van meningsuiting, godsdienst en de vrije vorming van de publieke opinie, etc. 294 Ook als andere wetsvoorstellen op constitutionele bezwaren (zowel institutionele als grondrechtelijke kwesties) lijken te stuiten, zullen deze door de Konstitutionsutkottet grondig bestudeerd worden. Vervolgens stelt de Konstitutionsutkottet een schriftelijke verklaring op voor de Kamer, waarin zij zich uitlaat over deze bezwaren.295 Daarnaast heeft de Konstitutionsutkottet een belangrijke controlefunctie: zij onderzoekt of de taakuitoefening van individuele ministers dan wel de regering in zijn geheel verenigbaar is met het constitutionele recht (artikel 13:1 IG). Parlementsleden kunnen daarover een klacht indienen bij de Konstitutionsutkottet. Zij onderzoekt vervolgens in hoeverre deze klacht gegrond is. Dit onderzoek wordt uitgevoerd door de Konstitutionsutkottet, omdat een dergelijk onderzoek constitutioneel en niet politiek van aard zou moeten zijn.296 Van haar onderzoek maakt de Konstitutionsutkottet een rapport op dat als basis kan dienen voor een parlementair debat; een dergelijk onderzoek kan uiteindelijk leiden tot negatieve publiciteit en zelfs tot een motie van wantrouwen jegens de minister of de regering in haar totaliteit.297 Ook maakt zij per jaar gemiddeld twee rapporten op met observaties ten aanzien van de bestuurlijke praktijken van de regering (artikel 13:2 IG).298 Tenslotte is Konstitutionsutkottet exclusief bevoegd om te beslissen tot het opstarten van een strafrechtelijk onderzoek naar een minister (artikel 13:3 IG). 299 Net als andere permanente Kamercommissies bestaat de Konstitutionsutkottet uit 17 personen inclusief voorzitter en vice-voorzitter. De ambtelijke ondersteuning van de Konstitutionsutkottet bestaan uit vijf personen die allen hoogopgeleid zijn in het gebied van rechten of politicologie: het zijn ofwel voormalig rechters ofwel academici. De commissieleden steunen sterk op het advies van deze secretarissen. Een onjuiste interpretatie van het constitutioneel recht door de Konstitutionsutkottet zal dan ook niet gauw voorkomen.300 Mocht een meerderheid in de commissie toch de constitutie op een 294 Zie artikel 7.5.1 (appendix) RA. Bull (n 272) 394. 296 ‘The Constitution of Sweden’ (n 256) 47. 297 Bull (n 272) 397. 298 Arter (n 254) 7-8 299 N Sonntag, ‘An Introduction to Swedish Constitutional Law’ (2010) 4 Vienna Online Journal on International Constitutional Law 674-5. 300 Bull (n 272) 397. 295 55 manier willen interpreteren waar een minderheid niet achter staat, kan deze minderheid de kwestie verwijzen naar de Wetgevingsraad, wat veel publiciteit zal opleveren. Daardoor is het waarschijnlijk dat de leden van de Konstitutionsutkottet zullen proberen te streven naar een interpretatie waarin ieder commissielid zich kan vinden.301 4. De Wetgevingsraad Voordat de regering een wetsvoorstel indient bij de Riksdag, dient zij zoals gezegd haar voorstel ter advisering voor te leggen aan de Wetgevingsraad (Lagrådet, artikel 8:20 IG). Bijzonder aan de Lagrådet is dat zij samengesteld is uit (gepensioneerde) rechters van hetzij het Zweedse Hooggerechtshof dan wel de hoogste rechterlijke instantie voor bestuurszaken. In een bijzondere wet die de positie en de werkwijze van de Lagrådet nader specificeert, staat dat deze uit zes personen zou moeten bestaan, waarvan vier op dat moment werkzaam zijn als rechter bij één van de twee hoven. De overige twee mogen gepensioneerde rechters zijn van dezelfde hoven. Niet de regering, maar de rechterlijke instanties bepalen welke rechters zitting nemen in de Lagrådet, waarbij de zittende rechters iedere twee jaar plaatsmaken voor andere rechters. De Lagrådet opereert normaal gesproken in twee secties met ieder drie rechters, waarvan ten minste één ervaring heeft bij het Hooggerechtshof en één bij de hoogste bestuursrechter.302 Vroeger was het verplicht om ontwerpwetgeving te verwijzen naar het Hooggerechtshof, zodat deze daarover advies kon uitbrengen. Deze taak van judicial preview werd in 1909 overgeheveld naar een nieuwe instantie, te weten: de Lagrådet. 303 De verplichting om alle wetsvoorstellen aan de Lagrådet voor te leggen werd in 1971 afgeschaft en vervangen door een discretionaire bevoegdheid: de regering had als het ware de keuze om een wetsvoorstel al dan niet ter advisering aan de Lagrådet te geven.304 In 1976 werd daaraan de eis verbonden dat de regering moest motiveren waarom zij een voorstel niet voorgelegd had aan de Lagrådet. 305 Sinds 2010 is de consultatie van de Lagrådet weer verplicht geworden.306 Alleen in het geval dat bestudering van een wetsvoorstel door de Lagrådet geen toegevoegde betekenis zou hebben (bijvoorbeeld wanneer een bepaalde terminologie gewijzigd wordt in een wet) en wanneer raadpleging van de Lagrådet zou 301 Ibid 398. Ibid 398. 303 Holström (n 251) 154. 304 I Cameron, ‘Protection of constitutional rights in Sweden’ (1997) Public Law 500. 305 JB Board, ‘Judicial Activism in Sweden’ in KM Holland (red), Judicial Activism in Comparative Perspective (St. Martin’s Press 1991) 184. 306 Naar aanleiding van een rapport van de Commissie voor Constitutionele Zaken in 2008 dient de Lagrådet in beginsel altijd te worden gehoord over wetsvoorstellen, zie ‘The Constitution of Sweden’ (n 256) 20, 21; Bull (n 272) 400, noot 19. 302 56 resulteren in een ontoelaatbare vertraging van het wetgevingsproces ten gevolge waarvan aanzienlijke schade zou ontstaan (artikel 8:21 IG), hoeft de Lagrådet niet geconsulteerd te worden.307 De pre-legislative scrutiny door de Lagrådet valt uiteen in vijf onderdelen. Ten eerste wordt bestudeerd hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot de grondwetten en tot het rechtssysteem in zijn algemeen. Daarnaast kijkt de Lagrådet naar de verhouding tussen de bepalingen van het wetsvoorstel onderling en naar de verhouding tussen het wetsvoorstel en de vereisten die voortvloeien uit de rule of law. Ten vierde wordt beoordeeld of het wetsvoorstel op een manier is opgezet dat het zal slagen in het bereiken van de beoogde doelstellingen. Ten slotte gaat de Lagrådet na welke problemen zouden kunnen ontstaan op het moment dat de wet zou worden toegepast (artikel 8:22 IG). De ex ante-toetsing van de Lagrådet valt dus als het ware uiteen in twee toetsen: een meer technische toets, die ziet op de logica achter en de effecten van de wet, en daarnaast, de constitutionele toets.308 Hoe kritisch is nu deze ex ante-toetsing? Vooropgesteld moet worden dat de commissie bestaat uit de hoogste rechters van het land; qua juridische deskundigheid lijkt het dus wel goed te zitten. Wat grondrechten betreft, wordt de Commissie voor Constitutionele Zaken meer gezien als expert dan de Lagrådet.309 Daarentegen is het wel interessant om te zien dat de Lagrådet wetsontwerpen ook toetst aan de rule of law, en zich ook steeds vrijer voelt om wetsontwerpen vanuit dit perspectief te bekritiseren. Dit zou te maken kunnen hebben met een afnemende kwaliteit van wetsvoorstellen op dit vlak, nu de druk om in korte tijd wetgeving te produceren steeds hoger komt te liggen.310 De toetsing door de Lagrådet is echter niet heel dwingend: de adviezen van de Lagrådet binden de regering en het parlement immers niet. Toch wordt de toetsing door de Lagrådet als een belangrijk controlemiddel in het wetgevingsproces beschouwd. Omdat zij uit de hoogste rechters van het land is samengesteld, komt aan haar onafhankelijke advies extra gewicht toe: het advies is als het ware afkomstig van een rechtsbron, namelijk de rechtspraak. 311 Als de regering ervoor kiest om het advies naast zich neer leggen, zal zij deze keuze vervolgens ook moeten motiveren in toelichting op het wetsvoorstel. 312 Het advies en de reactie daarop van de regering maakt eveneens onderdeel van de travaux 307 Ibid Bull 400-1. Bull 399-400 meent dat de Lagrådet met zijn technische toets in feite fungeert als een overgekwalificeerde proofreader. 309 Cameron (n 304) 500-1 heeft zijn twijfels ten aanzien van de capaciteiten van de Lagrådet om de omvangrijke rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens te vertalen naar de Zweedse context. 310 Nergelius (n 254) 376. 311 ‘The Constitution of Sweden’ (n 256) 40; Bull (n 272) 400. 312 Ook wanneer de Lagrådet geen commentaar heeft op het voorstel, zal de regering dit in haar voorstel bij het commentaar op het advies van de Lagrådet willen benadrukken, zie Bull (n 272) 400-1. 308 57 préparatoires, en zijn daarmee toegankelijk voor het publiek. Daardoor gaat er natuurlijk een dwingendere werking van deze toetsing uit dan van adviezen die intern zouden blijven. Zowel het advies als de manier waarop de regering met dat advies omgaat, zal vervolgens kritisch worden bestudeerd in een commissie van de Riksdag. Als de Riksdag meent dat de regering het advies van Lagrådet wel had moeten overnemen, kan zij het wetsvoorstel afwijzen. Als de Riksdag een wetsvoorstel ondanks kritiek van de Lagrådet toch goedkeurt, biedt dit de rechter in een later stadium munitie om de wet buiten toepassing te laten. Op deze wisselwerking gaat de volgende paragraaf dieper in. 4.1.3. Checks and balances ten aanzien van constitutionele toetsing door de Zweedse wetgever Zoals al kort aangestipt werd, ligt het zwaartepunt van constitutionele toetsing in Zweden in het wetgevingsproces. Zweden kent echter ook twee vormen van constitutionele toetsing ex post, namelijk door de rechter en door openbare lichamen. Dat de Zweedse rechter wetten mag toetsen aan constitutioneel recht werd in de jaren ’30 in de juridische doctrine algemeen aanvaard, en in 1964 tevens door het Zweedse Hooggerechtshof geaccepteerd. Uiteindelijk werd in 1979 werd de bevoegdheid tot constitutionele toetsing opgenomen in artikel 11:14 IG.313 Duidelijk was evenwel dat constitutionele toetsing door de rechter, of door een ander openbaar lichaam, met grote terughoudendheid plaats diende te vinden: de wet mocht alleen buiten toepassing gelaten worden, indien er sprake was van kennelijke strijd met de constitutie (uppenbarhetskrav). In de travaux préparatoirs bij de wijzigingswet die deze bevoegdheid in de IG introduceerde, werd benadrukt dat de volksdemocratie namelijk niet geleidelijk aan ondermijnd moest worden.314 In 2011 werd het uppenbarhetskrav echter geschrapt en luidde artikel 11:14 IG als volgt: 1. If a court finds that a provision conflicts with a rule of fundamental law or other superior statute, the provision shall not be applied. The same applies if a procedure laid down in law has been disregarded in any important respect when the provision was made. 2. In the case of review of an act of law under paragraph one, particular attention shall be paid to the fact that the Riksdag is the foremost representative of the people and that fundamental law takes precedence over other law. Een identieke regeling voor openbare lichamen is opgenomen in artikel 12:10 IG. De IG voorziet daarmee in zowel een materieel als een formeel, gespreid toetsingsrecht voor de rechter – Zweden kent geen constitutioneel hof dat speciaal belast is met de uitoefening van het toetsingsrecht - en openbare lichamen in concrete zaken. Getoetst dient te worden of 313 314 Als gevolg van een politiek compromis, zie Holström (n 251) 157-8. Nergelius (n 254) 376. 