Beltzer_328886_TAP

Een lacune in ontslagbescherming bij overgang van onderneming
Inleiding
Zou de wetgever op de hoogte zijn van hoe ontslagbescherming uitwerkt in geval van
overgang van onderneming?1 Ik kan het mij moeilijk voorstellen, omdat de situatie
zoals zij nu is, mijns inziens tot een onmiddellijk ingrijpen zou hebben moeten
leiden.2 Laat ik twee casus schetsen waarin de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing
zijn:
1.
De werknemer ziet het niet zitten mee over te gaan naar de verkrijger van de
onderneming die op een afstand van 158,6 kilometer3 gevestigd is. Hij meldt dat zijn
werkgever. Hoewel er nog werk is op de oude locatie, weet de werkgever de
werknemer ervan te overtuigen dat ‘achterblijven’ geen optie is. De
arbeidsovereenkomst wordt in onderling overleg beëindigd, dan wel opgezegd, dan
wel ontbonden door de rechter. De werknemer krijgt een vergoeding via het sociaal
plan dat voor hem geldt.
2.
De werknemer ziet het niet zitten mee over te gaan naar de verkrijger van de
onderneming die op een afstand van 158,6 kilometer gevestigd is. Hij meldt dat zijn
werkgever. De werkgever informeert de werknemer dat hij niet bij hem in dienst kan
blijven en dat zijn arbeidsovereenkomst in principe wordt voortgezet op de nieuwe
locatie, omdat de wet zo uitwerkt. De werknemer volhardt in zijn weigering mee over
te gaan: er is nog werk genoeg op de oude locatie. Op het moment van de
daadwerkelijke overgang zijn geen handelingen verricht om tot een einde van de
arbeidsovereenkomst te komen.
Of zich de ene of de andere casus voordoet, is vaak een kwestie van toeval. De
gekozen bewoordingen zijn belangrijk, evenals de welwillendheid van de werkgever
mee te werken aan een oplossing die recht doet aan de belangen van beide partijen,
ook al staat deze oplossing gelijk aan een (regulier) ontslag. De juridische gevolgen
van beide casus zijn echter dramatisch verschillend. Nu is dat op zichzelf nog geen
bijzonderheid, omdat dat in het ontslagrecht wel vaker voorkomt. Lees de volgende
situatieschets:
Een werknemer meldt zich bij zijn werkgever met de mededeling “ik stop ermee”. De
werkgever antwoordt: “akkoord”.
Wat is hier gebeurd? Heeft de werknemer zelf ontslag op staande voet genomen?
Heeft hij zelf (schadeplichtig) opgezegd? Of is de arbeidsovereenkomst hier
beëindigd met wederzijds goedvinden? De gevolgen van de keuze voor de ene of de
andere juridische grondslag maakt het verschil tussen wel of geen
(schade)vergoeding en/of WW-uitwerking. In deze situatie schiet de rechtspraak de
werknemer echter te hulp: niet te snel mag worden aangenomen dat een werknemer
zelf zijn arbeidsovereenkomst opzegt (laat staan wegens een dringende reden), omdat
De regels met betrekking tot overgang van onderneming hebben een Europese oorsprong:
Richtlijn 2001/23, PbEG 22 maart 2001, L 82/16. De richtlijn is geïmplementeerd in de
artikelen 7:662 e.v. BW, alsmede in enkele andere bepalingen.
2 Ik ben niet de enige die hier problemen ziet: zie R.A.A. Duk, “Fout!”, in: S.F. Sagel & E.
Verhulp (red.), Voor De Laat: de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2005, p. 1-10.
3 Dit is de afstand van Driebergen naar Grouw. De keuze is niet toevallig, zoals hierna zal
blijken.
1
een dergelijke opzegging voor de werknemer zware gevolgen meebrengt. De
werkgever dient zich ervan te vergewissen dat de werknemer wist waar hij voor
koos.4 Hierna zal blijken, dat het maar de vraag is of een vergelijkbare bescherming
geldt voor de werknemer die wordt geconfronteerd met een overgang van de
onderneming waar hij zijn werkzaamheden verricht (en in dienst is)5.
