traarbeidsovereenkomstalssattussymbool

De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na Werk en
Zekerheid?
Evert Verhulp*
Inleiding
De Nederlandse arbeidswetgeving kent als uitgangspunt dat de arbeidsrelatie wordt vormgegeven
door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
worden beschouwd als een uitzondering die slechts in beperkte mate kunnen worden toegestaan.
Die juridische werkelijkheid lijkt steeds minder goed te passen bij de beleving van de werknemer. In
Welt am Sontag van 4 augustus 2013 wordt verslag gedaan van een onderzoek naar de vraag waar de
Duitsers hun status aan ontlenen. Op de lijst van belangrijkste statussymbolen staat op één
‘genügend Zeit für sich haben’, op drie staat ‘’Körperlich fit sein’. Verrassend op de tweede plaats
staat ‘Einen unbefristeteten Arbeitsvertrag besitzen’. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
als statussymbool? Een van de kenmerken van een statussymbool is dat het niet eenvoudig te
verwerven is. Als het voor iedereen makkelijk bereikbaar is, geeft het immers geen status. Zouden
Nederlanders de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op dezelfde plaats in de top 10 van
statussymbolen zetten? Het aantal flexibele arbeidsrelaties neemt sinds de jaren negentig toe, zo
blijkt uit cijfers van zowel CBS als UWV. Hoewel de cijfers zijn gebaseerd op verschillende
uitgangspunten en daarom aanzienlijke verschillen kennen, blijkt uit de cijfers van beide organisaties
dat in de afgelopen 10 jaar het aantal flexibele arbeidsovereenkomsten is gestegen met ongeveer
10% tot 15% van de beroepsbevolking. Het aantal zelfstandigen is in diezelfde periode met bijna 3%
toegenomen tot 10% van de beroepsbevolking.1 Een krappe 5% van de beroepsbevolking werkt als
zelfstandige met personeel en dan resteert 70% van de beroepsbevolking met een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In Duitsland zijn de percentages van werknemers met
flexibele arbeidsrelaties aanzienlijk lager, zodat het aannemelijk is dat ook Nederlanders de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als een moeilijk te verwerven statussymbool zullen
beschouwen.
Toch geldt als uitgangspunt in wet- en regelgeving dat de arbeidsrelatie wordt vormgegeven in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Duidelijk is dat die juridische werkelijkheid niet goed
aansluit bij het maatschappelijk gevoelen. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Werk
en Zekerheid wordt deze discrepantie ook geconstateerd, en worden voorstellen gedaan om het gat
tussen het juridische uitgangspunt en maatschappelijke ‘werkelijkheid’ te dichten. In deze bijdrage
staat centraal de vraag of de voorstellen tot het dichten van dat gat kunnen bijdragen. Daarvoor is
het eerst nodig in kaart te brengen hoe het uitgangspunt van de wetgeving is vormgegeven,
vervolgens hoe de arbeidsmarkt en de arbeidsrelaties zich ontwikkelen, welke problemen door die
ontwikkeling zich voordoen met betrekking tot de flexibele arbeidsrelaties en tenslotte of de
voorstellen, indien ze wet worden, kunnen bijdragen aan een betere balans in de verhouding tussen
de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de flexibele arbeidsrelaties.
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is uitgangspunt.
In het Nederlandse arbeidsrecht is niet expliciet vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd als uitgangspunt geldt. De woorden ‘gedurende zekere tijd’ die voorkomen in de
* Hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam
1
Zie voor de precieze getallen: www.flexbarometer.nl , die redelijk overeenkomen met de getallen genoemd in
de MvT, Kamerstukken II,2013-14, 33818, nr. 3, p. 9.
definitie van de arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW) doen anders vermoeden. Aan deze woorden is
nooit veel aandacht besteed, en ze spelen geen rol van betekenis bij de duiding van een
overeenkomst als arbeidsovereenkomst.2 In het beleid wordt niet de vorm van de
arbeidsovereenkomst (bepaalde tijd of onbepaalde tijd) maar vooral het belang van de
bestendigheid,3 of duurzaamheid,4 van de arbeidsrelatie, benadrukt. Het uitgangspunt is wel
vastgelegd in artikel 6 van de preambule van Richtlijn 99/70/EG, die luidt: Overwegende dat
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn en bijdragen tot de
levenskwaliteit van de betrokken werknemers en de rendementsverhoging.” In het Nederlandse
arbeidsrecht heeft dit uitgangspunt zijn weerslag gevonden in de ketenregeling (art. 7:668a BW) en
in de regeling van de uitzendovereenkomst (art. 7:691 BW).