58 verkozen overheidsorganen de grenzen, die de grondwetten hebben gesteld ten aanzien van het vaststellen van wettelijke bepalingen, hebben overschreden, maar zowel de rechter als openbare lichamen moeten daarbij oog houden voor het feit dat de Riksdag de wil van het volk vertegenwoordigt en voor het feit dat dat de grondwetten voorrang hebben op andere wet- en regelgeving. Dit laatste kan overigens eveneens beschouwd worden als een onderstreping van de macht van de Riksdag: deze is immers ook ‘grondwetgever’.315 Een wet wordt zelden buiten toepassing verklaard wordt door de rechter vanwege strijd met de grondwetten.316 Dit kan te maken hebben met het feit dat rechters ook in het wetgevingsprocedure een flinke vinger in de pap lijken te hebben. In ieder geval valt te constateren dat rechters in iedere fase van het wetgevingsprocedure betrokken zijn: in de voorbereidingsfase nemen rechters plaats in de wetgevingscommissies; wetsontwerpen worden geschreven door rechters die gedetacheerd zijn op een ministerieel departement om te werken als wetgevingsjurist (of door wetgevingsjuristen die later rechter worden); diezelfde wetsontwerpen worden vervolgens beoordeeld door rechters in de Lagrådet, en tenslotte steunt ook de permanente Commissie voor Constitutionele Zaken op het advies van rechters, die haar ambtelijk ondersteunen bij de voorbereiding van een wetsvoorstel. Van Klink & Witteveen vinden dat aan deze ‘machtendeling’ nadelen kleven. Volgens hen tast de betrokkenheid van de rechter bij het maken van wetten, waarmee zij meer macht uitoefenen in politieke en maatschappelijke zin, het gezag van de rechter als onpartijdige en onafhankelijke beslisinstantie aan. 317 Daarentegen zien de Zweden zelf in deze actieve rol van rechters tijdens de wetgevingsprocedure vooral een waarborg voor de kwaliteit van wetgeving. Doordat rechters invloed kunnen uitoefenen op de tostandkoming van wetgeving, zouden rechters zelf meer vertrouwen hebben in de uitkomst van het wetgevingsproces.318 Ook gelooft men dat de betrokkenheid van rechters in het proces van wetgeving een garantie biedt dat de rechters bij de toepassing van die wetgeving niet zal afwijken van de bedoelingen van de wetgever319, laat staan die wetgeving buiten toepassing zal laten vanwege onverenigbaarheid met de grondwetten.320 Daarnaast menen Van Klink & Witteveen dat voorbereiding van wetgeving met inbreng vanuit de rechterlijke macht, de wetenschap en de maatschappij tot zodanig uitgebreide en gedetailleerde wetsvoorstellen leidt, dat deze wetsvoorstellen nog maar 315 Ibid 377. Bull & Cameron (n 252) conclusion. 317 Van Klink & Witteveen (n 253) 12. 318 Bull & Cameron (n 252) conclusion. 319 Van Klink & Witteveen (n 253) 9. 320 Bull & Cameron (n 252) conclusion. 316 59 zelden onderworpen worden aan levendige debatten in de Riksdag. Doordat de Riksdag telkens op een laat moment in de wetgevingsprocedure geconfronteerd wordt met een totaalpakket van afwegingen, kan zij alleen op details haar invloed laten gelden. Hiermee zou de volksvertegenwoordigende taak van de Riksdag worden uitgehold.321 Mijns inziens wordt met deze stellingname miskend dat leden van de Riksdag al vroegtijdig bij de voorbereiding van wetsontwerpen zijn betrokken. Daarbij lijkt het alsof Van Klink & Witteveen over het hoofd hebben gezien dat de Zweedse Riksdag een working parliament is en geen arena: dat een levendig debat in het plenum uitblijft, wil niet zeggen dat op commissieniveau geen kritische en inhoudelijke discussies plaatsvinden, laat staan dat kiezersbelangen niet worden vertegenwoordigd. Omdat dergelijke discussies niet in het openbaar maar achter gesloten deuren plaatsvinden, is de besluitvorming alleen minder zichtbaar dan in een plenair debat. Het probleem ligt dan veeleer in de transparantie van de beraadslaging in de commissies, dan in de beraadslaging zelf. Daar kan echter weer tegen ingebracht worden dat alle beleidsafwegingen in principe openbaar gemaakt worden op grond van het beginsel van publieke toegang. Wat de betrokkenheid van rechters in het wetgevingsproces betreft, hebben Van Klink & Witteveen mijns inziens wel een punt. Van de participatie van rechters in het wetgevingsproces, en dan met name in het kader van de advisering door de Lagrådet, zou namelijk een extra dwingende werking uitgaan, omdat de rechter ex post kan toezien of de wetgever de advisering door de Lagrådet wel serieus heeft genomen. De regering en de Riksdag voelen meer druk om de advisering van de Lagrådet over te nemen, omdat er anders een kans bestaat dat de rechter de wet onverenigbaar met de constitutie verklaart. 322 Hier wordt dus een wisselwerking blootgelegd tussen ex ante- en ex post-toetsing. Ik betwijfel niet dat de advisering door de Lagrådet inderdaad meer dwingend van aard is, nu de rechter een toetsingsrecht heeft, maar ik meen wel dat die interactie ook de andere kant op werkt. Stel nu dat een wetsvoorstel tijdens de wetgevingsprocedure niet op aanzienlijke bezwaren is gestuit, ook niet van de rechters die in de wetgevingsprocedure waren betrokken, en dit wetsvoorstel wordt aangenomen en in werking treedt. Vervolgens blijkt bij toepassing van de wet dat de wet in concreto onverenigbaar is met de grondwetten. De vraag is dan hoe vrij de rechterlijke macht zich op dat moment voelt om de wetgeving, waarmee zij nota bene zelf heeft ingestemd, buiten toepassing te laten. In zo’n geval rijzen er inderdaad twijfels 321 322 Van Klink & Witteveen (n 253) 12. Bull (n 272) 407-8; Holström (n 251) 159. 60 over de onafhankelijke positie en het onpartijdig functioneren van de rechterlijke macht: durft de rechterlijke macht dan de hand in eigen boezem te steken? Wat daar ook van zij: dat ook de rechter bevoegd is tot constitutionele toetsing getuigt van de opvatting dat constitutionele toetsing een gezamenlijke verantwoordelijkheid is. Niet slechts één maar alle drie – of zelfs vier, als je de pers meerekent - de staatsmachten zouden zorg moeten dragen voor de grondwettigheid van wetgeving. 323 Zelfs binnen het wetgevingsproces klinkt deze opvatting van een gedeelde verantwoordelijkheid door: niet alleen de regering of de Riksdag maar ook allerlei andere instanties krijgen de kans om toekomstige wetgeving grondig te bestuderen en kritisch te beoordelen. In de ontwerpfase worden verschillende stakeholders, deskundigen, uitvoeringsorganisaties en adviesinstellingen om inbreng gevraagd. Ook de inrichting van het commissiestelsel in de Riksdag faciliteert een structurele inbreng van uiteenlopende gezichtspunten uit de samenleving. Doordat de politieke besluitvorming telkens weer plaatsvindt tussen vertegenwoordigers van verschillende politieke partijen, waarvan geen van allen een meerderheid heeft, kan geen enkele partij een standpunt doorduwen wat door de overige partijen niet gesteund wordt. Van een dictatuur van de meerderheid is dus geenszins sprake. Ook de relatief grotere partijen moeten juist bereid zijn om water bij de wijn doen: het ultieme doel is immers dat zo veel mogelijk partijen zich in de uiteindelijke beslissing kunnen vinden. Dit betekent dat politieke minderheden bij de besluitvorming worden ingesloten in plaats van buitengesloten, omdat hun stem nog al eens de doorslag kan geven voor een uiteindelijke meerderheid in een commissie. Daarmee is het Zweedse wetgevingsproces een mooi voorbeeld van political moderation. Political moderation houdt in dat politieke macht ingedamd, gecontroleerd, gebalanceerd en beperkt wordt door andere machtsinstanties. Dat maakt political moderation de tegenpool van het despotisme, een bestuursvorm die zich kenmerkt door absolute, onbeperkte, ongecontroleerde en onevenwichtige machtsuitoefening. 324 Het Zweedse systeem is zo ingericht dat de politieke partijen die aan de macht zijn, afhankelijk zijn van medewerking en steun van partijen die niet aan de macht zijn. Die steun zal een partij echter alleen verlenen als dit ook in het belang van haar kiezers is. Dit betekent dat de partijen die níet aan de macht zijn de partijen die wél aan de macht zijn in balans houden, 323 Bull & Cameron (n 252) conclusion. Sumit Bisarya & Elliot Bulmer, ‘Rule of Law, Democracy and Human Rights: the Paramountcy of Moderation’ forthcoming in Adams, Hirsch Ballin & Meuwese (n 13). See also, A Craiutu, A Virtue for Courageous Minds: Moderation in French Political Thought, 1748 – 1830 (Princeton UP 2012) 14: ‘moderation opposes absolute power, conflict, tension, polarization, violence, war, and revolution’. 324 61 waarmee een willekeurige machtsuitoefening wordt tegengaan: de macht van de heersende partij wordt als het ware gematigd waardoor despotische neigingen worden onderdrukt. Zo bezien zou political moderation een gunstig kader scheppen voor constitutionalisme en de rule of law.325 De moderating mechanisms in het Zweedse wetgevingsproces lijken in ieder geval ervoor te zorgen dat de vaststelling van wetgeving zorgvuldig geschiedt en de constitutioneel toets verspreid doch evenwichtig plaatsvindt. 4.2. Constitutionele toetsing in het Finse wetgevingsproces 4.2.1. Achtergrond Van de Scandinavische landen is Finland de enige republiek326 met zowel een parlementair als een presidentieel stelsel. Finlands constitutionele cultuur komt echter grotendeels overeen met die van Noorwegen, Zweden en Denemarken. Zo is het Finse constitutionele systeem gebaseerd op tradities van constitutionele en politieke consensus, is het gros van het constitutionele recht geschreven, maar wordt ook de bindende kracht van constitutionele conventies en de constitutionele doctrine erkend.327 Ook kent Finland geen geconcentreerde maar gespreide constitutionele toetsing door de rechter; net als de overige Scandinavische landen ontbreekt het Finland aan een speciaal constitutioneel hof.328 Het Finse constitutionele systeem bevat elementen uit de tijd van de Zweedse (12001809) en Russische overheersing (1809-1917) maar kreeg na haar onafhankelijkheid in 1917 een nieuwe constitutie, die onder meer het parlementair stelsel introduceerde. Deze constitutie bestond uit meerdere grondwetten, te weten de 1919 Form of Government; de 1928 Parliament Act; de 1922 Act on the High Court of Impeachment, en de 1922 Ministerial Responsibility Act. Op 1 maart 2000 werd de constitutie van Finland hervormd met de inwerkingtreding van de Constitution Act (Perustuslaki) als enige Grondwet.329 Wijziging van de Perustuslaki geschiedt volgens een speciale amenderingsprocedure: een wijzigingsvoorstel moet in twee lezingen behandeld worden, waartussen verkiezingen worden gehouden, en waarbij in de eerste lezing een gewone meerderheid en in de tweede lezing een twee derde meerderheid van het parlement het wijzigingsvoorstel moet 325 Ibid. Artikel 1 Perustuslaki: ‘Finland is a sovereign republic’. 327 J Husa, The Constitution of Finland: a Contextual Analysis (Constitutional Systems of the World, P Leyland & A Harding red, Hart Publishing 2011) 10-11. 328 V-P Hautamäki, ‘REASONS FOR SAYING: NO THANKS! Analysing the Discussion about the Necessity of a Constitutional Court in Sweden and Finland’ (2006) 10 Electronic Journal of Comparative Law 1; Husa, ‘Nordic Constitutionalism and European Human Rights’ (n 256) 109. 329 De andere grondwetten vervielen. Husa (n 327) 22-3. 326 62 goedkeuren (artikel 73 Perustuslaki). 