Casussen bij hoofdstuk 4

Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Hoofdstuk 4 - Casussen
Casus 7 'Daar is de deur'!
Een ontslag op staande voet is in de eerste plaats een regelrechte ramp
voor de betrokken werknemer. Weg baan, weg salaris. In de meeste
gevallen krijgt hij ook geen WW-uitkering. Voor een werkgever blijkt
achteraf het ontslag op staande voet vaak ook geen gelukkige keus te zijn
geweest. De ontslagen werknemer start namelijk heel vaak een
loonprocedure en aangezien de rechterlijke molens langzaam malen, loopt
de loonvordering alsmaar op, zeker wanneer in hoger beroep wordt
gegaan. In casus 7 wordt de praktijk van een ontslag op staande voet
beschreven en uitgelegd.
‘Beslist een foutieve keuze’, aldus directeur Terveld van Go To 88 bv, een
in Deventer gevestigd bedrijf dat zich toelegt op de productie en distributie
van cd’s in de Benelux. Terveld is in gesprek met zijn bedrijfsleidster
Janine Beukelaar; het is 28 september 2009. Zij hebben het over Jan
Godefroot die inmiddels gedurende een viertal maanden als chef van de
persafdeling voor Go To 88 bv werkzaam is. Al twee keer is het
productieproces ten gevolge van een foutieve beslissing van Godefroot
grondig verstoord geraakt. Het bedrijf heeft daardoor ruim €40.000 schade
geleden. ‘Ik weet ook niet meer wat ik moet doen’, reageert Beukelaar. ‘Na
beide gebeurtenissen heb ik uitgebreid met Godefroot overlegd. Het is een
beste vent, maar ik vermoed dat we zijn intellectuele capaciteiten niet
goed hebben ingeschat. De functie is gewoon te hoog gegrepen voor hem.'
Na nog wat heen en weer gepraat komen Terveld en Beukelaar overeen dat
ze de zaken voorlopig maar even op hun beloop laten.
Ongeveer twee weken later – het is dan 10 oktober 2009 – slaat het
noodlot echter opnieuw toe. Godefroot neemt in een nogal chaotische
situatie een beslissing die financieel rampzalig uitvalt. Zodra Terveld van
de gebeurtenis verneemt, beveelt hij Godefroot direct bij hem te komen.
Als Godefroot de kamer van Terveld binnenkomt, ontsteekt
laatstgenoemde in woede. Na een tirade over de financiële gevolgen van
de door Godefroot op die dag (10 oktober) genomen beslissing schreeuwt
hij, met name ook omdat Godefroot zonder een spier te bewegen Terveld
aanhoort: ‘Je kunt nu terstond gaan. Wat heb ik aan jou. Ga grachten
dempen, voor mijn part. Ik wil je niet meer zien!’ ‘Ik ben het er niet mee
eens’, antwoordt Godefroot kalm, ‘maar als u dat wilt, zal ik gaan.' En hij
vertrekt.
Op 19 oktober 2009 ontvangt Terveld een brief van de advocaat mr. Van
Dam waarin staat dat diens cliënt Godefroot protesteert tegen het gegeven
ontslag op staande voet, dat deze nog steeds bereid is de bedongen arbeid
te verrichten en dat hij een loonvordering zal instellen ingeval de directeur
Godefroot niet meer toelaat tot het werk. Na raadpleging van een
advocaat, besluit Terveld dat de deur definitief voor zijn ex-chef
Hoofdstukken Sociaal Recht |
1
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
persafdeling is dichtgegaan en dat hij afwacht wat komen gaat. Op 26
november 2009 stelt Godefroot een loonvordering in tegen Go To 88 bv.
Terveld vraagt zich het volgende af:
• Hoe zal de rechter over deze loonvordering oordelen?
• Kan hij zich juridisch indekken tegen een mogelijke toewijzing van de
vordering van Godefroot?
Tussen Go To 88 bv en Godefroot geldt een contractuele, rechtsgeldige
opzeggingstermijn van één maand.
Uitwerking
Ontslag wegens dringende reden (art. 7:678 BW)
Toestemming v.z.v. (art. 6 BBA)
Ontbinding v.z.v. (art. 7:685 BW)
Matiging loonvordering (art. 7:680a BW)
De rechter zal in de loonprocedure met in het bijzonder drie problemen
worden geconfronteerd:
1 Kan er wel van een dringende reden ex art. 7:678 BW worden
gesproken, nu Godefroot moeilijk een verwijt valt te maken van het
feit dat zijn intellectuele capaciteiten ontoereikend waren voor het
vervullen van de functie van chef persafdeling?
2 Welke feiten hebben als grondslag gediend van het gegeven ontslag op
staande voet: alleen die welke verband houden met het gebeuren op
10 oktober 2003 of ook die welke betrekking hebben op de twee
eerdere foutieve beslissingen van Godefroot?
3 Rechtvaardigen alle omstandigheden van het geval – de antwoorden
op de twee eerste vragen in aanmerking genomen – het gegeven
ontslag op staande voet?