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt ook als maat voor de instituties die rond de
arbeid gebouwd, hoewel ook dat in de nationale regelingen niet expliciet is vastgelegd. De
werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt niet uitgesloten van het gebruik
van die instituties, hij komt er alleen minder eenvoudig of niet voor in aanmerking. Zo heeft de
werknemer slechts recht op doorbetaling van loon gedurende ziekte tijdens het bestaan de
arbeidsovereenkomst. Nu een arbeidsovereenkomst gedurende de (eerste twee jaar van de)
arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet kan worden opgezegd, terwijl een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ook tijdens arbeidsongeschiktheid van rechtswege eindigt,
weegt de loondoorbetaling bij ziekte vooral zwaar bij de werknemer die een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd heeft.5 Een loongerelateerde uitkering komt een werknemer krachtens de WW
pas toe nadat hij in tenminste vier van de vijf jaar voorafgaand aan het ontslag heeft een bepaald
aantal dagen heeft gewerkt, waarin toch vooral werknemers met een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde zullen slagen, en in cao’s worden nog steeds werknemers met een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd uitgesloten.6 Dat een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de
werknemer als standaard geldt blijkt wel daaruit dat zpp-ers niet of nauwelijks een beroep kunnen
doen op de beschermende bepalingen voor werknemers en de werknemersverzekeringen.
Als aan de arbeidsovereenkomst allerhande, voor de werkgever soms kostbare en moeilijk te
realiseren verplichtingen worden gehangen, kan het voor de werkgever aantrekkelijk zijn er voor te
zorgen dat als die verplichtingen zich voordoen, hij de arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het
belangrijkste onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en die voor bepaalde
tijd is de wijze van eindigen. Het ontslagrecht, dat de sluitsteen van de werknemersbescherming is,
geldt alleen voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd beëindigen wegens het intreden van de werkgever onwelgevallige verplichtingen is
in het algemeen niet mogelijk, maar een einde van rechtswege treedt ook in ingeval de werknemer
ziek of zwanger is, een verzoek heeft gedaan om aanpassing van de arbeidsduur, of wanneer de
werkgever de arbeidsrelatie alleen onder andere afspraken wil voortzetten. Door allerhande aan de
arbeidsovereenkomst verbonden verplichtingen wordt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
2
Hoewel sommige auteurs wel meenden dat dat ten onrechte was en juist de duurzaamheid van de
arbeidsrelatie wensten te benadrukken: hierover C.J. Loonstra en W.A.Zondag, Arbeidsrechtelijke themata,
Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2008, p. 95.
3
Zie bijv. de Nota Flexibiliteit en Zekerheid 1995, Kuip en Scholtens, Parl Gesch. Flexwet, p. 36.
4
Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr 3, (MvT), hst. 1.
5
Door de Wet Bezava, Stb. 2013, 314, zijn de werkgeverslasten bij ziekte van de werknemer gedeeltelijk
gelijkgetrokken, in die zin dat kleinere werkgevers (10-100 werknemers) met een gedeeltelijke
premiedifferentiatie ZW worden geconfronteerd en grotere (+100) met een volledige, maar is de positie van de
werknemer er niet beter op geworden. Hierover uitvoerig: D.J.B. de Wolff, Wijzigingen in de Ziektewet:
medicatie met bijwerkingen, ArbeidsRecht 2013/10, M. Westerveld, De Wet beperking ziekteverzuim en
arbeidsongeschiktheid vangnetters, TAP 2013/1
6
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (A.M. Wilms e.a.), Voltijd-, deeltijd en contracten voor
bepaalde onbepaalde tijd 2011, november 2012, p. 24.
tijd zwaar belast,7 zowel in verhouding tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar zeker
ten opzichte van de overkomst van opdracht (zzp-ers) of payroll-contracten. Hoewel mij daarover
geen onderzoek bekend is,8 lijkt me dat de aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
verbonden verplichtingen, en dan vooral de loondoorbetaling bij ziekte en de daarbij komende
reintegratieinspanningen, werkgevers er van kunnen weerhouden een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd te sluiten.9
Ontwikkelingen op de arbeidsmarkt
De grotere behoefte van werkgevers aan flexibiliteit is naar mijn gevoel vooral door deze aan de
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gehangen verplichtingen te verklaren, maar in de MvT
van het wetsvoorstel Werk en Zekerheid wordt daarover met geen woord gerept. Hoogstens wordt
gezegd dat werkgevers door het huidige ontslagrecht soms terughoudend zijn om mensen aan te
nemen. In de MvT worden een tweetal ontwikkelingen op de arbeidsmarkt geschetst die het
ingrijpen in de huidige balans tussen flexibiliteit en zekerheid nodig maken, te weten “een sterke
dynamiek en een door de vergrijzing naar achter schuivende pensioendatum.” Daaraan verbindt de
regering de constatering: “Mensen zullen langer doorwerken en daarbij vaker van baan wisselen.”10
De ingreep die de regering nodig acht is het bewerkstelligen van een omslag van baanzekerheid naar
meer werkzekerheid. In de MvT wordt uitgelegd dat arbeidsrelaties waarbij werkgevers en
werknemers bereid zijn in elkaar investeren, nodig zijn.