330 Met deze bijzondere wijzigingsprocedure wordt uiting gegeven aan de hiërarchische superioriteit van de Perustuslaki. De Perustuslaki staat in hiërarchisch opzicht namelijk boven ‘gewone’ wetgeving (laki). Laki komen doorgaans tot stand, doordat een regeringsvoorstel door het parlement wordt goedgekeurd. Daarnaast kan de regering, de president of een ministerie wetgeving in materiële zin uitvaardigen: het betreft hier de regelgeving op lager niveau. Een andere groep van gezaghebbende rechtsbronnen zijn de travaux préparatoires. Net als in Zweden bestaan deze travaux uit regeringsvoorstellen en rapporten van de parlementaire commissies. De travaux préparatoires ondersteunen rechters bij de toepassing van wetten, omdat rechters daarmee kunnen achterhalen welke bedoeling van de wetgever aan de wetgeving ten grondslag ligt. Ook belangrijke uitspraken van het Hooggerechtshof en de hoogste bestuursrechter worden beschouwd als rechtsbronnen die de betekenis van de wet aanvullen.331 Bronnen van Fins constitutioneel recht zijn niet alleen de Perustuslaki maar ook andere wet- en regelgeving waarin constitutionele kwesties gereguleerd worden; uitspraken van de parlementaire commissie voor constitutioneel recht332; de travaux préparatoires bij de Perustuslaki; rechtspraak ten aanzien van constitutionele rechten; constitutioneel gewoonterecht en ten slotte de academische doctrine ten aanzien van constitutioneel recht.333 Zo bezien omvat de Finse constitutie in formele zin alleen de Perustuslaki, maar in materiële zin ook het constitutionele recht zoals dat vervat is in de overige rechtsbronnen.334 De relatief jonge Finse Grondwet zet de constitutionele rechten en vrijheden op een rijtje (artikel 6 – 23) en voorziet in een aantal basisregels en beginselen ten aanzien van de organisatie van de Staat. Zo bevat de Perustuslaki bepalingen over de voornaamste organen van de Staat waarin de instelling van deze organen geregeld wordt, wat hun functies en bevoegdheden zijn, de principes die bij de uitoefening van die bevoegdheden in acht genomen moeten worden en de verhoudingen tussen deze organen onderling.335 Artikel 3 van de Perustuslaki, waarin de spreiding der machten over de voornaamste staatsorganen is geregeld, luidt als volgt: The legislative powers are exercised by the Parliament, which shall also decide on State finances. 330 Ibid 8. Ibid 29. 332 Later meer over deze commissie. 333 Husa (n 327) 31-2. 334 Ibid 8. 335 Ibid 7-8. 331 63 The governmental powers are exercised by the President of the Republic and the Government, the members of which shall have the confidence of the Parliament. The judicial powers are exercised by independent courts of law, with the Supreme Court and the Supreme Administrative Court as the highest instances. De eerste drie organen hebben alle drie een democratische aard: iedere vier jaar wordt een parlement direct en evenredig verkozen (artikel 25 Perustuslaki). De regeercoalitie steunt op het vertrouwen van het parlement en is daardoor ook indirect democratisch gelegitimeerd. Tenslotte wordt ook de president iedere zes jaar direct verkozen (artikel 54 Perustuslaki). Zowel de regering als de president oefenen de hoogste uitvoerende macht uit. De regering is daarbij verantwoordelijk voor het besturen van het land in algemene zin; de president is voornamelijk betrokken bij het buitenlandse beleid (artikel 93 Perustuslaki), vaardigt verordeningen uit, benoemt hoge ambtenaren en treedt op als opperbevelhebber van het Finse leger (artikel 128 Perustuslaki).336 De rechterlijke macht bestaat uit onafhankelijke rechtbanken met aan het hoofd het Hooggerechtshof en de hoogste bestuursrechter (artikel 98-99 Perustuslaki). De Eduskunta stelt de staatsbegroting vast (artikel 83 Perustuslaki) en controleert de regering, maar haar kerntaak ligt bij wetgeving. De wetgevende macht is exclusief toegekend aan het parlement (Eduskunta). 337 De Eduskunta representeert het volk en is daarmee het meest belangrijke staatsorgaan volgens de Perustuslaki én de heersende rechtsopvatting.338 De Eduskunta bestaat uit één Kamer met 200 volksvertegenwoordigers (artikel 24 Perustuslaki). Door het stelsel van evenredige vertegenwoordiging worden de zetels over het algemeen over de leden van een groot aantal politieke partijen verdeeld. Onderscheid wordt gemaakt tussen het coalitieblok, oftewel de leden van de politieke partijen die samen de regeercoalitie vormen, en het oppositieblok, oftewel de leden van de politieke partijen die niet tot de regeercoalitie behoren. Over het algemeen presenteert de regering haar voorstellen van wet aan de Eduskunta, waarna de Eduskunta beslist of zij het wetsvoorstel aanneemt, al dan niet na wijziging, of afwijst.339 Dit hangt samen met het feit dat de Eduskunta weinig ambtelijke ondersteuning geniet. Dit is anders bij de regering. De meeste wetsvoorstellen van de regering worden namelijk ontworpen op één van de ministeries. Dergelijke voorstellen 336 Ibid 43; De macht van de president is wel sinds de jaren ’80 gradueel afgenomen, zie T Ojanen, ‘The EU at the Finnish Constitutional Arena’ (juli 2013) 248 e.v. 337 Husa (n 327) 44-5. 338 Artikel 2 Perustuslaki: ‘The powers of the State in Finland are vested in the people, who are represented by the Parliament’; Ibid Husa 64. 339 Individuele parlementsleden hebben ook een initiatiefrecht, maar maken daar aanzienlijk minder gebruik van (artikel 39 jo. artikel 70 Perustuslaki), zie Husa (n 327) 65. 64 vloeien meestal voort uit het regeerprogramma. Zo’n regeerprogramma wordt bij het parlement ingediend, zodra een nieuw kabinet is aangetreden en vervalt na nieuwe verkiezingen. Dit regeerprogramma vormt daarmee de drijvende kracht achter het wetgevingsproces.340 De totstandkoming van wetgeving in Finland geschiedt niet volgens een formele wetgevingsprocedure. Wel lopen de meeste wetsvoorstellen min of meer dezelfde fasen door. Zo vangt het wetgevingsproces over het algemeen aan met een preliminaire voorbereiding, waarbij in eerste instantie onderzocht wordt in hoeverre men behoefte heeft aan nieuwe wetgeving. De regering kan er daarbij voor kiezen om een voorbereidende instantie in het leven te roepen. Een dergelijke instantie kan de vorm aannemen van een interdepartementale werkgroep of een commissie van ambtenaren en externe deskundigen. In de volgende fase worden het voorontwerp van wet en de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen opgesteld. Vervolgens wordt de voorbereidende werkgroep of commissie geconsulteerd en worden belanghebbenden om commentaar gevraagd door middel van publieke hoorzittingen of online discussies. Daarna wordt het wetsontwerp voltooid en voorzien van een samenvatting, algemene en uitgewerkte redenen voor de wetgeving en het voorstel van wet zelf. Op grond van de Act on the Openness of Government activities dienen deze overheidsdocumenten voor het publiek toegankelijk te zijn.341 Het wetsontwerp dient vervolgens gecontroleerd te worden door de sector wetgevingsinspectie van het ministerie van Justitie. Het ministerie van Justitie is verantwoordelijk voor de algehele kwaliteit van wetgeving. Zo heeft het ministerie van Justitie verschillende richtlijnen en instructies opgesteld met betrekking tot de totstandbrenging van wetgeving, waaronder aanwijzingen voor het ontwerpen van wetsvoorstellen.342 De sector wetgevingsinspectie inspecteert het wetsvoorstel onder andere op technische aspecten, consistentie, en de verenigbaarheid met rechtsbeginselen en andere wetsbepalingen.343 Na de nodige bijstellingen wordt het wetsvoorstel door de verantwoordelijke minister gepresenteerd aan de ministerraad. 344 Als de ministerraad het wetsvoorstel goedkeurt, dient zij het in bij de president die het wetsvoorstel na zijn goedkeuring indient bij het parlement. Mocht de president het wetsvoorstel afwijzen, dan stuurt hij het terug 340 Voermans & Ten Napel (n 19), Legislative processes in Transition: Comparative study of the legislative processes in Finland, Slovenia and the United Kingdom as a Source for Inspiration for Enhancing the Efficiency of the Dutch Legislative Process (WODC 2012) 18, 31-2, 43. 341 Husa (n 327) 89. 342 Voermans & Ten Napel (n 358) 24. 343 Ibid 20-1. 344 Ibid 21. 65 naar het verantwoordelijke ministerie om het wetsvoorstel te laten herschrijven (artikel 58 Perustuslaki). De president is vervolgens verplicht om het herschreven voorstel bij het parlement in te dienen.345 De behandeling van wetsvoorstellen in de Eduskunta vangt aan met een preliminair debat in de plenaire vergadering. Deze vergaderingen zijn toegankelijk voor het publiek en, als het wetsvoorstellen betreft die sterk in de publieke belangstelling staan, worden deze debatten ook uitgezonden. Tijdens deze fase worden geen beslissingen gemaakt, maar een basis geleverd voor het commissiewerk: na het preliminaire debat wordt een wetsvoorstel namelijk ter voorbereiding doorgestuurd naar één van de permanente parlementaire commissies (artikel 40 Perustuslaki).346 Finland kent een uitgebreid commissiestelsel van vijftien permanente commissies en een Grand Committee, die zich met Uniekwesties bezig houdt (artikel 35 Perustuslaki).347 De commissies zijn zo samengesteld dat ze de machtsverdeling tussen het coalitieblok en het oppositieblok in het parlement weerspiegelen.348 In de commissies worden wetsvoorstellen grondig bestudeerd en beoordeeld. Meestal worden de ambtenaren die het voorstel hebben ontworpen eerst gehoord in de aanwezigheid van de commissieleden, externe deskundigen en belanghebbenden. Dit biedt de gelegenheid voor een inhoudelijke discussie over het wetsvoorstel. Daarbij wordt gedifferentieerd tussen de juridische en technische aspecten van een wetsvoorstel enerzijds en de politieke aspecten anderzijds. Vervolgens wordt bekeken op wat voor manier er consensus bereikt kan worden over het wetsvoorstel. Daarvoor is vaak nodig dat er moties tot wijziging van het wetsvoorstel worden ingediend.349 De commissievergaderingen zijn dus heel doelgericht op zoek naar een manier waarop een wetsvoorstel zo veel mogelijk steun geniet in de commissie en van belanghebbenden en deskundigen. Dit vergt van de commissieleden dat zij water bij de wijn doen en bereid zijn tot het sluiten van compromissen. Vanwege de gevoeligheid van deze onderhandelingen, zijn commissievergaderingen in beginsel dan ook niet openbaar.350 Dit 345 Husa (n 327) 114. Ibid 65. 347 De andere commissies zijn de commissie voor constitutioneel recht; de commissie voor buitenlandse zaken; de commissie voor financiële Zaken; de audit-commissie; de commissie voor werkgelegenheid en gelijkheid; de commissie inzake het bestuur; de commissie voor juridische zaken; de commissie voor transport en communicatie; de commissie voor land- en bosbouw; de commissie voor defensie; de commissie voor onderwijs en cultuur; de commissie voor sociale zaken en gezondheid; de commissie voor handel; de commissie voor de toekomst en de commissie voor het milieu. Zie de website van het Finse parlement voor een overzicht van de werkzaamheden per commissie: <https://www.eduskunta.fi/EN/lakiensaataminen/valiokunnat/Pages/default.aspx> laatst bezocht 15 augustus 2016. 348 Husa (n 327) 66. 349 Voermans & Ten Napel (n 19) 35-6. 350 Over de wenselijkheid van al dan niet openbare commissievergaderingen bestaat discussie, zie Voermans & Ten Napel (n 19) 21, 24, 39-40, 42. 346 66 gebrek aan transparantie wordt aan de ene kant bekritiseerd, maar wordt aan de andere kant nodig geacht om commissieleden zo objectief mogelijk en zonder druk vanuit de waan van de dag - die in plenaire debatten toch vaak de boventoon – te kunnen opereren.351 Bovendien zijn de aantekeningen, standpunten en rapporten van de Commissie wel voor het publiek toegankelijk (artikel 50 Perustuslaki). Dat geldt ook voor het rapport dat de commissie van haar beraadslagingen opmaakt en dat vervolgens weer op de plenaire vergadering van de Eduskunta in twee lezingen wordt behandeld (artikel 41 Perustuslaki). In eerste lezing presenteert de voorzitter van de commissie het rapport aan de Eduskunta. In dat rapport neemt de commissie een onderbouwd standpunt in met betrekking tot het wetsvoorstel en beveelt zij de Eduskunta het wetsvoorstel te verwerpen dan wel aan te nemen, al dan niet na wijziging. Mocht de commissie van mening zijn dat het wetsvoorstel aanpassing behoeft, bevat het rapport ook een motie waarin de wijziging voorgesteld wordt. Doorgaans is dit het geval. Na deze presentatie volgt een algemeen debat en een inhoudelijke bespreking van het wetsvoorstel per onderdeel. Daarbij kunnen ook andere parlementsleden eventuele moties tot wijziging van het voorstel indienen. Vervolgens wordt in de tweede lezing, die niet eerder dan drie dagen na het einde van de eerste lezing mag beginnen, besloten of een wetsvoorstel aangenomen of afgewezen wordt; wijzigingen zijn in deze fase niet meer mogelijk (artikel 72 Perustuslaki).352 Als een wetsvoorstel is goedgekeurd, wordt het teruggestuurd naar de regering die het wetsvoorstel aan de president moet presenteren voor definitieve goedkeuring. Als de president besluit om het wetsvoorstel te vetoën, gaat het terug naar de Eduskunta, die het wetsvoorstel heroverweegt en opnieuw kan aannemen met een meerderheid van stemmen (artikel 77 Perustuslaki). De wet zal dan in werking treden zonder ratificatie door de president. 