Page 1 of 7 ArbeidsRecht 2014/45

ArbeidsRecht 2014/45
Page 1 of 7
ArbeidsRecht 2014/45
Aflevering
ArbeidsRecht 2014, afl. 10
Publicatiedatum 11-09-2014
Auteur
R.J. Veerman [1]
Citeertitel
mr. R.J. Veerman, Toerekening bij instemmingsplichtige besluiten: de grenzen van het
instemmingsrecht verlegd?, ArbeidsRecht 2014/45
Titel
Toerekening bij instemmingsplichtige besluiten: de grenzen van het instemmingsrecht verlegd?
Samenvatting
De leerstukken van toerekening en medeondernemerschap zijn (in de rechtspraak) ontwikkeld in het kader
van de toepassing van het adviesrecht uit art. 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR). [2] Een
interessante vraag is of deze leerstukken ook kunnen worden toegepast op instemmingsplichtige besluiten
ex art. 27 WOR. Steeds vaker hebben de besluiten die onder de reikwijdte van art. 27 WOR vallen niet
langer alleen een nationaal karakter. Bijvoorbeeld indien een buitenlandse moederonderneming
voornemens is om een ‘sociaal’ besluit te nemen en dit vervolgens wil implementeren bij haar Nederlandse
dochteronderneming. In dit artikel zal ik bespreken of een (voorgenomen) besluit van de buitenlandse
moederonderneming instemmingsplichtig kan zijn bij de ondernemingsraad (OR) van de Nederlandse
dochteronderneming op basis van toerekening of medeondernemerschap.
Tekst
1. Inleiding
Het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 WOR heeft op het eerste gezicht een overzichtelijk
toepassingsbereik: een OR heeft instemmingsrecht omtrent voorgenomen ‘sociale besluiten’ van een
ondernemer. Tegenwoordig is deze situatie in de internationale juridische praktijk gecompliceerder
geworden. Als voorbeelden noem ik een wijziging van een internationale aandelenoptieregeling of de
invoering van een nieuw concern-breed HR-informatie systeem met persoonsgegevens van alle
werknemers. De globalisering van de economie en de strategische beleidsvorming op concernniveau
hebben een afstand gecreëerd tussen de buitenlandse moederonderneming en de Nederlandse
dochteronderneming. [3] De rol van het lokale management van de Nederlandse dochteronderneming lijkt
zich in de praktijk veelal te beperken tot de uitvoerende werkzaamheden die voortvloeien uit het besluit van
de buitenlandse moederonderneming. Desondanks zullen er gevolgen zijn voor de in de
dochteronderneming werkzame personen. Tegen deze achtergrond is het de vraag of een (voorgenomen)
besluit van de buitenlandse moederonderneming instemmingsplichtig kan zijn bij de OR van de
Nederlandse dochteronderneming op basis van toerekening of medeondernemerschap. Immers, het nietNederlandse gedeelte van het concern valt in beginsel buiten het territoriale bereik van de WOR.
De Sociaal-Economische Raad (SER) koos recent in zijn advies over het instemmingsrecht bij pensioen
voor de route van het leerstuk van toerekening. [4] De SER stelde in dit advies dat toerekening van een
besluit van een pensioenfondsbestuur over de arbeidsvoorwaardelijke aspecten van een
pensioenreglement aan de ondernemer een bij de WOR-systematiek passende optie zou zijn. De vraag is
of dit in de internationale praktijk ook zo kan worden toegepast. Deze kwestie kwam aan de orde in een
opvallende beslissing in de zaak van British-Telecom, die in 2012 werd gewezen door het Gerechtshof
Amsterdam. [5] Deze uitspraak betreft een geschil tussen British-Telecom en haar OR over de vraag in
hoeverre het besluit van de Britse moederonderneming om geen toekenningen meer te doen onder een
zogenaamde Allshare-regeling aan de Nederlandse dochteronderneming instemmingsplichtig ex art. 27
WOR was.
2. Juridisch kader
ArbeidsRecht 2014/45
Page 2 of 7
2.1 Art. 27 WOR
Ten aanzien van de reikwijdte geldt het volgende. Art. 27 WOR geeft de OR instemmingsrecht ten aanzien
van voorgenomen besluiten die het sociale beleid in ruime zin binnen de onderneming raken. In de praktijk
betekent dit dat het instemmingsrecht een belangrijke rol speelt bij de strategie en uitvoering van het
sociale beleid binnen een onderneming.
