juridisch kader discriminatie wegens zwangerschap

JURIDISCH KADER DISCRIMINATIE WEGENS ZWANGERSCHAP OF PRIL
MOEDERSCHAP BIJ DE ARBEID
Dit juridisch kader is opgesteld in verband met het onderzoek dat de Commissie Gelijke
Behandeling (CGB) heeft gedaan naar discriminatie wegens zwangerschap en pril
moederschap bij de arbeid. In dit kader wordt zowel de nationale als de internationale
regelgeving weergegeven over gelijke behandeling van zwangere sollicitanten, zwangere
werkneemsters en moeders die van bevallingsverlof terugkomen. Op basis van dit stuk is een
samenvatting gemaakt dat deel uitmaakt van het onderzoeksrapport.
Het eerste deel van het juridisch kader gaat in op de nationale regelgeving en jurisprudentie.
Omdat de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) vaak
van belang zijn voor de uitleg van de nationale regelgeving, wordt hier in dit deel naar
verwezen. In het tweede deel wordt de internationale regelgeving weergegeven en worden
relevante internationale uitspraken genoemd. In het derde deel wordt nagegaan in hoeverre
de Nederlandse wetgeving voldoet aan de minimumvoorwaarden die de internationale
regelgeving stelt.
1. NATIONAAL KADER
Relevante nationale regelgeving
In onderstaand kader staan de relevante delen uit de nationale wettelijke bepalingen genoemd
die betrekking hebben op de gelijke behandeling van zwangere sollicitanten, zwangere
werkneemsters en werkneemsters die na de zwangerschap op het werk terugkeren. Deze
bepalingen komen uit het Burgerlijk Wetboek (BW), de Wet Gelijke Behandeling van mannen
en vrouwen (WGB m/v) en de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB).
Burgerlijk Wetboek
Artikel 7:646 lid 1 BW
Artikel 7:646 lid 5 BW
Artikel 7:646 lid 3 BW
De werkgever mag geen onderscheid maken
tussen mannen en vrouwen bij het aangaan
van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken
van onderricht aan de werknemer, in de
arbeidsvoorwaarden, bij de
arbeidsomstandigheden, bij de bevordering
en bij de opzegging van de
arbeidsovereenkomst.
In dit artikel wordt onder onderscheid
verstaan direct en indirect onderscheid
alsmede de opdracht tot het maken van
onderscheid. Onder direct onderscheid wordt
verstaan onderscheid tussen mannen en
vrouwen. Onder direct onderscheid wordt
mede verstaan onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap.
Van lid 1 mag worden afgeweken indien het
bedingen betreft die op de bescherming van
de vrouw, met name in verband met
zwangerschap of moederschap, betrekking
hebben.
1
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
In deze wet wordt onder onderscheid
Artikel 1 WGB m/v
verstaan direct en indirect onderscheid
alsmede de opdracht tot het maken van
onderscheid. Onder direct onderscheid wordt
verstaan onderscheid tussen mannen en
vrouwen. Onder direct onderscheid wordt
mede verstaan, onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap.
In de openbare dienst mag het bevoegd
Artikel 1b lid 1 WGB m/v
gezag geen onderscheid maken bij de
aanstelling tot ambtenaar of indienstneming
op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
recht, in de arbeidsvoorwaarden, bij de
arbeidsomstandigheden, bij het verstrekken
van onderricht, bij de bevordering en bij de
beëindiging van het dienstverband.
Van het in het eerste lid bepaalde mag
Artikel 1b lid 3 WGB m/v
worden afgeweken in de gevallen waarin het
de bescherming van de vrouw betreft, met
name in verband met zwangerschap en
moederschap.
Het is niet toegelaten onderscheid te maken
Artikel 3 lid 1 WGB m/v
bij de aanbieding van een betrekking, bij de
behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking of bij de
arbeidsbemiddeling.
Algemene Wet Gelijke Behandeling
Artikel 1 lid 1 sub a AWGB
Artikel 1 lid 1 sub b AWGB
Artikel 1 lid 2 AWGB
Artikel 5 lid 1 sub a t/m h AWGB
In deze wet en de daarop berustende
bepalingen wordt verstaan onder
onderscheid: direct en indirect onderscheid,
alsmede de opdracht daartoe.
In deze wet en de daarop berustende
bepalingen wordt verstaan onder direct
onderscheid: onderscheid tussen personen op
grond van geslacht.
Onder direct onderscheid op grond van
geslacht wordt mede verstaan onderscheid
op grond van zwangerschap, bevalling en
moederschap.
Onderscheid is verboden bij de aanbieding
van een betrekking en de behandeling bij de
vervulling van een openstaande betrekking,
de arbeidsbemiddeling, het aangaan en het
beëindigen van een arbeidsverhouding, het
aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen
van het dienstverband van een ambtenaar, de
arbeidsvoorwaarden, het laten volgen van
onderwijs, scholing en vorming tijdens of
voorafgaand aan een arbeidsverhouding en
bij de arbeidsomstandigheden.
2
Uitleg van de nationale regelgeving
Toetsingskader
Uit de jurisprudentie van het HvJ EG vloeit voort dat het verbod op ontslag bij zwangerschap
strikt moet worden uitgelegd. Dit uitgangspunt is uitgezet in de lijn van Brown. In het Brownarrest geeft het Hof een uitleg van de zwangerschapsrichtlijn met betrekking tot de toepassing
van het ontslagverbod tijdens de zwangerschap inzake de zwangerschapsrichtlijn.1 In deze
zaak heeft het Hof opgemerkt dat zwangerschap op geen enkele wijze vergelijkbaar is met de
toestand van ziekte. Echter dit neemt niet weg dat zwangerschap een periode is waarin
stoornissen en complicaties kunnen optreden die van dien aard kunnen zijn dat een
werkneemster gedurende de hele duur of een gedeelte daarvan afwezig vanwege
zwangerschapsgerelateerde ziekte.2 Het Hof voegt hieraan toe dat het ontslag van een
vrouwelijke werknemer tijdens de zwangerschap wegens afwezigheden die het gevolg zijn van
uit de zwangerschap voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, samen met het intreden van met
de zwangerschap verband houdende risico's en moet het dus worden geacht hoofdzakelijk te
zijn gebaseerd op de zwangerschap. Een dergelijk ontslag kan alleen vrouwen treffen en vormt
derhalve een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht.3 Voorts heeft het Hof in de
McKenna-zaak door middel van een uitlegging in verband met een ontslag, maar die eveneens
geldt voor de beloning van een vrouwelijke werknemer, geoordeeld dat voor zover ziektes die
hun oorsprong vinden in de zwangerschap of de bevalling, optreden na het einde van het
zwangerschapsverlof, zij onder de gewone ziekteregeling vallen. Het heeft hieraan toegevoegd
dat de enige vraag die rijst is, of de afwezigheden van een vrouwelijke werknemer na het
zwangerschapsverlof wegens door deze stoornissen ontstane arbeidsongeschiktheid, op
dezelfde wijze worden behandeld als de afwezigheden van een mannelijke werknemer wegens
een arbeidsongeschiktheid van dezelfde duur; wanneer dat het geval is, is er geen sprake van
discriminatie op grond van geslacht (zie arrest Brown, reeds aangehaald, punt 26). Het heeft
aldus aanvaard dat een met de zwangerschap of de bevalling verband houdende ziekte die is
opgetreden na het einde van het zwangerschapsverlof, kan leiden tot een vermindering van de
beloning onder dezelfde voorwaarden als een andere ziekte.
Voortbouwend op de zaak Brown is het de vaste oordelenlijn van de Commissie dat, ook indien
de zwangerschap slechts één van de redenen is geweest voor de beëindiging van de
arbeidsverhouding met een werkneemster, er sprake kan zijn van strijd met de wetgeving
gelijke behandeling (vgl. onder meer CGB 21 mei 2002, 2002-59).4
Werving en selectie
Afwijzing wegens nadelige gevolgen
Uit de bekende uitspraak van het HvJ EG in de zaak Dekker blijkt dat de werkgever direct in
strijd kan handelen met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op een
aantal gebieden. Dit zijn ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, hij handelt
in strijd met het beginsel wanneer hij weigert met een door hem geschikt bevonden
sollicitante een arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de mogelijke nadelige
1
Besluit van 15 juni 2000, houdende wijziging van het Algemene Rijksambtenarenreglement en enige
andere besluiten bin verband met de implementatie van de Richtlijnen 92/85/EEG en 96/34/EG van de
Raad van de Europese Unie van 19 oktober 1992 respectievelijk 3 juni 1996, Nota van toelichting
2
HvJEG 30 juni 1998 zaak c-394/96, ro. 22 (Brown)
3
HvJEG 30 juni 1998 zaak c-394/96, ro. 24 (Brown)
4
CGB 11 juli 2008, oordeel 2008-85, ro. 3.4
3
gevolgen die voor hem van de aanstelling van een zwangere vrouw zijn te verwachten als
gevolg van een regeling van de overheid betreffende arbeidsongeschiktheid, waarin
verhindering om dienst te verrichten wegens ziekte wordt gelijk gesteld aan verhindering in
verband met zwangerschap en bevalling.5 In casu betrof deze regeling het uitbetalen van
ziekengeld (op dat moment werd zwangerschap nog gelijkgesteld aan ziekte), welke niet werd
vergoed. Hierdoor zou het nadelige financiële gevolgen hebben voor de werkgever om de
zwangere sollicitante aan te nemen. Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd,
omdat de vrouw op grond van wettelijke voorschriften geen nachtarbeid mag verrichten,
vanwege haar zwangerschap, wordt er verboden onderscheid op grond van zwangerschap
gemaakt.6
Wanneer de werkneemster (direct) na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst
mededeelt dat zij zwanger is, dan kan de werkgever niet de arbeidsovereenkomst beëindigen
vanwege ‘het gebrek aan vertrouwen dat zij op dat moment in de werkneemster had
gekregen’.7
Uit de jurisprudentie van het Europese Hof volgt dat bij de weigering om een zwangere vrouw
aan te stellen, of haar ontslag, het geen verschil maakt of het gaat om een overeenkomst voor
bepaalde of onbepaalde tijd. Aangezien de richtlijnen 76/207/EEG en 92/85/EG met betrekking
tot de draagwijdte van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen geen
onderscheid maken naar de duur van de arbeidsrelatie.8
Vragen naar kinderwens of kinderopvang
Wanneer een werkgever tijdens de sollicitatieprocedure informeert naar een eventuele
kinderwens van de sollicitante, loopt hij het risico dat hierdoor het vermoeden wordt bevestigd
dat onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. De Commissie heeft hier ambtshalve
het volgende over geoordeeld. Vragen naar een eventuele kinderwens en/of organisatie van de
kinderopvang in een sollicitatieprocedure worden regelmatig aan vrouwen maar niet aan
mannen gesteld. Zorg voor kinderen leidt vaak tot een verminderende beschikbaarheid en/of
flexibiliteit in het werk. De enkele verwachting dat de gangbare rolverdeling waarbij vrouwen
vooral de zorg voor kinderen op zich nemen, ook opgeld zal doen in het concrete geval van
individuele kandidaten werkt dan in het nadeel van vrouwen. Daarom leidt de vraag naar
kinderwensen van sollicitanten tot een vermoeden dat er sprake is van onderscheid naar
geslacht.9 Daarnaast kan van een zwangere sollicitante niet worden gevergd dat zij tijdens een
sollicitatiegesprek melding maakt van haar zwangerschap.10 Zwangerschap is (juridisch
gezien) immers irrelevant voor het al dan niet aangaan van een arbeidsverhouding, ook al
heeft dit praktische implicaties voor een werkgever.11
Bescherming van vrouwen
Eveneens volgt uit de Europese rechtspraak dat de toepassing van de bepalingen betreffende
de bescherming van zwangere vrouwen niet tot een minder gunstige behandeling mag leiden
wat betreft de toegang tot arbeid van een zwangere vrouw. Zodat een werkgever dus niet mag
weigeren een zwangere sollicitante in dienst te nemen omdat een aan die zwangerschap
verbonden arbeidsverbod hem zou beletten, haar van meet af aan en ook voor de duur van
haar zwangerschap tewerk te stellen in de te bezetten functie voor onbepaalde tijd.12 Dus als
een zwanger vrouw vanwege haar veiligheid of gezondheid (gedurende een bepaalde periode)
niet de functie kan uitoefenen waar zij voor solliciteert, dan mag dit geen reden zijn voor de
werkgever om haar niet aan te nemen.
5
HvJ EG 8 november 1990, C-177/88 (Dekker), ro. 14
HvJ EG C-421/92, Jurispr. blz. I-1657 (Habermann/Beltermann), ro. 15-16
7
Kantonrechter ’s-Gravenhage, 25 maart 1992, PRG-34276
8
HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00, Jur. 2001, p. 6993, ro. 21, ro. 30-34 (Tele Danmark)
9
CGB 11 oktober 2005, oordeel 2005-188, ro. 5.9
10
HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00, Jur. 2001, p. 6993, ro. 21, ro. 34 (Tele Danmark)
11
CGB 27 januari 2006, oordeel 2006-14, ro. 5.5
12
HvJ EG 3 februari 2000, C-207/98, ro. 27 (Mahlburg/Mecklenburg)
6
4
Meldingsplicht zwangerschap
In de sollicitatiefase hoeft de werkneemster niet aan de werkgever te melden dat zij zwanger
is. Dit volgt uit het arrest van het HvJEG in de zaak Tele Danmark. In deze zaak heeft het HvJEG
beslist dat een werkneemster niet wegens zwangerschap ontslagen mag worden wanneer zij
haar werkgever niet over de zwangerschap heeft geïnformeerd, hoewel zij bij het sluiten van
de arbeidsovereenkomst wist dat zij zwanger was.13
Conclusie
• Vragen naar de kinderwens en de kinderopvang kan het vermoeden bevestigen dat
onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt.
• Zwangere sollicitanten zijn niet verplicht de zwangerschap te melden tijdens het
sollicitatiegesprek.
• Afwijzing omdat zwangere vrouwen (een deel van de tijd) de functie waar zij naar
solliciteert niet kan uitoefenen in verband met veiligheid en gezondheid is eveneens
niet toegestaan.
Arbeidsvoorwaarden
In de wet staat dat er bij de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid tussen mannen en
vrouwen mag worden gemaakt. Hieronder wordt ook begrepen onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap. Daarnaast is het arrest van McKenna van het
Europese Hof van Justitie van belang. Deze uitspraak heeft gevolgen voor het
beschermingsniveau van de zwangere werkneemster bij de beloning en ook voor de
arbeidsvoorwaarden die indirect gevolgen hebben voor de beloning, zoals de
autoleasevergoeding (zie zwangerschapsnotitie pag. 5). Ook geldt dan een minder hoog
beschermingsniveau in geval van ontslag en werving en selectie. Het Hof heeft in deze
uitspraak geoordeeld dat een werkgever mag korten op de beloning van een zwangere
werkneemster die voor haar zwangerschapsverlof afwezig is wegens ziekte. Ook mag de
afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte op het maximum aantal betaalde
ziekteverlof dagen in mindering worden gebracht.14 Maar hierover is nog geen besluit
genomen door de clv en er na de bonusoordelen geen oordelen gegeven.
Wat valt onder arbeidsvoorwaarden?
De CGB heeft het begrip arbeidsvoorwaarden altijd ruim uitgelegd. Zij heeft steeds geoordeeld
dat hieronder ook de arbeidsomstandigheden vallen.15 Met ingang van 18 oktober 2006 is het
verbod op onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden aan art. 7:646 lid
1 BW toegevoegd. Onder het begrip vallen onder meer de doorgroeimogelijkheden van de
werknemers, voorwaarden die de soort werkzaamheden en/of locatie betreffen, de
mogelijkheid voor een werknemer om zich te kunnen ontplooien binnen zijn/haar werk en
daar ervaring op te doen, de werksfeer, de arbeidsomstandigheden, een bonusregeling en het
gebruik van een leaseauto.