353 De normale gang van zaken is echter dat de president het wetsvoorstel goedkeurt, waarna het gepubliceerd wordt in het Staatsblad (artikel 79 Perustuslaki) en de elektronische database FinLex en in werking treedt.354 4.2.2. Constitutionele toetsing in het Finse wetgevingsproces Het Finse systeem van constitutionele toetsing heeft zich lange tijd exclusief gekenmerkt door gecentraliseerde, preventieve en abstracte toetsing door een buitengerechtelijke 351 Ibid Voermans & Ten Napel (n 19) 107. Husa (327) 65-6. 353 Ibid Husa 114. 354 Voermans & Ten Napel (n 19) 22. 352 67 instantie. 355 Tot de grondwetsherziening in 2000 vond de constitutionele toetsing van wetgeving in Finland namelijk alleen plaats door de wetgever, meer in het bijzonder door één van de permanente commissies van de Eduskunta.356 De commissie voor constitutioneel recht (Perustuslakivaliokunnan) is nog altijd de voornaamste instantie in Finland die wetten in abstracto en ex ante toetst aan het Finse constitutionele recht. Artikel 74 Perustuslaki bepaalt dat: ‘The Constitutional Law Committee shall issue statements on the constitutionality of legislative proposals and other matters brought for its consideration, as well as on their relation to international human rights treaties’ De Perustuslakivaliokunnan is een politiek orgaan, dat samengesteld is uit parlementsleden van zowel de regeer- als de oppositiepartijen, waarvan de meesten juridisch opgeleid zijn, en dat integraal onderdeel uitmaakt van het Finse wetgevingsproces. 357 Toch stelt de commissie zich quasi-rechterlijk op. Haar positie is onafhankelijk en politieke partijen moeten deze onafhankelijkheid ook respecteren: constitutionele kwesties die aan de Perustuslakivaliokunnan worden voorgelegd, dienen van onenigheid tussen politieke partijen uitgesloten te blijven. Politieke partijen mogen dus geen standpunt innemen ten aanzien van deze constitutionele kwesties, waardoor de commissieleden geen pressie vanuit hun politieke partij voelen. Het uitoefenen van politieke druk op deze commissieleden wordt ontoelaatbaar geacht.358 Ook de werkwijze van de Perustuslakivaliokunnan is te typeren als quasi-rechterlijk. De commissie voor constitutioneel recht is namelijk belast met de interpretatie van het constitutionele recht en bij haar zoektocht naar goed gefundeerde interpretaties van de Grondwet maakt zij op consistente wijze gebruik van precedenten359, zonder zichzelf aan de strikte leer van stare decisis te binden.360 Haar uitspraken kenmerken zich dus door een juridisch argumentatiepatroon, waarmee de commissie zich duidelijk onderscheidt van de andere parlementaire commissies, wiens rapporten doorgaans bestaan uit politieke afwegingen. 361 Tenslotte gaat van haar uitspraken een normatieve werking uit die vergelijkbaar is met die van uitspraken van constitutionele hoven in andere 355 J Husa, ‘Guarding the Constitutionality of Laws in the Nordic Countries: A Comparative Perspective’ (2000) 48 The American Journal of Comparative Law 364. 356 Husa (n 327) 78. 357 J Lavapuro, T Ojanen & M Scheinin, ‘Rights-based constitutionalism in Finland and the development of pluralist constitutional review’ (2011) 9 I•CON 510; Ojanen, ‘The EU at the Finnish Constitutional Arena’ (n 336) 252. 358 T Ojanen, ‘From Constitutional Periphery toward the Center – Transformations of Judicial Review in Finland’ (2009) 27 Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter 196; K Tuori, ‘Judicial Constitutional Review as a Last Resort’ in Campbell, Ewing & Tomkins (n 288) 380. 359 Ojanen, ‘From Constitutional Periphery toward the Center’ (n 358) 196. 360 Tuori (n 358) 380. 361 Ibid. 68 rechtssystemen. 362 Sterker nog, de uitspraken van de Perustuslakivaliokunnan nemen als onderdeel van de travaux préparatoires in Finland belangrijkere positie in dan de rechtspraak van het Finse hooggerechtshof en de hoogste bestuursrechter.363 Hoewel de Perustuslakivaliokunnan onderdeel uitmaakt van het commissiestelsel en daarmee van de institutionele organisatie van de Eduskunta, worden wetsvoorstellen niet standaard voor beoordeling bij haar aanhangig gemaakt. De Perustuslakivaliokunnan wordt alleen in het wetgevingsproces betrokken, wanneer er twijfels rijzen omtrent de grondwettigheid van een wetsvoorstel en deze twijfels niet weggenomen kunnen worden aan de hand van eerder gedane uitspraken van de Perustuslakivaliokunnan.364 Opvallend is dat in de meeste gevallen de regering zelf het parlement adviseert om de Perustuslakivaliokunnan te consulteren ten aanzien van het wetsvoorstel dat zij indient.365 De Perustuslakivaliokunnan doet vervolgens uitspraak over de verenigbaarheid van het wetsvoorstel met het Finse constitutionele recht en internationale mensenverdragen.366 Als zij een wetsvoorstel verenigbaar acht met de constitutie, kan deze gewoon worden aangenomen door de Eduskunta. Als de Perustuslakivaliokunnan een wetsvoorstel onverenigbaar acht, kan zij de Eduskunta aanbevelen het wetsvoorstel af te wijzen. In het geval een wetsvoorstel slechts op bepaalde aspecten in strijd is met de Finse constitutie, kan de Perustuslakivaliokunnan echter ook wijzigingen voostellen die deze strijdigheden zouden wegnemen. Ook kan ze een wetsvoorstel, waarvan het vermoeden bestaat dat deze in een later stadium constitutionele controverses zou kunnen oproepen, toch goedkeuren maar in haar uitspraak meegeven dat de wet zoveel mogelijk in overeenstemming met het Finse constitutionele recht moet worden uitgelegd. In dit kader is ook de door de Perustuslakivaliokunnan geadopteerde Constitutional Rights Conformity Rule of Interpretation relevant. Deze interpretatieregel houdt in dat van alle mogelijke interpretaties de interpretatie gekozen wordt die de intentie van de constitutionele rechten die in het geding zijn zo goed mogelijk dient en de interpretatie die met die constitutionele rechten in botsing komt, uitsluit.367 Voordat de Perustuslakivaliokunnan echter tot een uitspraak komt, wint zij het advies in van deskundigen op het gebied van constitutioneel recht.368 Deze deskundigen hebben doorgaans een academische achtergrond en werken meestal als professor op de universiteit. 362 Lavapuro, Ojanen & Scheinin (n 357) 510; Husa (n 327) 161. Ojanen, ‘From Constitutional Periphery toward the Center’ (n 358) 196; Tuori (n 358) 379-80. 364 Husa, ‘Guarding the Constitutionality of Laws in the Nordic Countries’ (n 355) 366. 365 Tuori (n 358) 380. 366 Husa (n 327) 79. 367 Ibid 80, 82. 368 Ojanen, ‘From Constitutional Periphery toward the Center’ (n 358) 196. 363 69 Hoewel deze experts op het gebied van constitutioneel recht geen officiële status hebben en hun rol noch in de Finse Grondwet noch in het reglement van orde van de Eduskunta genoemd wordt, is het horen van deze deskundigen vaste praktijk. 369 Deze constitutionele conventie houdt niet alleen in dat de Perustuslakivaliokunnan bij de beoordeling van wetsvoorstellen deskundigen raadpleegt, maar ook dat het oordeel dat deze deskundigen vellen, bindend is.370 De Perustuslakivaliokunnan slaat hun advies in principe dan ook nooit in de wind.371 Omdat de Perustuslakivaliokunnan zo nadrukkelijk steunt op het oordeel van de deskundigen, zijn de commissieleden het ook meestal met elkaar eens. Het gros van de rapporten waarin de commissie uitspraak doet, is unaniem. Dit vergroot de gezaghebbende werking van haar uitspraken.372 Deze gezaghebbende werking blijkt ook uit het feit dat de wetgever zichzelf aan de uitspraken van de Perustuslakivaliokunnan gebonden acht. Deze bindende werking is nergens met zoveel woorden vastgelegd, maar vloeit voort uit het constitutionele gewoonterecht. 373 Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat de constitutionele toetsing objectief kritisch geschiedt, daar de Perustuslakivaliokunnan zich onafhankelijk opstelt, er geen politieke druk vanuit de partijen wordt uitgeoefend op de leden en de commissie grotendeels steunt op de deskundigheid van onafhankelijke externe specialisten, meestal professoren, op het gebied van constitutioneel recht. Omdat niet alleen de Perustuslakivaliokunnan in beginsel gebonden wordt geacht aan het advies van de deskundigen die zij raadpleegt, maar ook omdat de Eduskunta vervolgens gebonden is aan het advies van de commissie, kan ook geconcludeerd worden dat van de constitutionele toetsing door de Perustuslakivaliokunnan een dwingende werking uitgaat.374 369 Tuori (n 358) 380. M Scheinin, ‘Constitutional Law and Human Rights’ in J Pöyhönen (red), An Introduction to Finnish Law (Kauppakaari 2002) 40-41; Husa, ‘Guarding the Constitutionality of Laws in the Nordic Countries’ (n 355) 366. 371 Lavapuro, Ojanen & Scheinin (n 357) 510-511; Ojanen, ‘The EU at the Finnish Constitutional Arena’ (n 336) 252. 372 Tuori (n 358) 380. 373 Husa (327) 80: ‘The opinions, outlining the living Constitution, are constitutionally binding in compliance with customary constitutional law, i.e. by the nature of constitutional convention the statements of the Committee are considered as binding during the legislative process: no codified rule expresses this. 374 Er is voor de Eduskunta slechts één manier om de uitspraken van de Perustuslakivaliokunnan te omzeilen en dat is via de weg van de uitzonderingswet (poikkeuslaki): een wetsvoorstel dat door de Perustuslakivaliokunnan ongrondwettig wordt geacht kan nog steeds aangenomen worden, mits dit gebeurt via de speciale amendementsprocedure van artikel 73 Perustuslaki. De poikkeuslaki wijzigen als het ware de betekenis van de Grondwet zonder de tekst van de Grondwet aan te passen. De achterliggende gedachte is dat deze wijziging vanuit een formeel perspectief ongrondwettig is, maar vanuit materieel perspectief acceptabel. Poikkeuslaki worden thans alleen nog maar gebruikt om de inwerkingtreding van internationale verdragen die conflicteren met de Finse Grondwet te faciliteren. Zie Tuori (n 358) 380-1; Husa, ‘Guarding the Constitutionality of Laws in the Nordic Countries’ (n 355) 367 en Ojanen, ‘The EU at the Finnish Constitutional Arena’ (n 336) 243-4. 370 70 4.2.3. Checks and balances ten aanzien van constitutionele toetsing door de Finse wetgever Vanwege het Finse evenredigheidsstelsel nemen politici van verschillende partijen zitting in de Eduskunta, waarvan nog nooit één partij de meerderheid van de stemmen heeft weten te behalen. De Finse regering is om die reden altijd gevormd door een coalitie van meerdere politieke partijen. Coalitievorming stimuleert het streven naar consensus en het sluiten van compromissen tussen meerdere politieke partijen.375 Dat consensusvorming een centraal element is van de Finse politieke besluitvorming, blijkt uit de werkwijze van het parlementaire commissiestelsel. De Finse Eduskunta wordt vanwege haar commissiestelsel gekwalificeerd als working parliament, daar de permanente commissies de structuur van de ministeriële departementen reflecteren, de parlementaire werkzaamheden veelal op commissieniveau plaatsvinden en niet zo zeer in het plenum en omdat de parlementsleden meer waarde hechten aan een nauwkeurige en gedetailleerde bestudering van wetsvoorstellen dan aan een openlijk debat in de Kamer. 