Over de vraag of verwijtbaarheid een noodzakelijke voorwaarde is voor een
gerechtvaardigd ontslag wegens een dringende reden, zijn de meningen
verdeeld. Sommigen, zoals A-G Franx en A-G Biegman-Hartogh in hun
conclusies bij respectievelijk HR 22 januari 1982, NJ 1982, 470, m.n. PAS
en HR 5 december 1986, NJ 1987, 404, m.n. PAS, verdedigen dat de
noodzaak van verwijt wel aanwezigheid dient te zijn voor zover het gaat
om daden en gedragingen van de betrokken werknemer, maar niet voor
zover het eigenschappen van deze persoon betreft (zie art. 7:678 lid 1 BW
dat spreekt van ‘daden, eigenschappen of gedragingen’). Anderen eisen
een aan de betreffende werknemer te maken verwijt in alle gevallen,
waarin deze op staande voet wordt ontslagen. De meeste auteurs stellen
zich echter op het standpunt dat verwijtbaarheid geen noodzakelijke
voorwaarde vormt voor een rechtsgeldige opzegging wegens een dringende
reden; de verwijtbaarheid vormt in deze opvatting een factor die samen
met de andere omstandigheden van het geval uitmaken of het ontslag
terecht is gegeven. Deze auteurs hebben zich aangesloten bij de opvatting
van de Hoge Raad in deze. In zijn arresten van 3 maart 1989 (NJ 1989,
Hoofdstukken Sociaal Recht |
2
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
549, m.n. PAS) en van 29 september 2000 (JAR 2000, 223) heeft de Hoge
Raad zich op het standpunt gesteld dat in het algemeen niet juist is dat
een daad of gedraging van een werknemer slechts dan tot gevolg kan
hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de
dienstbetrekking te laten voortduren, indien de werknemer ter zake van die
daad of gedraging een verwijt kan worden gemaakt. Of een dringende
reden al dan niet toereikend is, hangt – naar het oordeel van de Hoge Raad
– af van de aard van de dringende, voor het ontslag op staande voet
aangevoerde reden en – aangenomen dat niet reeds die aard meebrengt
dat de eis van verwijtbaarheid moet worden gesteld – van de afweging van
de concrete omstandigheden van het geval. Een voorbeeld van een
omstandigheid die naar haar aard meebrengt dat verwijtbaarheid een
noodzakelijke voorwaarde is voor een terecht ontslag op staande voet,
betreft HR 26 januari 2001, JAR 2001, 40. Een taxichauffeur werd op
staande voet ontslagen omdat hij gelden, ontvangen voor de gereden
taxiritten, zou hebben verduisterd. De Hoge Raad oordeelde: ‘Onderdeel 1
van het middel voert terecht hiertegen aan dat onbegrijpelijk is, hoe het
door de Rechtbank aangenomen verzuim om taxigelden aan Hofman (de
werkgever) af te dragen, de door Hofman aan het ontslag ten grondslag
gelegde verduistering kan opleveren, nu voor verduistering opzet is vereist
en de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat daarvan sprake is.'
Hoewel dus niet van doorslaggevend belang, moet in casu wel door de
rechter worden beoordeeld of Godefroot een verwijt kan worden gemaakt
ten aanzien van diens foutieve beslissing op 10 oktober 2009 (zie hierna
over de eerdere door Godefroot onjuist genomen besluiten). Godefroot zal
stellen dat hem geen verwijt treft, nu hij er niets aan kan doen dat zijn
intellectuele capaciteiten (een eigenschap) niet toereikend waren voor de
functie. Go To 88 bv zal er daarentegen op wijzen dat Godefroot wist wat
de functie inhield toen hij deze aanvaardde; hem kan wel een verwijt
worden gemaakt van het feit dat hij ‘ja’ zei op de baan van een chef
persafdeling, terwijl hij zich had moeten realiseren dat die functie voor hem
te hoog gegrepen was. Hoe de rechter over deze kwestie zal oordelen, is
niet geheel zeker.
Van belang zou de functie kunnen zijn waarin Godefroot werkte voordat hij
in dienst trad bij Go To 88 bv en de reden waarom hij daar is vertrokken
(kon hij die baan misschien ook niet aan?). In ieder geval lijkt wel zeker
dat Godefroot moeilijk kan worden verweten dat zijn intelligentie een niettoereikend niveau heeft.
Welke feiten kunnen aan het ontslag op staande voet ten grondslag worden
gelegd (de tweede vraag)? De Hoge Raad heeft de zogenoemde ‘druppelemmerdoctrine’ aanvaard: voorafgaande gedragingen kunnen worden
‘meegenomen’ om het ontslag op staande voet naar aanleiding van dit
concrete geval, te rechtvaardigen (zie HR 24 december 1971, NJ 1972,
107). Art. 7:677 lid 1 BW eist echter dat de arbeidsovereenkomst
onverwijld wordt opgezegd om een dringende reden, onder gelijktijdige
mededeling van die reden aan de wederpartij. De vraag nu is gerezen of
voorafgaande gedragingen ‘meetellen’ voor de ‘gerechtvaardigdheid’ van
Hoofdstukken Sociaal Recht |
3
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
een ontslag op staande voet, wanneer het specifieke gedrag dat concreet
tot het ontslag heeft geleid wel maar de eerdere gedragingen (die de
juistheid van het ontslag zouden moeten ondersteunen) niet onverwijld aan
de betreffende werknemer zijn meegedeeld. De Hoge Raad heeft daarover
in onder meer HR 20 november 1987, NJ 1988, 282 gesteld dat in deze
situatie met eerdere gedragingen rekening mag worden gehouden, als het
voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden
duidelijk was dat die eerdere gedragingen medebepalend waren voor het
oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was.
Toegespitst op de casus: Terveld blijkt het in zijn tirade tegen Godefroot
alleen te hebben over de gebeurtenis van diezelfde dag (10 oktober 2009)
en niet over de eerdere voorvallen die tot groot financieel nadeel hebben
geleid. Moet het voor laatstgenoemde echter duidelijk zijn geweest dat het
ontslag op 10 oktober 2009 mede verband hield met de twee eerder
gemaakte foutieve beslissingen? Een bevestigend antwoord ligt in de rede.
Het feit dat bedrijfsleidster Beukelaar naar aanleiding van die beslissingen
een onderhoud met Godefroot heeft gehad, lijkt in dit verband een
ondersteunend argument. Godefroot was zich terdege bewust van de ernst
van de door hem gemaakte fouten. Bovendien lijkt uit de casus te kunnen
worden afgeleid, dat de derde foutieve beslissing op hetzelfde vlak lag als
de twee daaraan voorafgaande onjuiste besluiten.
Resteert ten slotte de vraag of alle omstandigheden van het geval het
ontslag op staande voet konden rechtvaardigen en of daardoor de
loonvordering van Godefroot zal moeten worden afgewezen. Niet
onaannemelijk is dat de rechter de eerste vraag ontkennend zal
beantwoorden. Voor een terecht ontslag op staande voet moet namelijk
aan twee voorwaarden zijn voldaan: aan de objectiviteit van de dringende
reden en aan de subjectiviteit daarvan. De subjectiviteit van de dringende
reden houdt verband met de gedraging van de desbetreffende werkgever.
Door hem moeten de daden/eigenschappen/gedragingen van de
werknemer als zodanig onaanvaardbaar worden ervaren, dat terstond
(onverwijld) tot ontslag op staande voet wordt overgegaan onder
gelijktijdige mededeling van de betreffende dringende reden. Aan deze eis
van subjectiviteit is in casu voldaan, zo zagen we reeds.