Bonusregeling
In oordeel 2006-182 van de CGB staat dat een bonusregeling in sommige omstandigheden
gezien kan worden als een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW. In overweging
3.316 stelt de CGB dat art. 7:646 BW moet worden uitgelegd conform de bewoordingen en de
objectieve doelstellingen van het Europees recht. Art. 141 EG legt beloning uit als ‘het gewone
basis- of minimumloon of –salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de
werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt.’
In de zaak Barber van het Hof van Justitie blijkt dat het hierbij gaat over alle voordelen die de
13
HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00, Jur. 2001, p. 6993, ro. 21, ro. 34 (Tele Danmark)
HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna).
15
CGB 13 september 2005, oordeel 2005-168, r.o. 6.3.
16
CGB 15 augustus 2006, oordeel 2006-182, r.o. 3.3.
14
5
werkgever verplicht of vrijwillig toekent.17 De CGB concludeert hieruit dat een bonus gezien
moet worden als een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW.
In het oordeel 2011-8018 komt de CGB hier deels op terug. In dit geval ging het over een
prestatiebonus die jaarlijks door de directie werd vastgesteld aan de hand van het te
verwachten bedrijfsresultaat. De CGB merkt op dat ze tot op heden een bonusregeling
aangemerkt heeft als een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW.19 Het
Gerechtshof te Amsterdam heeft in een arrest van 27 april 2010 overwogen dat de
prestatiebonus in de voorliggende zaak diende te worden aangemerkt als loon in de zin van
art. 7:628 lid 3 BW.20 De Commissie overweegt dat de consequentie van dit arrest tweeledig is.
Over een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft een werknemer op grond van
het vierde lid van artikel 7:629 BW jegens de werkgever wettelijk geen aanspraak op
doorbetaling van loon en dus ook niet van de bonus, voor zover deze als loon is aan te merken.
Met andere woorden, de werkgever heeft in deze situatie geen loondoorbetalingverplichting.
Nu deze bepaling in het vierde lid van artikel 7:629 BW ten opzichte van de algemene
gelijkebehandelingsbepaling van artikel 7:646 BW (‘lex generalis’) is aan te merken als een
bijzondere regeling (‘lex specialis’), maakt de werkgever die de bonus over deze periode niet
doorbetaalt, geen onderscheid in de zin van artikel 7:646 BW, voor zover de bonus als loon
wordt aangemerkt.
Naar aanleiding van deze uitspraak wijkt de CGB af van haar eerdere oordelen en gaat na of
een bonus gezien kan worden als loon in de zin van art. 7:628 en art. 7:629 BW.21 Als de bonus
niet gezien kan worden als loon (bijvoorbeeld in het geval van een vitaliteitsbonus), is er sprake
van een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 BW en is doorbetaling tijdens het
verlof verplicht. Als een bonusregeling gezien kan worden als loon is er geen verplichting voor
de werkgever om deze bonus door te betalen tijdens het zwangerschaps- of bevallingsverlof.22
Er wordt in dat geval dus geen onderscheid gemaakt op grond van zwangerschap door de
werkgever.23 Dit is anders in het geval er sprake is van afwezigheid door
zwangerschapsgerelateerde ziekte. Een werkgever is op grond van het gemeenschapsrecht
niet verplicht om het volledige loon door te betalen bij afwezigheid wegens
zwangerschapsgerelateerde ziekte, met de voorwaarde dat de werkneemster op gelijke voet
behandeld wordt als een zieke mannelijke werknemer.24 In Nederland is de werkgever verplicht
op grond van de wet om een deel van het loon door te betalen.25 Als de werkgever in dit geval
de bonus niet doorbetaalt en wel doorbetaalt aan zieke mannelijke werknemers ontstaat er
direct onderscheid op grond van zwangerschap.26 Conclusie is dat een prestatiebonus en
bonussen die worden vastgesteld op basis van de behaalde targets als loon aangemerkt
moeten worden. Een vitaliteitsbonus, een bonus die wordt verstrekt wanneer een werknemer
zich gedurende een bepaalde periode niet ziek meldt, kan niet aangemerkt worden als loon.
Volgens de Commissie kan deze bonus niet aangemerkt worden als loon omdat er
onvoldoende verband is met de verrichte arbeid.27 Per situatie zal moeten worden beoordeeld
of de bonus moet worden aangemerkt als loon in de zin van de artikelen 7:628/7:629 BW.
Vergoeding voor zwangerschaps- of bevallingsverlof
We hebben hiervoor gezien dat er direct onderscheid ontstaat in het geval dat een
werkneemster geen bonus ontvangt op grond van de zwangerschap en deze bonus niet als
17
HvJ EG 17 mei 1990, Zaak 262/88 (Barber), r.o. 19.
Zie ook 2011-79 en 2011-81.
19
CGB 19 mei 2011,oordeel 2011-80, r.o. 3.9.
20 Gerechtshof te Amsterdam 27 april 2010, r.o. 5.6.
21
CGB 19 mei 2011, oordeel 2011-80, r.o. 3.13.
22
Artikel 629, lid 4, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
23
CGB 19 mei 2011, oordeel 2011-80, r.o. 3.11.
24
HvJ EG 8 september 2005, Zaak C-191/03 (McKenna), r.o. 61 en 62.
25
Artikel 629, lid 1, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
26
CGB 19 mei 2011, oordeel 2011-80, r.o. 3.12.
27
CGB 19 mei 2011, oordeel 2011-80, r.o. 3.17.
18
6
loon is aan te merken of op grond van de afwezigheid in verband met de zwangerschap. Maar
is er ook onderscheid in het geval de werkneemster een toelage krijgt omdat ze met
zwangerschaps- en bevallingsverlof is en de mannelijke werknemer hier geen gebruik van kan
maken? Het Europees Hof van Justitie overweegt dat het ervan afhangt of vrouwelijke
werknemers zich ten aanzien van die toelage in een vergelijkbare situatie bevinden als de
mannelijke werknemers.28 De werkgever in kwestie somde enige nadelen op die de vrouwelijke
werknemer ondervond ten gevolge van de afwezigheid met betrekking tot het zwangerschapsen bevallingsverlof: de vrouwelijke werknemer komt niet in aanmerking voor bevordering; bij
haar terugkeer wordt de duur van de beroepservaring die zij kan doen gelden verminderd met
de duur van de afwezigheid; de zwangere vrouw kan geen aanspraak maken op
prestatiegebonden loonsverhogingen; zij kan niet deelnemen aan opleiding- of
vormingscursussen; bij haar terugkeer van het verlof zal de werkneemster moeite hebben om
zich weer aan te passen aan haar werk, omdat dit door nieuwe technologieën voortdurend
verandert (r.o. 19). Het Hof concludeert dat de wet zich niet verzet tegen de betaling van een
toelage uitsluitend aan de vrouwelijke werknemers, wanneer de toelage is bedoeld als
compensatie voor de genoemde nadelen (r.o. 20). In dit geval bevinden mannelijke en
vrouwelijke werknemers zich niet in een vergelijkbare situatie.
Autolease-regelingen
In het geval een werkgever een lease-auto toekent aan een werknemer kan er sprake zijn van
een beloningscomponent. Er is sprake van een beloningscomponent als een werknemer een
privévoordeel heeft van de lease-auto.29 In het geval dat een lease-auto toegekend wordt,
waarbij het gebruik van de lease-auto zuiver functiegerelateerd is, kan het niet gezien worden
als een beloningscomponent.30 Per situatie moet gekeken worden of het gebruik van de leaseauto gezien kan worden als ‘beloning’ of niet. In het geval er sprake is van beloning maakt de
werkgever onderscheid als een zwangere werkneemster benadeeld wordt ten opzichte van
andere zieke werknemers.31 Als er onderscheid gemaakt wordt op grond van de zwangerschap
bij het gebruik van een leaseauto is dit in strijd met de wet. Onderscheid bij het gebruik van de
leaseauto kan gemaakt worden doordat de werkgever de werkneemster verplicht om de
leaseauto in te leveren tijdens de zwangerschap of het zwangerschaps- of bevallingsverlof van
de werkneemster.
Beloning bij overplaatsing
In de zaak Parviainen werd de zwangere werkneemster overgeplaatst naar een tijdelijke
functie omdat de werkneemster in haar oude functie risico’s voor haar zwangerschap
bestonden.32 Doordat werkneemster in een lagere functie aan het werk ging, ontving ze een
lager loon dan in haar oude functie. De nationale rechter heeft het Hof gevraagd of dit in strijd
is met de gelijke behandelingswetgeving. Het Europees Hof van Justitie concludeerde dat er
geen strijd was met de gelijke behandelingswetgeving. De werkneemster heeft geen recht op
de gemiddelde bezoldiging die ze had voordat ze werd overgeplaatst naar een lagere functie
(r.o. 62). Wel heeft de werkneemster recht op een basissalaris op grond van haar
arbeidsverhouding of arbeidsovereenkomst die gelijk moet zijn aan de bezoldiging die
ontvangen wordt door andere werknemers in dezelfde functie (r.o.58). Naast dit basissalaris
behoudt de werkneemster het recht op de bestanddelen van bezoldiging of op toelagen op
grond van haar beroepsstatuut, zoals met name de toelagen in verband met haar
leidinggevende functie, haar anciënniteit en haar beroepskwalificaties (r.o. 60). Maar de
lidstaten zijn niet verplicht om tijdens deze tijdelijke overplaatsing de bestanddelen van
bezoldiging of de toelagen te handhaven die in de oorspronkelijke functie werden toegekend,
als het gaat om specifieke werkzaamheden onder bijzondere voorwaarden waarvoor
ongemakken worden gecompenseerd (r.o.61).
28
HvJ EG 16 september 1999, C-218/98 ( Abdoulaye), r.o. 17. 29 CGB 14 juni 2004, oordeel 2004-69, r.o. 5.5..
30
CGB 5 augustus 2005, oordeel 2005-144, r.o. 5.9.
HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o. 62.
32
Idem.
31
7
Dus in het geval dat een werkneemster tijdelijk wordt overgeplaatst naar een andere functie
omdat haar oude functie een risico vormt voor haar veiligheid en gezondheid in verband met
de zwangerschap en een tijdelijke aanpassing van arbeid en werk- en rusttijden niet mogelijk
zijn, heeft de werkneemster niet recht op de volledige bezoldiging zoals voor de overplaatsing.
Wel heeft de werkneemster recht op hetzelfde loon als de werknemers die dezelfde functie
uitoefenen en recht op de toelagen die ze ontving vóór de overplaatsing, mits deze toelagen
niet verbonden zijn aan het uitoefenen van specifieke werkzaamheden onder bijzondere
voorwaarden die in wezen de ongemakken daarvan beogen te compenseren. In de zaak
Gassmayr heeft het Europees Hof van Justitie geoordeeld dat het niet in strijd is met art. 11 lid
2 en 3 van de zwangerschapsrichtlijn als een nationale regeling een werkneemster met
zwangerschapsverlof recht geeft op een bezoldiging die overeenstemt met haar gemiddelde
loon tijdens een refrentieperiode voor het begin van dat verlof, met uitsluiting van de
beschikbaarheidsdiensttoelage.33 Het Europees Hof van Justitie stelt dat geen enkele bepaling
van de zwangerschapsrichtlijn in de weg staat dat lidstaten vaststellen dat alle bestanddelen
van de bezoldiging en alle premies, met inbegrip van de beschikbaarheidsdiensttoelage,
waarop de zwangere werkneemster voor haar zwangerschap en zwangerschapsverlof recht
had, moeten worden doorbetaald.34
Beschikbaarheidstoeslag
Tijdens de zwangerschap en het zwangerschapsverlof is er geen recht op een
beschikbaarheidstoeslag voor beschikbaarheidsdiensten die niet zijn uitgevoerd vanwege het
arbeidsverbod. Voorwaarde hierbij is dat het inkomen tenminste gelijk moet zijn aan de
uitkering die ingevolge de nationale zekerheidswetgeving zou zijn ontvangen wanneer
werkzaamheden om gezondheidsredenen worden onderbroken.35
Afwezigheid door zwangerschaps- of bevallingsverlof
Niet alleen mag de werkgever geen onderscheid maken op grond van de zwangerschap van de
werkneemster, deze mag ook geen onderscheid maken op grond van de afwezigheid van de
werkneemster tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Europese Hof van Justitie
heeft vastgesteld dat voor de werkgever, de beschikbaarheid van de werkneemster, een
essentiële voorwaarde kan zijn, maar dit mag niet leiden tot benadeling.36 Voorzienbare
afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof dient te worden gezien als een
direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en wordt daarom op één lijn gezet met
zwangerschap zelf.37 De CGB heeft als vaste lijn dat een werkgever in strijd handelt met de
gelijke behandelingswetgeving door een vrouw af te wijzen vanwege haar geringe
beschikbaarheid in verband met haar zwangerschap.38 Dus als een werkgever een
werkneemster benadeelt omdat zij afwezig is door zwangerschaps- en bevallingsverlof is dit in
strijd met de gelijke behandelingswetgeving.
Afwezigheid door zwangerschapsgerelateerde ziekte
Ook het onderscheid dat gemaakt wordt op grond van de afwezigheid door
zwangerschapsgerelateerde ziekte kan gezien worden als direct onderscheid op grond van de
zwangerschap. Uit de zaak Brown van het HvJ EG kan afgeleid worden dat een regel die zowel
geldt voor mannen als vrouwen, en dus de situatie van zieke mannelijke werknemers gelijk
stelt aan die van vrouwen die niet in staat zijn te werken wegens met zwangerschap verband
houdende stoornissen, direct onderscheid vormt op grond van zwangerschap.39 Het EHRM
heeft ook in een uitspraak verklaard dat: ‘The Court has so far considered that the right under
33 HvJEU van 1 juli 2010, zaak C-194/08 (Gassmayr), r.o. 91 .
34
HvJEU van 1 juli 2010, zaak C-194/08 (Gassmayr), r.o. 88.
Idem.
36
HvJ EG 4 juli 1994, C-32/93 (Webb), r.o. 26.
37
CGB 25 januari 2011, oordeel 2011- 12, r.o. 3.6.
38
Idem,
39
HvJ EG 30 juni 1998, (Brown) . r.o. 31.
35
8
Article 14 not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the
Convention is violated when States treat differently persons in analogous situations whithout
providing an objective and reasonable justification. However, the Court considers this is not
the only facet of the prohibition of discrimination in Article 14. The right not to be
discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is also
violated when States without an objective and reasonable justification fail to treat differently
persons whose situations are significantly different.’40 Dus als bij een regeling
arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte van vrouwen gelijk wordt
gesteld aan de arbeidsongeschiktheid van mannen is dit in strijd met art. 7:646 lid 1 jo. lid 5
BW, omdat het direct onderscheid maakt op grond van geslacht.41 Hierbij moet wel een
kanttekening gemaakt worden. Een werknemer mag wel op haar loon worden gekort als zij
afwezig is in verband met zwangerschapsgerelateerde ziekte voorafgaand aan het
zwangerschapsverlof.42 Ook mag afwezigheid in verband met een zwangerschapsgerelateerde
ziekte op het maximum aantal betaalde ziekteverlofdagen in mindering worden gebracht.43
Maar de vrouwelijke werknemer moet op dezelfde wijze behandeld worden als een mannelijke
werknemer die afwezig is.44
Conclusie
Op grond van de wet mag de werkgever een werkneemster niet benadelen bij de
arbeidsvoorwaarden op grond van de zwangerschap van werkneemster. Ook mag de
werkgever een werkneemster niet benadelen bij de arbeidsvoorwaarden door de afwezigheid
die plaatsvindt door het zwangerschap- en bevallingsverlof of wegens afwezigheid doordat de
werkneemster arbeidsongeschikt is door de zwangerschap. Als arbeidsvoorwaarden kan onder
meer het volgende worden aangemerkt:
• Doorgroeimogelijkheden binnen het bedrijf
• Soort werkzaamheden en/of locatie van het werk
• Ervaring opdoen op het werk en zich daardoor te kunnen ontplooien
• Bonusregelingen
• Het gebruik van leaseauto’s
• Beschikbaarheidstoeslag
Bij de bonusregeling moet een verschil gemaakt worden tussen een bonus die gezien kan
worden als loon en een bonus die niet gezien kan worden als loon. Per geval moet bekeken
worden of een bonus gezien kan worden als ‘loon’. In geval dat een bonus gezien kan worden
als loon hoeft deze niet doorbetaald te worden tijden het zwangerschapsverlof. Dit is het geval
bij een prestatiebonus of als een bonus op basis van behaalde targets wordt toegekend. De
werkgever is niet verplicht om het loon door te betalen tijdens het verlof en dus ook niet de
bonus. Dit is anders als de werkneemster ziek wordt in verband met de zwangerschap. In dit
geval moet de werkgever wel een deel van het loon betalen op grond van de wet en dus ook
een deel van de bonus. Als een bonus niet gezien kan worden als ‘loon’ dan is er dus sprake van
een arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 7:646 lid 1 en moet deze dus wel doorbetaald worden
aan de werkneemster. Dit gaat bijvoorbeeld op bij vitaliteitsbonussen. Als dit niet gebeurt
maakt de werkgever onderscheid op grond van geslacht.