De onwillige werknemer
Laat ik, aan de hand van de hierboven beschreven tweede casus, bezien op welke
wijze de werknemer naar Nederlands en Europees wordt beschermd indien hij er niet
voor voelt de verhuizing van zijn werkzaamheden naar een nieuwe werkgever mee te
maken. Het Hof van Justitie van de EG heeft in het arrest Mikkelsen/Danmols
Inventar6 geoordeeld dat de richtlijn overgang van ondernemingen niet geldt voor
personen die op het tijdstip van de overgang als werknemer in dienst waren, maar
deze dienstbetrekking uit vrije wil niet voortzetten bij de verkrijger. De gevolgen van
deze uitspraak voor de werknemer die “uit vrije wil” niet mee wil overgaan, werden
duidelijker in arrest Besi Mill:7
“Volgens vaste rechtspraak (...) beoogt de richtlijn (...) te verzekeren, dat de werknemers, in
geval van wijziging in de persoon van het hoofd van de onderneming, hun rechten behouden,
door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren
overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven. Zij beoogt echter niet de
voortzetting van de arbeidsovereenkomst of -verhouding met de vervreemder, indien de in de
onderneming aangestelde werknemers niet in dienst van de verkrijger willen blijven.”
De richtlijn gaat dus met de bescherming niet zo ver dat zij de werknemer de keuze
laat al of niet bij de vervreemder in dienst te blijven. Met de overgang is de
vervreemder van zijn verplichtingen als werkgever bevrijd en is de
arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd, zo overwoog het Hof.8 Dit heeft de
Hoge Raad er in 1988 toe gebracht te oordelen dat een werknemer die
ondubbelzinnig weigert over te gaan, van rechtswege zijn arbeidsovereenkomst met
de vervreemder kwijt is.9 Zo ondervond werknemer Veenendaal in de casus die
uiteindelijk heeft geleid tot een uitspraak van de Hoge Raad in 2000.10 De casus lijkt
op de hierboven beschreven, tweede casus. Veenendaal werkte sinds 1986 bij Bak
Driebergen B.V. (verder: Bak). Bij brief van 18 augustus deelde Bak aan Veenendaal
mee dat hij het bedrijfsonderdeel waarin Veenendaal werkzaam is in november zou
overdragen aan Van Vuuren, gevestigd in het 158,6 kilometer verderop gelegen
Grouw. Bak merkte in de brief op dat de arbeidsovereenkomst onder dezelfde
voorwaarden gecontinueerd zou worden. Veenendaal was te kennen gegeven dat een
Zie o.a. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457 (Hajziani/Van Woerden), HR 12 september 1986,
NJ 1987, 267 (Westhoff/Spronsen).
5 Op de discussie of zulks een vereiste is, ga ik niet verder in. Zie voor een recent arrest te dier
zake HR 26 juni 2009, JAR 2009/183.
6 HvJEG 11 juli 1985, NJ 1988, 907.
7 HvJEG 5 mei 1988, NJ 1989, 712.
8 In Duitsland is dat anders: daar kan de werknemer ervoor kiezen achter te blijven bij zijn
oude werkgever – het zogenoemde Widerspruchsrecht. Hij komt dan wel in een andere
onderneming (in de zin van art. 7:663 BW) te werken.
9 HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240 (Boode/Hoheisel).
10 HR 26 mei 2000, JAR 2000/152.
4
weigering mee naar Grouw te gaan gevolgen zou kunnen hebben voor zijn WWuitkering. Op 2 oktober deelde Veenendaal schriftelijk aan Bak mede dat hij zijn
arbeidsovereenkomst niet wenste voort te zetten in Grouw, waarop Bak enkele weken
later als volgt antwoordde:
“Daar u reeds uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat U geen prijs stelt op de U
aangeboden voortzetting van Uw arbeidsovereenkomst met Van Vuuren Deuren B.V. houdt
dit in dat de arbeidsovereenkomst met Bak per 1 november eindigt.”