Vraagtekens kunnen echter worden geplaatst bij de objectiviteit van de
dringende reden: rechtvaardigen de betreffende
daden/eigenschappen/gedragingen van de werknemer algemeen
(objectief) gezien het ontslag op staande voet? Een ontkennend antwoord
lijkt verdedigbaar. Voor dit standpunt zou met name pleiten dat Terveld en
Beukelaar in eerste instantie geen reden zagen om in te grijpen, ook niet
toen Godefroot voor de tweede keer een ingrijpende fout had gemaakt.
Niets uit de casus geeft aanleiding te denken dat Godefroot een
waarschuwing heeft gekregen, in die zin dat hem is meegedeeld dat
ontslag op staande voet zal volgen, indien hij nogmaals eenzelfde fout zal
maken. De tirade van Terveld geeft bovendien aan dat het gegeven ontslag
gegrond is op een emotionele uitbarsting en niet in verhouding staat tot
het resultaat van het gesprek tussen Terveld en Beukelaar. Geen
toereikende dringende reden derhalve en dus toewijzing van de (mogelijk
hoog opgelopen) loonsom over de periode vanaf 10 oktober 2009,
Hoofdstukken Sociaal Recht |
4
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
aangevuld met de wettelijke rente (vanaf 19 oktober 2009) en de
verhoging ex art. 7:625 BW. Overigens heeft de Hoge Raad in een arrest
uit 1999 (HR 12 februari 1999, JAR 1999, 102) uitdrukkelijk uitgemaakt
dat bij de beoordeling van de vraag of een ontslag op staande voet terecht
is gegeven, de gevolgen van dit ontslag voor de betrokken werknemer
mede in aanmerking moeten worden genomen. Voor een oudere
werknemer (met bijvoorbeeld studerende kinderen) met een langdurig
dienstverband kan dit bijvoorbeeld tot gevolg hebben, dat niet voldaan is
aan de objectiviteit van de dringende reden, met name vanwege de
concrete financiële gevolgen die het ontslag op staande voet tot gevolg
zullen hebben. Met dit aspect zal de werkgever dus terdege rekening
moeten houden. Een voorbeeld daarvan betreft de zaak waarbij een HEMAwerknemer vlak voor zijn VUT-periode werd beschuldigd van het hebben
verduisterd van twee flessen motorolie. Hij werd op staande voet ontslagen
en zag daarmee zijn financiële toekomst in duigen vallen. Bij de vraag of
het ontslag op staande voet terecht was gegeven, dienden deze gevolgen
mede te worden betrokken (HR 21 januari 2000, JAR 2000, 45). In een
later arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat de rechter de gevolgen
van het ontslag op staande voet voor de betrokken werknemer niet
ambtshalve in zijn oordeel mag betrekken. De werknemer moet die
gevolgen dus expliciet bij de rechter aanvoeren, willen ze kunnen worden
meegewogen bij het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet
terecht is verleend (HR 27 april 2001, JAR 2001, 95).
Wil Go To 88 bv aan een veroordeling tot betaling van een hoogoplopende
loonsom jegens Godefroot ontkomen, dan staan haar twee mogelijkheden
ter beschikking.
In de eerste plaats kan zij zich ex art. 6 BBA tot het UWV WERKbedrijf
wenden met het verzoek toestemming voor zover vereist (v.z.v.) te
verlenen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met Godefroot. Dit
verzoek kan de werkgever op dezelfde feiten baseren als die welke voor
Terveld reden waren Godefroot op staande voet te ontslaan. Daarnaast is
mogelijk een (ietwat) ander feitencomplex aan het verzoek ten grondslag
te leggen, bijvoorbeeld dat de arbeidsrelatie tussen Godefroot en Terveld
door de gebeurtenissen blijvend is verstoord. Wordt toestemming tot
opzegging verleend, dan kan Go To 88 bv vervolgens de
arbeidsovereenkomst met Godefroot opzeggen met inachtneming van de
overeengekomen opzeggingstermijn van een maand. Stel dat de
toestemming op 15 januari 2010 wordt verzocht en op 12 maart 2010
verstrekt, dan kan Go To 88 bv nog diezelfde dag opzeggen met ingang
van 1 mei 2010 (zie het bepaalde in art. 7:672 lid 1 BW). Mocht de
kantonrechter de loonvordering van Godefroot bij vonnis van 26 juni 2010
toewijzen, dan wordt het totaal te betalen bedrag ten gevolge van de
toestemming van het UWV WERKbedrijf, beperkt tot de periode van 10
oktober 2009 tot 1 mei 2010.
In de tweede plaats kan Go To 88 bv ex art. 7:685 BW een
ontbindingsverzoek voor zover vereist bij de kantonrechter indienen (zie
HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 296, m.n. PAS). De rechter zal tot
Hoofdstukken Sociaal Recht |
5
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan, als hij tot het oordeel
komt dat de dienstbetrekking wegens gewichtige redenen een einde dient
te nemen. Ook nu weer geldt dat de werkgever bij het noemen van de
gronden voor het verzoek zich niet beperkt tot de feiten die de reden zijn
geweest voor het ontslag op staande voet. De gevolgen van inwilliging van
het verzoek zijn voor Go To 88 bv gelijk aan die welke zijn verbonden aan
een verleende toestemming door het UWV WERKbedrijf. Mocht de
kantonrechter in de loonprocedure de vordering van Godefroot toewijzen,
dan wordt de omvang van de loonsom in de tijd opnieuw beperkt tot het
moment waarop de kantonrechter de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW heeft uitgesproken.
Met het vaststellen van de ontbindingsdatum is de kantonrechter overigens
niet gebonden aan de tussen Go To 88 bv en Godefroot geldende
opzeggingstermijn. Wanneer het ontbindingsverzoek op 15 januari 2010 bij
de griffie van de betreffende rechtbank wordt ingediend en de mondelinge
zitting op 8 februari 2010 wordt gehouden, dan is het bijvoorbeeld mogelijk
dat de kantonrechter bij beschikking van 23 februari 2010 de
arbeidsovereenkomst per 1 maart 2010 ontbindt. Zou dit het geval zijn,
dan zal een toewijzend vonnis in de loonprocedure een
loonbetalingsverplichting voor Go To 88 bv inhouden over de periode van
10 oktober 2009 tot 1 maart 2010.
In tegenstelling tot de UWV WERKbedrijf kan de kantonrechter, indien deze
de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens veranderingen in de
omstandigheden, ex art. 7:685 lid 8 BW ten laste van Go To 88 bv aan
Godefroot een vergoeding toekennen.