De in de MvT genoemde ontwikkelingen zijn tot op heden maar deels te constateren (de gemiddelde
baanduur neemt tot op heden eerder toe dan af, dus van meer baanwisselingen is geen sprake11), en
er zijn belangrijke ontwikkelingen die onbenoemd blijven. Zo speelt dat de aard van de
werkzaamheden, zeker in de lagere en middenberoepen, sterk veranderd is. Eerder lag de nadruk
daar op industrie en landbouw, thans zijn de meeste banen te vinden in de zorg en logistiek. Ook de
dienstensector is thans met meer banen aanwezig. Waar in het verleden de persoonlijke presentatie
van de werknemer nauwelijks van belang was, is dat thans anders en vergt het verrichten van de
arbeid in die sectoren ook andere vaardigheden. Een neveneffect van die veranderingen is dat taken
die voorheen niet als arbeid werden beschouwd, dat nu wel worden.12 Een mooi voorbeeld daarvan
is het (uit de VS overgenomen13) systeem van persoonsgebonden budgetten, dat een
hulpbehoevende in staat stelt zorg op maat in te kopen. Uit de rechtspraak blijkt dat vaak familie en
vrienden voor het verlenen van de zorg op basis van een arbeidsovereenkomst worden
7
Ook in deze zin: R. Knegt (ed): The employment contract as an exclusionairy device, Intersentia 2008 en Evert
Verhulp, Een perspectief op de balans in flexibiliteit, in: Flexibiliteit en Zekerheid, een nieuwe balans, TPE
digitaal 2013/4.
8
In het begrotingsakkoord is afgesproken te onderzoeken wat de knelpunten zijn die werkgevers ervaren bij
de loondoorbetalingsystematiek. Onderzoek zal worden verrichten naar mogelijkheden om de solidariteit voor
ziekte- en arbeidsongeschiktheidsrisico te bevorderen onder MKB-werkgevers. Dit rapport wordt naar
verwachting in het laatste kwartaal van 2014 aan de Tweede Kamer, zie de brief van de Minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid van 4 december 2013, Schriftelijke antwoorden op de begroting SZW voor het jaar
2014.
9
Op het risque social dat ten laste van werkgevers komt, is al langer kritiek, zie bijv.: R. van der Veen,
Arbeidsongeschiktheid in een postindustriele economie, in: Filosofie & Praktijk, 2003, 24-4, p. 5-15.
10
Kamerstukken II 2013-14, 33818, nr. 3, p. 3.
11
Zie Paul de Beer, De middenklasse onder druk? In: De kwetsbare middenklasse, debattenreeks Hollands
Spoor, Den Haag: WRR/Strategieberaad Rijksbreed, 2008, pp. 15-42.
12
Zie uitvoerig over deze ontwikkelingen: Arlie Hochschild, The outsourced self, Metropolitan Books, New York,
2012
13
Peggie R. Smith: The Future of Family Caregiving: The Value of Work-Family Strategies that Benefit Both Care
Consumers and Paid Care Workers, in Women who opt out: The debate over working mothers and work-family
balance, New York University Press, 2012
ingeschakeld.14 Juist de (sociale) vaardigheden die in dergelijke nieuwe werkzaamheden meer dan
voorheen nodig zijn, kunnen in en door het werk worden verworven.