Het instemmingsrecht van art. 27 WOR ziet alleen op besluiten van algemene strekking. Besluiten die
betrekking hebben op primaire arbeidsvoorwaarden zijn hiervan uitgezonderd. [6] Alleen regelingen die
betrekking hebben op het gehele personeel of op een of meer groepen daarvan vallen onder het
instemmingsrecht. Indien een ondernemer ten onrechte nalaat zijn OR om instemming te vragen, dan kan
deze OR zich beroepen op de nietigheid van het besluit (art. 27 lid 5 WOR) of op grond van art. 36 WOR de
naleving vorderen van de voorschriften omtrent het instemmingsrecht.
2.1.1 Wetshistorie en internationalisering
Het uitgangspunt van de WOR is dat een OR in de gelegenheid wordt gesteld een wezenlijke bijdrage te
leveren aan de totstandkoming van belangrijke besluiten die de onderneming betreffen. Het
medezeggenschapsrecht is in art. 1 onder d WOR gekoppeld aan ‘de ondernemer’: deze ondernemer moet
zijn OR om instemming vragen en wel op zodanige wijze en tijdstip dat deze instemming van wezenlijke
invloed kan zijn op de besluitvorming.
Het kan binnen internationaal concernverband onduidelijk zijn tot hoever het bereik van de Nederlandse
medezeggenschap strekt. De wetgever was er bij de totstandkoming van de WOR in 1950 niet op bedacht
dat de zeggenschap zich op het hoogste concernniveau in het buitenland zou kunnen afspelen. [7] In de
loop der tijd is het bedrijfsleven geglobaliseerd en meer en meer in internationaal concernverband gaan
opereren. Deze internationale concerns hebben veelal direct onder het niveau van de holding een juridischorganisatorische splitsing aangebracht. Op het lagere niveau bestaan diverse buitenlandse
dochterondernemingen met ieder eigen lokaal management. Dit lokale management ontlast de
concernleiding van haar uitvoerende verantwoordelijkheden zodat zij de nadruk kan leggen op het
strategische concernbeleid.
Ook de arbeidsorganisatie is binnen deze concerns territoriaal ingedeeld. Het Nederlandse deel van het
concern zal voor de toepassing van de WOR beschouwd moeten worden als een zelfstandige
arbeidsorganisatie. Het niet-Nederlandse deel valt buiten het bereik van de WOR: zoals gezegd volgt
medezeggenschap niet automatisch de zeggenschap in internationale concerns. [8]
2.1.2 Het instemmingsrecht in internationale concerns
In de parlementaire geschiedenis zijn de territoriale grenzen van WOR nauwelijks onderwerp van discussie
geweest. [9] De territoriale werking van art. 27 WOR leidde in de praktijk aanvankelijk tot weinig geschillen.
Verburg benadrukt in dat kader dat de in art. 27 lid 1 WOR bedoelde regelingen vaak een nationaal
karakter hebben. [10] Het gaat dan bijvoorbeeld om regelingen inzake arbeidsomstandigheden en andere
besluiten met een sociaal karakter. Deze regelingen liggen dicht tegen nationale wet- en regelgeving aan.
Er zouden, vanwege de nationale verschillen in wet- en regelgeving, juridische complicaties kunnen
ontstaan indien er identieke regelingen binnen de verschillende buitenlandse dochterondernemingen
zouden moeten gelden. Daarom zullen internationale concerns vaak kiezen voor delegatie van de
bevoegdheden op dit gebied aan het lokale management. In deze situatie zal er geen discussie ontstaan
over de betrokkenheid van de OR.
In de praktijk is de hiervoor genoemde delegatie van bevoegdheden niet langer vanzelfsprekend. Zo komt
het voor dat de buitenlandse moederonderneming besluit om de uiteenlopende lokale HR-systemen te
vervangen door een wereldwijd elektronisch HR-informatiesysteem met daarin de persoonsgegevens van
alle werknemers. In dit laatste geval kan het instemmingsrecht aan de orde zijn op grond van art. 27 lid 1
onder k WOR. Ook kan de moederonderneming besluiten om wereldwijd een uniform beloningssysteem te
implementeren en de werknemers bij alle buitenlandse dochters de mogelijkheid te bieden om te
participeren in een optieregeling, waarbij het instemmingsrecht op basis van art. 27 lid 1 onder k WOR een
rol kan spelen.