Arbeidsomstandigheden
De Commissie heeft het begrip arbeidsvoorwaarden altijd ruim uitgelegd en daartoe ook de
arbeidsomstandigheden toegerekend. Met ingang van 18 oktober 2006 is het verbod op
onderscheid op grond van de arbeidsomstandigheden expliciet aan de tekst van art. 7:646 lid 1
BW toegevoegd. Op grond van art. 4 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) heeft de
40
EHRM 6 april 2000, Thlimmenos v. Greece, r.o. 44.
CGB 24 december 1999, oordeel 1999-110, r.o. 4.5.
42
HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o. 62.
43
HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o. 67.
44
HvJ 8 september 2005, C-191/03 (McKenna), r.o. 62.
41
9
werkgever de verplichting om de werkplek en de arbeid aan te passen als deze een risico
vormen voor de veiligheid en de gezondheid van de zwangere werkneemster.
Verbod op onderscheid bij arbeidsomstandigheden
De werkgever mag de zwangere werkneemster niet benadelen bij de arbeidsomstandigheden
op grond van de zwangerschap of op grond van de afwezigheid door zwangerschapsverlof. Het
verbod van onderscheid op grond van zwangerschap bij de arbeidsomstandigheden houdt
tevens in dat de werkgever verplicht is zorg te dragen voor een discriminatievrije
werkomgeving en is gehouden om zijn werknemers te vrijwaren van een discriminatoire
bejegening door collega’s, leidinggevenden of derden.45 In het hoofdstuk over het preventief
beleid wordt nader ingegaan op laatstgenoemde verplichting van de werkgever. Ook valt
hieronder de plicht om klachten over discriminatie zorgvuldig te onderzoeken.
Veiligheid en gezondheid
Bij bepaalde werkzaamheden bestaat een risico dat een werkneemster tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie blootgesteld wordt aan gevaarlijke
stoffen of arbeidsomstandigheden. De werkgever is daarom op grond van de
Arbeidsomstandighedenwet (art. 4) verplicht om de arbeidsplaats en de arbeid die verricht
wordt door de zwangere werkneemster aan te passen zodat de veiligheid en gezondheid van
de zwangere werkneemster gewaarborgd kunnen worden. Als dit niet mogelijk is moet de
werkgever zorgen voor een tijdelijke aanpassing van de arbeid of een tijdelijke aanpassing van
de werk- en rusttijden van de zwangere werkneemster. In sommige gevallen is de tijdelijke
aanpassing van arbeid en/of de werk- en rusttijden niet mogelijk omdat het technisch en
objectief niet haalbaar is of omdat er gegronde redenen zijn dat het niet van de werkneemster
verlangd kan worden.46 In dat geval moet de werkgever de werkneemster ander werk
aanbieden en indien dit niet mogelijk is moet de werkgever de werkneemster vrij stellen van
werk.
Conclusie
Bij de arbeidsomstandigheden heeft de werkgever de plicht om de arbeidsplaats aan te passen
als er gevaren zijn voor de zwangerschap van de werkneemster. Als dit niet mogelijk is moet de
werkgever de werkneemster tijdelijk ander werk aanbieden. Hiernaast heeft de werkgever ook
de plicht om te zorgen dat er op de werkvloer geen discriminatie plaatsvindt.
Opleidingen
Onderscheid op grond van zwangerschap bij het verstrekken van onderricht
Met onderricht wordt volgens de CGB bedoeld de inwerkperiode en opleidingen van de
werknemer.47 Als een werkgever een werkneemster benadeelt bij het verstrekken van onder
andere opleidingen tijdens de arbeidsverhouding op grond van de zwangerschap of de
afwezigheid door het zwangerschaps- of bevallingsverlof of door de afwezigheid door
zwangerschapsgerelateerde ziekte is dit in strijd met de wet.
Volgens de CGB is het verbod van onderscheid bij opleidingen ook toepasselijk in die gevallen
waarin er geen arbeidsovereenkomst is, maar de vorming plaatsvindt ter voorbereiding op een
arbeidsverhouding.48 Ook bij het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of
voorafgaand aan een arbeidsverhouding mag de werkgever geen rekening houden met de
afwezigheid of verminderde inzetbaarheid van de werkneemster wegens zwangerschap of
zwangerschaps- of bevallingsverlof.49 Als de werkneemster hierdoor benadeeld zou worden
zou dit leiden tot direct onderscheid, omdat het verlof als een onlosmakelijk gevolg van de
45
CGB 21 oktober 2005, oordeel 2007-50, r.o. 3.4.
HvJ EG 1 juli 2010, C-471/08 ( Parviainen), r.o. 31.
47
CGB 21 oktober 2005, oordeel 2007-50, r.o. 3.13.
48
CGB 29 februari 2000, oordeel 2000-8, r.o. 4.3.
49
CGB 29 februari 2000, oordeel 2000-8, r.o. 4.7.
46
10
zwangerschap wordt beschouwd en daardoor op een lijn gesteld moet worden met de
zwangerschap zelf.50 In eerdere zaken heeft de CGB op dezelfde wijze geoordeeld in het kader
van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
Conclusie
Op grond van de wet mag de werkgever een werkneemster niet benadelen bij het geven van
opleidingen, cursussen etc. tijdens een arbeidsovereenkomst omdat de werkneemster zwanger
is. Ook mag de werkgever een werkneemster niet benadelen door haar bepaalde opleidingen
niet te laten volgen omdat de werkneemster afwezig is door het zwangerschaps- en
bevallingsverlof of doordat zij afwezig is omdat ze arbeidsongeschikt is door een ziekte die
verband houdt met de zwangerschap. Niet alleen vallen hier onder de opleidingen tijdens een
arbeidsverhouding maar ook de opleiding die ter voorbereiding nodig zijn om een
arbeidsverhouding aan te gaan.
Bevordering
Onderscheid op grond van zwangerschap bij de bevordering
Onder de bevordering van een arbeidsovereenkomst kunnen we verstaan de promotiekansen
van een werknemer in het bedrijf. Volgens het Europees Hof van Justitie vereist het
discriminatieverbod dat de vrouwelijke werknemer van wie de arbeidsovereenkomst doorloopt
met haar werkgever tijdens haar zwangerschapsverlof, niet het voordeel verliest van de
arbeidsvoorwaarden die zowel voor vrouwelijke als mannelijke werknemers gelden en uit de
arbeidsverhouding voortvloeien.51 Het uitsluiten van werkneemsters van het recht op een
beoordeling impliceert dat zij wordt gediscrimineerd op de enkele grond van haar
hoedanigheid van werknemer, aangezien deze werkneemster, indien zij niet zwanger was
geweest en het verlof niet had opgenomen, voor het betrokken jaar een beoordeling zou
hebben gekregen en bijgevolg bevorderd had kunnen worden.52 Door geen
beoordelingsgesprek te hebben gehouden met de werkneemster, die afwezig was door
zwangerschaps- of bevallingsverlof, is haar de kans ontnomen om promotie te maken. Dit
wordt door het Hof als in strijd gezien met het verbod op directe discriminatie op grond van
geslacht.53
Soms kan het stellen van algemene eisen aan een bevordering in strijd zijn met het verbod op
onderscheid. Gedacht kan worden aan de eis dat voor bevordering een werknemer een
minimaal aantal uren in een jaar gewerkt moet hebben. Dit kan strijd opleveren met de gelijke
behandelingswetgeving omdat de zwangere werkneemster misschien niet kan voldoen aan
deze eis omdat zij afwezig is door het zwangerschaps- en bevallingsverlof of door afwezigheid
door ziekte die verband houdt met de zwangerschap.54 Zo heeft het Europees Hof van Justitie
ook geoordeeld dat als de duur van een arbeidsovereenkomst bepalend is voor een promotie,
de duur van de afwezigheid door zwangerschaps- en bevallingsverlof meegeteld moet
worden.55
In een andere zaak voor het Europees Hof van Justitie werd de verschuiving van de
indiensttreding tot na het zwangerschapsverlof als ambtenaar gezien als in strijd met de wet.
De loopbaan van de werkneemster wordt ongunstig benadeeld door deze handeling. De
handeling was gebaseerd op het zwangerschapsverlof van de werkneemster en vormde dus
direct onderscheid op grond van zwangerschap bij de bevordering van werkneemster.56
Conclusie
50
Idem.
HvJ EG 30 april 1998, C-136/95 (Thibault), r.o. 29.
52
Idem.
53
Idem.
54
Tekst en commentaar BW artikel 7:646 BW.
55
HvJ EG 18 november 2004, C-284/02 (Brandenburg/Sass), r.o.39.
56
HvJ EG 16 februari 2006, C-294/04 (Herrero), r.o. 46 en 47.
51
11
Op grond van de wet is het verboden om een zwangere werkneemster te benadelen bij de
promotiekansen binnen het bedrijf omdat zij zwanger is. Ook mag de werkgever haar bij de
promotie niet benadelen omdat de werkneemster afwezig is door het zwangerschaps- of
bevallingsverlof of omdat zij afwezig is door arbeidsongeschiktheid die verband houdt met de
zwangerschap. Dus een werkgever mag een vrouw een promotiekans niet ontnemen door
eisen te stellen die moeilijker haalbaar zijn voor een vrouwelijke werknemer die zwanger is.
Bijvoorbeeld een eis dat de werkneemster een minimaal aantal uren gewerkt moet hebben in
een jaar.
De beëindiging van het dienstverband
In het Nederlands recht zijn er een aantal wettelijke bepalingen die de zwangere vrouw
beschermt tegen het ontslag. In het BW, de WGB m/v en de AWGB is neergelegd dat
discriminatie wegens zwangerschap, bevalling en moederschap is verboden
(discriminatieverbod). Daarnaast geldt het opzegverbod in art. 7:670 lid 2 BW. Volgens dit
artikel mag de werkgever een zwangere vrouw niet ontslaan gedurende de zwangerschap en
het zwangerschaps- en bevallingsverlof. In de zaak Brown is door het HvJ vastgesteld dat een
zwangere werkneemster niet ontslagen mag worden als het ontslag gebaseerd is op redenen
die ontleend zijn aan door haar toestand veroorzaakte ongeschiktheid om de arbeidsprestaties
te verrichten waartoe zij zich jegens haar werkgever verbonden heeft.57 Het HvJ vervolgt dat in
het geval dit ontslag niet verboden zou worden, een zwangere werkneemster alleen
bescherming zou genieten onder het gemeenschapsrecht, als zij in staat zou zijn om haar
verplichtingen uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst na te kunnen komen.58 Ook mag de
zwangere werkneemster niet ontslagen worden tijdens het zwangerschapsverlof.59 Als een
ziekte gerelateerd aan de zwangerschap optreedt na het zwangerschapsverlof, dan behoeft
deze ziekte niet te worden onderscheiden van andere ziektes, en valt de vrouw in kwestie
derhalve onder de gewone ziekteregelingen.60 Vrouwelijke en mannelijke werknemers zijn
gelijkelijk blootgesteld aan ziekte, ook al doen sommige stoornissen zich alleen bij vrouwen
voor en andere alleen bij mannen.61 Mannen en vrouwen moeten op dezelfde manier
ontslagen worden op grond van afwezigheid wegens ziekte.62
Opzegverbod
Elk ontslag gedurende de zwangerschap is verboden. Het gaat hier dus om een tijdens-verbod.
Het maakt hierbij geen verschil of het ontslag van de werkneemster plaatsvindt op grond van
de zwangerschap. Ook een werkneemster die wordt ontslagen om andere redenen die geen
verband houden met de zwangerschap geniet bescherming van het opzegverbod. De periode
waarin het opzegverbod geldt, is vanaf het begin van de zwangerschap tot en met 6 weken na
de werkhervatting. Dus ook tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof mag de werkgever
de werkneemster niet ontslaan. De CGB heeft een vaste lijn in de oordelen dat ook als
zwangerschap mede een rol heeft gespeeld bij het ontslag, sprake is van strijd met de gelijke
behandelingswetgeving.63
Er zijn een aantal uitzonderingen op het opzegverbod. Het opzegverbod geldt niet tijdens de
proeftijd (art. 7:670b lid 1 BW), als een werkneemster op staande voet wordt ontslagen (lid 1),
als de werkneemster schriftelijk toestemt met het ontslag (lid 2) en als de opzegging geschiedt
57
HvJ EG 30 juni 1998, (Brown) . r.o. 21.
Idem.
59
HvJ EG 30 juni 1998, (Brown) . r.o. 23.
60
HvJEG 8 november 1990 zaak c-179/88 (Hertz), r.o. 16.
61
HvJEG 8 november 1990 zaak c-179/88 (Hertz), r.o. 17.
62
Idem.
63
CGB 21 mei 2002, oordeel 2002-59, r.o. 6.5.
58
12
wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (lid 2). Deze
uitzonderingen kunnen worden genuanceerd.
Proeftijd
Het opzegverbod geldt niet in het geval het ontslag plaatsvindt tijdens de proeftijd. Maar de
CGB oordeelt dat de werkgever geen misbruik mag maken van deze opzeggingsbevoegdheid
om redenen die onverenigbaar zijn met het doel van de proeftijd.64 Ook de Hoge Raad
concludeert dat er sprake is van misbruik als het ontslag tijdens de proeftijd berust op
discriminatie.65 De CGB stelt dat het niet is toegestaan om de opzeggingsbevoegdheid tijdens
de proeftijd aan te wenden ter beëindiging van een arbeidsovereenkomst wegens de
zwangerschap van de werkneemster of om redenen die anderszins strijd opleveren met de
wetgeving gelijke behandeling.66 Maar als de werkgever het ontslag tijdens de proeftijd
baseert op grond van objectieve en zakelijke criteria, zoals dat de zwangere werkneemster niet
geschikt is voor de functie waarvoor ze is aangenomen, zonder dat de zwangerschap van de
werknemer hierbij (mede) een rol speelt, is de werkgever gerechtigd om de werkneemster te
ontslaan.67
Ontslag op staande voet
Een werkneemster mag tijdens de zwangerschap op staande voet worden ontslagen, maar het
ontslag moet een dringende reden bevatten. De dringende reden voor het ontslag mag niet
gelegen zijn in de zwangerschap van de werkneemster of op het niet goed functioneren van de
werkneemster door omstandigheden die te maken hebben met zwangerschap of de bevalling.
Beëindiging wegens bedrijfseconomische redenen
Bij de beëindiging van het dienstverband wegens bedrijfeconomische redenen mag de
werkneemster niet ontslagen worden tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof, maar
wel tijdens de zwangerschap.68 Het ontslag moet wel daadwerkelijk liggen in de
bedrijfeconomische redenen en niet een excuus zijn om een zwangere werkneemster te
ontslaan.