De Raad van State wijst er in zijn advies op dat in de MvT over de gevolgen van de toenemende
digitalisering met geen woord wordt gerept.15 Door de digitalisering verdwijnen op dit moment veel
banen bij banken, verzekeraars en andere grote dienstverleners. Volgens de Raad van State, onder
verwijzing naar bronnen, lijken op dit moment de gevolgen op de arbeidsmarkt daarvan voor vooral
de middenklasse aanzienlijk, hoewel over die gevolgen nog discussie bestaat.16 Sommige auteurs
wijzen er op dat de digitalisering grote gevolgen zal hebben voor alle segmenten van de
arbeidsmarkt.17 De regering heeft evenmin aandacht voor het probleem van verdringing dat mede
door flexibilisering van de arbeidsrelaties ontstaat. Dat probleem is zeer actueel in bijvoorbeeld de
bouw, waar het verhaal gaat dat een ontslagen bouwvakker al een paar dagen na zijn ontslag weer
op dezelfde bouwplaats werkzaam is als zzp-er, zelfs met gedeeltelijk behoud van zijn WW-uitkering.
Dat de regering zich dit bewust is, blijkt wel uit de voorgenomen aanpassing van het derde lid van
art. 24 WW en de op grond daarvan in te voeren regel dat niet als de passende arbeid wordt
beschouwd het werken als zelfstandige.18 De nadruk op participatie van vooral groepen werknemers
met afstand tot de arbeidsmarkt kan leiden tot verdringing van reguliere werknemers op de
arbeidsmarkt.
Dat deze ontwikkelingen in de MvT niet zijn beschreven is jammer. Daardoor missen de
wijzigingsvoorstellen een goede onderbouwing en een breed perspectief op de toekomst. Dat is
vooral een gemis omdat ze hadden kunnen bijdragen aan opvatting dat werkzekerheid belangrijker
wordt en dat ook van de werkgever gevergd kan worden daaraan bij te dragen. Het leggen van meer
nadruk op het op deze manier beschouwde goed werkgeverschap is een tamelijke nieuwe
ontwikkeling die ook in de rechtspraak zijn weerslag vindt.19
Is er wat mis met flex?
In de MvT bij het wetsvoorstel Werk en Zekerheid wordt uitvoerig stilgestaan bij de voordelen en de
nadelen van flexibele contracten. “Flexibele contracten zorgen voor een laagdrempelige toegang tot
de arbeidsmarkt, bieden werkgevers de nodige flexibiliteit, fungeren als opstap naar vast werk en
bieden werknemers de ruimte om zelf de regie te voeren over hun werkende leven.”. Ik teken daarbij
aan dat ruim 6% van de werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst met vaste uren zegt
uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben. Deze groep werknemers is of
bijzonder optimistisch of is inderdaad tijdelijk in dienst wegens de behoefte van de werkgever aan
een verlengde proefperiode. Het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten als proefperiode was
voorzien bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid,20 en tegen het op die wijze inzetten
van een tijdelijke arbeidsovereenkomst zie ik niet veel bezwaar, zeker niet nu de maximaal
toegestane proeftijd in Nederland relatief kort is.21 Maar de nadelen van flexibele contracten krijgen
van de regering meer aandacht: gewezen wordt op het langdurige onvrijwillige verblijf van
14
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6871
Kamerstukken II, 2013-14, 33818, nr. 4, p. 4.
16
Paul de Beer, De middenklasse onder druk? In: De kwetsbare middenklasse, debattenreeks Hollands Spoor,
Den Haag: WRR/Strategieberaad Rijksbreed, 2008, pp. 15-42.
17
Zie over deze ontwikkelingen Erik Brynjolfsson & Andrew McAfee, Race against the machine, Digital Frontier
Press, Lexington, 2011
18
Kamerstukken II, 2013-14, 33818, nr. 3, p. 134.
19
In dit verband kan worden gewezen op het HTM-arrest, HR 2 november 2012, JAR 2012/314,
ECLI:NL:HR:2012:BX0348
20
Kamerstukken II, 25 263, nr. 3, p. 6-7, Kuip & Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, p. 384.
21
In Duitsland, Noorwegen en Zweden is die periode zes maanden. Zzie voor een overzicht van de proeftijden
in Europa; European Labour Law Network, Thematic Report 2011, p. 47.
15
werknemers in de flexibele schil dat nadelen met zich brengt, zoals een minder goede toegang tot de
woningmarkt en tot scholing. In het algemeen kan worden gezegd dat de onzekerheid waarin een
werknemer die langdurig en structureel in tijdelijke dienst verkeert, persoonlijk en maatschappelijk
ongewenst is. De flexibiliteit in arbeidsovereenkomsten leidt ook tot een tegenbeweging bij de
werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze werknemers weten dat ze na
ontslag een groot risico lopen niet weer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te
verwerven, als ze al ooit werk vinden. De werknemers met een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd blijven zitten waar ze zitten en de werknemer met flexibele arbeidsrelaties vangen
de klappen van de conjunctuur op.22 De toegenomen flexibiliteit draagt zo bij aan de scheiding
tussen insiders en outsiders.