De rode draad bij deze twee voorbeelden is dat (de bevoegdheid tot) het voorgenomen besluit op het
niveau van de buitenlandse concernleiding ligt, terwijl de rol van het lokale management vaak beperkt lijkt
ArbeidsRecht 2014/45
Page 3 of 7
te zijn tot de uitvoering van het besluit, zoals het aanleveren van de persoonsgegevens van de
werknemers. De rechtspersoon die het besluit tot invoering van een bepaalde regeling neemt – de
moederonderneming – zal in deze voorbeelden niet de ondernemer in de zin van de WOR zijn. Op grond
hiervan rijst de vraag of in dat geval voor de OR een rol is weggelegd. De belangen van de werknemers
werkzaam bij de Nederlandse dochteronderneming worden immers wel degelijk geraakt. Overigens dient
men bij het antwoord op deze vraag te bedenken dat de rol van de OR op grond van het
territorialiteitsbeginsel steeds beperkt blijft tot de concernonderdelen die zich bevinden op Nederlands
grondgebied. [11]
2.1.3 Reikwijdte art. 27 WOR
In het geval van bovengenoemde voorbeelden ontstaat een grijs gebied binnen de medezeggenschap:
heeft de OR instemmingsrecht indien de daadwerkelijke besluitvorming op internationaal moederniveau
plaatsvindt?
2.1.4 Toerekening en medeondernemerschap
In de rechtspraak bestaan verschillende juridische technieken om vast te stellen of het
besluitvormingsproces in dit verband geacht kan worden op het niveau van de dochteronderneming te
hebben plaatsgevonden. [12] Zo ja, dan dient de OR van de dochteronderneming te worden betrokken bij de
besluitvorming. De leerstukken van toerekening en medeondernemerschap zijn ontwikkeld in het licht van
het adviesrecht uit art. 25 WOR. [13] Het is de vraag of deze leerstukken ook kunnen worden toegepast op
instemmingsplichtige besluiten als bedoeld in art. 27 WOR.
2.2 Toerekening
Toerekening zal zich voordoen indien de ondernemer (de dochteronderneming)
medezeggenschapsrechtelijk kan worden aangesproken op een besluit dat vennootschapsrechtelijk niet
door hem, maar door een ander genomen is (de moederonderneming). [14] In de juridische praktijk zal
toerekening vooral plaatsvinden bij ingewikkelde besluitvorming en in concernverband. De techniek van
toerekening kan gebruikt worden indien er bij incidentele besluiten geen sprake is van
medeondernemerschap, maar het toch voor een goede toepassing van de WOR, kijkend naar de aard en
gevolgen van het besluit, noodzakelijk is dat de medezeggenschapsrechten van de OR van de
dochteronderneming worden gerespecteerd. [15] Het besluit van de moederonderneming geldt als een
eigen besluit van de dochteronderneming. Toerekening van het (voorgenomen) besluit van de
moederonderneming aan de dochteronderneming leidt er dus toe dat de dochteronderneming gehouden is
het betreffende besluit aan haar OR voor te leggen. [16]
Van Mierlo [17] noemt in zijn dissertatie drie voorwaarden voor (de medezeggenschapsrechtelijke
benadering van) toerekening, namelijk: (i) het besluit van de moederonderneming grijpt rechtstreeks in of
het heeft specifiek betrekking op de dochteronderneming; [18] (ii) tussen de moederonderneming en de
dochteronderneming bestaat een bijzondere zeggenschapsrelatie, doorgaans, maar niet noodzakelijk, in de
vorm van aandelenbezit; en (iii) de dochteronderneming zou het betreffende besluit ook zelf kunnen
nemen. [19] Uit de Howson Algraphy-zaak volgt daarnaast dat een meerderheidsbelang op zich
onvoldoende is voor toerekening en dat toerekening ook over de landsgrenzen heen kan plaatsvinden. [20]
2.3 Medeondernemerschap
Medeondernemerschap zal zich voordoen indien de moederonderneming een positie inneemt die haar
stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming van de dochteronderneming verschaft, dat gezegd
kan worden dat de dochteronderneming mede door de moederonderneming in stand wordt gehouden. [21]
De Hoge Raad noemt als tweede voorwaarde dat het desbetreffende besluit door zijn aard valt binnen de
sfeer van de aan de organen van de dochteronderneming toekomende bevoegdheden. Het gaat bij
medeondernemerschap niet zozeer om gevallen waarin de moederonderneming rechtstreeks ingrijpt in de
(dochter)onderneming door het nemen van één specifiek besluit, maar om een structurele invloed van de
moederonderneming. Daartoe zal het geheel van betrekkingen tussen de moederonderneming en de
dochterondernemingen moeten worden beoordeeld. Dit kan zowel uit de juridische zeggenschapsverdeling
(de formele zeggenschap) blijken als de feitelijke uitoefening van zeggenschap (de materiële
zeggenschap). Medeondernemerschap speelt een rol indien de OR vreest dat het effectueren van zijn
rechten uiteindelijk slechts tot een beperkt resultaat zal leiden, tenzij de moederonderneming rechtstreeks
ArbeidsRecht 2014/45
Page 4 of 7
bij dat traject kan worden betrokken.