Zou de rechter tot het oordeel komen dat de vernietigbaarheid van de
opzegging ex art. 9 lid 1 BBA terecht door Godefroot is ingeroepen, dan zal
daarmee de loonvordering worden toegewezen. Hij kan (op verzoek van de
werkgever of ambtshalve) de loonsom ex art. 7:680a BW matigen. Deze
bevoegdheid heeft hij ook ingeval de kantonrechter tot ontbinding voor
zover vereist is overgegaan of de werkgever de dienstbetrekking heeft
opgezegd op grond van een opzegging voor zover vereist. Wel geldt een
wettelijk minimum van drie maanden.
Concreet: als de rechter in de bodemprocedure tot het oordeel zou komen
dat de loondoorbetalingsverplichting over de periode 10 oktober 2009 tot 1
mei 2010 (opzegging v.z.v.) dan wel 10 oktober 2009 tot 1 maart 2010
(ontbinding v.z.v.) niet redelijk is, dan zou hij deze kunnen beperken tot
minimaal 10 januari 2004 (het wettelijk minimum van drie maanden). De
feiten uit de casus geven overigens geen aanleiding te veronderstellen, dat
de rechter van zijn matigingsbevoegdheid gebruik zal maken. Zie voor
deze kwestie tevens casus 9.
Een gegeven ontslag op staande voet is al met al een risicovol gebeuren.
Vaak zal de rechter eraan te pas moeten komen om knopen door te
hakken. Daarbij zullen diverse procedures worden gevoerd, die zowel
betrekking hebben op de juistheid van het ontslag op staande voet als op
de duur van de loondoorbetaling van de werkgever.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
6
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Casus 8 Pesten op het werk
Werknemers worden op de werkvloer regelmatig gepest door collega’s en
door hun chefs, blijkt uit recente publicaties. Soms raken die werknemers
door dat pesten zo overspannen, dat zij geen andere uitweg meer zien dan
ontslag te nemen. Daarbij willen zij natuurlijk schadevergoeding ontvangen
voor het leed dat is aangedaan en de inkomensschade die uit het ontslag is
voortgevloeid. In de praktijk kan dat tot bijzonder ingewikkelde procedures
leiden. Casus 8 geeft daarvan een voorbeeld.
Mevrouw Veder is sinds 1 december 1998 als coupeuse werkzaam bij
Naaigoed bv; zij is thans 53 jaar; haar maandsalaris bedraagt €1.590 bruto
per maand. Met Naaigoed bv ging het gedurende de jaren negentig van de
vorige eeuw niet goed. De onderneming heeft op het randje van
faillissement verkeerd. Reden daarvoor waren niet alleen de sociaaleconomische ontwikkelingen in het algemeen. Daarnaast kon worden
gewezen op een star, verouderd beleidsconcept van de toenmalige directie.
Daarin is de laatste jaren wel verandering gekomen! In 2004 is namelijk
een andere directie aangetreden. Sindsdien bestaat deze uit drie
ambitieuze mannen die zich vol overgave hebben gestort op het omvormen
van Naaigoed bv tot een financieel gezond bedrijf. En het moet worden
gezegd: de resultaten liegen er niet om. De directie hanteert dan ook de
leus: er zal moeten worden gepresteerd; degenen die een bepaalde omzet
niet halen, gaan er zonder omwegen uit. Deze benadering blijkt fnuikend te
werken voor met name de oudere werknemers in het bedrijf. Nadat het de
directie na een jaar functioneren was gebleken dat 90% van deze groep de
algemeen gestelde omzetnorm niet haalt, worden de betreffende
werknemers voortdurend achter de vodden gezeten. Intimidatie en
dreiging worden daarbij niet geschuwd, ook niet ten opzichte van mevrouw
Veder. Zoals menig andere collega meldt zij zich uiteindelijk op 31 mei
2009 ziek. Haar huisarts en de verzekeringsgeneeskundige van het
Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen (UWV) constateren dat zij
zwaar overspannen is en voorlopig niet haar arbeid kan hervatten. Na
verloop van enkele maanden (er is dan nog geen enkele wijziging in het
ziektebeeld ingetreden) komt mevrouw Veder in samenspraak met haar
huisarts tot het besluit, haar baan op te geven. Zij wendt zich tot een
plaatselijke advocaat die haar adviseert een ontbindingsverzoek ex art.
7:685 BW bij de kantonrechter in te dienen. ‘U moet dat doen wegens
veranderingen in de omstandigheden, gelegen in een verstoring van de
arbeidsrelatie, want dan kunt u tevens een vergoeding verzoeken. Deze
vergoeding leidt er in de praktijk toe dat u tussen de vijftien en twintig
maandsalarissen zult ontvangen.' Aldus gebeurt; het ontbindingsverzoek
wordt ingediend. Wie schetst de verbazing van mevrouw Veder als blijkt
dat de arbeidsovereenkomst weliswaar door de kantonrechter wordt
ontbonden, maar dat zij geen cent vergoeding krijgt? ‘Dat komt omdat de
kantonrechter uw arbeidsovereenkomst niet heeft ontbonden op grond van
veranderingen in de omstandigheden, maar wegens een dringende reden’,
meldt de advocaat.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
7
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Voor mevrouw Veder reden haar advocaat te vragen wat zij tegen de
uitspraak van de kantonrechter kan ondernemen en wat verder juridisch
nog mogelijk is.
Uitwerking
Ontbinding wegens gewichtige reden; appel en cassatie;
vergoeding, schadeloosstelling, (immateriële) schadevergoeding (art.
7:685 BW)
Art. 7:685 lid 11 BW bepaalt dat tegen een beschikking krachtens dit
artikel noch hoger beroep noch cassatie kan worden ingesteld. Vanuit de
literatuur is al vaak gepleit voor afschaffing van deze bepaling en in
verschillende wetsontwerpen is daarin (gedeeltelijk) voorzien, maar
desondanks is het appel- en cassatieverbod inzake art. 685-beschikkingen
nog steeds geldend recht. De Hoge Raad heeft echter in een aantal
uitspraken (waaronder HR 4 april 1986, NJ 1986, 549) kenbaar gemaakt
dat genoemde rechtsmiddelen in een beperkt aantal gevallen toch mogelijk
zijn. Deze gronden zijn:
• De kantonrechter is buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW
getreden.
• De kantonrechter heeft art. 7:685 BW ten onrechte niet toegepast.