De regering acht het vanwege de nadelen van flexibiliteit noodzakelijk dat het langdurig en
onvrijwillig verblijf in de flexibele schil zoveel mogelijk wordt teruggedrongen, zeker als dat wordt
veroorzaakt door oneigenlijk gebruik van flexcontracten. Wat precies onder ‘oneigenlijk’ valt wordt
niet nader toegelicht. Wel wordt in dit verband genoemd het onderbreken van de keten gedurende
meer dan drie maanden. Tot dat oneigenlijke gebruik beschouwt de regering waarschijnlijk ook de in
veel cao’s gebruikte mogelijkheid om meer dan drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten te sluiten
zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De regering doet een aantal
voorstellen om te voorkomen dat werknemers langdurig en structureel tijdelijk worden ingezet.23
Opvallend aan die voorstellen is vooral de verlenging van de onderbreking van tenminste drie naar
zes maanden en de beperking van de mogelijkheden om bij cao van de ketenregeling af te wijken.
Voorgesteld wordt om alleen bij cao afwijking van de ‘drie contracten gedurende maximaal twee
jaar’ toe te staan indien de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist, en die afwijking is dan
weer gemaximeerd tot 4 jaar en zes tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Het uitgangspunt is dus nog
steeds dat (uiteindelijk, maar na niet al te lange tijd) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
tot stand komt.
Wat wordt niet behandeld in het wetsvoorstel?
De regering benadrukt dat het wetsvoorstel Werk en Zekerheid een onderdeel is van een breder
regeringsbeleid. De Raad van State wijst er terecht op dat om de gewenste omslag (van
baanzekerheid naar werkzekerheid) te bewerkstelligen meer nodig is dan alleen het herzien van het
ontslagrecht, de WW en het ‘flexrecht’.24 Volgens de Raad is daarvoor een bredere heroriëntatie van
de arbeidsmarktarrangementen noodzakelijk. In het wetsvoorstel mist inderdaad een aantal
onderwerpen. Dat geldt niet ten aanzien van payrolling, dat in de jaren na de invoering van de Wet
Flexibilteit en Zekerheid een hoge vlucht heeft genomen. Daarover meldt de regering dat in een
regeling als bedoeld in art. 7:669 lid 4 BW zal worden bepaald dat voor werknemers die via een
payrollbedrijf werkzaam zijn bij een werkgever, de bescherming tegen ontslag niet zal afwijken van
de bescherming van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij diezelfde werkgever. Daarmee
wordt payrolling minder aantrekkelijk, maar wordt niet opgelost dat de payrollwerknemer zich niet
kan beroepen op de andere dan ontslagrechtelijke regelingen die voor de werkgever waar hij feitelijk
werkzaam is, gelden, zoals pensioen- en scholingsaanspraken. Nu de rechtspraak tendeert naar het
aannemen van een arbeidsovereenkomst tussen de ‘gebruiker’ en de ‘gepayrollde’ werknemer,25 kan
die werknemer, of namens hem bijvoorbeeld een pensioenfonds,26 van zijn ‘gebruiker-werkgever’
nakoming van de overige arbeidsvoorwaarden vorderen. Overigens is een van de grootste gebruikers
22
Hierover uitvoerig: Ferdinand Grapperhaus, Terug de polder in, Uitgeverij Bert Bakker Amsterdam 2013, p.
153 e.v., in een hoofdstuk dat heet: “De debilisering van de flexibilisering”.
23
Ik ga hier niet nader in op die voorstellen, zie daarvoor de bijdrage van D.J.B. de Wolff elders in dit nummer
24
Kamerstukken II 2013-14, 33 818, nr. 4, p. 7. De term ‘flexrecht’ wordt in de parlementaire stukken gebruikt.
25
Min of meer in navolging van J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend-)werkgever is,
TRA 2009, 12.
26
HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449 (m.n. E. Verhulp)
van payrollbedrijven de overheid zelf, hetgeen ongetwijfeld mede samenhangt met het willen
voorkomen van aanspraken op wachtgeldregelingen.27 Het wordt een uitdaging om te regelen dat de
ambtelijke ontslagregels van toepassing zijn op door de overheid gepayrollde werknemers.