Veenendaal reageerde niet op deze brief; hij verscheen per 2 november 1998 niet bij
Van Vuuren te Grouw. Op 18 januari 1999 verzocht hij niettemin om ontbinding van
de arbeidsovereenkomst met Van Vuuren. De Hoge Raad overwoog echter dat
Veenendaal ondubbelzinnig had afgezien van overgang van zijn
arbeidsovereenkomst naar Van Vuuren, hij om die reden nimmer bij Van Vuuren in
dienst was getreden en van ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Van Vuuren
daardoor geen sprake kon zijn.
De uitspraak is, hoewel zij niet uit de lucht was komen vallen,11 in mijn optiek
opvallend en onbevredigend. Zij leidt tot een wel zeer grote inbreuk op de
ontslagbescherming. Ook A-G Spier is niet overtuigd van de redelijkheid van de
uitkomst, getuige r.o. 3.6 van zijn conclusie:
“Betekent een en ander dat een werknemer die om hem moverende – laten we aannemen
klemmende – redenen niet naar de nieuwe werkgever wenst over te gaan geheel in de kou
komt te staan omdat tevens de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever (de
vervreemder) ten einde komt? Een bevestigende beantwoording zou niet in alle gevallen tot
bevredigende uitkomsten leiden. Het spreekt niet terstond tot de verbeelding dat een
werknemer die om goede (of klemmende) redenen niet wil of kan overgaan naar de nieuwe
werkgever in alle gevallen verstoken blijft van enige vergoeding.”
Een vergelijking met wat geldt indien het gewone ontslagrecht had gegolden leidt tot
een wel heel groot verschil in uitkomsten. Het systeem van bescherming dat ons
ontslagrecht vormt, wordt in feite goeddeels buiten beschouwing gelaten in sommige
gevallen van overgang van onderneming: een regeling die nota bene zelf in het leven
is geroepen om tegemoet te komen aan de wens tot bescherming van werknemers
wier werkgever een andere wordt. Zeker in relatie tot het in de volgende paragraaf te
behandelen artikel 4 lid 2 van de richtlijn (geïmplementeerd in artikel 7:665 BW), dat
het ontslag voor rekening van de werkgever laat zijn indien de arbeidsovereenkomst
eindigt omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden
ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft, komt de door de Hoge Raad gekozen
oplossing op mij ongepolijst over. Daar doet niet aan af dat de door de Hoge Raad
gekozen uitkomst systematisch-logisch juist is12: waar de richtlijn (en het Hof)13 de
Het rechtsgevolg kon reeds uit het arrest Mikkelsen worden gehaald. In 1995 had de
kantonrechter te Arnhem over de automatische eindiging opgemerkt dat “moet worden
toegegeven, dat het merkwaardig is, dat een werknemer niet verplicht kan worden mee te
gaan naar de verwervende werkgever en tegelijkertijd zijn arbeidsovereenkomst met de
overdragende werkgever - zonder dat daarvoor een wettelijke of anderszins geregelde basis
aanwezig is - als het ware in het niets oplost” (Ktg. Arnhem 14 februari 1995, NJ 1995, 508).
12 Al kan men, zoals Duk heeft gedaan, vraagtekens zetten bij het gemak waarmee de Hoge
raad concludeert dat Veenendaals weigering ondubbelzinnig was: “tussen de mededeling
van een werknemer dat hij zijn dienstverband na de overname niet wil voortzetten, en dat die
11
onderneming en de daaraan verbonden arbeidsovereenkomsten als één zien, is het
logisch dat waar de onderneming bij de oude werkgever verdwijnt, de daaraan
verbonden arbeidsovereenkomsten dat lot volgen. Blijkens de Duitse oplossing van
het Widerspruchsrecht14 en de opvatting van het Europese Hof dat een dergelijk recht
niet in strijd is met de richtlijn15 – is de door de Nederlandse rechtspraak gekozen
oplossing niet dwingend voorgeschreven.