• De kantonrechter heeft essentiële vormen verzuimd.
Zal mevrouw Veder op een van deze gronden met succes hoger beroep
kunnen aantekenen, nu de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet
(zoals zij heeft verzocht) heeft ontbonden wegens veranderingen in de
omstandigheden, maar op grond van een dringende reden? Deze vraag
moet ontkennend worden beantwoord. In de hiervoor genoemde
beschikking van de Hoge Raad uit 1986 is namelijk in een nagenoeg
identieke situatie (ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van
een werkneemster; de kantonrechter willigt het verzoek in op grond van
een dringende reden, hoewel de werkneemster het verzoek op
veranderingen in de omstandigheden had gebaseerd) beslist dat de
kantonrechter in dat geval ‘binnen het raam’ van art. 7:685 BW blijft en
derhalve niet buiten het toepassingsbereik van dat wetsartikel treedt.
Mevrouw Veder zal zich bij de beslissing moeten neerleggen. Heel
vervelend voor haar, nu krachtens lid 8 van art. 7:685 BW alleen een
vergoeding kan worden toegekend als de gewichtige redenen gelegen zijn
in veranderingen in de omstandigheden.
Het voorafgaande betekent evenwel niet dat zij verder geen actie meer kan
ondernemen. Integendeel, mevrouw Veder kan opnieuw tegen Naaigoed bv
een proces aanspannen en van haar ex-werkgever vorderen:
• gefixeerde dan wel volledige schadevergoeding ex art. 7:677 lid 3 en 4
BW;
• schadevergoeding op grond van wanprestatie van Naaigoed bv;
• immateriële schadevergoeding ex art. 6:106 BW.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
8
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Zullen deze vorderingen worden toegewezen? Voor een bevestigend
antwoord zal (zoals blijkt uit de hiervoor genoemde wetsartikelen en de
hierna genoemde uitspraken) eerst moeten vaststaan dat Naaigoed bv
door opzet of schuld aan mevrouw Veder een dringende reden moet
hebben gegeven. Als in rechte komt vast te staan dat Naaigoed bv zich
intimiderend en dreigend jegens mevrouw Veder heeft opgesteld en als
daarnaast kan worden aangetoond dat de gestelde omzetnorm voor
iemand van haar leeftijd niet aan maatstaven van redelijkheid
beantwoordt, zal men kunnen concluderen dat Naaigoed bv in dit opzicht
een verwijt valt te maken. In het vervolg zal hiervan worden uitgegaan.
In de eerste plaats kan mevrouw Veder gefixeerde schadevergoeding of
volledige schadevergoeding vorderen. Dit vloeit rechtstreeks voort uit de
wet (art. 7:677 lid 3 en 4 BW). Het daarop gebaseerde geldbedrag is
echter niet indrukwekkend hoog. Immers, art. 7:680 lid 1 BW bepaalt dat
het bedrag van gefixeerde schadevergoeding gelijk is aan het bedrag van
het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij
regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Hetzelfde kan,
krachtens rechtspraak van de Hoge Raad, in hoofdlijnen worden betoogd
voor de volledige schadevergoeding. Wanneer daarbij ook nog in
overweging moet worden genomen dat deze gefixeerde of volledige
schadevergoeding niet bij de beschikking ex art. 7:685 BW kan worden
toegekend (HR 28 april 1967, NJ 1967, 260, m.n. GJS) en er dus een
nieuwe procedure moet worden gevoerd om tot een veroordeling tot
betaling van genoemd bedrag te komen, dan is wel duidelijk dat mevrouw
Veder wat dit betreft weinig heil zal zien in het ondernemen van verdere
juridische activiteiten.
In zijn arrest van 1 december 1989, NJ 1990, 451, m.n. PAS, herhaald in
HR 11 oktober 2002, JAR 2002, 261, is de Hoge Raad onder voorwaarden
tegemoetgekomen aan de positie van de werknemer zoals mevrouw Veder,
die op grond van een verkregen ontbinding wegens een dringende reden
niet meer leek te kunnen ontvangen dan een bedrag gelijk aan het loon
over de opzeggingstermijn. De Hoge Raad stelde in dit arrest dat de exwerkgever in genoemde situatie gehouden is de schade te vergoeden welke
de werknemer lijdt ten gevolge van het uit die wanprestatie van de
werkgever voortvloeiende verloren gaan van zijn dienstbetrekking.
Daaropvolgend overweegt de Hoge Raad: ‘Daartoe zal met name
aanleiding bestaan ingeval het gedrag van de werkgever (…) erop is gericht
de werknemer ertoe te brengen eigener beweging ontslag te nemen en
waarin het voor de betrokken werknemer moeilijk is andere passende
arbeid te vinden.' Alsdan kan de rechter een schadevergoeding naar
billijkheid vaststellen (het is immers ondoenlijk de precieze
schadevergoeding in een dergelijke situatie te bepalen). Op grond van de
arresten van 1 december 1989 en van 11 oktober 2002 lijkt zeker niet
uitgesloten dat mevrouw Veder recht heeft op schadevergoeding op grond
van wanprestatie van Naaigoed bv, zeker ook nu niet erg aannemelijk is
dat zij met haar leeftijd (53) spoedig passend werk zal vinden en de
Hoofdstukken Sociaal Recht |
9
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
intimidatie en dreiging door de directie van Naaigoed bv toch zeker
impliciet gericht zijn geweest op verwijdering van de oudere arbeiders uit
het bedrijf. De hoogte van de schadevergoeding moet naar billijkheid
worden vastgesteld. Een bedrag van ongeveer €32.000 lijkt ten minste
gerechtvaardigd, gelet op de vergoeding die vermoedelijk op basis van de
kantonrechterformule (A × B × C) zou worden vastgesteld indien de
arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden zou
zijn ontbonden. In diezelfde procedure zou zij overigens ook – naast
schadevergoeding wegens wanprestatie – gefixeerde of volledige
schadevergoeding ex art. 7:677 BW kunnen vorderen.
Ten slotte kan mevrouw Veder in dezelfde procedure tevens immateriële
schadevergoeding vorderen. Die mogelijkheid is ex art. 7A:1637w BW (met
ingang van 1 januari 1992 afgeschaft vanwege de invoering van onder
meer Boek 6 BW en het daarin voorkomende art. 106) uitdrukkelijk door
de Hoge Raad onderkend in het reeds genoemde arrest uit 1967.