Over zzp-ers wordt in het wetsvoorstel niets en in de toelichting weinig gezegd. Op de opmerking van
de Raad voor de Rechtspraak, dat de ontslagbescherming van de kleine zelfstandige door het
vervallen van het BBA vermindert,28 reageert de regering niet adequaat. De regering antwoordt dat
zzp-ers zich veelal kunnen beroepen op het rechtsvermoeden van het bestaan van een
arbeidsovereenkomst en in het verlengde daarvan op ontslagbescherming.29 Het is de vraag hoeveel
zzp-ers thans onder de bescherming van het BBA vallen en hoeveel er ook daadwerkelijk een beroep
op doen. Belangrijker is dat de positie van de zzp-er in relatie tot het ontkomen aan
arbeidsrechtelijke bescherming niet aan de orde wordt gesteld. Zoals hiervoor uiteengezet zal een
deel van groei van het aantal zzp-ers zijn te verklaren door de in verhouding tot de
arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) geringe verplichtingen die deze arbeidsrelatie voor de
opdrachtgever met zich brengt. Hoewel uit onderzoek niet van veel schijnzelfstandigheid onder zzpers blijkt – de SER schat dat 5% van de zzp-ers schijnzelfstandig is30- is het wel de vraag of de
gemiddelde zzp-er daadwerkelijk bewust en gewild zelfstandig is geworden. In het NRC van 2
november 2013 wordt verslag gedaan van een onderzoek door de Kamers van Koophandel waaruit
blijkt dat een kwart van alle zzp-ers freelancer uit nood is.31 Het blijkt dat zzp-ers vaak een erg laag
inkomen hebben en zich vaak niet verzekeren tegen arbeidsmarktrisico’s zoals arbeidsongeschiktheid
en werkloosheid. Daarbij komt dat de werkzekerheid van zelfstandigen aan de verplichtingen van de
opdrachtgever is onttrokken, en het de vraag is in hoeverre de zelfstandige zelf de
verantwoordelijkheid neemt om daarin te investeren. Zeker nu het niet zonder meer mogelijk is de
rechtspositie van de zzp-er in cao’s vorm te geven en de tarieven van zelfstandigen niet collectief
kunnen worden gereguleerd, 32 is de concurrentie die de zzp-er de werknemer kan bieden een groot
probleem. De ‘overloop’ van de arbeidsovereenkomst naar de opdrachtovereenkomst komt er in het
wetsvoorstel stiefmoederlijk vanaf. De verwijzing in de MvT naar het actieplan aanpak
schijnconstructies33 maakt dat niet anders. Uiteraard is de aanpak van schijnconstructies relevant,
maar in veel gevallen waarin de positie van de zzp-er op zijn minst niet te benijden is, zal geen sprake
van een schijnconstructie zijn, zodat die positie door de aanpak van schijnconstructies niet zal
verbeteren.
Opvallend is ook dat in de MvT helemaal niets wordt gezegd over Europese initiatieven om te komen
tot een ‘single open ended contract’. Deze contractsvorm zou de segregatie op de arbeidsmarkt
kunnen voorkomen. Het idee achter dit contract is dat meteen een basisovereenkomst met bepaalde
rechten wordt gesloten, maar dat naarmate de arbeidsrelatie langer duurt, meer rechten en
verplichtingen ontstaan. De Europese Commissie verwoordt het als volgt: “The Commission would
encourage Member States with segmented labour markets to consider extending the use of open27
E. Verhulp, De overheid geeft het goede voorbeeld?, in: CAOP, De staat van de ambtelijke dienst 2013,
CAOP, Den Haag 2013.
28
Zie de brief van de Raad voor de Rechtspraak van 27 augustus 2013, waarin op p. 12 zelfs nog naar het BBA
wordt verwezen.
29
Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 83, waarin wordt ook wordt verwezen naar p. 30.
30
SER 2010/05, ZZP-ers in beeld, Den Haag 15 oktober 2010. Over de zelfstandige ook: Ferdinand Grapperhaus,
Terug de polder in, Uitgeverij Bert Bakker Amsterdam 2013, p. 202-209
31
In ieder geval kiezen studenten in grote meerderheid altijd voor loondienst, als ik ze de keuze voorhoud. Zie
ook Evert Verhulp, Niet te vast, maar te belast – over eigen verantwoordelijkheid op de arbeidsmarkt, De
Helling, winter 2012, no 4.
32
NMA, Visiedocument CAO-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet, Amsterdam, 2007.