Ontbinding
Op grond van de wet is het mogelijk dat een arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. De
partijen kunnen een verzoek indienen bij de rechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden
wegens gewichtige redenen. In lid 1 van art. 7:685 BW wordt bepaald dat de rechter een
verzoek tot ontbinding alleen kan inwilligen in het geval hij zich ervan heeft vergewist dat het
verzoek tot ontbinding geen verband houdt met de opzegverboden in onder andere art. 7:670
BW. Als een werkgever een arbeidsovereenkomst wil ontbinden omdat een werkneemster
zwanger is, zal de rechter het verzoek dus niet inwilligen. Dit is niet altijd het geval. In de
uitspraak van de rechtbank Rotterdam69 willigt de rechter een verzoek tot ontbinding toch in
ook al zegt hij dat de overeenstemming waarop Innovisie zich beroept, rechtstreeks in strijd is
met het opzegverbod.70 Een van de redenen van de rechter om het verzoek tot ontbinding toch
wel in te willigen ondanks dat het in strijd is met het opzegverbod is omdat de
verstandshouding tussen de werkneemster en de directeur ernstig is verstoord. De rechter
neemt de schending van het opzegverbod wel mee in zijn overwegingen voor de
schadevergoeding.
Niet verlengen van het dienstverband
64
65
66
CGB 11 juli 2008, oordeel 2008-85, r.o. 3.7.
HR 13 januari 1995, LJN ZC1607, r.o. 3.3.
CGB 11 juli 2008, oordeel 2008-85, r.o. 3.7.
CGB 21 mei 2002, oordeel 2002-59, r.o. 6.7.
68
Artikel 7:670b lid 2 Burgerlijk Wetboek.
69
Kantongerecht Rotterdam 19 september 2005, LJN AU3128.
70
Kantongerecht Rotterdam 19 september 2005, LJN AU3128, r.o. 5.11 en 5.12.
67
13
Juridisch gezien valt het besluit om het dienstverband niet te verlengen onder het besluit om
geen arbeidsverhouding aan te gaan. Dit volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen (HvJEG), sinds 1 december 2009 Hof van Justitie van de
Europese Unie (HvJEU).71 Discriminatie wegens zwangerschap is hierbij is volgens de
gelijkebehandelingswetgeving verboden. Dit geldt ook als zwangerschap een rol speelt bij het
besluit om een detachering stop te zetten voor de mogelijkheid om op detacheringbasis te
blijven werken.72
Ontslagverbod niet geldig
In art. 7:670 lid 2 BW is het opzegverbod opgenomen. Dit houdt in dat een werkgever een
werkneemster niet kan ontslaan tijdens de zwangerschap en het zwangerschapsverlof. Echter
bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt de overeenkomst van rechtswege en
dus kan er geen beroep worden gedaan op het opzegverbod van art. 7:670 lid 2 BW, omdat dit
verbod alleen geldt voor ontslag. Het ontslagverbod geldt vanzelfsprekend wel gedurende de
looptijd van het contract.
Niet functioneren van een zwangere werkneemster
De reden voor het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst kan zijn dat de werkneemster
niet op niveau functioneert. Wanneer de werkgever geen enkele (zichtbare) poging heeft
gedaan om het functioneren van de werknemer met haar te bespreken of op het gewenste
niveau te brengen, kan de verklaring van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst niet is
verlengd vanwege het functioneren niet volstaan om het vermoeden te weerleggen dat de
zwangerschap voor de werkgever (mede) redengevend is geweest voor het niet verlengen van
de arbeidsovereenkomst.73
Het is echter niet de taak van de Commissie om te oordelen of een werkneemster al dan niet
goed functioneerde. De Commissie oordeelt slechts of bij het besluit geen nieuwe
arbeidsovereenkomst met de werkneemster aan te gaan de zwangerschap van de
werkneemster (mede) een rol heeft gespeeld.74 Hiervoor moet wel voldoende samenhang zijn
tussen het niet-verlengen en de zwangerschap om te kunnen concluderen dat gebleken is van
onderscheid.75
Voorziene afwezigheid
Wanneer de reden voor niet-verlenging de voorziene afwezigheid wegens verlof is, is het
volgende van belang. Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie van de
Europese Unie dient (voorzienbare) afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof
te worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en wordt deze
daarom op één lijn gesteld met de zwangerschap zelf (vergelijk HvJ EG 14 juli 1994; zaak C-3293 (Webb), Jur. 1994, p. I-3567, JAR 1994, 169).76 In de zaak Hertz stelt het Hof verder dat
ontslag van een vrouwelijke werknemer wegens herhaald ziekteverlof dat niet zijn oorsprong
vindt in zwangerschap of bevalling, geen discriminatie vormt op grond van geslacht, wanneer
een dergelijk herhaald ziekteverlof onder dezelfde omstandigheden ook tot ontslag van een
mannelijke werknemer zou leiden. De richtlijn geldt echter niet voor de gevallen waarin een
ziekte haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling.77 Dit wordt herhaald in de zaak
Brown: ‘de artikelen, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207 verzetten zich tegen het ontslag van
een vrouwelijke werknemer op enig moment tijdens haar zwangerschap wegens
71
vergelijk HvJEG van 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001,
219 en CGB 31 juli 2000, oordeel 2000-49; CGB 17 december 2001, oordeel 2001-138; CGB 8 juli 2002,
oordeel 2002-83 en CGB 1 augustus 2006, oordeel 2006-166, ro. 3.3 en Rechtbank Utrecht, 22-11-2000,
LJN: AA8497, 112780/HA ZA 00-618, ro. 4.4
72
HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001, 219)
73
CGB 10 februari 2009, oordeel 2009-6, ro. 3.12-3.13
74
CGB 21 december 2004, oordeel 2004-169, ro. 5.2
75
CGB 21 december 2004, oordeel 2004-169, ro. 5.8
76
CGB 25 januari 2011, oordeel 2011-12, ro. 3.6
77
HvJ EG 8 november 1990, C-179/88, Jur. 1999, p. I-03979 (Hertz), ro. 14-15
14
afwezigheden die het gevolg zijn van een arbeidsongeschiktheid die is veroorzaakt door een
uit die zwangerschap voortvloeiende ziekte’.78 In beide uitspraken wordt echter wel benadrukt
dat, dat niet geldt voor ziekte die hun oorsprong vinden in de zwangerschap of de bevalling,
die optreden na het einde van het zwangerschapsverlof. Deze vallen onder de gewone
ziekteregeling.79 Het afwijzen van een vrouw vanwege haar geringe aanwezigheid door haar
zwangerschap in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving.80 Hierbij maakt het geen
verschil of het gaat om een vaste of tijdelijke aanstelling, of een aanstelling op uitzendbasis.81
IVF-behandeling
Niet-verlenging wegens een IVF-behandeling is ook niet toegestaan. Een IVF-behandeling moet
in het kader van de gelijkebehandelingswetgeving gelijk gesteld dient te worden aan
zwangerschap, aangezien met IVF wordt beoogd een zwangerschap te bewerkstelligen.
Onderscheid op grond van (afwezigheid vanwege) een IVF-behandeling is dan ook een vorm
van direct onderscheid op grond van geslacht.82 Ook het niet-verlengen van de
arbeidsovereenkomst nadat de werkneemster meedeelt dat zij IVF-behandelingen wil
ondergaan om zwanger te worden, levert een verboden onderscheid op grond van geslacht
op.83
Dit geldt eveneens wanneer een vrouw geen contract krijgt aangeboden, omdat zij een IVFbehandeling om zwanger te worden ondergaat en daardoor beperkter inzetbaar zou zijn.84
Dit is in lijn met de jurisprudentie van het HvJ EG. Het Hof stelt namelijk dat de artikelen 2, lid
1 en 5, lid 1 van de richtlijn 76/207/EEG van de Raad zich verzetten tegen het ontslag van een
werkneemster die zich, in een vergevorderd stadium van een in-vitrofertilisatiebehandeling
bevindt, voor zover is aangetoond dat het feit dat de betrokkene een dergelijke behandeling
heeft ondergaan, de voornaamste reden voor het ontslag vormt. Echter in deze uitspraak stelt
het Hof ook dat het ontslagverbod (art. 10 punt 1 van de Richtlijn 92/85/EEG) aldus moet
worden uitgelegd dat deze niet geldt voor een werkneemster die een invitrofertilisatiebehandeling ondergaat, wanneer op de dag van de aanzegging van haar
ontslag de eicellen van die werkneemster reeds door de zaadcellen van haar partner zijn
bevrucht, zodat er in vitro bevruchte eicellen bestaan, maar deze nog niet in de baarmoeder
zijn geplaatst.85
Conclusie
Afwijzing of het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap is niet
toegestaan. Dit mag ook niet wanneer het is wegens afwezigheid in verband met
zwangerschap.
Wanneer de werkgever van mening is dat de werkneemster niet naar behoren functioneert en
daarom de arbeidsovereenkomst niet wil verlengen, moet dit niet functioneren wel eerst met
de werkneemster zijn besproken.
Een IVF-behandeling kan gelijk gesteld worden met een zwangerschap, aangezien met IVF
wordt beoogd een zwangerschap te bewerkstelligen. Een werkgever mag een vrouw niet
benadelen, omdat zij een IVF-behandeling ondergaat.
78
Hvj EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown), ro. 25.
HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown), ro. 26, zie ook HvJ EG 8 november 1990, C-179/88, Jur.
1999, p. I-03979 (Hertz), ro. 15
80
CGB 22 februari 2008, oordeel 2008-22, ro. 3.7
81
CGB 27 januari 2006, oordeel 2006-14, ro. 5.5
82
CGB 3 juli 2007, oordeel 2007-120, ro. 3.4
83
CGB 13 december 1994, oordeel 1994-2, ro. 4.3
84
CGB 20 april 1999, oordeel 1999-33, ro. 4.2-4.3
85
HvJ EG 26 februari 2008, zaak C-506/06 Jur. 2008, p. I-01017, ro. 52-54
79
15
De werkgever mag een arbeidsovereenkomst niet beëindigen op grond van de zwangerschap.
De werkgever mag ook niet tijdens de zwangerschap ontslaan. Dit betekent dat de werkgever
een werkneemster niet mag ontslaan vanaf het begin van de zwangerschap tot aan 6 weken
na de terugkeer op het werk. Ook als de reden voor ontslag niet ligt in de zwangerschap mag
de werkgever de werkneemster niet ontslaan.
Er zijn een aantal uitzonderingen op dit opzegverbod, maar deze uitzonderingen gelden alleen
in het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst niet beëindigt op grond van de
zwangerschap of het zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Het discriminatieverbod verbiedt elk ontslag wegens de zwangerschap, bevalling of
moederschap. Ook als het ontslag plaatsvindt op grond van de afwezigheid door
zwangerschapsverlof of afwezigheid door ziekte in verband met zwangerschap. Dit
discriminatieverbod geldt niet als de bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap
en moederschap in het geding is.
Er geldt een ontslagverbod bij zwangerschapsgerelateerde ziekte voorafgaand aan het
zwangerschap- en bevallingsverlof. Bij zwangerschapsgerelateerde ziektes ná het verlof geldt
er geen ontslagverbod. Voorwaarde is dan wel dat de werkneemster gelijk behandeld wordt
als zieke mannelijke collega’s.
Klachtenbehandeling
Indien er een klacht is over discriminatie op de werkvloer moet de werkgever de klacht
zorgvuldig onderzoeken.86 Een zorgvuldige klachtbehandeling vereist in beginsel een
deugdelijk en objectief onderzoek, met onder meer hoor en wederhoor. De
werkgever/aanbieder moet, indien nodig, passende maatregelen treffen. De
werkgever/aanbieder dient de uitkomst van het onderzoek terugkoppelen naar de klager. Van
belang is immers dat voor de klager helder is wat er naar aanleiding van de klacht is
ondernomen. De CGB beoordeelt de klachtbehandeling als onderdeel van de zorg voor een
discriminatievrije omgeving of procedure. Wat verwacht mag worden van een
klachtenbehandeling is afhankelijk van de context en van de andere acties die de werkgever
heeft ondernomen om zorg te dragen voor een discriminatievrije omgeving of procedure. De
CGB besteedt bij elke casus aandacht aan een of meer van de volgende factoren om te
beoordelen of de klacht al dan niet zorgvuldig is behandeld:
- de aard en eventueel de duur van het contact/ de relatie;
- de impact van de ongelijke behandeling waarover de klacht gaat;
- de omvang/organisatie van de werkgever: kan een onderzoek worden verwacht met hoor en
wederhoor? En zo ja, mag worden verwacht dat dit door een onpartijdige en onafhankelijke
deskundige wordt verricht, en/of dat van gevoerde gesprekken verslagen worden gemaakt?;
- of gehandeld is conform eventueel aanwezige eigen klachtprotocollen;
- of gehandeld is conform criteria die zijn geformuleerd in aanpalende wetgeving zoals de
Arbo-wetgeving;
- hoe voortvarend een klacht is behandeld;
- of er maatregelen zijn getroffen;
- of de resultaten van het onderzoek en de maatregelen die zijn getroffen zijn teruggekoppeld
aan de klager.
Preventief beleid
Op grond van de bepaling in de Arbowet moet de werkgever een beleid voeren dat
discriminatie op de werkvloer tegen gaat. Ook moet de werkgever de risico’s in kaart brengen
die werknemers lopen om getroffen te worden door discriminatie en hiertegen de nodige
86
Kantongerecht Rotterdam 19 september 2005, LJN AU3128, r.o. 5.11 en 5.12.
16
maatregelen te nemen. In art. 1 lid 3 sub e jo. art. 3 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet (hierna
Arbowet) staat namelijk dat de werkgever verplicht is beleid te voeren ter voorkoming, en
indien dat niet mogelijk is, ter beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Onder
psychosociale arbeidsbelasting moet mede verstaan worden direct of indirect onderscheid met
inbegrip van seksuele intimidatie.
De CGB noemt in onder meer oordelen 2006-36 en 2006-75 een aantal maatregelen die
genomen kunnen worden om discriminatie op de werkvloer tegen te gaan zoals een preventief
beleid.87 Hierbij kan gedacht worden aan het op schrift stellen van gedragregels en een
schriftelijke klachtenregeling en -procedure88 (hoewel dit niet wettelijk verplicht is), en het
voeren van functionering- en beoordelingsgesprekken89 (voor het tijdig signaleren van
klachten). Naast deze maatregelen kan ook nog gedacht worden aan het geven van
voorlichtingen, trainingen over discriminatie aan de werknemers maar ook trainingen voor de
leidinggevende om discriminatie op de werkvloer te herkennen en bespreekbaar te maken
onder de werknemers.90 Ook kan discriminatie voorkomen worden door dit onderwerp
bespreekbaar te maken in functioneringsgesprekken of door het houden van enquêtes.91
Terugkeer na zwangerschaps- en bevallingsverlof
Het ongunstiger behandelen van vrouwen in samenhang met zwangerschaps- of
bevallingsverlof in de zin van richtlijn 92/85/EEG (Zwangerschapsrichtlijn) vormt een
discriminatie in de zin van deze richtlijn. De teksten uit de richtlijn zijn echter niet expliciet
opgenomen in de Nederlandse wetgeving.