376 Net als in Zweden kan in Finland geconstateerd worden dat het evenredigheidsstelsel en de inrichting van het commissiestelsel bevorderlijk is voor political moderation. De Perustuslakivaliokunnan vormt in dit geheel van commissies een uitzondering; de commissievergaderingen van de Perustuslakivaliokunnan, een onafhankelijk orgaan, staan los van het zoeken naar politieke consensus. Het lijkt algemeen aanvaard dat partijpolitieke standpunten geen rol horen te spelen bij de zoektocht naar de betekenis van de Finse constitutie. Het vermoeden dat het oordeel van de Perustuslakivaliokunnan objectief is, wordt versterkt door het feit dat zij haar uitspraken doorgaans baseert op de advisering van onafhankelijke experts op het gebied van constitutioneel recht. Binnen de wetgevende macht neemt de Perustuslakivaliokunnan dus de taak van onafhankelijke, constitutionele toetsing op zich. Het feit dat de regering het parlement meestal aanbeveelt om een van haar afkomstig wetsvoorstel aan de Perustuslakivaliokunnan voor te leggen, en dat de rechterlijke macht bij de toepassing van wetgeving sterk steunt op de uitspraken van de Perustuslakivaliokunnan, getuigt van het gezag dat van deze commissie uitgaat. Lange tijd bestond het Finse systeem van constitutionele toetsing alleen maar uit deze vorm van ex ante-toetsing in abstracto. Het parlement heeft als wetgever altijd een machtige positie ingenomen, aangezien de wet als de ultieme uitdrukking van de wil van het volk wordt beschouwd. De rechter heeft tegenover het parlement echter van oudsher 375 376 OECD, Finland: Working to Sustain Success (OECD Public Governance Reviews, OECD 2010) 70 T Raunio & T Tiilikainen, Finland in the European Union (Frank Cass Publishers 2003) 76. 71 een kleine rol gespeeld. Deze verhouding manifesteerde zich op verschillende manieren, waarvan het toetsingsverbod voor de Finse rechter er één was.377 In artikel 92 lid 2 van de Grondwet van 1919 was bepaald dat rechters en andere autoriteiten verplicht zijn om lagere regelgeving niet toe te passen, wanneer deze regelgeving met de Grondwet of met andere wetgeving in strijd is. Door middel van een a contrario-redenering werd uit deze bepaling afgeleid dat de Finse rechter wetgeving die al dan niet strijd zou zijn met de Finse Grondwet gewoon moest toepassen en dus niet in de beoordeling van de grondwettigheid van deze wetten mocht treden.378 In de jaren ’80 van de twintigste eeuw kregen grondrechten langzaam maar zeker steeds meer aandacht. Deze ontwikkeling kreeg onder meer zijn beslag in de Fundamental Rights Reform in 1995, waarbij de grondrechtencatalogus werd uitgebreid. Benadrukt werd dat de rechter een belangrijke rol diende te spelen in de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden. 379 Daarnaast zorgde het lidmaatschap van de EU, ten gevolge waarvan rechters wetten moest toetsen op verenigbaarheid met het Unierecht, en de toenemende betekenis van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van Mens ervoor dat men steeds meer ging twijfelen over de houdbaarheid van het toetsingsverbod voor de rechter. De heroverweging van het toetsingsverbod resulteerde uiteindelijk in de invoering van een ex post-toetsingsrecht voor de Finse rechter in concrete zaken380, wat is neergelegd in artikel 106 van de Grondwet van 2000 en thans als volgt luidt: ‘If, in a matter being tried by a court of law, the application of an Act would be in evident conflict with the Constitution, the court of law shall give primacy to the provision in the Constitution.’ Dit toetsingsrecht kwalificeert als een vorm van weak judicial review, daar de rechter slechts bevoegd is om een wet buiten toepassing te verklaren en niet om een wet nietig te verklaren.381 Dat de rechter wetten nu aan de Grondwet mag toetsen, wil echter niet zeggen dat met het Finse systeem van constitutionele toetsing door de wetgever radicaal gebroken is en die toetsing voortaan door de rechter plaatsvindt. 382 Integendeel, in de travaux préparatoires bij de Grondwet van 2000 is benadrukt dat de ex ante-toetsing door de 377 Lavapuro, Ojanen & Scheinin (n 357) 195; Ojanen, ‘The EU at the Finnish Constitutional Arena’ (n 336) 249. Lavapuro, Ojanen & Scheinin (n 357) 511. 379 Ojanen, ‘The EU at the Finnish Constitutional Arena’ (n 336) 252. 380 Ojanen, ‘From Constitutional Periphery toward the Center’ (n 358) 204. 381 Ojanen, , ‘The EU at the Finnish Constitutional Arena’ (n 336) 253; Ojanen, ‘From Constitutional Periphery toward the Center’ (n 358) 204. 382 Tuori (n 358) 381; Ojanen, ‘From Constitutional Periphery toward the Center’ (n 358) 253. 378 72 commissie voor constitutioneel recht het voornaamste toetsingsmechanisme blijft waaraan ook de meeste betekenis wordt gegeven383: ‘In the (Constitutional Law) Committee, the constitutionality of laws is examined, as it were, at a general level, in abstracto, whereas a court assesses the issue in the context of a concrete case. Hence, it is possible that a court detects a contradiction which the Committee has not addressed at all. In such a situation, the requirement for evident conflict can exceptionally be met although the law has passed the control of the Constitutional Law Committee’. Als de Perustuslakivaliokunnan al aandacht besteed heeft aan de vraag of een wet op een bepaald aspect verenigbaar is met de Finse Grondwet en die vraag bevestigend heeft beantwoord, is de rechter verplicht om dit oordeel te volgen.384 Het toetsingsrecht voor de rechter is dus enkel bedoeld om de leemten op te vullen die bij de toepassing in de praktijk zijn gebleken en waarin de commissie voor constitutioneel recht niet heeft (kunnen) voorzien. Zelfs dan mag een wet alleen in extreme gevallen buiten toepassing worden gelaten, namelijk wanneer geen andere rechterlijke interpretatiemethode de spanning tussen een wet en de Grondwet kan oplossen. De rechter moet er dus nog steeds naar streven om wetten zo te interpreteren dat ze met de Grondwet verenigbaar zijn.385 Dat de rechter een wet alleen buiten toepassing mag laten ingeval van een evident conflict met de Grondwet, wijst eveneens op de grote terughoudendheid waarmee de rechter gebruik mag maken van deze bevoegdheid.386 Het toetsingsrecht voor de rechter moet dus in wezen beschouwd worden als een laatste redmiddel.387 De rechter lijkt in deze terughoudende positie te berusten: sinds 2000 is artikel 106 maar in een klein aantal zaken toegepast. 388 De vraag is echter hoeveel tegenwicht van deze vorm van weak judicial review uitgaat ten opzichte van de wetgever, bij wie de constitutionele toetsing toch grotendeels geconcentreerd is. Sinds de rechter de mogelijkheid heeft om wetten ex post aan de Finse Grondwet te toetsen, blijkt de ex antetoetsing door de Perustuslakivaliokunnan grondiger te zijn geworden De werklast is sinds de Fundamental Rights Reform in 1995 en de inwerkingtreding van de nieuwe Grondwet in 2000 aanzienlijk toegenomen.389 Daarnaast heeft de Perustuslakivaliokunnan bij haar beoordeling 383 Ibid Tuori 383. Husa (n 327) 161; PEVL 10/1998 vp. De afkorting PeVL staat voor perustuslakivaliokunnan lausunto (Uitspraak van de commissie voor constitutioneel recht). De afkorting 'vp' staat voor valtiopdiviit, het vergaderingjaar van het parlement. 385 De plicht voor rechters om deze ‘constitution-oriented interpretation approach’ te hanteren vloeit voort uit een uitspraak van de commissie, te weten de PeVM 25/1994 vp. 386 Tuori (n 358) 381-2; Ojanen ‘The EU at the Finnish Constitutional Arena’ (n 336) 253; Lavapuro, Ojanen & Scheinin (n 357) 517-8; Ojanen, ‘From Constitutional Periphery toward the Center’ (n 358) 204-5. 387 Zie Tuori (n 358): ‘Judicial Constitutional Review as a Last Resort’. 388 Ojanen, ‘The EU at the Finnish Constitutional Arena’ (n 336) 253. 389 Tuori (n 358) 381. 384 73 meer oog gekregen voor de verenigbaarheid van wetten met grondrechten. Voorheen hanteerde de Perustuslakivaliokunnan een meer formele aanpak: bekeken werd of de totstandkoming van wetsvoorstellen wel in overeenstemming was met de Grondwet. Het enige grondrecht waaraan de Perustuslakivaliokunnan actief toetste was het individuele eigendomsrecht. Inmiddels heeft de Perustuslakivaliokunnan meer aandacht voor de bescherming van alle grondrechten en daarmee voor de vraag of een wetsvoorstel ook inhoudelijk in overeenstemming is met de Grondwet.390 De Constitutional Rights Conformity Rule of Interpretation geeft hier eveneens blijk van. Ook in regeringsvoorstellen is de verwijzing naar grondrechtenbepalingen aanzienlijk verbeterd. Bovenstaande alinea geeft blijk van een toegenomen besef dat grondrechten belangrijk zijn.391 De vraag is natuurlijk of het feit dat de grondrechten een grotere rol zijn gaan spelen in de ex ante-toetsing kan worden toegeschreven aan de invoering van artikel 106 Grondwet. Aan de ene kant gaat van de institutionalisering van een ex posttoetsingsrecht voor de rechter wellicht een stok-achter-de-deur effect uit; aan de andere kant zou de invoering van een beperkt toetsingsrecht voor de rechter en de toegenomen aandacht voor grondrechten bij de constitutionele toetsing door de wetgever beide symbool kunnen staan voor een meer algemene omslag in de Finse rechtscultuur.392 4.3. De rechtsvergelijking Het beschrijven van drie rechtsstelsels is één ding; deze rechtsstelsels vergelijken een tweede. Op basis van het voorgaande kunnen meerdere verschillen en overeenkomsten tussen het Nederlandse, Zweedse en Finse rechtssysteem worden onderscheiden. Wat als eerst opvalt, is dat de vaststelling van wetgeving in Nederland geschiedt door de regering en parlement tezamen. Dit is anders in Zweden en Finland, waar het parlement enig wetgever is. De facto lijkt de rolverdeling tussen regering en parlement in de drie landen echter hetzelfde: niet alleen de Nederlandse maar ook de Zweedse en Finse regering initieert de meeste wetgeving en bereidt dan ook de meeste wetsvoorstellen voor. In Nederland vindt deze voorbereiding plaats op de ministeriële departementen, waar de ambtenaren een wetsontwerp opstellen, (inter)departementaal overleg voeren, vaste adviesinstellingen en deskundigen raadplegen, onderhandelen met belangenorganisaties, et cetera. In Zweden worden met het oog op die voorbereiding ad hoc 390 Husa (n 327) 82. Tuori (n 358) 382. 392 Husa (n 327) 85. 