In de Heuga-beschikking werd aangenomen dat 100%-aandelenbezit tezamen met het statutair
directeurschap voldoende is om stelselmatige invloed aan te nemen. [22] Daarnaast is van belang of er
feitelijk geen of weinig belangrijke besluiten door de dochteronderneming genomen kunnen worden zonder
toestemming van de moederonderneming. Indien onvoldoende grond bestaat voor het aannemen van
medeondernemerschap, kan nog steeds reden bestaan voor toerekening van het (voorgenomen) besluit.
2.4 Rechtspraak inzake toerekening en medeondernemerschap bij instemmingsplichtige besluiten
2.4.1 De British-Telecom zaak
In 2002 introduceerde de Engelse moederonderneming van British-Telecom (BT Group) de zogeheten
‘Allshare-regeling’. Dit is een regeling die is gekoppeld aan het behalen van bepaalde
prestatiedoelstellingen. [23] De werknemers van alle buitenlandse dochterondernemingen hebben het recht
om te participeren in deze regeling. In 2011 bericht BT Group de werknemers van de Nederlandse
dochteronderneming (BT NL) dat is besloten om geen toekenningen onder de Allshare-regeling meer te
doen. De OR van BT NL stelt zich op het standpunt dat sprake is van een instemmingsplichtig besluit ex
art. 27 WOR dat nietig is, nu hiervoor geen instemming is gevraagd.
De Kantonrechter Amsterdam oordeelt dat het voorgenomen besluit kan worden toegerekend aan BT NL.
[24] Het besluit is, aldus deze kantonrechter, weliswaar op holdingniveau door de directie van de BT Group
genomen, maar valt toe te rekenen aan BT NL. De kantonrechter onderbouwt dit als volgt: [25]
“Het besluit grijpt namelijk ook in in de onderneming van BT Nederland en is van belang voor de
gang van zaken of het beleid binnen de organisatie waarvoor de OR is ingesteld. Het is in die situatie
niet mogelijk door op groepsniveau beslissingen te nemen, welke in Nederland instemmingsplichtig
zijn, de wettelijke regeling met betrekking tot inspraak en invloed van werknemers buiten spel te
zetten. Indien op groepsniveau beslissingen worden genomen dient rekening te worden gehouden
met de doorwerking van plaatselijke wet- en regelgeving.”
De kantonrechter oordeelt voorts dat het de verantwoordelijkheid is van de Nederlandse directie om het
OR-traject op het niveau van BT Group onder de aandacht te brengen.
In hoger beroep bekrachtigt het Gerechtshof Amsterdam het oordeel van de kantonrechter. Het hof
overweegt: [26]
“De werknemers van BT hebben met BT Nederland een dienstverband waarvan de uit de Allshareregeling voortvloeiende rechten deel uitmaken. Dat beslissingen over wijzigingen met betrekking tot
de Allshare-regeling door BT Group worden genomen, op een veel grotere groep werknemers
betrekking hebben en dat de directie van BT Nederland daar relatief weinig invloed op kan
uitoefenen, neemt niet weg dat de beslissing om ten aanzien van de werknemers van BT Nederland
de Allshare-regeling te wijzigen, als besluit van BT Nederland jegens haar werknemers is aan te
merken.”