Toewijzing van deze vordering lijkt in casu gerechtvaardigd: mevrouw
Veder is als gevolg van de handelwijze van Naaigoed bv in haar goede
naam of op andere wijze in haar persoon aangetast. De hoogte van dit
bedrag dient naar billijkheid te worden vastgesteld. Doorgaans zijn de hier
te lande toegekende geldsommen niet indrukwekkend hoog te noemen.
Hoger beroep en cassatie van een uitspraak tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW is wettelijk gezien niet mogelijk.
Een vergoeding kan alleen bij veranderingen in de omstandigheden worden
toegekend. De Hoge Raad heeft op deze wettelijke regels enkele
ontsnappingsmogelijkheden geformuleerd.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
10
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Casus 9 Een triootje
Een statutair-directeur (de hoogste leidinggevende) van een bedrijf neemt
een bijzondere positie in. Anders dan de andere werknemers wordt hij door
de aandeelhoudersvergadering gekozen en anders dan de andere
werknemers heeft hij niet de bescherming van het BBA. Hoe werkt deze
bijzondere positie in de praktijk uit? Kan een statutair-directeur ‘zomaar’
worden ontslagen? Zo nee, welke arbeidsrechtelijke regels gelden wel en
welke niet? Casus 9 gaat op deze problematiek in.
Op 1 november 1996 is de heer Kronenburg als assistent-manager in
dienst getreden bij aannemersbedrijf Vermeulen bv. De drie gebroeders
Vermeulen (Bert, Toon en Erik) hebben ieder 1/3 van het geplaatste
aandelenkapitaal. In 2001 bieden de gebroeders Vermeulen Kronenburg de
functie aan van manager-directeur. Blij stemt Kronenburg in met dit
verzoek; al enkele jaren voelde hij de behoefte zijn vleugels verder uit te
slaan dan mogelijk was in zijn baan als assistent-manager. Omdat hij in
zijn functie van manager-directeur zeker niet slecht functioneert, wordt
Kronenburg in september 2007 door de algemene vergadering van
aandeelhouders (ava) tot statutair-directeur benoemd.
Maar dan slaat het noodlot toe voor Kronenburg. Begin 2008 scheidt hij
van zijn vrouw; medio datzelfde jaar raakt zijn kind als gevolg van een
ongeval blijvend gehandicapt. Ook met het aannemersbedrijf gaat het
financieel gezien niet goed. De winsten dalen. De gebroeders Vermeulen
dringen er bij Kronenburg sterk op aan, het bedrijf grondig te
reorganiseren. Voor Kronenburg is dit alles na verloop van tijd te veel. Op
15 mei 2009 meldt hij zich overspannen ziek. Zijn huisarts en de
verzekeringsgeneeskundige van het Uitvoeringsinstituut Werknemers
Verzekeringen (UWV) schrijven Kronenburg rust voor. Begrijpelijkerwijs
zitten de gebroeders Vermeulen met een probleem. Hoe moet het verder
met het bedrijf? Erik Vermeulen verschilt in dit opzicht van mening met zijn
broers Bert en Toon. 'Kronenburg heeft zich al jarenlang voor het bedrijf
ingezet. Geef hem de gelegenheid te herstellen. Zijn werk kan door de
huidige manager-directeur worden gedaan. Wij springen in zoveel als
mogelijk is’, aldus Erik. De andere broers wensen drastischer maatregelen.
Op 25 mei 2009 nemen zij ten huize van Toon Vermeulen (Erik is op dat
moment in het buitenland) als meerderheid van de aandeelhouders het
besluit, de arbeidsovereenkomst met Kronenburg per 25 november 2009,
conform de overeengekomen opzeggingstermijn, op te zeggen. Nog
diezelfde dag wordt het bericht aangetekend aan Kronenburg verzonden.
Deze protesteert bij brief van 30 mei 2009 tegen het gegeven ontslag en
schrijft bereid te zijn de bedongen arbeid te verrichten zodra hij niet meer
arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Na een half jaar wordt Kronenburg
weer arbeidsgeschikt verklaard; tot het werk wordt hij evenwel niet
toegelaten. Het gevolg laat zich raden. Kronenburg start een loonprocedure
tegen Vermeulen bv en neemt daarbij twee standpunten in:
Hoofdstukken Sociaal Recht |
11
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
•
•
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Het op 25 mei 2009 door de ava genomen besluit is ex art. 2:15 BW
vernietigbaar; de nietigheid wordt thans ingeroepen wegens strijd met
de wet.
Het op 25 mei 2009 door de ava genomen besluit is ex art. 7:670 lid 1
BW nietig.
Hoe moeten deze vorderingen worden beoordeeld?
Uitwerking
Opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW)
Rechtspositie bestuurder
Matiging loonvordering (art. 7:680a BW)
De rechtspositie van de statutair-directeur (bestuurder) van een
vennootschap is lange tijd niet duidelijk geweest en is dat op een aantal
onderdelen nog steeds niet. Hoe dient een en ander te worden beoordeeld
wat betreft het ontslagrecht? Enerzijds kennen we de regels van het
vennootschapsrecht waarin de regel geldt, neergelegd in art. 2:124 lid 1 en
244 lid 1 BW, dat iedere bestuurder te allen tijde kan worden geschorst en
ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming (de ava in geval van
een gewone, de raad van commissarissen in geval van een
structuurvennootschap). Anderzijds is een bestuurder van een
vennootschap meestal ‘werknemer’ in de zin van art. 7:610 BW en dat lijkt
met zich te brengen dat de ontslagbepalingen van art. 7:667 e.v. BW van
toepassing zijn. Met behulp van deze ruwe situering is een tweetal
standpunten in te nemen:
1 Op de functie van statutair-directeur zijn uitsluitend de regels van het
vennootschapsrecht van toepassing; voor dit standpunt zou kunnen
pleiten dat ontheffing is verleend voor bestuurders van
vennootschappen van het bepaalde in art. 6 BBA (besluit van de
minister van Sociale Zaken van 21 november 1972, Staatscourant
234) en dat art. 2:134 lid 3 en art. 244 lid 3 BW bepalen dat een
veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking tussen de
vennootschap en de bestuurder ex art. 7:682 BW niet door de rechter
kan worden uitgesproken.