Artikel 2 zevende lid van de richtlijn 2002/73/EG en artikel 15 van de Herschikkingrichtlijn
2006/54/EG bepalen dat een vrouw na afloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof het
recht heeft om onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een
gelijkwaardige functie terug te keren, en te profiteren van elke verbetering in de
arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens haar afwezigheid aanspraak zou hebben kunnen
maken. Dit recht is niet expliciet in de Nederlandse wetgeving opgenomen, omdat de huidige
wetgeving reeds aan de wijzigingsrichtlijn voldoet. Onderscheid op grond van zwangerschap,
bevalling en moederschap wordt immers op grond van artikel 1 Wgbm/v en artikel 7:646 lid 5
BW beschouwd als een vorm van direct onderscheid.”92 De Europese Commissie heeft echter in
een met redenen omkleed advies kenbaar gemaakt dat het niet in de wet opnemen van een
expliciete bepaling ter zake van het recht op terugkeer in de eigen – of in een gelijkwaardige –
functie, in strijd met het Europees recht is. Het kabinet beraadt zich op eventuele
consequenties.93
In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel ter wijziging van de WGB en het BW ter
uitvoering van de Richtlijn 2002/73/EG wordt het volgende gesteld:
“Het zevende lid van het nieuwe artikel 2 bepaalt, net zoals het derde lid van het oude artikel
2, dat de richtlijn de bepalingen betreffende de bescherming van vrouwen, in het bijzonder
wat zwangerschap en moederschap betreft, onverlet laat. Dit onderdeel behoeft geen
implementatie, omdat de inhoud hiervan reeds is opgenomen in het derde lid van het huidige
artikel 1a Wgbm/v (het huidige artikel 1b, derde lid, Wgbm/v) en in 7:646 lid 3 BW.
87
CGB 10 maart 2006, oordeel 2006-36, r.o.4.6.
CGB 21 april 2006, oordeel 2006-75, r.o. 3.21.
89
Idem.
90
CGB 15 juni 2010, oordeel 2010-89, r.o. 3.14.
91
Idem.
92
Kamerstukken II 2004/05, 30237, nr. 3, p. 5-6).
93
Kabinetsstandpunt 3e evaluatie AWGB, brief aan de Tweede Kamer van 24 oktober 2011, kenmerk
2011-2000460838.
88
17
Het verbod op onderscheid op grond van geslacht bij zwangerschap bij de arbeid is ook af te
leiden uit art. 1 in samenhang met art. 1b en art. 3 van de Wet Gelijke Behandeling van
mannen en vrouwen (Wgbm/v) en art. 1 lid 2 in samenhang met art. 5 Algemene Wet Gelijke
Behandeling (AWGB) en art. 7:646 lid 1 in samenhang met lid 5 BW. Hieruit blijkt dat de
werkgever geen onderscheid op grond van zwangerschap mag maken bij onder meer de
arbeidsvoorwaarden.
Zaken over terugkeer na zwangerschap worden door de Commissie Gelijke Behandeling
(hierna te noemen: de Commissie) vooral uitgelegd aan de hand van art. 7:646 lid 1 jo. lid 5
BW.
Wat mag wel en niet bij terugkeer na zwangerschap?
Indien onderscheid wordt gemaakt op grond van zwangerschap is er sprake van direct
onderscheid op grond van geslacht (art 7:646 lid 5 BW). De gelijkebehandelingswetgeving
verbiedt direct onderscheid tussen mannen en vrouwen, tenzij er een wettelijke uitzondering
van toepassing is (gesloten stelsel). Deze wettelijke uitzonderingen zijn opgenomen in het
tweede tot en met het vierde lid van dit artikel. Zo mag er blijkens het derde lid wel
onderscheid op grond van zwangerschap worden gemaakt als het gaat om bedingen die de
bescherming van de vrouw betreffen en dan met name in verband met zwangerschap en
moederschap.
Uit de oordelen van de CGB blijkt dat er slechts sprake is van een onderscheid in de zin van art.
7:646 BW als het onderscheid daadwerkelijk op basis van geslacht gebaseerd is (en dus ook
zwangerschap) en niet bijvoorbeeld omdat de werkneemster te weinig uren werkt om een
functie te vervullen. Dit valt buiten art. 7:646 BW, want dit is onderscheid op grond van
arbeidsduur.94 Onder het begrip zwangerschap, valt ook zwangerschapsverlof, blijkens de
vaste oordelenlijn van de CGB. Zwangerschapsverlof wordt gezien als een direct en
onlosmakelijk gevolg van zwangerschap en moet daarom op één lijn worden gesteld met de
zwangerschap zelf.95
Daarnaast moet het onderscheid gemaakt worden bij het aangaan van een
arbeidsovereenkomst; het verstrekken van onderricht aan de werknemer; in de
arbeidsvoorwaarden; bij de arbeidsomstandigheden; bij de bevordering of bij de opzegging
van de arbeidsovereenkomst.
Een verslechtering van de arbeidsomstandigheden en/of arbeidsvoorwaarden vanwege de
zwangerschap/het zwangerschaps- en bevallingsverlof is niet toegestaan. Dit valt onder het
verbod op direct onderscheid op grond van geslacht. De Commissie heeft het begrip
arbeidsvoorwaarden altijd ruim uitgelegd, hieronder vielen ook de arbeidsomstandigheden.
Met ingang van 18 oktober 2006 is het verbod op onderscheid op grond van geslacht bij de
arbeidsomstandigheden aan de tekst van deze bepaling toegevoegd.96 Onder
arbeidsomstandigheden vallen de omstandigheden op de werkplek, bijvoorbeeld het soort
werkzaamheden en/of de locatie waar een werknemer te werk wordt gesteld.97 Onder het
begrip arbeidsvoorwaarden valt bijvoorbeeld de mogelijkheid tot doorgroeien.98 Het begrip
arbeidsvoorwaarden kan worden uitgelegd als de formele kant van de arbeidsrelatie, de
rechten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien.
De afwezigheid van de werkneemster door het zwangerschaps- en bevallingsverlof mag geen
reden te zijn om na terugkeer de werkneemster een andere functie met minder gunstige
voorwaarden te geven of haar minder verantwoordelijkheden te geven. Dit leidt tot verboden
onderscheid op grond van geslacht.
94
CGB 3 november 2005, oordeel 2005-213, ro. 5.3-5.4 en 5.7-5.9.
CGB 1 juni 2005, oordeel 2006-115, ro. 3.3
96
CGB 18 februari 2008, oordeel 2008-19, ro. 3.6
97
CGB 20 februari 1995, 1995-2, ro. 4.1
98
CGB 13 september 2005, oordeel 2005-168, ro. 6.3
95
18
Als de functie van werkneemster na terugkeer van zwangerschapsverlof is opgeheven en zij
daardoor een andere functie met minder verantwoordelijkheden gaat vervullen, die tevens
lager is ingeschaald, dan is dit verboden onderscheid op grond geslacht. Niet van belang hierbij
is dat de werkneemster haar salaris en contracturen behoudt, hierbij weegt de CGB onder
meer mee dat zij niet een vergelijkbare carrière kan maken als in haar oude functie.99
Dit geldt eveneens als de werkgever de eis van aanwezigheid stelt. Wanneer werkneemster
door zwangerschap niet aan deze eis kan voldoen, mag dit geen reden voor de werkgever zijn
om de werkneemster geen arbeidsovereenkomst aan te bieden of deze niet te verlengen.100
Zelfs niet als de werkneemster slechts wordt aangenomen voor een tijdelijke functie, namelijk
om een zwangere werkneemster te vervangen. 101 Volgens de vaste jurisprudentie van de
Commissie en in navolging van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap moet de
afwezigheid of verminderde inzetbaarheid wegens zwangerschap en zwangerschaps- en
bevallingsverlof als onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap zelf worden gezien.102
Bij zaken over terugkeer na zwangerschapsverlof geldt als uitgangspunt dat de werknemer
terugkeert naar de oude functie. Wanneer dit niet mogelijk is, vanwege bijvoorbeeld een
reorganisatie waarbij de functie van de werkneemster is opgeheven, dan moet de werkgever
nagaan of een soortgelijke functie beschikbaar is.103 Een soortgelijke functie houdt in, een
functie waarbij de arbeidsvoorwaarden (en dus ook omstandigheden) gelijk zijn. Een verzoek
om na het zwangerschapsverlof terug te keren in een deeltijdfunctie of minder uren te gaan
werken, mag worden afgewezen. Echter de werkgever moet wel bewijzen dat de oude functie
niet in deeltijd is uit te voeren.104 Of dat een functie met een dergelijke arbeidsomvang niet
beschikbaar is binnen de organisatie.105
Een werkgever maakt verboden onderscheid op grond van geslacht als hij een werkneemster
niet laat terugkeren in haar oude functie, omdat de werkgever twijfels heeft bij de capaciteiten
van de betreffende werkneemster vanwege haar moederschap.106
Echter wanneer de werkgever van mening is dat de werkneemster al voor haar
zwangerschapsverlof niet op niveau functioneerde en hierover al een arbeidsgeschil was
ontstaan tussen werkgever en werkneemster, dan is het gerechtvaardigd dat de werkneemster
niet terugkeert in haar oude of soortgelijke functie, maar in een andere functie. Immers dan
heeft de functiewijziging niets te maken met de terugkeer na zwangerschapsverlof, maar met
het functioneren van de werkneemster.107
Bij het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst na terugkeer van zwangerschap is het
volgende van belang. De Commissie oordeelt niet of een werkneemster wel of niet op niveau
presteert of geschikt is voor de functie, dit valt buiten haar beoordelingsbevoegdheid.108 De
bevoegdheid van de Commissie beperkt zich tot het onderzoeken of de zwangerschap van
verzoekster een rol heeft gespeeld bij bijvoorbeeld het besluit haar geen nieuwe
arbeidsovereenkomst aan te bieden.109
99
CGB 18 februari 2008, oordeel 2008-19, ro. 3.10 en ro. 3.19
CGB 23 mei 1995, oordeel 1995-15
101
HvJ EG 14 juli 1994, Jur 1994, p. I-3567, ro. 26-28 (Webb/Air Cargo, C-32/93)
102
CGB 17 maart 2005, 2005-42, ro. 5.5 “In Webb oordeelde het HvJ EG dat de omstandigheid dat de
vrouw vanwege haar zwangerschap niet beschikbaar is om aan bepaalde essentiële voorwaarden van
haar arbeidsovereenkomst te voldoen, haar ontslag niet rechtvaardigt”
103
CGB 18 februari 2008, oordeel 2008-19, ro. 3.13-3.15
104
CGB 4 oktober 2007, oordeel 2007-175, ro. 3.10
105
CGB 16 september 2004, oordeel 2004-115, ro. 5.3 en 5.10
106
CGB 14 december 1999, oordeel 1999-96, ro. 4.3
107
CGB 13 september 2005, oordeel 2005-168, ro. 6.4-6.7
108
CGB 7 februari 2008, oordeel 2008-16, ro. 3.16
109
CGB 10 februari 2009, oordeel 2009-6, ro. 3.10
100
19
Tot slot is nog van belang dat wanneer een werkneemster klaagt over het feit dat haar functie
is opgeheven, de plaatsing in een lager ingeschaalde functie na terugkeer van haar
zwangerschapsverlof, dan dienen deze klachten zorgvuldig te worden behandeld.110 De
werkgever moet namelijk zorg dragen voor een discriminatievrije werkomgeving. Het valt
onder de verantwoordelijkheid van de werkgever om erop toe te zien dat zijn leidinggevenden
en zijn werknemers zich onthouden van discriminerende opmerkingen of handelingen.111 Dit
houdt in dat indien nodig de werkgever maatregelen moet treffen om dit te voorkomen of op
te lossen. Dit betekent ook dat hij klachten over een discriminatoire bejegening zorgvuldig
dient te (laten) onderzoeken en indien nodig passende maatregelen moet treffen.
Het verbod van victimisatie is neergelegd in de artikelen 7:646, negende lid, BW. Uit dit artikel
vloeit voort dat de omstandigheid dat een werknemer in of buiten rechte een beroep heeft
gedaan op het verbod van onderscheid op grond van geslacht, geen reden voor de werkgever
mag zijn om de werknemer te benadelen.
Conclusie
Wat niet mag na terugkeer:
• Het wijzigen van de functie
• Niet terug laten keren in de oude functie
• Minder gunstige arbeidsomstandigheden
• Minder gunstige arbeidsvoorwaarden, zoals een functie met minder
verantwoordelijkheden; een lagere functie; opheffen van de functie
• De arbeidsovereenkomst niet verlengen
Dit geldt echter alleen als er een verband is met zwangerschap, zwangerschaps- of
bevallingsverlof of moederschap.
Wat wel mag na terugkeer:
• Het plaatsen in een andere functie als oude functie niet meer beschikbaar is (bijv. bij
een reorganisatie)
• Verzoek om minder te gaan werken na zwangerschap afwijzen, mits aangetoond kan
worden dat de oude functie niet in deeltijd uitgevoerd kan worden of/en dat een
functie van dergelijke omvang niet beschikbaar is.
• Arbeidsovereenkomst beëindigen, niet-verlengen wegens disfunctioneren voor of na
het verlof. Hiervoor zal wel voldoende bewijs moeten worden geleverd.
Verder:
• Bij klachten over discriminatie op grond van zwangerschap of moederschap na
terugkeer is een zorgvuldige behandeling van de klacht(en) verplicht
• Benadeling omdat een vrouw heeft geklaagd over discriminatie wegens zwangerschap
of moederschap is eveneens niet toegestaan
Borstvoeding
Na terugkeer van het zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft de werkneemster op grond van
art. 4:8 lid 1 Arbeidstijdenwet het recht om gedurende de eerste 9 maanden na de bevalling de
arbeid te onderbreken ten einde in de nodige rust en afzondering haar kind te zogen dan wel
de borstvoeding te kolven. De werkneemster moet de werkgever hiervan wel op de hoogte
stellen. De werkgever heeft de plicht om de werkneemster hiertoe de gelegenheid te bieden en
als het nodig is een geschikte af te sluiten besloten ruimte ter beschikking te stellen. De
werkneemster mag het werk zo vaak en zo lang onderbreken als nodig is, maar de
onderbrekingen mogen gezamenlijk niet meer dan een vierde van de arbeidstijd per dienst
bedragen. De werkgever mag de werkneemster niet benadelen omdat zij gebruik maakt van
haar recht om te kolven. De werkgever moet bijvoorbeeld voldoende rekening houden met het
110
111
CGB 18 februari 2008, oordeel 2008-19, ro. 3.21
CGB 28 april 2011, oordeel 2011-68, ro. 3.19
20
recht op kolven bij het bepalen van de hoogte van de targets.112 De werkneemster mag dan ook
niet ontslagen worden omdat zij deze targets niet gehaald heeft.113
Als een werkneemster tijdens de lactatie bij een werkgever in dienst is, is de werkgever op
grond van art. 1.41 Arbeidsomstandighedenbesluit verplicht om een risico-inventarisatie en –
evaluatie te maken waarin hij vaststelt welke risico’s de arbeid voor de werknemers met zich
meebrengt (art. 5 van de Arbeidsomstandighedenwet). Op grond van art. 1.42 lid 1 van het
Abeidsomstandighedenbesluit moet de werkgever de arbeid, de arbeidsplaats en de productieen werkmethode van een werkneemster tijdens de lactatie zodanig organiseren dat het
verrichten van die arbeid voor die werkneemster geen gevaren met zich kan brengen voor haar
veiligheid en gezondheid en geen terugslag kan veroorzaken op de lactatie. Als het organiseren
van de arbeid of de arbeidsplaats niet mogelijk is door de werkgever, is de werkgever verplicht
om de arbeid of de arbeids- en rusttijden van de werkneemster tijdelijk aan te passen en te
voorkomen dat gevaar ontstaat voor de veiligheid en gezondheid van de werkneemster tijdens
de lactatie. En dus geen terugslag kan ontstaan op de lactatie (lid 2). Als dit ook niet mogelijk is
dan wordt aan de werknemer tijdens de lactatie andere arbeid gegeven (lid 3). Als het
redelijkerwijs niet mogelijk is om andere arbeid te verrichten moet de werkneemster
vrijgesteld worden van het verrichten van arbeid (lid 4).