Kortom: in deze zaak leidt de techniek van toerekening ertoe dat het besluit van de buitenlandse
moederonderneming (BT Group) wordt toegerekend aan de Nederlandse dochteronderneming (BT NL) en
dient de OR instemming te verlenen.
2.4.2 Art. 27 WOR en toerekening/medeondernemerschap
In de BT-uitspraak is, zoals gezegd, de techniek van toerekening toegepast. De techniek van
medeondernemerschap ligt bij een instemmingsplichtig besluit niet voor de hand. Bij
medeondernemerschap is namelijk niet het besluit, maar de positie van de (rechts)persoon die het besluit
neemt relevant. De moederonderneming is pas medeondernemer indien zij stelselmatig op de stoel van de
dochteronderneming plaatsneemt. Dit is een belangrijk verschil met toerekening. In die lijn stelt Verburg dat
in concernverband niet vaak sprake zal zijn van medeondernemerschap. De medezeggenschap is primair
een interne aangelegenheid en een moederonderneming zal eerst deel van de interne zeggenschap
ArbeidsRecht 2014/45
Page 5 of 7
moeten uitmaken, wil zij kwalificeren als een interne figuur. [27] Bij instemmingsplichtige besluiten zal de
dochteronderneming vaak een autonome bevoegdheid en een eigen sociaal beleid hebben. [28] Dit is te
verklaren vanuit de vereisten die lokale wet- en regelgeving stelt aan sociale regelingen. Bovendien zal
stelselmatige invloed niet snel aan de orde zijn indien het besluit van de moederonderneming slechts
éénmalig rechtstreeks ingrijpt in de dochteronderneming. De stelselmatige zwaarwegende invloed is lastig
voor te stellen, omdat het bestuur van de dochteronderneming een zekere mate van autonome invloed op
en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen haar onderneming heeft. [29]
Bij instemmingsplichtige besluiten waarbij (ook) andere concernvennootschappen nauw zijn betrokken, zal
eerder sprake zijn van toerekening. Het enkele feit dat de werknemers bij de Nederlandse
dochteronderneming worden geraakt door het besluit van de concernleiding, leidt nog niet tot de conclusie
dat het besluit moet worden toegerekend aan de Nederlandse dochteronderneming. Om tot toerekening te
komen, zijn aanvullende feiten en omstandigheden vereist, zoals de bevoegdheid van de
dochteronderneming om het besluit van de moederonderneming ook te kunnen nemen.
Duk opperde in 2001 dat toerekening minder voor de hand ligt bij internationale besluitvorming op
concernniveau waarbij de effecten voor de Nederlandse dochter een relatief ondergeschikt onderdeel van
een meeromvattend internationaal besluitvormingsproces zijn. [30] Indien de moederonderneming besluit
om éénmalig een bepaalde sociale regeling concern-breed te willen implementeren binnen alle
buitenlandse dochterondernemingen kan de rol van de Nederlandse dochteronderneming zodanig beperkt
zijn dat er alleen uitvoerende taken overblijven. Met andere woorden: de zeggenschap van de Nederlandse
dochteronderneming bij het voorgenomen besluit ontbreekt en het belang van de medezeggenschap kan
niet worden geduid. In dat geval is het goed verdedigbaar dat het besluit buiten het instemmingsrecht van
de OR blijft en is er geen ruimte voor toerekening van het besluit van de moederonderneming aan de
dochteronderneming.
De vraag is echter in hoeverre de rol van de dochteronderneming vanuit vennootschapsrechtelijk
perspectief inderdaad beperkt kan blijven tot een uitvoerende taak. Immers, het bestuur bestuurt de
vennootschap en niet de aandeelhouder. [31] De dochteronderneming heeft op basis van boek 2 BW een
eigen verantwoordelijkheid bij het uitvoeren van besluiten van de moederonderneming. [32] Het bestuur van
de dochteronderneming dient bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken zich te richten
naar het belang van de vennootschap en dient de belangen van alle betrokkenen bij zijn besluitvorming in
aanmerking te nemen. [33] Daartoe behoort ook de OR. Anderzijds kunnen de statuten bepalen dat het
bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzing van een ander orgaan van de vennootschap, zoals de
buitenlandse aandeelhouder. De moederonderneming heeft daarmee een formele instructiemacht, maar zal
in de praktijk ook een feitelijke instructiemacht uitoefenen. [34] De beoordeling en de afweging of er sprake
is van toerekening zal steeds afhangen van de concrete omstandigheden, waarbij het geheel van de
betrekkingen tussen de moederonderneming en de dochteronderneming een rol spelen.