391 74 commissies samengesteld, waarin deskundigen, rechters, politici en belanghebbenden plaatsnemen. In Finland wordt een wetsvoorstel voorbereid op de ministeries, waarbij een interdepartementale werkgroep of onderzoekscommissie in het leven geroepen kan worden. Finland lijkt wat dit betreft een tussenvorm te hanteren. In alle drie de landen ziet het ministerie van (in Nederland: Veiligheid en) Justitie erop toe dat de wetgevingskwaliteit van de wetsvoorstellen naar behoren is. Daarnaast dienen in Nederland de ambtenaren zorg te dragen voor de constitutionele toetsing van wetsvoorstellen alsmede het ministerie van BZK. In Zweden brengen de ad hoc ingestelde wetgevingscommissies, waarin onafhankelijke deskundigen plaatsnemen, de constitutionele implicaties van de voorgenomen wetgeving in beeld. De constitutionele toetsing in de voorbereidingsfase van wetgeving in Zweden komt dus objectiever voor dan in Nederland, waar de regering een dikkere vinger in de pap lijkt te hebben. In hoeverre er constitutionele toetsing plaatsvindt bij de voorbereiding van wetsvoorstellen in Finse context, is onbekend. Daarnaast bestaat het Nederlandse parlement uit twee Kamers, terwijl de Riksdag en de Eduskunta beide uit één Kamer bestaan. In Nederland wordt de wetgevende taak vooral aan de Eerste Kamer uitbesteed, terwijl dit in Zweden en Finland als de voornaamste taak van het direct verkozen parlement wordt gezien. In alle drie de landen wordt een commissiestelsel gehanteerd (in Nederland in beide Kamers), maar de positie van de parlementaire commissies in Nederland verschilt aanzienlijk van de positie die parlementaire commissies in Zweden en Finland hebben. In Zweden en Finland spelen de parlementaire commissies een centrale rol in de behandeling van wetsvoorstellen. In de commissievergaderingen wordt beleid gemaakt aan de hand van inhoudelijke debatten met inbreng van deskundigen en belanghebbenden. Daarbij wordt gezocht naar de steun van zoveel mogelijk commissieleden. Vaak is hiervoor nodig dat het wetsvoorstel aan een aantal wijzigingen wordt onderworpen, voordat het de unanieme goedkeuring draagt van de commissie. Omdat de parlementaire commissies zo grondig te werk gaan en streven naar het sluiten van politieke compromissen, blijft een debat in het plenum vaak uit en worden de aanbevelingen van de commissie doorgaans opgevolgd. De achterkamertjespolitiek van de commissies lijkt noodzakelijk voor de parlementariërs om weerstand te bieden aan de waan van de dag. Bovendien wordt de beslotenheid van deze vergadering deels gecompenseerd door het feit dat overheidsdocumenten in beide landen over het algemeen publiekelijk toegankelijk zijn. De parlementaire commissies van de Tweede en Eerste Kamer bereiden de parlementaire behandeling van wetsvoorstellen eveneens voor, maar van een onafhankelijk 75 en grondig vooronderzoek door de commissies is niet echt sprake; vaak blijft het bij een inzameling van fractiestandpunten over het wetsvoorstel en een vorm van overleg met de verantwoordelijke bewindslieden. Constitutionele vraagstukken zouden daarbij zelden op de voorgrond treden. Tijdens het debat dat vervolgens in het plenum plaatsvindt, verdedigen de verantwoordelijke bewindslieden hun wetsvoorstel ten overstaan van de Tweede Kamer. Moties tot wijziging komen doorgaans ook niet in commissieverband tot stand, maar vaak tijdens de algemene beraadslaging in de Kamer. In Nederland ligt het zwaartepunt in de parlementaire behandeling van wetsvoorstellen dus met name bij dit plenaire debat. Daarbij wordt de Tweede Kamer verweten dat zij zich te passief opstelt in het wetgevingsproces en te gevoelig is voor de waan van de dag. De Eerste Kamer bewaart meer afstand en neemt haar wetgevende taak wel serieus, maar kan weinig daadwerkelijke invloed uitoefenen op de kwaliteit van wetgeving. Op basis van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de Riksdag en de Eduskunta duidelijk te kwalificeren zijn als een working parliament en een actieve houding aannemen ten aanzien van het vaststellen van wetgeving, terwijl het Nederlandse parlement meer als arena fungeert.393 Daarnaast kent Nederland geen vaste Kamercommissie die zich met constitutionele kwesties bezig houdt, terwijl Zweden en Finland zo’n commissie wel hebben ingesteld. Zowel de Zweedse IG als de Finse Perustuslaki voorzien in een grondwettelijke basis voor de instelling van zo’n commissie. De Zweedse Konstitutionsutkottet en de Finse Perustuslakivaliokunnan verschillen echter wel van elkaar. Waar de Zweedse Konstitutionsutkottet haar constitutionele toetsingstaak deelt met andere actoren (de ad hoc wetgevingscommissies en de Lagrådet) en daarnaast belast is met het controleren van de regering, is constitutionele toetsing in het Finse wetgevingsproces exclusief ondergebracht bij de Finse Perustuslakivaliokunnan. De uitspraken van de Perustuslakivaliokunnan zijn quasirechterlijk, maar rechters zijn bij het Finse wetgevingsproces niet betrokken: de Perustuslakivaliokunnan werkt vooral samen met professoren wier vakgebied het constitutioneel recht is. Daarentegen kenmerkt het Zweedse wetgevingsproces zich juist door de aanwezigheid en betrokkenheid van rechters in elke fase van het wetgevingsproces; de constitutionele toetsing door de Lagrådet wordt ook wel aangeduid als judicial preview.394 In Nederland is de constitutionele toetsing niet ondergebracht bij één instantie, zoals in Finland, maar verspreid over de regering, de Raad van State en de Eerste Kamer van de 393 394 Voermans & Ten Napel (n 19) 144; Otjes (n 271). Bull (n 272). 76 Staten-Generaal. Daarin lijkt Nederland op Zweden. Bovendien is positie van de Raad van State vergelijkbaar met die van de Zweedse Lagrådet. Beide fungeren als onafhankelijke wetgevingsadviseur, zijn min of meer samengesteld uit rechters395 en worden geconsulteerd over een wetsvoorstel voorafgaand aan de indiening ervan bij het parlement. De adviezen van de Raad van State en de Lagrådet binden de wetgever niet, maar worden wel openbaar gemaakt. Op het eerste gezicht lijkt van de advisering door beide instanties, hoewel gezaghebbend, dan ook geen dwingende werking uit te gaan. Er bestaat echter een groot verschil tussen het Zweedse en het Nederlandse systeem van constitutionele toetsing. Ingevolge het toetsingsverbod van artikel 120 Gw ontbreekt het de Raad van State namelijk aan een bondgenoot in de rechterlijke macht die op de naleving van zijn advisering door de wetgever kan toezien.396 De Raad van State is dus paradoxaal genoeg veroordeeld tot terughoudendheid en tact, wil hij invloed kunnen uitoefenen op de totstandkoming van constitutioneel-deugdelijke wetgeving. In Zweden is constitutionele toetsing door de rechter wel toegestaan, waardoor de Lagrådet het zich meer kan veroorloven om scherpe kritiek te leveren op een wetsvoorstel – en dat de laatste jaren ook steeds meer doet. Als de Zweedse wetgever namelijk een advies van de Lagrådet zou negeren, kan deze daarop worden afgerekend door de rechter. De institutionalisering van ex post-toetsing zorgt er dus voor dat er een dwingendere werking uitgaat van de toetsing ex ante. Ook in Finland heeft de rechter de mogelijkheid om in uitzonderlijke gevallen een wet buiten toepassing te laten vanwege onverenigbaarheid met de Grondwet. In beide landen fungeert het toetsingsrecht voor de rechter echter als een laatste redmiddel. De voornaamste bevoegdheid voor constitutionele toetsing ligt bij de wetgever. De bevoegdheid voor de Zweedse respectievelijk Finse rechter ziet op de gevallen dat bij de toepassing van wetgeving blijkt dat er een (evident) conflict bestaat met het constitutioneel recht, waarin de wetgever niet voorzien heeft. De rechter heeft dan niet de bevoegdheid om een wet nietig te verklaren – alleen om deze wet in dat specifieke geval niet toe te passen. Op deze manier kan een ongrondwettige uitwerking van wetgeving gecorrigeerd worden, terwijl de wetgever toch het laatste woord behoudt. 395 De Raad van State bestaat uit leden en staatsraden, die bij Koninklijk Besluit voor het leven benoemd worden. Wanneer zij bij de Afdeling Bestuursrechtspraak werkzaam zijn, zijn zij belast met rechtspraak; wanneer zij bij de Afdeling Advisering werkzaam zijn, met advisering. Staatsraden zijn dus eigenlijk een bepaald soort rechters. 396 Ibid Konijnenbelt (n 130) 73, 76. 77 5. Discussie In deze sectie wordt de laatste deelvraag behandeld, te weten: wat kan de Nederlandse wetgever met het oog op de versterking van zijn constitutionele toetsing leren van de Zweedse en Finse voorbeelden? In wezen is dit een vraag naar de praktische relevantie van het rechtsvergelijkende onderzoek. Vervolgens wordt geprobeerd om de theoretische relevantie van het rechtsvergelijkende onderzoek vast te stellen. Dit strekt tot de beantwoording van de hoofdvraag, namelijk: in hoeverre wordt de mate waarin en de manier waarop de wetgever wetsvoorstellen aan de Grondwet toetst, bepaald door de vormgeving en inrichting van het wetgevingsproces? 5.1. Praktische relevantie van het rechtsvergelijkend onderzoek Vanwege het feit dat in Nederland a) niet alle wetgevingsactoren op zichtbare, systematische, objectieve en kritische wijze wetgeving aan het constitutioneel recht toetsen, en b) de constitutionele toetsing die wel plaatsvindt een zekere mate van dwingendheid ontbeert, zijn al verschillende voorstellen in de literatuur gedaan tot verbetering. Deze zullen hieronder besproken worden en waar mogelijk afgezet worden tegen de Zweedse en Finse voorbeelden. Ten aanzien van alle actoren in het wetgevingsproces is voorgesteld om door scholing en uitbreiding de grondrechtelijke en constitutionele expertise van de ambtelijke ondersteuning te vergroten.397 Wat de regering betreft, zijn het immers de op de ministeries werkzame ambtenaren die in wezen de wetgevende activiteiten uitvoeren. Efthymiou e.a. hebben betoogd dat deze ambtenaren niet alleen over de vereiste deskundigheid op het gebied van het constitutionele recht dienen te beschikken, maar ook in staat moeten zijn om het belang van grondwettige wetgeving in het politieke onderhandelingsproces op de kaart te zetten en, als het ware, te promoten.398 Hiermee hangt samen dat de juristen die op de ministeries werkzaam zijn op de afdelingen wetgeving en juridische zaken verwacht mag worden dat zij méér doen dan alleen het juridische toilet te verzorgen van beleidskeuzen die elders gemaakt zijn399, en dat zij daartoe ook in staat worden gesteld.400 397 Schutgens (n 3) 201; Nationale conventie (n 135) 47; Staatscommissie Grondwet (n 134) 45; PPT Bovend’Eert, ‘De wetgevende macht van het parlement’ in JThJ van den Berg, JLW Broeksteeg & LFM Verhey, Het Parlement (Staatsrechtconferentie 2006, Wolf Legal Publishers 2007) 101. 398 Efthymiou e.a. (n 150) 7. 399 S Zouridis, W Wierenga & B Niemeijer, ‘De rechtsstaat: van sluitpost naar “Leitmotiv”’ (2016) 947 NJB 1340 citeren de Raad van State in zijn jaarverslag van 2015, 21: ‘afdelingen wetgeving en juridische zaken dienen te vaak nog slechts om het juridische toilet te verzorgen van beleidskeuzen die elders gemaakt zijn’. 78 In de voorbereiding van wetsvoorstellen in Zweden wordt nadrukkelijk geleund op expertise van buitenaf. Daarbij zijn de ad hoc ingestelde wetgevingscommissies ook verantwoordelijk voor het in kaart brengen van de constitutionele implicaties van de voorgestelde wetgeving. Constitutionele toetsing geschiedt in dit kader dus eigenlijk door een onafhankelijke groep en blijft niet onder de vleugels van de regering. Dit maakt het mogelijk voor de wetgevingscommissie om een kritischere houding aan te nemen dan de ambtenaren die Nederlandse wetsvoorstellen moeten voorbereiden. Dat Zweden met deze wetgevingscommissies werkt, heeft te maken met het feit dat de regering weinig ambtelijke ondersteuning geniet. De Nederlandse regering beschikt echter over een aanzienlijk ambtenarenapparaat. Het Zweedse voorbeeld is dus interessant, maar een overstap van de voorbereiding van wetsvoorstellen door ambtenaren naar de voorbereiding van wetsvoorstellen door onafhankelijke wetgevingscommissies, is niet realistisch. Des te noodzakelijker is het dat de constitutionele expertise van de wetgevingsjuristen op de Nederlandse ministeries wordt versterkt. De versterking van de constitutionele toetsing door de Tweede Kamer vereist eveneens een aanzienlijke uitbreiding van de ambtelijke ondersteuning. Versterking van de constitutionele expertise onder ambtenaren zou de Tweede Kamer immers niet ontslaan van haar eigen verantwoordelijkheid in de totstandbrenging van grondwettige wetgeving.401 De versterking van algemene diensten, zoals het Bureau Wetgeving kan wat dat betreft zeker een bijdrage leveren, maar om kennis en expertise op het vlak van het Nederlandse constitutionele recht te verkrijgen, ligt de versterking van de ambtelijke ondersteuning aan de afzonderlijke Kamercommissies meer voor de hand. 402 Ter bevordering van de deskundigheid van de Tweede Kamer ten aanzien van constitutioneel recht is zelfs vanuit verschillende hoeken geopperd om een vaste Kamercommissie voor constitutionele zaken in te stellen.403 Zowel Zweden als Finland kent een vaste commissie voor Constitutionele Zaken. De Zweedse Konstitutionsutkottet en de Finse Perustuslakivaliokunnan kunnen in dit kader dan ook als inspiratiebron voor de Nederlandse wetgever fungeren met het oog op versterking van de constitutionele toetsing. 400 Zie ML Haimé, ‘De dagelijkse praktijk’ (2015) 30 RegelMaat 272ff over de ‘ruimte die de wetgevingsjurist heeft in de organisatie’. 