2. INTERNATIONAAL KADER
Relevante internationale regelgeving
In onderstaand kader staan de relevante internationale bepalingen die betrekking hebben op
de rechten van zwangere sollicitanten, zwangere werkneemsters en werkneemsters die na de
zwangerschap op het werk terugkeren. In dit kader worden verdragen, general comments,
recommendations en Europese richtlijnen genoemd. De genoemde verdragen zijn door
Nederland ondertekend en geratificeerd. Dit betekent dat ze bindend zijn. De general
comments en recommendations binden de lidstaten niet. Dit zijn algemene opmerkingen en
aanbevelingen die bepalingen uit het verdrag uitleggen. Deze kunnen door een lidstaat
worden gevolgd maar zij zijn hiertoe niet verplicht. Europese richtlijnen binden de lidstaten
maar moeten wel door de lidstaten in het nationale recht worden geïmplementeerd. Op welke
wijze de richtlijn geïmplementeerd wordt is aan de lidstaat.
Algemene non-discriminatiebepalingen
Universele Verklaring voor de Rechten van de
Mens, 1948 (UVRM)
Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten
en Politieke rechten, 1966 (IVBPR)
112
113
Art. 2: Een ieder heeft aanspraak op alle
rechten en vrijheden, in deze Verklaring
opgesomd, zonder enig onderscheid van
welke aard ook, zoals ras, kleur,
geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere
overtuiging, nationale of
maatschappelijke afkomst, eigendom,
geboorte of andere status.
Art. 3: De Staten die partij zijn bij dit Verdrag
verbinden zich het gelijke recht van mannen
en vrouwen op het genot van alle in dit
Verdrag genoemde burgerrechten en
politieke rechten te verzekeren.
Art. 26: Allen zijn gelijk voor de wet en
hebben zonder discriminatie aanspraak op
gelijke bescherming door de wet. In dit
verband verbiedt de wet discriminatie van
welke aard ook en garandeert een ieder
CGB 22 januari 2008, oordeel 2008-7, r.o. 3.22.
CGB 22 januari 2008, oordeel 2008-7, r.o. 3.29.
21
Internationaal verdrag inzake economische,
sociale en culturele rechten, 1966 (IVESCR)
Europees Verdrag tot Bescherming van de
Rechten van de Mens, 1950 (EVRM)
Handvest van de grondrechten van de
Europese Unie, 2000
Arbeid en zwangerschap
Internationaal verdrag inzake de uitbanning
van alle vormen van discriminatie van
vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)
gelijke en doelmatige bescherming tegen
discriminatie op welke grond ook, zoals ras,
huidskleur, geslacht, taal, godsdienst,
politieke of andere overtuiging,
nationale of maatschappelijke afkomst,
eigendom, geboorte of andere status.
Art. 3: De Staten die partij zijn bij dit Verdrag
verbinden zich het gelijke recht van mannen
en vrouwen op het genot van de in dit
Verdrag genoemde economische, sociale en
culturele rechten te verzekeren.
Art. 14: Het genot van de rechten en
vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld,
moet worden verzekerd zonder enig
onderscheid op welke grond ook, zoals
geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke
of andere mening, nationale of
maatschappelijke afkomst, het behoren tot
een nationale minderheid, vermogen,
geboorte of andere status.
Art. 21 (1): Elke discriminatie, met name op
grond van geslacht, ras, kleur, etnische of
sociale afkomst, genetische kenmerken, taal,
godsdienst of overtuigingen, politieke of
andere denkbeelden, het behoren tot een
nationale minderheid, vermogen, geboorte,
een handicap, leeftijd of seksuele geaardheid,
is verboden.
Art. 11: 1. De Staten die partij zijn bij dit
Verdrag, nemen alle passende maatregelen
om discriminatie van vrouwen in het
arbeidsproces uit te bannen, ten einde
vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen
en vrouwen, dezelfde rechten te verzekeren,
in het bijzonder:
a. het recht op arbeid, als onvervreemdbaar
recht van alle mensen;
b. het recht op dezelfde
arbeidsmogelijkheden met inbegrip van
toepassing van dezelfde selectiemaatstaven
in het arbeidsproces;
c. het recht op vrije keuze van beroep en
werk, het recht op bevordering, behoud van
de werkkring en alle aan de desbetreffende
arbeid verbonden uitkeringen en
voorwaarden, alsmede het recht om een
beroepsopleiding te volgen en te worden
herschoold; hieronder zijn begrepen
leerlingstelsels, voortgezette
beroepsopleidingen en wederkerend
onderwijs;
d. het recht op gelijke beloning, met inbegrip
van uitkeringen, en op gelijke behandeling
met betrekking tot arbeid van gelijke waarde,
22
Verdrag inzake de herziening van het
Verdrag betreffende de bescherming van het
moederschap, 2000 (ILO-Verdrag nr. 183)
alsmede gelijke behandeling bij de
beoordeling van de kwaliteit van het werk;
e. het recht op sociale zekerheid, in het
bijzonder in geval van pensionering,
werkloosheid, ziekte, invaliditeit en
ouderdom, en arbeidsongeschiktheid om
andere redenen, alsmede het recht op
betaald verlof;
f. het recht op bescherming van de
gezondheid en op veilige
arbeidsomstandigheden, met inbegrip van de
zorg voor het behoud van de
voortplantingsfunctie.
Art. 9 (1): Elk Lid neemt passende
maatregelen om te waarborgen dat
moederschap geen bron van discriminatie op
de arbeidsmarkt vormt, met inbegrip van –
niettegenstaande artikel 2, eerste lidtoegang tot de arbeidsmarkt.
Home Work Convention, 1996 (ILO Verdrag
nr. 177)
Art. 4 (2): Equality of treatment shall be
promoted, in particular, in relation to: (h)
maternity protection.
Europees Sociaal Handvest, (herzien) 1996
Art. 20: Teneinde de doeltreffende
uitoefening te waarborgen van het recht op
gelijke kansen en gelijke behandeling ten
aanzien van werkgelegenheid en
beroepsuitoefening zonder discriminatie naar
geslacht, verbinden de Partijen zich ertoe dat
recht te erkennen en passende maatregelen
te nemen om de toepassing ervan op de
volgende gebieden te waarborgen of te
bevorderen:
a. toegang tot de arbeidsmarkt, bescherming
tegen ontslag en reïntegratie in het
arbeidsproces.
Art. 1: Doel van deze richtlijn is het
verzekeren van de toepassing van het
beginsel van gelijke kansen en gelijke
behandeling van mannen en vrouwen in
arbeid en beroep. Daartoe worden
bepalingen vastgesteld betreffende de
toepassing van het beginsel van gelijke
behandeling op: (a) de toegang tot het
arbeidsproces, met inbegrip van promotie, en
tot beroepsopleiding; (b)
arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van
beloning; (c) ondernemings- en sectoriële
regelingen inzake sociale zekerheid.
Art. 2 (2)(c): Voor de toepassing van deze
richtlijn omvat discriminatie: elke minder
gunstige behandeling van een vrouw in
samenhang met zwangerschap of
bevallingsverlof in de zin van Richtlijn
92/85/EEG.
Art. 14 (1): Er mag geen directe of indirecte
Richtlijn 2006/54, 2006
(herschikkingsrichtlijn)
23
General comment No. 16 (2005) (IVESCR)
General comment No. 18 (2005) (IVESCR)
Werving en selectie
Internationaal verdrag inzake de uitbanning
van alle vormen van discriminatie van
vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)
discriminatie op grond van geslacht
plaatsvinden in de publieke of de particuliere
sector, met inbegrip van overheidsinstanties,
voor wat betreft: (a) voorwaarden voor
toegang tot arbeid in loondienst of als
zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip
van de selectie- en aanstellingscriteria,
ongeacht de tak van activiteit en tot op alle
niveaus van de beroepshiërarchie, met
inbegrip van bevorderingskansen; (b) toegang
tot alle vormen en alle niveaus van
beroepskeuzevoorlichting, beroepsopleiding,
voortgezette beroepsopleiding en
omscholing, met inbegrip van
praktijkervaring; (c) werkgelegenheid en
arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van
ontslag en beloning, zoals bepaald in artikel
141 van het Verdrag;
11. Discrimination against women is ‘any
distinction, exclusion or restriction made on
the basis of sex which has the effect or
purpose of impairing or nullifying the
recognition, enjoyment or excercise by
women, irrespective of their marital status,
on a basis of equality of men and women, of
human rights and fundamental freedoms in
the political, economic, social, cultural, civil or
any other field’. Discrimination on the basis
of sex may be based on the differential
treatment of women because of their biology,
such as refusal to hire women because they
could become pregnant; or stereotypical
assumptions, such as tracking women into
low-level jobs on the assumption that they
are unwilling to commit as much time to
their work as men.
13. The Committee underlines the need for a
comprehensive system of protection to
combat gender discrimination and to ensure
equal opportunities and treatment between
men and women in relation to their right to
work by ensuring equal pay for work of equal
value. In particular, pregnancies must not
constitute an obstacle to employment and
should not constitute justification for loss of
employment.
Art. 11: 1. De Staten die partij zijn bij dit
Verdrag, nemen alle passende maatregelen
om discriminatie van vrouwen in het
arbeidsproces uit te bannen, ten einde
vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen
en vrouwen, dezelfde rechten te verzekeren,
in het bijzonder:
a. het recht op arbeid, als onvervreemdbaar
24
Richtlijn 2006/54, 2006
(herschikkingsrichtlijn)
Arbeidsvoorwaarden
Internationaal verdrag inzake economische,
sociale en culturele rechten, 1966 (IVESCR)
Internationaal verdrag inzake de uitbanning
van alle vormen van discriminatie van
vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)
recht van alle mensen;
b. het recht op dezelfde
arbeidsmogelijkheden met inbegrip van
toepassing van dezelfde selectiemaatstaven
in het arbeidsproces;
c. het recht op vrije keuze van beroep en
werk, het recht op bevordering, behoud van
de werkkring en alle aan de desbetreffende
arbeid verbonden uitkeringen en
voorwaarden, alsmede het recht om een
beroepsopleiding te volgen en te worden
herschoold; hieronder zijn begrepen
leerlingstelsels, voortgezette
beroepsopleidingen en wederkerend
onderwijs.
Art. 1: Doel van deze richtlijn is het
verzekeren van de toepassing van het
beginsel van gelijke kansen en gelijke
behandeling van mannen en vrouwen in
arbeid en beroep. Daartoe worden
bepalingen vastgesteld betreffende de
toepassing van het beginsel van gelijke
behandeling op: (a) de toegang tot het
arbeidsproces, met inbegrip van promotie, en
tot beroepsopleiding;
Art. 14 (1): Er mag geen directe of indirecte
discriminatie op grond van geslacht
plaatsvinden in de publieke of de particuliere
sector, met inbegrip van overheidsinstanties,
voor wat betreft: (a) voorwaarden voor
toegang tot arbeid in loondienst of als
zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip
van de selectie- en aanstellingscriteria,
ongeacht de tak van activiteit en tot op alle
niveaus van de beroepshiërarchie, met
inbegrip van bevorderingskansen.
Art. 7 (a)(i): Een billijk loon en gelijke beloning
voor werk van gelijke waarde zonder
onderscheid van welke aard ook; in het
bijzonder dienen aan vrouwen
arbeidsvoorwaarden te worden gewaarborgd
die niet onderdoen voor die welke op mannen
van toepassing zijn, met gelijke beloning voor
gelijk werk.
Art. 11: 1. De Staten die partij zijn bij dit
Verdrag, nemen alle passende maatregelen
om discriminatie van vrouwen in het
arbeidsproces uit te bannen, ten einde
vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen
en vrouwen, dezelfde rechten te verzekeren,
in het bijzonder:
d. het recht op gelijke beloning, met inbegrip
van uitkeringen, en op gelijke behandeling
25
Richtlijn 2006/54, 2006
(herschikkingsrichtlijn)
Arbeidsomstandigheden
Internationaal verdrag inzake de uitbanning
van alle vormen van discriminatie van
vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)
Verdrag inzake de herziening van het
Verdrag betreffende de bescherming van het
moederschap, 2000 (ILO-Verdrag nr. 183)
Europees Sociaal Handvest, (herzien) 1996
met betrekking tot arbeid van gelijke waarde,
alsmede gelijke behandeling bij de
beoordeling van de kwaliteit van het werk;
Art. 14 (1): Er mag geen directe of indirecte
discriminatie op grond van geslacht
plaatsvinden in de publieke of de particuliere
sector, met inbegrip van overheidsinstanties,
voor wat betreft: (c) werkgelegenheid en
arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van
ontslag en beloning, zoals bepaald in artikel
141 van het Verdrag.
Art. 11: 1. De Staten die partij zijn bij dit
Verdrag, nemen alle passende maatregelen
om discriminatie van vrouwen in het
arbeidsproces uit te bannen, ten einde
vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen
en vrouwen, dezelfde rechten te verzekeren,
in het bijzonder: f. het recht op bescherming
van de gezondheid en op veilige
arbeidsomstandigheden, met inbegrip van de
zorg voor het behoud van de
voortplantingsfunctie.
2. Ten einde discriminatie van vrouwen op
grond van huwelijk of moederschap te
voorkomen en het daadwerkelijke recht van
vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de
Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende
maatregelen om: d. bijzondere bescherming
tijdens de zwangerschap te bieden aan
vrouwen wier soort arbeid schadelijk voor
hen is gebleken.
Art. 3: Elk Lid neemt, na raadpleging van de
representatieve organisaties van werkgevers
en werknemers passende maatregelen om te
waarborgen dat zwangere vrouwen of
vrouwen tijdens de lactatie niet verplicht zijn
werkzaamheden te verrichten waarvan de
bevoegde autoriteit heeft vastgesteld dat
deze schadelijk zijn voor de gezondheid van
de moeder of het kind, of wanneer bij een
risico-inventarisatie een wezenlijk risico is
vastgesteld voor de gezondheid van de
moeder of die van haar kind.
Art. 8 (4)(a): het verrichten van nachtarbeid
door vrouwen die zwanger zijn, vrouwen die
onlangs zijn bevallen en vrouwen tijdens de
lactatieperiode, te regelen;
Art. 8 (4)(b): de tewerkstelling van vrouwen
die zwanger zijn, vrouwen die onlangs zijn
bevallen en vrouwen tijdens de
lactatieperiode voor ondergrondse
mijnarbeid en alle andere arbeid die voor hen
26
Richtlijn 92/85/EEG, 1992
(zwangerschapsrichtlijn)
ongeschikt is op grond van de gevaarlijke,
voor de gezondheid schadelijke of zware aard
daarvan, te verbieden, en alle gepaste
maatregelen te nemen om de rechten
verbonden aan de arbeidsovereenkomst van
deze vrouwen te beschermen.
Art. 4 (1): Voor alle werkzaamheden waarbij
zich een specifiek risico kan voordoen van
blootstelling aan de agentia, procédés of
arbeidsomstandigheden waarvan een niet
limitatieve lijst in bijlage I is opgenomen,
moeten de aard, de mate en de duur van de
blootstelling in de betrokken onderneming
en/of inrichting van de werkneemsters in de
zin van artikel 2 rechtstreeks door de
werkgever of door bemiddeling van de in
artikel 7 van Richtlijn 89/391/EEG bedoelde
beschermings- en preventiediensten worden
geëvalueerd, ten einde: - ieder risico voor de
veiligheid of de gezondheid, alsmede iedere
terugslag op de zwangerschap of de lactatie
van de werkneemster in de zin van artikel 2 te
kunnen beoordelen; - te kunnen vaststellen
welke maatregelen moeten worden
genomen.
Art. 5 (1): Onverminderd artikel 6 van
Richtlijn 89/391/EEG neemt de werkgever,
indien uit de resultaten van de in artikel 4, lid
1, bedoelde evaluatie een risico voor de
veiligheid of de gezondheid, alsmede een
terugslag op de zwangerschap of de lactatie
van een werkneemster in de zin van artikel 2
blijkt, de nodige maatregelen opdat door
tijdelijke aanpassing van de
arbeidsomstandigheden en/of werktijden van
de betrokken werkneemster de blootstelling
van deze werkneemster aan dit risico wordt
vermeden.