Kort en goed: de BT-zaak geeft geen helder en uitgekristalliseerd beeld over de vraag of en wanneer een
door de moederonderneming voorgenomen besluit instemmingsplichtig is bij de OR op dochterniveau. Het
is in ieder geval niet uit te sluiten dat het besluit kan worden toegerekend aan de Nederlandse
dochteronderneming. De beoordeling of er sprake is van toerekening zal onder meer afhangen van de
vraag in hoeverre het besluit van de moederonderneming ingrijpt bij deze dochteronderneming en van
belang is voor haar sociale beleid. Hierbij dient met name te worden gelet op de aard van het besluit en de
gevolgen daarvan. Indien de belangen van de werknemers die werkzaam zijn bij de Nederlandse
dochteronderneming aanzienlijk worden geraakt, zal toerekening eerder aan de hand zijn. Daarnaast is
relevant in welke mate de Nederlandse dochteronderneming bij het internationale besluitvormingsproces is
betrokken en of zij zelf ook bevoegd zou zijn om het besluit te nemen. Indien binnen het internationale
besluitvormingsproces het relatieve effect van het besluit voor de Nederlandse dochteronderneming van
beperkte omvang is, zal het risico op toerekening beperkter zijn. Dit geldt temeer indien de rol van de
Nederlandse dochteronderneming beperkt is tot uitvoerende taken. Daarbij dient wel te worden
meegewogen dat een dochteronderneming vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief een eigen
verantwoordelijkheid bij het uitvoeren van besluiten van de moederonderneming blijft houden.
2.5 Praktische gevolgen instemmingsrecht OR Nederlandse dochteronderneming
Indien aan de OR van de Nederlandse dochteronderneming een voorgenomen besluit ter instemming wordt
voorgelegd, kan het internationale karakter van dit besluit in het voordeel van de buitenlandse
moederonderneming worden gebruikt. Het besluit van de buitenlandse moederonderneming zal vaak voor
alle werknemers bij de buitenlandse dochterondernemingen gaan gelden. Indien de OR niet instemt met
een dergelijk besluit, heeft het alleen effecten voor de werknemers van de Nederlandse
ArbeidsRecht 2014/45
Page 6 of 7
dochteronderneming. De OR kan namelijk niet voorkomen dat het besluit van de buitenlandse
moederonderneming wel in de andere jurisdicties wordt geïmplementeerd. Daardoor kan een onwenselijke
situatie ontstaan. Stel dat het een optieplan betreft, dan zal dat in de praktijk betekenen dat de werknemers
werkzaam bij de Nederlandse dochteronderneming buiten het toepassingsbereik van het optieplan vallen
en achter het net vissen, terwijl hun buitenlandse collega's uit de andere jurisdicties wel de mogelijkheid
hebben om deel te nemen aan het optieplan. De OR zal de onthouding van instemming niet gemakkelijk
kunnen uitleggen aan de werknemers van de Nederlandse dochteronderneming die het betreft. Het is niet
ondenkbaar dat dit scenario invloed heeft op de afweging van de OR om uiteindelijk in te stemmen met het
voorgenomen besluit. De keerzijde hiervan is dat de concernleiding vooraf al kan besluiten om de
werknemers die bij de Nederlandse dochteronderneming werken buiten te sluiten omdat de OR van deze
dochteronderneming mogelijk een rol zal gaan spelen in de besluitvorming.
Overigens vormt het instemmingsrecht van art. 27 WOR geen belemmering in de spiegelbeeldige situatie
waarin een Nederlandse moederonderneming een regeling wil invoeren bij haar buitenlandse
dochterondernemingen. Mocht de OR zijn instemming niet verlenen, dan kan de concernleiding nog steeds
besluiten om de gewenste regeling te implementeren bij de buitenlandse dochterondernemingen. Immers,
het territorialiteitsbeginsel zorgt ervoor dat art. 27 WOR zich beperkt tot de Nederlandse jurisdictie. In het
eerste deel van art. 27 lid 1 WOR is opgenomen dat het instemmingsrecht slechts ziet op regelingen voor
zover deze betrekking hebben op alle of op een groep in de onderneming werkzame personen. De
buitenlandse medewerkers in het internationale concern vallen daar niet onder.