401 Zie ook PJPM van Lochem, ‘Politiek primaat achter een juridisch schild: Een kanttekening bij de verantwoordelijkheidsverdeling tussen Kamerleden en wetgevingsjuristen’ (2016) 31 RegelMaat 72. 402 Bovend’Eert & Broeksteeg (n 175) 44. 403 Schutgens (n 3) 204; Loof (n 182) 122; Op het symposium van 2 juni jl. werd het idee eveneens geopperd, zie: <https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raad-voor-de-rechtspraak/Nieuws/Paginas/NieuweKamercommissie-voor-constitutionele-zaken.aspx> laatst bezocht 7 augustus 2016. 79 Ook ten aanzien van de Eerste Kamer zijn in de literatuur voorstellen gedaan om haar positie zo te veranderen dat zij meer invloed krijgt op de totstandkoming van wetgeving. Geopperd is om hetzij een terugzend- dan wel een amendementsrecht te geven al dan niet met opgave van het vetorecht.404 Ook hebben de Tweede en Eerste Kamer de minister-president recentelijk verzocht om een zogenaamde staatscommissie Bezinning Parlementair Stelsel in te stellen. Deze staatscommissie moet antwoord geven op vraag of het parlementaire stelsel voldoende toekomstbestendig is. Het voorstel voor de staatscommissie kwam in oktober 2014 van Hermans, destijds VVD-fractievoorzitter in de Eerste Kamer, op een moment dat zijn partij veel last had van de coalitieminderheid in de Eerste Kamer. De commissie stond dan ook al snel te boek als de commissie die de afschaffing van de Eerste Kamer moest gaan inleiden.405 Een unicameraal parlement zou betekenen dat de Tweede Kamer haar wetgevende taak, en daarmee haar verantwoordelijkheid ten aanzien van het waarborgen van de grondwettigheid van wetgeving en wetgevingskwaliteit in het algemeen, niet meer kan afwentelen op de Eerste Kamer. In zowel Zweden als Finland is het parlement unicameraal. In beide landen wordt de vaststelling van wetgeving de voornaamste taak van het parlement geacht; het controleren van de regering komt pas op de tweede plaats. Het afschaffen van de Eerste Kamer kan dus alleen als de Tweede Kamer haar wetgevende taak serieuzer neemt. Wat de positie van de Raad van State betreft, is voorgesteld dat de regering een verzwaarde motiveringsplicht moet krijgen. Indien de regering afwijkt van een advies van de Raad terwijl deze gemotiveerd heeft geconcludeerd tot een schending van of althans spanning met het constitutionele recht, dan zou de regering niet mogen volstaan met een marginale motivering. 406 Het is vervolgens wel weer aan het parlement om op deze motiveringsplicht toe te zien, wil er een dwingende werking vanuit gaan.407 Daarnaast heeft 404 Een aantal voorbeelden: Jurgens & Voermans (n 198) 400-1 stellen voor de invoering van een terugzendrecht voor de Eerste Kamer, waarbij zij haar vetorecht en dus het laatste woord over wetsvoorstellen behoudt; JA Peters stelt voor de invoering van een amendementsrecht voor de Eerste Kamer en de Tweede Kamer het laatste woord laten, in ‘Het Tweekamerstelsel in Nederland: nut en doel’ in Van den Berg, Broeksteeg & Verhey (n 397) 123; JThJ van den Berg stelt voor de invoering van een amendements- of terugzendrecht onder gelijktijdige opgave van het budgetrecht en het vetorecht van de Eerste Kamer, in De Eerste Kamer, of: de zin van rivaliteit (afscheidsrede Universiteit Leiden, 29 september 2006) 14-18: <https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/12624/afscheidsrede_van_den_berg.pdf?sequence=1> laatst bezocht 3 augustus 2016. Zie daarnaast nog Korevaar n (208) en Drexhage (n 97). 405 Kamerstukken II 2015-2016, 34 430 nr. 2. Zie eveneens E van Outeren, ‘Kamers steunen commissie parlementair stelsel’ (7 juli 2016, NRC) <http://www.nrc.nl/nieuws/2016/07/07/kamers-akkoord-met-commissie-parlementair-stelsela1510437> laatst bezocht 3 augustus 2016. 406 C Waaldijk, Motiveringsplichten van de wetgever (dissertatie Leiden, Vermande 1994) 155-156: ‘De Grondwet is een “discussiestuk” dat bijzondere motiveringsplichten voor de wetgever met zich meebrengt’. Zie ook De Poorter & Van Roosmalen (n 168) 148; Schutgens (n 3) 20-3. 407 Van der Woude (n 183) 2756. 80 de Raad van State zelf actie ondernomen om de constitutionele toetsing in zijn adviseringspraktijk te versterken.408, 409 Zo heeft de Raad onder meer studies uit laten voeren naar de rol en betekenis van de Grondwet bij de beoordeling van wetsvoorstellen en een interne commissie, te weten het Constitutioneel Beraad, ingesteld die de Raad van State kan (pre)adviseren over algemene constitutionele vraagstukken.410 Onlangs heeft Boogaard ervoor gepleit om ‘het huidige Constitutioneel Beraad uit de achterkamers van het Witte Paleisje aan de Kneuterdijk te halen en uit te rusten met het idioom en de uitspraakbevoegdheden van weak judicial review’. 411 Hoewel Boogaard een vaste Kamercommissie voor Constitutionele zaken een prima oplossing acht voor de versterking van de constitutionele toetsing ex ante, vormt het volgens hem geen oplossing voor het feit dat een concrete toetsing ex post nog altijd ontbreekt. Die toetsing hoort eigenlijk bij een rechter thuis, maar nu het wetsvoorstel-Van Tongeren stil ligt, stelt Boogaard voor om het Constitutioneel Beraad beschikbaar te maken voor eenieder die een concrete klacht over de grondwettigheid van een in werking getreden wet heeft. De reactie van het Constitutioneel Beraad zou dan blijven gelden als advies, die tot niets anders verplicht dan een goede reactie van de wetgever.412 Hiermee raakt Boogaard de kern van het probleem van het huidige systeem van constitutionele toetsing in Nederland. De wetgever beschikt niet over een glazen bol: op het moment dat wetgeving ontworpen wordt, is niet alle relevante informatie, waaronder de gevolgen en neveneffecten van de beoogde wetgeving, bekend.413 Dat wetgeving in abstracto met hoger recht in overeenstemming wordt geacht door de wetgever, sluit immers niet uit dat de toepassing van diezelfde wetgeving in concreto ongrondwettige effecten kan hebben en daarom (door de rechter) moet worden gecorrigeerd.414 In Nederland kan echter alleen de wetgever dergelijke wetgeving corrigeren. Ervan uitgaande dat daarvoor de politieke wil bestaat, neemt een wetswijziging echter weer tijd in beslag. Ondertussen doen de gevolgen 408 Vermeulen & Van Roosmalen (n 69) 215 e.v. Een van de redenen daarvoor was dat uit onderzoek gebleken was dat de Raad van State in haar adviezen over grondwetskwesties soms zonder duidelijke reden naliet daarover opmerkingen te maken en dat de Raad van State niet altijd een duidelijk bevestigend of ontkennend antwoord gaf op de vraag naar de verenigbaarheid met hoger recht, waardoor de regering eerder geneigd was om vast te houden aan het eigen standpunt dan wanneer de Raad van State duidelijk stelling in nam ten aanzien van de (on)verenigbaarheid. Zie Van Roosmalen (n 168) 55 en Broeksteeg e.a. (n 62) 514, 516. 410 En nog meer, zie Vermeulen & Van Roosmalen (n 69) 217 e.v. 411 G Boogaard, ‘Pleidooi voor een Constitutioneel Beraad’ (januari 2015) TvCR 63. 412 G Boogaard, ‘Glas en plas of water bij de wijn?’ 19 juli 2016 MR-Online <http://www.mronline.nl/snelrecht/staatsrecht/31165-glas-en-plas-of-water-bij-de-wijn> laatst bezocht 5 augustus 2016. 413 Anders dan de rechter, beschikt de wetgever niet over een concreet dossier, dat gedetailleerde informatie over de uitwerking van een wet in de praktijk bevat, zie P Popelier, ‘Constitutionele toetsing van wetgeving in België’ (2006) 4/5 RegelMaat 120, die het een ‘informatiehandicap’ noemt. 414 EMH Hirsch Ballin, ‘De levende Grondwet’ (2005) 5 RegelMaat 162. 409 81 van de in werking zijnde, ongrondwettige wet zich natuurlijk voelen, met name daar waar individuele grondrechten in het geding zijn.415 Om die reden wordt dan ook gepleit voor een constitutioneel toetsingssysteem dat zowel voorziet in een ex ante-toetsing door de wetgever als een ex post- toetsing door de rechter.416 Het vooruitzicht van rechterlijke toetsing verhoogt de druk voor de wetgever om constitutionele toetsing serieus te nemen. Zweden en Finland tonen aan dat zo’n systeem kan bestaan zonder het primaat van de wetgever aan te tasten. Door de rechter uit te rusten met weak judicial review (de bevoegdheid om ongrondwettige wetten in concrete gevallen buiten toepassing te laten) en het zwaartepunt te leggen bij de constitutionele toetsing door de wetgever, houdt de wetgever het laatste woord. Zo zijn er meer waarborgen tegen ongrondwettige wetgeving zonder afbreuk te doen aan het primaat van de wetgever. De invoering van weak judicial review lijkt in Nederland echter nog ver weg. Het ligt daarom in ieder geval voor de hand om de constitutionele toetsing door de Nederlandse wetgever te versterken. Mijns inziens verdient het aanbeveling dat de Tweede Kamercommissies op eenzelfde manier gaan functioneren als in de Zweedse Riksdag en de Finse Eduskunta. Hiermee zou de Tweede Kamer, als directe volksvertegenwoordiger, beter uitvoering geven aan haar grondwettelijke taak om nieuwe wetten vast te stellen en niet slechts aan te nemen: de vaststelling van wetten vergt een actievere houding dan het aannemen van wetten. Het commissiestelsel bestaat al; het zal wellicht een aanpassing van het Reglement van Orde maar voornamelijk een cultuuromslag van de Tweede Kamer vergen. In het verlengde hiervan lijkt een vaste Kamercommissie voor constitutionele zaken een goed idee om de constitutionele toetsing van wetsvoorstellen te versterken. Momenteel laat de Tweede Kamer constitutionele toetsing over aan de regering, de Raad van State en de Eerste Kamer van de Staten-Generaal. Dit is niet te rijmen met het argument tegen judicial review; dat de rechter wetten niet aan de Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen zou mogen toetsen, omdat de rechter niet democratisch gelegitimeerd is, impliceert immers dat deze toetsing door een democratisch gelegitimeerd orgaan zoals de Tweede Kamer moet gebeuren. Constitutionele toetsing door de Tweede Kamer gebeurt nu echter niet of in ieder geval willekeurig, omdat constitutionele toetsing niet in de Tweede Kamer geïnstitutionaliseerd is en omdat zij niet over genoeg kennis beschikt. De instelling van een 415 416 Efthymiou e.a. (n 150) 4-6. Zie bijvoorbeeld Van der Woude (n 183) 2749. 82 gespecialiseerde, permanente Kamercommissie voor constitutionele zaken komt aan beide gebreken tegemoet: constitutionele toetsing krijgt een vaste plaats in de parlementaire behandeling van wetsvoorstellen door de Tweede Kamer en een commissie leent zich voor het ontwikkelen van expertise. De Tweede Kamer is momenteel niet in staat om de door geraadpleegde adviesinstanties naar voren gebrachte argumenten tegen elkaar af te wegen en een eigen standpunt te bepalen. Een commissie die zich in constitutioneel recht specialiseert is daar beter toe in staat, en verdient dan ook aanbeveling. Overigens tonen de Zweedse en Finse voorbeelden aan dat zo’n commissie niet helemaal op zichzelf aangewezen hoeft te zijn, maar steunen kan op de ambtelijke ondersteuning en advisering door academici en/of rechters. 5.2. Theoretische relevantie van het rechtsvergelijkend onderzoek In de voorgaande paragrafen is geprobeerd om de inrichting van het Nederlandse, Zweedse en Finse wetgevingsproces zo goed mogelijk te beschrijven alsmede in kaart te brengen hoe constitutionele toetsing in het wetgevingsproces gestalte krijgt. Deze institutionele benadering past bij het idee van constitutional (institutional) design: een idee dat berust op de veronderstelling dat een optimale en zorgvuldige vormgeving van een constitutie resulteert in wenselijke maatschappelijke en politieke uitkomsten. 