Art. 5 (2): Indien aanpassing van de
arbeidsomstandigheden en/of werktijden
technisch en/of objectief niet mogelijk is of
om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan
worden verlangd, neemt de werkgever de
nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat
de betrokken werkneemster een andere
arbeidsplaats krijgt.
Art. 5 (3): Indien overplaatsing technisch
en/of objectief niet mogelijk is of om
gegronde redenen redelijkerwijs niet kan
worden verlangd, wordt de betrokken
werkneemster gedurende de gehele voor de
bescherming van haar veiligheid of
gezondheid noodzakelijke periode,
overeenkomstig de nationale wetten en/of
praktijken, vrijgesteld van arbeid.
Art. 6 (1): mogen zwangere
27
ILO R191 Maternity Protection
Recommendation, 2000
ILO R95 Maternity Protection
Recommendation, 1952 (De
Recommendation is gemaakt bij ILO-Verdrag
nr. 103)
Zwangerschaps- en bevallingsverlof
Internationaal verdrag inzake economische,
sociale en culturele rechten, 1966 (IVESCR)
werkneemsters…….., in geen enkel geval
worden verplicht werkzaamheden te
verrichten waarbij zij volgens de evaluatie het
risico lopen van een blootstelling aan de in
bijlage II, afdeling A, bedoelde agentia of
arbeidsomstandigheden die hun veiligheid of
gezondheid in gevaar brengt.
6 (2). In any situations referred to in Article 3
of the Convention or where a significant risk
has been identified under subparagraph (1)
above, measures should be taken to provide,
on the basis of a medical certificate as
appropiate, an alternative to such work in the
form of: (a) elimination of risk; (b) an
adaptation of her conditions of work; (c) a
transfer to another post, whitout loss of pay,
when such an adaptation is not feasible; or
(d) paid leave, in accordance with national
laws, regulations, or practice, when such a
transfer is not feasible.
5 (1) Night work and overtime work should be
prohibited for pregnant and nursing women
and their working hours should be plannend
so as to ensure adequate rest periods.
5 (2) Employement of a woman on work
prejudicial to her health or that of her child,
as defined by the competent authority,
should be prohibited during pregnancy and
up to at least three months after
confinement and longer if the woman is
nursing her child.
5 (3) Work falling under the provisions of
subparagraph (2) should include, in
particular: (a) any hard labour involving (i)
heavy weight-lifting, pulling or pushing; or (ii)
undue and unaccustomed physical strain,
including prolonged standing; (b) work
requiring special equilibrium; and (c) work
with vibrating machines.
5 (4) A woman ordinarily employed at work
defined as prejudicial to health by the
competent authority be entitled without loss
of wages to a transfer to another kind of
work not harmful to her health.
5 (5) Such a right of transfer should also be
given for reasons of maternity in individual
cases to any woman who presents a medical
certificate stating that a change in the nature
of her work is necessary in the interest of her
health and that of her child.
Art. 10 (2): Aan moeders dient bijzondere
bescherming te worden verleend gedurende
een redelijke periode voor en na de geboorte
van hun kind. Gedurende deze periode dient
28
Internationaal verdrag inzake de uitbanning
van alle vormen van discriminatie van
vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)
Verdrag inzake de herziening van het
Verdrag betreffende de bescherming van het
moederschap, 2000 (ILO-Verdrag nr. 183)
Europees Sociaal Handvest, (herzien) 1996
aan werkende moeders verlof met behoud
van loon of verlof gekoppeld aan passende
uitkeringen krachtens de sociale
zekerheidswetgeving te worden toegekend.
Art. 11 lid 2: Ten einde discriminatie van
vrouwen op grond van huwelijk of
moederschap te voorkomen en het
daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid
te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn
bij dit Verdrag passende maatregelen om: b.
verlof wegens bevalling in te voeren met
behoud van loon of met vergelijkbare sociale
voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies
van de vroegere werkkring, de behaalde
anciënniteit of de hun toekomende sociale
uitkeringen.
Art. 4 (1): Op vertoon van een medisch attest
of andere relevante verklaring, zoals
vastgesteld overeenkomstig de nationale
wetgeving en praktijk, waarin de
vermoedelijke datum van de bevalling is
vermeld, heeft een vrouw op wie dit Verdrag
van toepassing is recht op een periode van
zwangerschaps- en bevallingsverlof van ten
minste 14 weken.
Art. 4 (4): Zorgvuldig rekening houdend met
de bescherming van de gezondheid van de
moeder en die van het kind, omvat het
zwangerschaps- en bevallingsverlof een
periode van verplicht verlof van zes weken na
de bevalling, tenzij op nationaal niveau door
de regering en de representatieve
organisaties van werkgevers en werknemers
anders overeen wordt gekomen.
Art. 5: Op vertoon van een medisch attest
wordt verlof voor of na het zwangerschapsen bevallingsverlof toegekend bij ziekte,
complicaties of risico van complicaties als
gevolg van de zwangerschap of bevalling. De
aard en de maximumduur van dit verlof
kunnen worden bepaald in overeenstemming
met de nationale wetgeving en praktijk.
Art. 6 (1): In overeenstemming met nationale
wet- en regelgeving, of op enige andere wijze
in overeenstemming met de nationale
praktijk, worden aan vrouwen die wegens het
in artikel 4 of 5 bedoelde verlof niet aanwezig
zijn op hun werk geldelijke uitkeringen
verstrekt.
Art. 6 (2): Geldelijke uitkeringen dienen hoog
genoeg te zijn om te waarborgen dat de
vrouw zichzelf en haar kind in goede
gezondheid en overeenkomstig een
behoorlijke levensstandaard kan
onderhouden.
Art. 8 (1): te bepalen dat vrouwen, hetzij door
29
Richtlijn 92/85/EEG, 1992
(zwangerschapsrichtlijn)
ILO R191 Maternity Protection
Recommendation, 2000
Voorstel voor een richtlijn van het Europees
Parlement en de Raad richtlijn 92/85/EEG van
de Raad inzake de tenuitvoerlegging van
maatregelen ter bevordering van de
verbetering van de veiligheid en de
gezondheid op het werk van werkneemsters
tijdens de zwangerschap, na de bevalling en
tijdens de lactatie (ingediend door de
Commissie van de Europese
Gemeenschappen) 2008
verlof met behoud van loon, dan wel door
passende socialezekerheidsuitkeringen of
uitkeringen uit openbare middelen, in staat
worden gesteld voor en na de bevalling verlof
te nemen gedurende een totaal van ten
minste 14 weken;
Art. 8 (1): De Lid-Staten nemen de nodige
maatregelen opdat de werkneemsters in de
zin van art. 2 recht hebben op een
overeenkomstig de nationale wetten en/of
praktijken voor en/of na de bevalling te
nemen zwangerschapsverlof van ten minste
14 aaneengesloten weken.
Art. 8 (2): Het in lid 1 bedoelde
zwangerschapsverlof moet een
overeenkomstig de nationale wetten en/of
praktijken voor en/of na de bevalling te
nemen verplicht zwangerschapsverlof van
ten minste twee weken omvatten.
Art. 9: De Lid-Staten nemen de nodige
maatregelen opdat zwangere werkneemsters
………… overeenkomstig de nationale wetten
en/of praktijken recht hebben op vrijstelling
van arbeid zonder loonderving om
zwangerschapsonderzoek te kunnen
ondergaan indien dit onderzoek gedurende
de werktijd moet plaatsvinden.
Maternity leave:
1 (1). Members should extend the period of
maternity leave referred to in Article 4 of the
Convention to at least 18 weeks.
1 (2). A provision should be made for an
extension of the maternity leave in the event
of multiple births.
Benefits:
2. Where practicable, and after consultation
with the representative organizations of
employers and workers, the cash benefits to
which a woman is entitled during leave
referred to in Article 4 and 5 of the
Convention should be raised to the full
amount of the woman’s previous earnings or
of such of those earnings as are taken into
account for the purpose of computing
benefits.
1. Achtergrond van het voorstel
Het doel van dit voorstel is de bescherming
van werkneemsters tijdens de zwangerschap,
na de bevalling en tijdens de lactatie te
verbeteren. Met name wordt voorgesteld de
minimumduur van het zwangerschapsverlof
te verlengen van 14 tot 18 weken. De
bedoeling hiervan is de werkneemster te
helpen te herstellen van de directe gevolgen
van bevalling en het gemakkelijker te maken
na afloop van het zwangerschapsverlof op de
30
arbeidsmarkt terug te keren. De richtlijn zal
ook de arbeidsrechten van werkneemsters
tijdens de zwangerschap, na de bevalling en
tijdens de lactatie verbeteren. Het voorstel zal
bijdragen tot een betere combinatie van
werk, privéleven en gezin.
Art. 8: In dit voorstel wordt een wijziging
voorgesteld voor een verlenging van het
zwangerschapsverlof naar 18 weken waarvan
6 weken na de bevalling verplicht moeten
worden opgenomen. In het voorstel wordt
tevens aangegeven dat in het geval de
bevalling na de uitgerekende datum
plaatsvindt, het voor de geboorte opgenomen
deel van het verlof verlengd moet worden tot
de werkelijke geboortedatum, zonder dat het
verlof na de bevalling wordt ingekort. De
verlenging wordt voorgesteld om vrouwen in
staat te stellen van de zwangerschap en
bevalling te herstellen, en om meer tijd met
hun kinderen door te brengen en langer
borstvoeding te geven. Vrouwen die voor dit
verlof in aanmerking komen zouden vrij zijn
om te kiezen wanneer ze het verlof willen
opnemen en zouden dus niet langer verplicht
zijn om een specifiek deel voor de bevalling
op te nemen. Ook wordt benadrukt dat de
lidstaten moeten beslissen over de duur van
het aanvullende verlof dat in geval van
vroeggeboorte, ziekenhuisopname van het
kind na de geboorte, geboorte van een kind
met een handicap en geboorte van een
meerling wordt toegekend.
Ook als er tot 4 weken voor de bevalling
ziekteverlof wordt opgenomen wegens ziekte
of complicatie die samenhangen met de
zwangerschap of de bevalling, zal dit niet ten
koste gaan van de duur van het
zwangerschapsverlof.
Terugkeer na het zwangerschaps- en bevallingsverlof
Internationaal verdrag inzake de uitbanning
Art. 11 lid 2: Ten einde discriminatie van
vrouwen op grond van huwelijk of
van alle vormen van discriminatie van
moederschap te voorkomen en het
vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)
daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid
te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn
bij dit Verdrag passende maatregelen om: b.
verlof wegens bevalling in te voeren met
behoud van loon of met vergelijkbare sociale
voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies
van de vroegere werkkring, de behaalde
anciënniteit of de hun toekomende sociale
uitkeringen.
Verdrag inzake de herziening van het
Art. 8(2): Een vrouw heeft aan het eind van
Verdrag betreffende de bescherming van het haar bevallingsverlof het recht terug te keren
in dezelfde of een vergelijkbare functie tegen
moederschap, 2000 (ILO-Verdrag nr. 183)
31
Richtlijn 2006/54, 2006
(herschikkingsrichtlijn)
Richtlijn 2002/73
ILO R191 Maternity Protection
Recommendation, 2000
ILO R95 Maternity Protection
Recommendation, 1952 (De
Recommendation is gemaakt bij ILO-Verdrag
nr. 103)
Voorstel voor een richtlijn van het Europees
Parlement en de Raad richtlijn 92/85/EEG van
de Raad inzake de tenuitvoerlegging van
maatregelen ter bevordering van de
verbetering van de veiligheid en de
gezondheid op het werk van werkneemsters
tijdens de zwangerschap, na de bevalling en
tijdens de lactatie (ingediend door de
Commissie van de Europese
Gemeenschappen) 2008
hetzelfde salaris.
Art. 15: Een vrouw die zwangerschaps- en
bevallingsverlof heeft, heeft na afloop van
haar zwangerschaps- en bevallingsverlof het
recht om onder voor haar niet minder
gunstige voorwaarden en omstandigheden
naar haar baan of naar een gelijkwaardige
functie terug te keren en te profiteren van
elke verbetering van de arbeidsvoorwaarden
waarop zij tijdens haar afwezigheid
aanspraak had kunnen maken.
Art. 1 (7): Deze richtlijn laat bepalingen
betreffende de bescherming van vrouwen, in
het bijzonder wat zwangerschap en
moederschap betreft, onverlet.
Een vrouw die zwangerschaps- en
bevallingsverlof heeft, heeft na afloop van
haar zwangerschaps- en bevallingsverlof het
recht om onder voor haar niet minder
gunstige voorwaarden en omstandigheden
naar haar baan of naar een gelijkwaardige
functie terug te keren, en te profiteren van
elke verbetering in de arbeidsvoorwaarden
waarop zij tijdens haar afwezigheid
aanspraak zou hebben kunnen maken.
Employment protection and nondiscrimination
5. A woman should be entitled to return to
her former position or an equivalent position
paid at the same rate at the end of her leave
referred to in Article 5 of the Convention. The
period of leave should be considered as a
period of service for the determination of her
rights.
4 (3) During her legal absence from work
before and after confinement, the seniority
rights of woman should be preserved as well
as her right to reinstatement in her former
work or in equivalent work paid at the same
rate.
Art. 11(2)(c): Dit artikel zou na de wijziging de
werkneemster het recht verlenen om onder
voor haar niet minder gunstige voorwaarden
en omstandigheden naar haar baan of naar
een gelijkwaardige functie terug te keren, en
het recht te profiteren van elke verbetering in
de arbeidsvoorwaarden waarop zij tijdens
haar afwezigheid aanspraak zou hebben
gemaakt.
Art. 11(3): Het voorstel voor dit artikel is dat
in beginsel het maandsalaris volledig moet
worden doorbetaald. Dit is echter niet
verplicht. Een lidstaat kan aan deze
bezoldiging een plafond vaststellen mits het
bedrag niet lager is dan het ziekengeld.
Art. 11(5): Het voorstel voor dit nieuwe lid
32
onder artikel 11 is dat de werkneemster
tijdens of bij terugkeer van het
zwangerschapsverlof het recht heeft haar
werkgever te vragen om haar werkpatronen
en –tijden aan te passen aan de nieuwe
gezinssituatie en is de werkgever verplicht
om een dergelijk verzoek in overweging te
nemen. De werkgever is echter niet verplicht
om het verzoek te honoreren.
Combineren arbeid en zorg
Internationaal verdrag inzake de uitbanning
van alle vormen van discriminatie van
vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)
Beëindiging van de arbeidsovereenkomst
Internationaal verdrag inzake de uitbanning
van alle vormen van discriminatie van
vrouwen, 1979 (CEDAW, Vrouwenverdrag)
Verdrag inzake de herziening van het
Verdrag betreffende de bescherming van het
moederschap, 2000 (ILO-Verdrag nr. 183)
Europees Sociaal Handvest, (herzien) 1996
Art. 11 lid 2: Ten einde discriminatie van
vrouwen op grond van huwelijk of
moederschap te voorkomen en het
daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid
te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn
bij dit Verdrag passende maatregelen om: c.
de verlening aan te moedigen van de
noodzakelijke ondersteunende diensten voor
sociale zorg, om ouders in staat te stellen
verplichtingen jegens het gezin te
combineren met verantwoordelijkheden in
het werk en deelneming aan het openbare
leven, in het bijzonder door het opzetten en
ontwikkelen van een netwerk van faciliteiten
voor kinderopvang te bevorderen.
Art. 11 lid 2 : Ten einde discriminatie van
vrouwen op grond van huwelijk of
moederschap te voorkomen en het
daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid
te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn
bij dit Verdrag passende maatregelen om:
a. ontslag op grond van zwangerschap of
verlof wegens bevalling, en discriminatie bij
ontslag in verband met huwelijkse staat te
verbieden en sancties op overtreding van
deze maatregelen te stellen.