3. Conclusie
In de BT-zaak is onderkend dat indien een moederonderneming op concernniveau een ‘sociaal besluit’ in
de zin van art. 27 WOR neemt, er mogelijk een rol voor de OR van de Nederlandse dochteronderneming is
weggelegd. Daarbij zal primair het leerstuk van toerekening een rol spelen. Indien het besluit kan worden
toegerekend aan de Nederlandse dochteronderneming, heeft de OR instemmingsrecht. In de praktijk zal
steeds per geval beoordeeld moeten worden of het besluit kan worden toegerekend. De BT-zaak geeft
echter geen helder, gemotiveerd beeld in welke situaties er ruimte is voor toerekening.
In de praktijk zal toerekening met name aan de orde zijn indien een instemmingsplichtig besluit van de
moederonderneming dat betrekking heeft op de Nederlandse dochteronderneming voor een goede
toepassing van de WOR ter advies aan de OR moet worden voorgelegd. Daarbij zal het van essentieel
belang zijn in hoeverre het besluit van de moederonderneming rechtstreeks ingrijpt bij de
dochteronderneming. Ook is het van belang of de dochteronderneming zelf ook de bevoegdheid zou
hebben om het betreffende besluit te kunnen nemen. [35] Indien binnen het internationale
besluitvormingsproces het effect van het besluit voor de Nederlandse dochteronderneming van relatieve
omvang is, zal het risico op toerekening beperkter zijn. Tot slot is het houden van een meerderheidsbelang
door de moederonderneming in de dochteronderneming op zich onvoldoende om toerekening aan te
nemen. In de toekomstige rechtspraak zal het toetsingskader verder moeten worden uitgewerkt.
Voetnoten
[1] Mevr. mr. R.J. Veerman is advocaat bij Stibbe te Amsterdam.
De Hoge Raad heeft zelfs in een enkel geval het leerstuk van vereenzelviging van vennootschappen
ingezet, waarbij wordt voorbijgegaan aan de identiteitsverschillen tussen de moeder- en
dochteronderneming. Uit de literatuur blijkt dat vereenzelviging niet gauw wordt aangenomen, mede
[2] omdat in die gevallen al voldaan is aan de vereisten van mede-ondernemerschap. Ik zal dit leerstuk
daarom ook niet nader behandelen. Zie: P. Ingelse, ‘Medeondernemen en concernenquête’, TAO
2012/1, p. 31 en de uitspraak van het Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 14 oktober 2010, TRA
2011/17 ( VLM airlines), m.nt. Van het Kaar.
M. Holtzer, De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap, Deventer: Kluwer 2014,
[3]
p. 195.
[4] SER, Instemmingsrecht inzake de arbeidsvoorwaarde pensioen (advies 14/05), Den Haag 2014.
Ktr. Amsterdam, 17 juli 2012, JAR 2012/212 ( British Telecom); Hoger beroep: Hof Amsterdam, 23 juli
[5]
2013, JAR 2013/224 ( British-Telecom).
[6] Kamerstukken II 1969/70, 10335, nr. 3, p. 6 (MvT).
Wet van 4 mei 1950, Stb. K 174, houdende regelen omtrent ondernemingsraden. Zie ook:
[7]
Kamerstukken II, 1948/49, 884.
[8] I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Deventer: Kluwer 2014, p. 190.
Bijlage Handelingen I 1978/79, 13954, nr. 8d, p. 17-18. Zie ook: Kamerstukken II, 2010/11, 29544, nr.
[9]
264.
L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven,
[10]
Deventer: Kluwer 2007, p. 236.
ArbeidsRecht 2014/45
Page 7 of 7
[11] F. Koning, De bevoegdheden van de centrale ondernemingsraad, De NV 1993, p. 231-239.
De voorvraag is of het voorgenomen besluit an sich onder art. 27 WOR valt. Ik zal hierna uitgaan van
[12]
besluiten die instemmingsplichtig ex art. 27 WOR zijn.