417 De vraag is natuurlijk of de vormgeving en inrichting van een proces inderdaad zo belangrijk is voor het resultaat of dat een en ander met name beïnvloed wordt door gewoontes en gebruiken zoals die zich binnen een bepaalde rechtscultuur hebben ontwikkeld. Met het oog op het onderwerp van dit afstudeeronderzoek, namelijk constitutionele toetsing door de wetgever, kan deze vraag concreter worden gemaakt, te weten: in hoeverre wordt de mate waarin en de manier waarop de wetgever wetsvoorstellen aan de Grondwet toetst, bepaald door de vormgeving en inrichting van het wetgevingsproces? Uit het rechtsvergelijkende onderzoek blijkt dat Nederland, Zweden en Finland qua constitutional design het een en ander gemeen hebben. Zo worden zowel het Nederlandse als het Zweedse en Finse parlement op basis van evenredigheid verkozen; oefent elk van de drie parlementen wetgevende macht uit en kennen de parlementen alle drie een commissiestelsel. Ook de wetgevingsprocedures in de drie landen vertonen op hoofdlijnen overeenkomsten: het initiatief voor wetgeving ligt in Nederland, Zweden en Finland grotendeels bij de regering. Onder diens verantwoordelijkheid worden wetsvoorstellen 417 Zie (n 10). 83 voorbereid en ontworpen en vervolgens ingediend bij het parlement. In het parlement vindt eerst behandeling in een parlementaire commissie plaats en daarna een plenaire behandeling. Zowel het Nederlandse als het Zweedse en Finse parlement wordt evenredig verkozen en kenmerkt zich derhalve door consensusvorming. Omdat doorgaans geen enkele politieke partij in een evenredigheidsstelsel de meerderheid van de stemmen (dus niet de winner takes it all) zal behalen, zullen partijen altijd de samenwerking met andere partijen aan moeten gaan om te kunnen regeren. Dit betekent dat politieke partijen compromissen moeten sluiten. De afspraken die in coalitieverband gemaakt worden en waaraan uitvoering gegeven wordt middels wetgeving, vereisen daarbij telkens de steun van (een meerderheid binnen) het parlement. Consensusvorming heeft echter in elk van de drie landen een andere uitwerking. Het Nederlandse regeerlandschap kenmerkt zich door coalitiefracties. De Nederlandse regering wordt in principe altijd gevormd door een coalitie van meerdere partijen, die samen een meerderheid aan zetels in de Tweede Kamer hebben. De onderhandelingen die partijfracties na verkiezingen met elkaar voeren met het oog op coalitievorming resulteert in een gedetailleerd regeerakkoord. Ook tijdens de kabinetsperiode vindt intensief tussentijds coalitieoverleg plaats. Dit heeft als gevolg dat er een sterke partijpolitieke binding ontstaat tussen het kabinet enerzijds en meerderheidsfracties in de Tweede Kamer, waardoor regering en parlement steeds meer elkaar vergroeid raken. De monistische verhouding tussenbeide leidt ertoe dat coalitiefracties in de Tweede Kamer doorgaans geneigd zijn om wetsvoorstellen die de regering indient te steunen en het dus op de leden van de oppositie aankomt om een wetsvoorstel bekritiseren. In wezen komt het erop neer dat de bewindslieden hun wetsvoorstellen in de plenaire vergadering van de Tweede Kamer moeten verdedigen tegenover de oppositie in het parlement, maar ondertussen zeker zijn van de steun van de meerderheid waarmee de regering met gemak haar beleidsinitiatieven kan doorvoeren. Ondanks haar commissiestelsel functioneert het Nederlandse parlement dus als arena, waarin de regering met de oppositie in debat gaat, wat een spektakel kan zijn, maar weinig invloed heeft op een wetsvoorstel. In Zweden komt het zelden voor dat één politieke partij een meerderheid aan zetels krijgt: minderheidskabinetten zijn daar zelfs de norm. Hierdoor is de regering voor steun afhankelijk van meerdere kleine partijen in de Riksdag. Onderhandelingen tussen politieke partijen zijn dan ook kenmerkend voor de Zweedse politiek. Die onderhandelingen vinden 84 plaats in de parlementaire commissies, waarin alle fracties naar evenredigheid vertegenwoordigd zijn. De commissieleden voeren in de commissievergadering inhoudelijke discussies over het voorliggende wetsvoorstel en streven daarbij naar een oplossing waarin de meerderheid, zo niet alle commissieleden zich kunnen vinden. Hierdoor kunnen politieke minderheden daadwerkelijk invloed uitoefenen op de totstandkoming van wetgeving. De compromissen die uit zo’n commissievergadering vloeien (meestal een aanbeveling om na verwerking van de voorgestelde wijzigingen een wetsvoorstel goed te keuren) worden doorgaans gerespecteerd door de Riksdag: een uitgebreid debat tussen de regering en oppositie vindt nauwelijks plaats. Zoals gezegd kwalificeert de Zweedse Riksdag daarmee als working parliament: de parlementaire commissieleden stellen zelfstandig en in onderlinge overeenstemming wetgeving vast. Finland hanteert een tussenvorm. Net als in Nederland wordt Finland over het algemeen geregeerd door een coalitiekabinet. Het Finse parlement valt uiteen in een coalitieblok enerzijds en een oppositieblok anderzijds. In de commissies is hier echter niet veel van te merken. De voorbereiding van wetsvoorstellen kenmerkt zich net als in Zweden door het streven naar consensusvorming binnen de commissie, die zo samengesteld is dat zij de verdeling van zetels in de Eduskunta op commissieniveau weerspiegelt. De uitkomst van de commissievergadering wordt eveneens vrijwel altijd aanvaard in het plenum. Als working parliament stelt de Eduskunta dus eveneens wetgeving zelfstandig en in onderlinge overeenstemming vast. De institutionalisering van een commissiestelsel zegt dus niets over de manier waarop een parlement functioneert en biedt al helemaal geen garantie voor een grondige en kritische beoordeling van regeringsvoorstellen. In Nederland domineert de monistische verhouding tussen de regering en de Tweede Kamer op zodanige wijze, dat deze laatste de vaststelling van wetten voornamelijk overlaat aan de regering en de kritische beoordeling daarvan aan Raad van State en de Eerste Kamer. In deze zin lijken vooral de feitelijke verhoudingen en niet zo zeer het design van het wetgevingsproces van doorslaggevende betekenis op de mate waarin wetgeving kritisch beoordeeld wordt. Er is echter wel een duidelijk verschil van constitutional design dat kan verklaren waarom de Tweede Kamer haar wetgevende taak uitbesteedt aan andere actoren, terwijl de Riksdag en de Eduskunta dit niet doen. De Riksdag en de Eduskunta zijn namelijk allebei ontworpen als unicameraal parlement, aan wie als enig orgaan de wetgevende macht is toegekend. De Nederlandse Grondwet kent daarentegen de wetgevende macht toe aan de regering en het parlement tezamen, waarbij het parlement uit twee Kamers bestaat. 85 Doordat niet één maar drie instanties belast zijn met de vaststelling van wetgeving kan de Tweede Kamer haar wetgevende taak afschuiven op de andere twee actoren. In deze zin lijkt constitutional design dus wel degelijk invloed te hebben op de manier waarop een parlement zijn wetgevende taak opvat. Als onderdeel van haar wetgevende taak laat de Tweede Kamer de constitutionele toetsing van wetgeving eveneens over aan de regering, de Raad van State en de Eerste Kamer, maar omdat coalitiefracties in de Tweede Kamer de neiging vertonen om regeringsvoorstellen voor lief te nemen, is, de invloed van de Raad van State, wiens adviezen de wetgever niet binden, en de Eerste Kamer, die tot volgzaamheid veroordeeld is, op de (constitutionele) kwaliteit van wetgeving betrekkelijk te noemen. Kortom, de Tweede Kamer lijkt de vaststelling en de constitutionele toetsing van wetten dus voornamelijk uit te besteden: niet omdat het moet, maar omdat het kan – namelijk omdat de inrichting van het wetgevingsproces en de daarbinnen ontstane gewoonten en verhoudingen dat toelaten. Het antwoord op de hoofdvraag is dus dat de inrichting van het wetgevingsproces deels bepaalt hoe de wetgever wetsvoorstellen aan de Grondwet toetst. Het design van een wetgevingsproces is namelijk niet doorslaggevend voor de wijze waarop de wetgever aan de Grondwet toetst, maar schept wel een kader waarbinnen vervolgens bepaalde verhoudingen en dynamieken kunnen ontstaan, die zich in andersgeschapen kaders waarschijnlijk niet als zodanig zouden kunnen ontwikkelen. Denk aan de monistische verhouding tussen de regering en het parlement in Nederland enerzijds en het negative parliamentarianism in Zweden anderzijds. Deze feitelijke verhoudingen hebben meer invloed op de manier waarop een parlement functioneert dan de institutionalisering van een parlementair commissiestelsel. Does constitutional design matter, of wordt de betekenis van constitutional design overschat? Op basis van dit afstudeeronderzoek alleen is het onmogelijk om te zeggen in hoeverre de vormgeving en de inrichting van een constitutioneel stelsel bepalend is voor bepaalde feitelijke uitkomsten. Dát er invloed van een bepaald design uitgaat, kan wat mij betreft niet worden ontkend. Dat er echter ook andere factoren zijn die het functioneren van de staatsmachten beïnvloeden, is wat mij betreft eveneens onmiskenbaar. Om beter vast te kunnen stellen in hoeverre design en in hoeverre andere factoren invloed hebben op het functioneren van de staatsmachten, zouden dan ook meer concrete bottom up-studies gedaan moeten worden om bepaalde wisselwerkingen bloot te leggen en uit te zoeken welke factoren (zoals design) die wisselwerking (mede) bepalen. 86 6. Conclusie In het Nederlandse wetgevingsproces vindt constitutionele toetsing plaats op verschillende momenten en door meerdere actoren: tijdens de voorbereiding van regeringsvoorstellen wordt op verschillende ministeries een constitutionele toets verricht, deze wetsvoorstellen worden door de Raad van State als onafhankelijke adviesinstantie aan de constitutie getoetst en tenslotte legt ook de Eerste Kamer een kritische toets aan bij de behandeling van wetsvoorstellen. Constitutionele toetsing vindt echter niet plaats tijdens de behandeling van wetsvoorstellen in de Tweede Kamer. De Tweede Kamer is sowieso niet actief in het vaststellen van wetgeving; zij neemt regeringsvoorstellen over het algemeen vrij gemakkelijk aan vanwege de monistische verhoudingen tussen regering en Tweede Kamer. Hoe minder invloed de Tweede Kamer uitoefent op de totstandkoming van nieuwe wetgeving, hoe meer twijfels dit echter veroorzaakt over de democratische legitimatie van die wetgeving. Naar Zweeds en Fins voorbeeld zou de Tweede Kamer er dan ook goed aan doen om haar commissiestelsel nieuw leven in te blazen. Op commissieniveau zouden wetsvoorstellen grondig bestudeerd moeten worden teneinde wetgeving vast te stellen die de Tweede Kamer voor eigen rekening durft te nemen. Daarnaast zou, eveneens naar Zweeds en Fins voorbeeld, de Tweede Kamer een vaste Kamercommissie voor Constitutionele Zaken moeten instellen. Op die manier krijgt constitutionele toetsing een vaste plaats in de parlementaire behandeling van wetsvoorstellen door de Tweede Kamer. Ook leent de instelling van zo’n commissie zich perfect voor het ontwikkelen van expertise op het gebied van constitutioneel recht en waar het de Tweede Kamer thans aan schort. Door de constitutionele toetsing door de Tweede Kamer te versterken, zal de onderlinge controle tussen de wetgevingsactoren beter van de grond komen. De regering zal moeten anticiperen op een strengere constitutionele toetsing in de Tweede Kamer en de instelling van een vaste Kamercommissie voor constitutionele zaken maakt de Tweede Kamer meer ontvankelijk voor kritisch advisering door de Raad van State. Een zorgvuldige en kritische voorbereiding van wetgeving verkleint de kans op ongrondwettige wetgeving, maar kan niet voorkomen dat de toepassing van diezelfde wetgeving in concreto tot ongrondwettige resultaten leidt. Een compleet systeem van constitutionele toetsing zou daarom niet kunnen zonder een vorm van rechterlijke toetsing ex post. Zweden en Finland tonen aan dat de invoering van een toetsingsbevoegdheid voor de rechter mogelijk is zonder afbreuk te doen aan het primaat van de wetgever. Dit is in Nederland het overwegen waard. 87