Hierover M.S.A. Vegter, SR 2008, p. 8. Zie ook Rb. Den Haag, 27 oktober 2010, JAR 2011/8
33
dat als bijlage bij de brief van 11 april 2013 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (aanpak
schijnconstructies) is gevoegd
ended contractual arrangements by introducing an open-ended ‘single’ contract with a sufficiently
long probation period and a gradual increase in rights.”34 Dat de MvT hierover niets zegt hangt
wellicht samen met de constatering van Cahuc dat sociale partners weinig lijken te voelen voor een
dergelijke contractsvorm.35 Ook stuurt de EU niet hard op het tot stand brengen van een dergelijk
contract in de lidstaten: tot op heden volstaat de EU met ‘soft guidance’ en ‘information’.
Waartoe leiden de voorstellen?
Het verschil tussen de lasten die de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met zicht brengt en
die andere contractsvormen op grond waarvan de arbeid kan worden verricht, met zich brengen, is
groot. Dat leidt tot de eerder genoemde insiders-outsidersproblematiek en het is wenselijk dat aan
dat verschil iets wordt gedaan. De regering stelt voor te sleutelen aan één kant van dat verschil: “De
economische literatuur laat echter zien dat het verkleinen van het verschil tussen de bescherming van
vaste en flexibele contracten door het verstevigen van de bescherming van de flexwerkers geen
negatieve werkgelegenheidseffecten heeft en leidt tot een toename van het aandeel vaste
contracten.”36
Het valt buiten het bestek van deze bijdrage om diep in te gaan op de veranderingen van het
ontslagrecht.37 Met de vereenvoudiging van de ontslagregels wordt het ontslagrecht duidelijker,
maar het ontslag wordt niet eenvoudiger.38 Een versoepeling van het ontslagrecht wordt door de
regering ook niet beoogd. Wel wordt de bescherming tegen onrechtvaardig ontslag over de
verschillende ontslagroutes (UWV en kantonrechter) beter verdeeld. Dit betekent dat aan de positie
van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd weinig zal veranderen. De betere balans tussen
vast en flex vindt de regering dus vooral door de regels voor het gebruik van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten aan te scherpen. Hoewel ook naar mijn inschatting door die aanscherping
het gebruik van tijdelijke contracten zal worden teruggedrongen en de voorwaarden waaronder het
contract dan wordt gesloten voor de werknemer gunstiger zullen zijn (minder proeftijden en nonconcurrentiebedingen, een aanzegtermijn) is het de vraag of die maatregelen ook eerder leiden tot
het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Overigens kan het gebruik van
tijdelijke contracten ook niet los worden gezien van de invoering van de Wet Bezava, die voor (grote)
werkgevers premiedifferentiatie voor de ZW, waarvan vooral arbeidsongeschikte werknemers na
einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst gebruik maken, invoert, en de uitkeringspositie van die
werknemer aanzienlijk verslechtert. 39 Door deze maatregelen wordt de arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd zwaarder belast, en dus voor de werkgever, ten opzichte van de arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd, minder aantrekkelijk.
In de pers en op internet wordt met regelmaat geklaagd door werknemers die menen dat de
ketenregeling hen de mogelijkheid tot werken ontneemt. De werkgever wil de werknemer graag
langer in dienst houden, maar alleen op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd,
34
Parliamentary questions, 13 May 2011, E-003025/2011
Pierre Cahuc: Job Protection, labour market dualism and the single labour contract, European Employment
Observatory (EEO) Seminar on Employment Protection Legislation 27 March 2012, Brussels, Belgium, en
European Commission: Open, Dynamic and Inclusive Labour Markets, Towards a Job-rich Recovery, Working
Document , Strasburg, April 18th 2012.
36
Kamerstukken II, 2013-14, 33818, nr. 4, p. 8
37
Zie daarvoor de andere bijdragen in dit nummer.
38
Dit blijkt ook uit de CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor Werkgelegenheid,
p. 7, waarin de mate van ontslagbescherming volgens de OECD-indicator voor vaste contracten als totaal gelijk
blijft.
39
Zie noot 5.