Voor de werknemer bestaat bij de huidige stand van de rechtspraak een ontsnapping
uit het voornoemde, bittere rechtsgevolg: heeft de werkgever ter gelegenheid van de
overgang van onderneming niet aan zijn uit art. 7 van de richtlijn16 voortvloeiende
informatieverplichting voldaan, dan heeft de werknemer dus niet “uit vrije wil”
kunnen kiezen tussen overgaan en achterblijven. Deze plicht, die de Hoge Raad
aanneemt in het licht van de uit art. 7:611 BW voortvloeiende plicht zich als goed
werkgever te gedragen, is niet onbeduidend. Een werkgever die zijn werknemer
onvoldoende inlicht, waardoor de werknemer ten tijde van de overgang de keuze
maakt niet mee over te gaan, maar bij een andere vennootschap (binnen hetzelfde
concern als zijn oude werkgever) in dienst te treden, dient er rekening mee te houden
dat achteraf, soms jaren later, wordt geconcludeerd dat de werknemer toch op grond
van de artikelen 7:662 e.v. BW in dienst is getreden van de verkrijger.17 Veenendaal
had hier overigens vermoedelijk niets aan gehad: uit de casus blijkt mijns inziens dat
hij juist wel goed op de hoogte was gebracht van de gevolgen van de overgang,
alsmede van de (harde) rechtsgevolgen van zijn weigering.
Het contrast: de werknemer die zelf om ontbinding vraagt
De richtlijn biedt de werknemer die niet wenst over te gaan bescherming in artikel 4:
Artikel 4
1. De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging
vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling
vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen
die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. (…)
2. Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de
overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de
werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking
geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.
dat hij dat niet wil ‘op de nieuwe locatie te Grouw’, ligt een nogal groot verschil.” Zie Duk,
t.a.p., p. 7.
13 Zie het hiervoor behandelde arrest Besi Mill (HvJEG 5 mei 1988, NJ 1989, 712), waarin het
Hof overwoog dat arbeidsovereenkomst van rechtswege een einde neemt na overgang van
onderneming.
14 Zie noot 8.
15 HvJEG 16 december 1992, JAR 1993/64 (Katsikas/Konstantinidis resp. Skreb en
Scholl/PCO Staugereibetrieb Paetz & Co Nachfolger GmbH).
16 Dit artikel bepaalt, onder andere, dat de werkgever zijn werknemers vooraf in kennis moet
stellen van de datum of de voorgenomen datum van de overgang, de redenen van de
overgang, de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor de
werknemers en de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen. Het artikel is
9deels) geïmplementeerd in art. 7:665a BW.
17 Zoals geschiedde in Raad 26 juni 2009, JAR 2009/183 (Frits Bos/Pax Integrated Logistics
B.V.).
Deze bepaling is geïmplementeerd in art. 7:665 BW:
Art. 665
Indien de overgang van een onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele
van de werknemer tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden
ingevolge artikel 685, geldt zij met het oog op de toepassing van lid 8 van dat artikel als
ontbonden wegens een reden welke voor rekening van de werkgever komt.