De Hoge Raad heeft zelfs in een enkel geval het leerstuk van vereenzelviging van vennootschappen
ingezet, waarbij wordt voorbijgegaan aan identiteitsverschillen tussen de moeder- en
dochteronderneming. Uit de literatuur blijkt dat vereenzelviging niet gauw wordt aangenomen, mede
omdat in die gevallen al voldaan is aan de vereisten van mede-ondernemerschap. Ik zal dit leerstuk
[13] daarom ook niet nader behandelen. Zie: P. Ingelse, ‘Medeondernemen en concernenquête’, TAO
2012/1, p. 31 en de uitspraak van het Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 14 oktober 2010, TRA
2011/17 ( VLM airlines), m.nt. Van het Kaar. Zie ook: J.J.M. van Mierlo, ‘Medezeggenschap en de
spanning tussen WOR en ondernemingsrecht’, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 117,
Deventer: Kluwer 2013, p.173-203.
HR 26 januari 2000, JAR 2000/30; NJ 2000/223 , m.nt. J.M.M. Maeijer ( Rijswijk, Leidschendam en
Nootdorp). Zie ook: J.J.M. van Mierlo, ‘Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en
[14]
ondernemingsrecht’, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 117, Deventer: Kluwer 2013,
p.176.
[15] Hof Amsterdam 2 april 1987, ROR 1987, 25 ( Shell).
[16] L.G. Verburg, ‘Toerekening van besluitvorming en medeondernemerschap’, ArbeidsRecht 2014/9 .
J.J.M. van Mierlo, ‘Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht’, Serie
[17]
vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 117, Deventer: Kluwer 2013, p.181.
[18] Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 15 april 2004, JOR 2004/165 ( VNU Publitec).
[19] HR 26 januari 2000, NJ 2000/223 ( Gemeentelijke herindeling Rijswijk, Leidschendam en Nootdorp).
[20] HR 11 juli 1984, NJ 1985/212 , m.nt. J.M.M. Maeijer ( Howson Algraphy).
HR 26 januari 2000, LJN AA4735; NJ 2000/223 ; JOR 2000/55; JAR 2000/30; ROR 2000/24 , r.o.3.4
[21]
( Waterschap Polderdistrict Betuwe).
[22] HR 20 januari 1994, NJ 1994/545 ( Heuga).
Deze bijdrage beperkt zich tot het leerstuk van toerekening. Tot nu toe is in de literatuur over de BTzaak steeds de vraag belicht of er sprake was van een winstdelingsregeling. Zie: S.N. de Valk, ‘Kroniek
[23]
Medezeggenschapsrecht’, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2012/2013,
Deventer: Kluwer 2013, p. 21-22.
Een saillant detail is dat de kantonrechter eerder in 2004 oordeelde dat de openstelling van de Allshare[24] regeling an sich niet instemmingsplichtig was. De kantonrechter kwam niet toe aan het leerstuk van
toerekening (Ktr.Amsterdam 2 april 2004, JAR 2004/207).
[25] Ktr. Amsterdam 17 juli 2012, JAR 2012/212, r.o. 11 ( British Telecom).
[26] Gerechtshof Amsterdam 23 juli 2013, JAR 2013/224, r.o. 3.8.
[27] L.G. Verburg, ‘Toerekening van besluitvorming en medeondernemerschap’, ArbeidsRecht 2014/9 .
[28] HR 26 januari 2000, NJ 2000/223 , m.nt. J.J.M. Maeijer ( Provincie Zuid-Holland).
HvJ EG 21 september 1999, NJ 2000/233 . Zie ook: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 mei
[29]
1990, NJ 1992/126 ( HSA).
R.R.A. Duk, ‘WOR en internationale (on-)toerekeningsvatbaarheid’, Ondernemingsrecht 2001/10 . Zie:
[30]
HR 7 oktober 1998, JAR 1999/778 ( NS Reizigers).
[31] L.G. Verburg, ‘Toerekening van besluitvorming en medeondernemerschap’, ArbeidsRecht 2014/9 .
[32] HR 11 juli 1984, NJ 1985/212 ( Howson Algraphy).
[33] HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 , m.nt. P. van Schilfgaarde ( ASMI).
[34] P. Ingelse, ‘Medeondernemen en concernenquête’, TAO 2012/1.
[35] HR 26 januari 2000, NJ 2000/223 ( Gemeentelijke herindeling Rijswijk, Leidschendam en Nootdorp).
copyright Kluwer
last update: 2015-11-16