35
en omdat dat niet meer kan, verlengt de werkgever de arbeidsovereenkomst niet meer.40 Het is de
vraag of een maatregel die het moment van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd vervroegt, zal leiden tot het eerder sluiten van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd. De regering verwacht dat wel.41 Voor sommige groepen werknemers zal dat zeker zo
zijn, maar voor grote groepen ook niet. Deze laatste groep werknemers, die waarschijnlijk eerder tot
de out- dan tot de insiders zullen behoren, zal de verkorte ketenregeling eerder als een belemmering
voor het verwerven van arbeid dan als een stimulans ervaren. Opvalt verder dat een afwijking van de
ketenregeling bij cao alleen nog is toegestaan als de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering daartoe
noopt. Volgens de regering gaat het dan om afgeronde werkzaamheden die noodzakelijkerwijs met
zich brengen dat zij projectmatig worden gefinancierd en kan daarbij worden gedacht aan media en
cultuur en de academische sector.42 Op grond van het voorgestelde lid 8 van art. 7:668a BW kan de
Minister het hele artikel buiten toepassing verklaren voor bepaalde functies in sectoren ‘vanwege de
intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te
verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Minister Asscher heeft al
getweet43 dat de voetballers onder deze uitzondering zullen worden gebracht. Sommige sectoren
zullen al wel hard aan het lobbyen zijn om ook voor hen een dergelijke uitzondering te
bewerkstelligen.
Met het uitgangspunt van de richtlijn 99/70/EG voor ogen, dat een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd de norm is, en gegeven de volgende bepalingen in de preambule, te weten:
“7. Overwegende dat het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op basis van
objectieve gronden een manier is om misbruik te voorkomen;
8. Overwegende dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd typisch zijn voor sommige sectoren,
beroepen en activiteiten en zowel de werkgevers als de werknemers goed kunnen uitkomen”
lijkt de nu in het wetsvoorstel gekozen oplossing halfslachtig. De richtlijn draagt de lidstaten op om
het gebruik van tijdelijke contracten te beperken door ten minste één uit de volgende drie
beperkende maatregelen in te voeren: vaststelling van de objectieve reden om tijdelijke
arbeidsovereenkomsten te sluiten, beperking van de maximale duur van de opeenvolgende tijdelijke
arbeidsovereenkomsten of een beperking van het aantal malen dat opeenvolgende tijdelijke
arbeidsovereenkomsten mogen worden gesloten. Na invoering van het wetsvoorstel heeft
Nederland alle van de genoemde beperkingsmogelijkheden in meer of mindere mate
geïmplementeerd. Ik vraag me af of het niet beter zou zijn geweest te kiezen voor alleen de eerste
methode. Tijdelijke arbeidsovereenkomsten kunnen alleen dan worden toegestaan als de aard van
de arbeid die tijdelijkheid met zich brengt. Dat maakt het begrip van de werknemer voor de
tijdelijkheid van zijn arbeidsovereenkomst groter, en schept één duidelijke norm in plaats van de drie
waarmee we nu moeten werken.
Is er een beter evenwicht gevonden?
Waar de verschillen tussen tijdelijke arbeidsovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten voor
onbepaalde tijd door het wetsvoorstel zullen worden verminderd, geldt dat niet voor de verschillen
tussen de arbeidsovereenkomst met de werkgever en andere arbeidsrelaties. Nu de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ook zwaarder wordt belast, is de aantrekkelijkheid van het
inschakelen van zelfstandigen verder toegenomen. De kans bestaat dat werkgevers er niet voor
kiezen een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde of onbepaalde tijd) te sluiten, maar het werk door
40
zie bijv de aan NRC op 7 november 2013 ingezonden brief van Rinske Post “En toch geen vast contract” en de
Viva-blog: http://forum.viva.nl/forum/list_message/12932823
41
Kamerstukken II, 2013-14, 33818, nr. 4, p. 22.
42
Kamerstukken II, 2013-14, 33818, nr. 4, p. 23.
43
Op 16 september 2013, de tweet luidt letterlijk: “Als oud-rechtsbuiten van VVA/spartaan meld ik u dat
profvoetbal uitzondering krijgt voor verplichting na 2 jr vast contract #VI#Derksen”.
zzp-ers te laten doen. Die kans bestaat, gelet op de huidige rechtspraak, minder voor payrollen.
Hoewel de regering wel oog heeft voor dat risico, doet het weinig om het gevaar van verdringing van
werknemers door zzp-ers te ondervangen. De voorgestelde aanpak van schijnconstructies zal hier
geen oplossing bieden omdat er van dergelijke constructies maar weinig sprake zal zijn. Zelfs de
geringe bescherming die de zzp-er thans op grond van het BBA toekomt, komt te vervallen, zonder
compenserende maatregelen.
Mede gelet op de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt, en ondanks dat daarvan slechts enkelen door
de regering bij dit voorstel in ogenschouw zijn genomen, is het wetsvoorstel een stap in de goede
richting, maar moeten er nog wel wat stappen worden gezet, als de regering wil voorkomen dat ook
de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een statussymbool wordt.