2 Op de functie van statutair-directeur zijn zowel de regels van het
vennootschapsrecht als die van het arbeidsovereenkomstenrecht van
toepassing; het vennootschapsrecht heeft dan met name betrekking op
het interne aspect (het besluitvormingsproces binnen de
vennootschap) het arbeidsovereenkomstenrecht op het externe aspect
(naar de bestuurder toe).
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 februari 1979, NJ 1979, 478, m.n.
PAS en 26 oktober 1984, NJ 1985 375, m.n. Ma voor het tweede standpunt
gekozen. Men is dan ook sindsdien gaan spreken van de ‘dubbele
ontslagbescherming’ van de bestuurder van een vennootschap. De Hoge
Raad heeft aangegeven dat eerst dient te worden bezien of de
Hoofdstukken Sociaal Recht |
12
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
vennootschapsrechtelijke weg correct is bewandeld: getoetst moet worden
of de op het ontslag gerichte wil van de vennootschap zich heeft gevormd
overeenkomstig de daarvoor geldende regels van de wet en de statuten en
de eisen van de goede trouw c.q. de redelijkheid en billijkheid (het interne
aspect). Is dit ontslagbesluit onaantastbaar gebleken, dan komt de vraag
aan de orde of de regels van het arbeidsovereenkomstenrecht correct zijn
toegepast (externe aspect), uiteraard met inachtneming van de specifieke
positie van de bestuurder (art. 7:682 BW is niet van toepassing). Dit
oordeel van de Hoge Raad lijkt een logisch vervolg te hebben gekregen in
HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 m.n. PAS: in het kader van een
ontslag van een statutair-directeur dient de werkgever art. 7:670 lid 1 BW
(het opzegverbod gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot
het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte) in acht te nemen. Een
opzegging in strijd met dit wetsartikel is vernietigbaar en derhalve kan de
bestuurder in kwestie nadat hij binnen twee maanden na de opzegging van
de arbeidsovereenkomst een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond
(zie art. 7:677 lid 5 BW) een loonvordering instellen. Complicatie hierbij is
echter dat in het algemeen de werknemer ex art. 7:628 BW nog steeds
bereid moet zijn de bedongen arbeid te verrichten. Achter deze eis gaat de
gedachte schuil dat de aard van het werk er zich niet tegen verzet dat de
betrokken werknemer zijn arbeid (nog steeds) kan verrichten, mocht het
ontslag inderdaad ten onrechte zijn gegeven. In dit opzicht is de
verhouding tussen de ava (of de raad van commissarissen) en de statutairdirecteur een bijzondere. Deze bestaat bij de gratie van het wederzijds
vertrouwen; valt dit weg dan kan de bestuurder – zo zegt de wet dan ook –
te allen tijde worden geschorst en ontslagen en kan voorts een vordering
tot herstel van de arbeidsovereenkomst niet worden toegewezen. Het
ontslag van een bestuurder betekent dus dat hij zijn taak als bestuurder
niet meer kan uitoefenen. Het aanbod de bedongen arbeid te verrichten,
moet dus welbeschouwd als een loos aanbod worden aangemerkt. Voor de
Hoge Raad is dit gegeven echter niet doorslaggevend om de werking van
de opzegverboden aan de bestuurder te ontzeggen. Een en ander heeft als
gevolg dat ‘de sanctie zich ingevolge art. 1638d (thans art. 7:628) oplost
in de verplichting van de vennootschap om, zolang aan de dienstbetrekking
niet rechtsgeldig een einde is gekomen, aan betrokkene diens salaris door
te betalen, hoewel hij de bedongen arbeid niet kan verrichten’. Wel kan
deze omstandigheid een reden voor de rechter vormen, tot matiging van
de loonsom ex art. 7:680a BW over te gaan (zie hierna).
Overigens heeft de Hoge Raad in zijn bekende 15-april-arresten (Hoge
Raad 15 april 2005, JAR 2005, 117 en 153) geoordeeld dat met een
volgens de correcte vennootschappelijke procedure genomen ontslagbesluit
door de ava, tegelijk ook de arbeidsovereenkomst ‘sneuvelt’. Concreet
betekent dit dat met het genomen ontslagbesluit de arbeidsovereenkomst
wordt beëindigd, met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn.
Voor de oplossing van de casus zal eerst moeten worden beoordeeld of het
interne besluitvormingsproces, gericht op het ontslag van Kronenburg,
Hoofdstukken Sociaal Recht |
13
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
conform wet, statuten en redelijkheid/billijkheid tot stand is gekomen.
Daaraan kan men sterk twijfelen.
Het besluit is genomen tijdens een ontmoeting in het huis van Toon en Bert
Vermeulen, zonder dat de wettelijke verplichtingen aangaande het houden
van een algemene aandeelhoudersvergadering (zie art. 2:107 e.v. en
2:217 e.v. BW) in acht zijn genomen. Anders dan het gestelde in art.
2:117 lid 4 en 2:227 lid 4 BW is Kronenburg niet gehoord met betrekking
tot het voorgenomen besluit tot diens ontslag. Het is daarnaast de vraag of
Toon en Bert Vermeulen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid
hebben gehandeld, nu zij het besluit hebben genomen op een moment
waarop aandeelhouder Erik (die niet wenste in te stemmen met het ontslag
van Kronenburg) in het buitenland verkeerde. Er is aldus reden te
veronderstellen dat het besluit tot ontslag van Kronenburg ex art. 2:15 BW
zal worden vernietigd.
Mocht de rechter toch een andere opvatting zijn toegedaan, dan zal deze
daaropvolgend zonder twijfel concluderen dat Toon en Bert Vermeulen bij
het nemen van hun besluit (in de hoedanigheid van aandeelhouders) in
strijd met art. 7:670 lid 1 BW tot opzegging van de arbeidsovereenkomst
met Kronenburg zijn overgegaan. Kronenburg was immers op 25 mei 2009
ongeschikt tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. De
loonvordering van Kronenburg zal daarom vermoedelijk worden
toegewezen.
Als we ervan uitgaan dat de gebroeders Vermeulen zullen toegeven dat zij
in strijd met art. 7:670 lid 1 BW hebben gehandeld, maar dat zij, gelet op
wat gepasseerd is, terugkeer van Kronenburg niet gewenst achten, wat
staat dan hun rechtens nog ter beschikking om de te betalen loonsom zo
beperkt mogelijk te houden?