Bij een voor de werknemer nadelige aanmerkelijke wijziging (richtlijn) dan wel
nadelige wijziging van omstandigheden (artikel 7:665 BW) kan gedacht worden aan
een heel scala van omstandigheden. Het moeten afleggen van een grotere reisafstand
voor het woon-werkverkeer valt daar evenzeer onder - Veenendaal had dus zeker
onder de reikwijdte gevallen, indien hij de juiste weg had gekozen.18
Op artikel 7:665 BW kan zowel voor als na de overgang een beroep worden
gedaan, zo blijkt uit de Kamerstukken.19 Een werknemer die ziet aankomen dat de
overgang voor hem nadelige wijzigingen tot gevolg heeft, kan dus al vóór de
overgang om ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst met de vervreemder
verzoeken. Uiteraard zal het feit dat de werknemer zich onvoldoende heeft
ingespannen “er wat van te maken” voor sommige kantonrechters reden zijn dit in de
toe te kennen vergoeding tot uitdrukking te brengen.20
Hoewel art. 7:665 BW de werknemer een steun in de rug lijkt te bieden, moet
men niet te hoge verwachtingen koesteren. De gepubliceerde rechtspraak geeft geen
grond aan de veronderstelling dat de ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW ‘dus’
hoger dan neutraal zou moeten zijn.21 Dat art. 7:665 BW bij ontbinding geen speciale
behandeling garandeert, is tevens af te leiden uit het Juuri-arrest22 van het Hof van
Justitie, waarin het Hof overwoog dat art. 4 van de richtlijn geen resultaat ten aanzien
van de hoogte van de vergoeding voorschrijft: het doel van de bepaling is de
werknemer te verzekeren dat hij er door de overgang van onderneming niet op
achteruitgaat, ook niet in zijn ontslagbescherming. Dat rechtvaardigt, voor
Nederland, een behandeling als ware de ontbinding een gewone ontbinding. Artikel
7:665 BW heeft geen corrigerend karakter: 23 in veel gevallen bereikt men hetzelfde
resultaat zonder art. 7:665 BW, nu de ontbinding, verzocht (mede) omdat de
werknemer er op achteruit gaat, snel zal worden beschouwd als liggend in de
risicosfeer van de werkgever. In feite is het artikel in zijn huidige redactie en bij de
Kamerstukken II 1980/1981, 15 940, nr. 3, p. 10. Ook een ander (buitenlands) stelsel van
arbeids- en socialezekerheidsrecht kan eronder vallen, blijkens Vzr. Eindhoven 9 september
2008, JAR 2008/271.
19 Kamerstukken I 2001/02, 27 469, nr. 163, p. 1.
20 Onvoldoende gefundeerde toekomstverwachtingen vallen niet onder de bescherming van
art. 7:665 BW: Vzr. Utrecht 27 november 2007, JAR 2008/99.
21 De Amsterdamse kantonrechter oordeelde in een casus waarin de werknemer voortaan 5,5
uur dagelijks zou moeten reizen dat de werknemer een beroep kon doen op artikel 7:665 BW.
Niettemin werd de c-factor op één gesteld, waarbij de kantonrechter overwoog dat geen van
beide partijen een in overwegende mate een verwijt trof (Ktr. Amsterdam 24 mei 2007, JAR
2007/168). De kantonrechter te Bergen op Zoom kwam in zijn uitspraak van 15 oktober 2002
(Praktijkgids 2003/278) tot een duidelijk hogere c-factor en oordeelde dat de werkneemster
een beroep op artikel 7:665 BW toekwam, maar liet in het midden of er een verband bestond
tussen deze vergoeding en het artikel.
22 HvJEG 27 november 2008, JAR 2009/20.
23 In de Juuri-zaak overwoog het Hof aldus, toen het concludeerde dat de Finse wetgever niet
verplicht is een verbreking van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 4 van de richtlijn te
beschouwen als een onrechtmatige opzegging.
18
huidige uitleg ervan overbodig, zeker indien men bedenkt dat, aangezien nu, anders
dan vroeger, het recht op een WW-uitkering relatief eenvoudig is te realiseren, art.
7:665 BW ook geen waarborg meer biedt voor een succesvol beroep op de WW.
Daar komt bij, dat art. 7:665 BW zich beperkt tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, terwijl de richtlijn het heeft het over (elke) verbreking. Er is al
door verschillende auteurs op gewezen dat deze beperking onvoldoende gefundeerd
is.24 Waar de Nederlandse wetgever een scherpe scheiding maakt tussen de
ondubbelzinnig weigerende werknemer – die van rechtswege zijn
arbeidsovereenkomst kwijt is – en de weigerende werknemer die zich (tijdig) op art.
7:665 BW, doet de Europese rechter dat niet. Integendeel: in de zaak
Europièces/Sanders25 heeft het Hof van Justitie juist een koppeling gemaakt. Een
werknemer is niet gehouden mee over te gaan, indien hij in vrijheid daarvoor kiest.
Indien de reden dat hij niet bij verkrijger in dienst wenst te treden is gelegen in het
feit dat hierdoor voor hem een aanmerkelijke nadelige wijziging van de
arbeidsvoorwaarden zal plaatsvinden, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht te
zijn verbroken door toedoen van de werkgever, aldus het Hof. Kortom: de weigering
zelf en de reden daarvoor worden samengenomen. De rechtsgevolgen zouden dan
ook moeten samenhangen: geen bot einde van rechtswege van de
arbeidsovereenkomst zonder enige arbeidsrechtelijke bescherming (anders dan dat de
weigering ondubbelzinnig moet zijn), maar een genuanceerde benadering, waarbij de
werknemer bescherming geniet indien de weigering voortvloeit uit een door art. 4 lid
2 van de richtlijn voorziene situatie – ook al was zijn weigering ondubbelzinnig.
Slot
Het arrest Veenendaal/Van Vuuren is een smet op het blazoen van de
ontslagbescherming. Het harde gevolg – het verlies van ontslagbescherming - is niet
te rechtvaardigen, in aanmerking nemende dat:
 het antwoord op de vraag of een werknemer ondubbelzinnig heeft geweigerd
niet eenvoudig te beantwoorden is;
 het uiten van een ondubbelzinnige weigering zeer afhankelijk van het toeval is
(het ligt er maar net aan hoe de discussie tussen werkgever en werknemer
verloopt);
 de richtlijn duidelijk voorziet in een bescherming van de werknemer die een
achteruitgang heeft te vrezen door te bepalen dat een eventueel ontslag dan
voor rekening van de werkgever komt. Hoe is deze – extra - bescherming te
rijmen met het geheel ontbreken ervan indien de weigering mee over te gaan
ondubbelzinnig is?
Zie recent A.G. Veldman, “Ontslagvergoeding bij opzegging als gevolg van overgang van
onderneming” TRA 2009, 40. Zij verwijst naar een eerdere bijdrage van Holtzer en mijzelf:
“Het wetsvoorstel overgang van onderneming: de niet te onderschatten invloed van Richtlijn
98/50, SMA 2001, p. 298-313. De regering meende dat artikel 7:665 niet behoeft te worden
uitgebreid tot opzegging, want “anders dan bij ontbinding het geval is, worden in het
arbeidsovereenkomstenrecht geen rechtsgevolgen verbonden aan de opzegging door de
werknemer die noodzakelijk maken dat in het Burgerlijk Wetboek wordt bepaald dat die
opzegging geldt als opzegging door de werkgever. Artikel 7:665 BW is derhalve terecht
beperkt tot het geval van ontbinding.” Zag de regering hier nu echt art. 7:681 BW over het
hoofd?
25 HvJEG 12 november 1998, C-399/96.
24
Het zou beter passen in het systeem van het huidige ontslagrecht indien de
Nederlandse wetgever er expliciet voor kiest dat het weigeren mee over te gaan niet
het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege meebrengt, maar dat dit,
bijvoorbeeld, kan worden gezien als een opzegging van de arbeidsovereenkomst
door de werknemer. Voor de situatie dat de werknemer weigert mee over te gaan
omdat hij een nadelige wijziging vreest (of, na overgang, ervaart) moet men denken
aan een aanpassing van art. 7:665 BW. Het artikel “doet” nu niets en is bovendien te
beperkt van opzet doordat het slechts van toepassing is in de situatie dat ontbinding
van de arbeidsovereenkomst word verzocht. De wetgever zou er goed aan te doen in
overweging te nemen het artikel zó te formuleren, dat uitkomt dat indien een
werknemer niet wenst over te gaan wegens een wijziging van de omstandigheden te
zijnen nadele, deze weigering voor rekening van de werkgever komt, zonder
referentie aan de bijzondere procedure van art. 7:685 BW.