In casus 7 hebben we gezien dat een werkgever die met een loonvordering
van zijn (ex-)werknemer wordt geconfronteerd, ten minste twee middelen
heeft: het aanvragen van toestemming aan UWV WERKbedrijf v.z.v. ex art.
6 BBA en het verzoeken v.z.v. tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
ex art. 7:685 BW. Kan Vermeulen bv zich ook van deze middelen
bedienen? Allereerst moet daarbij worden opgemerkt dat de woorden
‘v.z.v.' hier niet zo op hun plaats zijn, omdat onbetwistbaar is dát het
ontslag jegens Kronenburg vernietigbaar is en dat Kronenburg zich daarop
heeft beroepen. Dientengevolge zal Vermeulen bv het salaris van
Kronenburg gewoon moeten blijven doorbetalen, dat wil zeggen: 70%
daarvan (met inachtneming van het maximumdagloon) zolang Kronenburg
ziek is (art. 7:629 lid 1 BW) en 100% daarvan na hersteldverklaring. Maar,
zo kan men zich vervolgens afvragen, bezit Vermeulen bv dan geen
mogelijkheden de arbeidsovereenkomst met Kronenburg te beëindigen,
eventueel nadat de vennootschapsrechtelijke weg correct is bewandeld? De
weg via art. 6 BBA is zonder meer al geblokkeerd vanwege de werking van
het opzegverbod tijdens ziekte (voor zover toestemming ex art. 6 BBA al
nodig is; over deze kwestie heerst verdeeldheid: geldt de uitzondering voor
bestuurders ex art. 6 BBA ook voor de situatie dat de bestuurder
vennootschapsrechtelijk is ontslagen en alleen nog de
arbeidsovereenkomst bestaat?). Zou Vermeulen bv met succes een
Hoofdstukken Sociaal Recht |
14
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
ontbindingsverzoek kunnen instellen? Een bevestigend antwoord is zeker
niet uitgesloten. In art. 7:670 lid 1 BW staat immers dat de werkgever niet
kan opzeggen tijdens ziekte. Het opzegverbod regardeert daarmee in
beginsel niet de rechter die zijn bevoegdheid ex art. 7:685 BW uitoefent.
Niettemin wordt veelal aan de bestaande opzegverboden reflexwerking
toegekend. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de rechter – juist
vanwege de toepasselijkheid van een opzegverbod – extra zorgvuldig de
betreffende belangen afweegt alvorens hij met het verzoek tot ontbinding
zal instemmen. Met ingang van 1 januari 1999 staat dit met zoveel
woorden in lid 1 van art. 7:685 BW. Zeker niet denkbeeldig is dat in casu
de rechtbank, sector civiel, die in zaken met betrekking tot bestuurders de
bevoegde rechter is en niet de kantonrechter (zie art. 2:241 BW), tot
ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Vermeulen bv en
Kronenburg zal overgaan, in het bijzonder vanwege de ontstane
vertrouwensbreuk en de omstandigheid dat Vermeulen bv geen gebruik
meer kan maken van de bedongen arbeid van Kronenburg. Vermoedelijk
zal de rechter tevens gebruikmaken van zijn bevoegdheid ex art. 7:685 lid
8 BW, ten laste van Vermeulen bv aan Kronenburg een vergoeding toe te
kennen. Gelet op de functie van laatstgenoemde en zijn lange
dienstverband, zal die vergoeding vermoedelijk nogal fors uitvallen.
Ten slotte zal Vermeulen bv in de loonprocedure matiging van de loonsom
kunnen vorderen ex art. 7:680a BW. Het lijkt wijs dit expliciet te doen:
weliswaar kan de rechter ook ambtshalve matigen (HR 14 mei 1982, NJ
1982, 604) maar als Vermeulen bv geen matiging vordert, loopt hij de
kans dat deze kwestie in het vonnis niet aan de orde wordt gesteld; de
rechter hoeft namelijk niet te motiveren waarom hij matiging achterwege
laat (HR 23 mei 1980, NJ 1980, 503, m.n. PAS). Een vordering van
Vermeulen bv tot matiging van de loonsom kan de rechter overigens op
grond van een summiere motivering afwijzen; voldoende is bijvoorbeeld
dat de rechter geen termen aanwezig acht om het loonbedrag te matigen
(HR 25 februari 1983, NJ 1983, 630).
Bij de vraag of tot matiging dient te worden overgegaan, behoort de
rechter alle bijzonderheden van het gegeven geval in onderling verband in
aanmerking te nemen, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 28 september
1984, NJ 1985, 245, m.n. PAS. Doel van de matiging is de vermijding van
een onaanvaardbaar resultaat, aldus HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715, m.n.
PAS en HR 13 september 2002, JAR 2002, 247. Financiële lasten voor de
werkgever, verbonden aan het integraal toewijzen van de loonvordering,
kunnen bijvoorbeeld reden tot matiging zijn. Dat kan weer anders zijn
wanneer de betreffende werknemer een uitkering krachtens de WIA/WAO
geniet en de werkgever geen aanvullingsverplichting wat betreft het loon
heeft (HR 18 maart 1994, JAR 1994, 91). In dit licht past dat de rechter bij
de uitoefening van de matigingsbevoegdheid terughoudendheid dient te
betrachten. Krachtens het bepaalde in art. 7:680a BW kan de rechter de
matiging op niet minder vaststellen dan op het in geld vastgesteld loon van
drie maanden.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
15
Prof. mr. C.J. Loonstra
www.sociaalrecht.noordhoff.nl
978-90-01-79435-4
© 2017 Noordhoff Uitgevers bv
Hoe zal een en ander uitwerken voor de zaak Kronenburg? Het antwoord
op deze vraag zal in de eerste plaats afhangen van de tijdsduur tussen de
dag waarop Kronenburg opnieuw arbeidsgeschikt is en die waarop de
rechter (eventueel het gerechtshof in hoger beroep) vonnis wijst.
Naarmate de tijd verstrijkt ligt matiging van de loonsom meer voor de
hand. De financieel slechte situatie bij Vermeulen bv (gesteld dat deze zich
ten tijde van het uitspreken van het vonnis c.q. arrest nog steeds
voordoet) zou eveneens een omstandigheid kunnen vormen voor matiging.
Hetzelfde geldt – zoals al aangestipt – voor het feit dat Kronenburg zijn
taak als bestuurder niet meer kan uitoefenen, niettegenstaande zijn
aanbod om de bedongen arbeid te verrichten.
Hoofdstukken Sociaal Recht |
16