Art. 8 (1): Het is de werkgever verboden om
het dienstverband van een vrouw te
beëindigen tijdens haar zwangerschap of het
verlof bedoeld in artikel 4 of 5 gedurende een
door de nationale wet- of regelgeving te
bepalen tijdvak na haar terugkeer op de
werkplek, tenzij op gronden die geen verband
houden met zwangerschap of bevalling en de
gevolgen daarvan of de lactatie. De bewijslast
om aan te tonen dat de redenen voor ontslag
geen verband houden met de zwangerschap
of bevalling en de gevolgen daarvan of de
lactatie rust op de werkgever.
Art. 8 (2): het als onwettig te beschouwen
indien een werkgever een vrouw haar ontslag
aanzegt gedurende de periode vanaf het
moment waarop zij haar werkgever van haar
33
Richtlijn 92/85/EEG, 1992
(zwangerschapsrichtlijn)
Richtlijn 2006/54, 2006
(herschikkingsrichtlijn)
ILO R95 Maternity Protection
Recommendation, 1952 (De
Recommendation is gemaakt bij ILO-Verdrag
nr. 103)
Voorstel voor een richtlijn van het Europees
Parlement en de Raad richtlijn 92/85/EEG van
de Raad inzake de tenuitvoerlegging van
maatregelen ter bevordering van de
verbetering van de veiligheid en de
gezondheid op het werk van werkneemsters
tijdens de zwangerschap, na de bevalling en
tijdens de lactatie (ingediend door de
Commissie van de Europese
Gemeenschappen) 2008
zwangerschap op de hoogte stelt tot het
moment waarop haar bevallingsverlof
eindigt, of haar ontslag aanzegt op een
zodanig tijdstip dat de opzeggingstermijn
gedurende een dergelijk verlof afloopt.
Art. 10 (1): de Lid-Staten nemen de nodige
maatregelen om ontslag van werkneemsters
in de zin van art. 2 te verbieden gedurende de
periode vanaf het begin van de zwangerschap
tot het einde van het in art. 8, lid 1, bedoelde
zwangerschapsverlof, behalve in
uitzonderingsgevallen die geen verband
houden met hun toestand en overeenkomstig
de nationale wetten en/of praktijken zijn
toegestaan en, in voorkomend geval, voor
zover de bevoegde instantie hiermee heeft
ingestemd.
Art. 14 (1): Er mag geen directe of indirecte
discriminatie op grond van geslacht
plaatsvinden in de publieke of de particuliere
sector, met inbegrip van overheidsinstanties,
voor wat betreft: (c) werkgelegenheid en
arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van
ontslag en beloning, zoals bepaald in artikel
141 van het Verdrag.
4 (2) Among the legitimate reasons for
dismissal during the protected period to be
defined by law should be included cases of
serious fault on the part of the employed
woman, shutting down of the undertaking or
expiry of the contract of employment. Where
works councils exist it would be desirable
that they should be consulted regarding such
dismissals.
Art. 10: Onder dit artikel zal, in
overeenstemming met de jurisprudentie van
het HvJ, ook vallen alle voorbereidingen voor
een mogelijk ontslag dat niet samenhangt
met bijzondere omstandigheden, tijdens het
zwangerschapsverlof te verbieden. Met de
wijziging van dit artikel wordt de verplichting
van de werkgever om gegronde redenen op te
geven bij ontslag tijdens het
zwangerschapsverlof uitgebreid. Deze
verplichting zal worden uitgebreid tot die
gevallen waarin de werkneemster verzoekt
om een schriftelijke motivatie binnen 6
maanden na afloop van het verlof.
Uitleg van de internationale regelgeving
Non-discriminatiebepalingen
In art. 26 IVBPR, art. 3 IVESCR, art. 11 lid 1 Vrouwenverdrag, art. 21 Handvest van de
grondrechten van de Unie en art. 14 EVRM vinden we een algemeen verbod van discriminatie
op grond van onder andere geslacht.
34
Art. 26 IVBPR is afgeleid van het beginsel van gelijke bescherming van het recht zonder
discriminatie.114 Art. 26 houdt het verbod op discriminatie in, maar een lidstaat is vrij om te
kiezen wat voor middelen er worden ingezet om het verbod te verwezenlijken.115 Op grond van
deze bepaling hoeft een ongelijke behandeling niet altijd discriminatie te zijn, omdat de
behandeling in sommige gevallen een objectief en gerechtvaardigd middel is om een doel te
behalen.116
Op grond van art. 11 lid 1 van het Vrouwenverdrag heeft een lidstaat de verplichting om de
discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces uit te bannen. Dit artikel heeft betrekking op
het hele traject van de arbeid. Dus van de toegang tot de arbeid tot en met het einde van de
arbeidsrelatie, inclusief de aan de arbeid gerelateerde sociale zekerheid, zoals onder meer
pensioenvoorzieningen.117 Het artikel heeft tevens betrekking op alle denkbare
beroepsactiviteiten, met als enige criterium dat het betaald werk betreft. Ook moet onder het
artikel begrepen worden beroepsopleidingen en andere onderwijsactiviteiten.118 Daarnaast is
het artikel van toepassing op zelfstandigen. Het artikel heeft dus een ruime werkingssfeer.
Non-discriminatiebepalingen toegespitst op arbeid en zwangerschap
Op grond van art. 11 lid 2 van het Vrouwenverdrag moeten de lidstaten maatregelen nemen
om discriminatie op grond van huwelijk en moederschap tegen te gaan en op deze manier het
recht van de vrouwen op arbeid te verzekeren.
Volgens het Comité van onafhankelijke experts voor de rechten verplicht het ILO Verdrag nr.
183 de lidstaten ook om maatregelen te nemen ter voorkoming dat zwangerschap of
moederschap een grond wordt van discriminatie bij de arbeid of bij de toegang tot de arbeid.119
Het ILO Verdrag nr. 183 is volgens art. 2 lid 1 van toepassing op alle vrouwen die als
werknemer werkzaam zijn, met inbegrip van hen die atypische vormen van niet-zelfstandige
arbeid verrichten. Volgens lid 2 van dit artikel mag een lidstaat categorieën werknemers van
de werkingssfeer van het Verdrag uitsluiten als toepassing zou leiden tot bijzondere
problemen van aanzienlijke aard.
Het ESH biedt op grond van art. 8 bescherming aan vrouwelijke werknemers. Het doel van art.
8 is werkende vrouwen bescherming te bieden met betrekking tot moederschap en om de
gezondheid van moeder en kind te beschermen.120 Aan de ene kant moet het ESH een
teruggang in het inkomen van de moeder voorkomen en aan de andere kant moet arbeid dat
schade kan toebrengen aan de gezondheid van moeder en kind voorkomen worden.121 Dit
artikel is alleen van toepassing op vrouwen die bij een werkgever in dienst zijn. Het artikel is
niet van toepassing op zelfstandigen.122
In de richtlijnen 2006/54 en 92/85 wordt specifiek ingegaan op de gelijke behandeling van
vrouwen met betrekking tot de zwangerschap. Richtlijn 2006/54 is van toepassing op de
beroepsbevolking met inbegrip van de zelfstandigen. Richtlijn 92/85 is van toepassing op de
zwangere werkneemsters. Deze richtlijn is van toepassing als een werkneemster de werkgever
op de hoogte brengt van haar zwangerschap. Zelfs in het geval dat een zwangerschap
zichtbaar is, kan niet afgedwongen worden dat de richtlijn van toepassing is als de
werkneemster geen melding van haar zwangerschap heeft gedaan.
114
CCPR 9 april 1987, Communication 172/1984 (S.W.M. Broeks v. The Netherlands), r.o. 12.3.
CCPR 9 april 1987, Communication 172/1984 (S.W.M. Broeks v. The Netherlands), r.o. 12.4.
116
CCPR 9 april 1987, Communication 172/1984 (S.W.M. Broeks v. The Netherlands), r.o. 13.
117
M. Monster en E. Cremers, VN-Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Nemesis 1998
nr.6, pag. 170.
118
Idem.
119
Overweging 41.
120
M. Monster, Bescherming moederschap, Nemesis 1988 nr.3, pag. 94.
121
Idem.
122
Conclusion I, 49-50.
115
35
Het Europese Hof van Justitie heeft vele uitspraken gedaan over discriminatie van vrouwen op
grond van de zwangerschap. In de zaak Dekker werd voor de eerste keer door het HvJ verklaard
dat discriminatie op grond van zwangerschap gezien moet worden als directe discriminatie op
grond van geslacht. Het HvJ verklaard dat: ‘Daar enkel vrouwen een aanstelling kan worden
geweigerd wegens zwangerschap, is een dergelijke weigering een directe discriminatie op grond
van geslacht’.123 Later is dit ook in richtlijn 76/207/EEG opgenomen die nu deel uitmaakt van de
herschikkingsrichtlijn (2006/54/EG). Een benadeling van de vrouw op grond van de
zwangerschap kan dus worden aangemerkt als directe discriminatie op grond van geslacht.
Deze directe discriminatie kan alleen gerechtvaardigd worden door rechtvaardigingsgronden
die genoemd staan in de wet. Hierbij kan het gaan om wezenlijke en bepalende
beroepsvereisten, bepalingen die moederschap, zwangerschap beschermen en
voorkeursbeleid. Directe discriminatie kan niet gerechtvaardigd worden door het financiële
nadeel dat bij een aanstelling van een zwangere vrouw door de werkgever wordt geleden124 of
door de afwezigheid van de werkneemster omdat zij van het zwangerschaps- en
bevallingsverlof geniet125. Het kan ook voorkomen dat er tijdens de zwangerschap van de
werkneemster stoornissen en complicaties optreden en naar aanleiding van deze stoornissen
de werkneemster niet in staat is om te werken. Het HvJ heeft vastgesteld dat deze stoornissen
en complicaties behoren tot de risico’s die nauw verbonden zijn met zwangerschap, en dus
even specifiek zijn als de zwangerschap zelf.126
Werving en selectie
In het Vrouwenverdrag en de Europese richtlijn 2006/54 zijn er bepalingen opgenomen om de
gelijke behandeling te waarborgen van de vrouwen bij de werving en selectie. In art. 11 (1)(a)(c) van het Vrouwenverdrag worden de lidstaten opgeroepen om passende maatregelen te
nemen om discriminatie in het arbeidsproces uit te bannen. Op grond van art. 14 (1) richtlijn
2006/54 mag er geen directe of indirecte discriminatie plaatsvinden op grond van geslacht bij
de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep,
met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria. Ook zijn de lidstaten volgens het Comité
voor de Rechten van de Mens verplicht op grond van het ILO Verdrag nr. 183 om maatregelen
te nemen ter voorkoming dat zwangerschap of moederschap een grond wordt van
discriminatie bij de arbeid of bij de toegang tot de arbeid.127
Arbeidsvoorwaarden
Er zijn een aantal bepalingen die de gelijke behandeling van mannen en vrouwen waarborgt
bij de arbeidsvoorwaarden. Volgens art. 7 (a)(i) IVESCR moet arbeid van gelijke waarde gelijk
beloond worden. Ook mogen volgens dit artikel de arbeidsvoorwaarden van de vrouwen niet
onderdoen aan de arbeidsvoorwaarden van de mannen. In art. 11 (1)(d) wordt ook de gelijke
beloning gewaarborgd voor gelijke arbeid. Volgens dit artikel moet ook de beoordeling van de
kwaliteit van het werk op dezelfde manier beoordeeld worden bij mannen en vrouwen. Ten
slotte wordt in art. 14 (1)(c) richtlijn 2006/54 bepaald dat er geen directe en indirecte
discriminatie mag plaatsvinden op grond van geslacht bij de werkgelegenheid en de
arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van het loon.
Arbeidsomstandigheden
In Recommendation 191 is bepaald dat op grond van ILO Verdrag nr. 183 de werkgever
verplicht is maatregelen te nemen tegen risico’s voor veiligheid en gezondheid die een
zwangere werkneemster kan lopen tijdens het verrichten van de arbeid. In Recommendation
95 wordt een lijst genoemd met arbeid die verboden is voor zwangere werkneemsters. Deze
123
HvJ 8 november 1990, Zaak C-177/88 (Dekker), r.o.12.
Idem.
125
HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-32/93 (Webb), r.o. 26.
126
HvJ 30 juni 1998, Zaak C-394/96 (Brown), r.o. 21.
127
Overweging 41.
124
36
lijst is niet limitatief. Op grond van de Recommendation kan geconcludeerd worden dat een
competente autoriteit een specifieke arbeidsomstandigheid kan aanduiden als gevaarlijk en
dat het aan zwangere werkneemsters niet is toegestaan om deze arbeid te verrichten. We zien
in de Europese richtlijn 92/85 dat een gelijksoortige bescherming wordt geboden als de ILO
Recommendation. Als er een risico ontstaat voor de gezondheid van de zwangere
werkneemster moet de werkgever ervoor zorgen dat dit risico wordt opgeheven door de
arbeidsomstandigheden aan te passen. Als dit niet mogelijk is, moet de werkgever door het
openstellen van ander werk of door de werkneemster vrij te stellen van werk de gezondheid
van de werkneemster beschermen.
Art. 8 ESH heeft twee doelen. Een daarvan is het beschermen van de zwangerschap als de
arbeid van de werkneemster schade kan toebrengen aan de gezondheid van de moeder en het
kind.128 Hiernaast moet op grond van art. 8 (4)(a) ESH nachtarbeid door zwangere
werkneemsters geregeld worden.
Zwangerschaps- en bevallingsverlof
In art. 11 (2)(b) van het Vrouwenverdrag wordt de verplichting genoemd om maatregelen te
nemen om verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of vergelijkbare sociale
voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde
anciënniteit of toekomende sociale uitkeringen. Volgens Eva Cremers kan dit artikel worden
opgesplitst in 3 verplichtingen namelijk (a) het verlenen van een verlof wegens bevalling; (b)
het voorzien in inkomenscompensatie in de vorm van loon of vergelijkbare sociale
voorzieningen; (c) beide onder zodanige voorwaarden dat behouden blijft: de vroegere
werkkring, de behaalde anciënniteit, toekomende sociale uitkeringen.129 Op dit laatste punt
wordt bij de terugkeer na het zwangerschaps- en bevallingsverlof ingegaan.
Onder het verlof moet verstaan worden: een recht op vrijaf, onder behoud van de
arbeidsrelatie en de daaraan verbonden rechten.130 In de onderhandelingen van het Verdrag
werd een termijn van 14 weken voorgesteld of om het woord ‘adequaat’ te gebruiken.
Uiteindelijk is ervoor gekozen om geen termijn te noemen in het artikel. Voor de duur van het
verlof kan gekeken worden naar de andere verdragen die wel een termijn noemen.
Tijdens het verlof moet er voor gezorgd worden dat de werkneemster voldoende inkomsten
heeft. In art. 11(2)(b) van het Vrouwenverdrag staat verlof wegens bevalling in te voeren met
behoud van loon. Hieruit kan worden afgeleid dat tijdens het verlof het volledig loon
doorbetaald moet worden.131 Als er een uitkering op basis van sociale zekerheid wordt
verstrekt geldt hetzelfde, want de uitkering moet ‘vergelijkbaar’ zijn.132 Het verbod van
vrouwendiscriminatie verplicht tot een volledige inkomenscompensatie, omdat
inkomstachteruitgang ten gevolge van zwangerschap en bevalling een achterstelling ten
opzichte van mannen inhoudt.133
In een zaak tegen Nederland heeft het CEDAW Comité anders verklaard. Het Comité stelt dat
in art. 11 lid 2 onder b niet gesproken wordt over het volledig behoud van loon tijdens het
verlof.134 Het verdrag laat aan de staten een ‘margin of discretion’ om een systeem op te zetten
dat regelingen treft ten aanzien van uitkeringen tijdens het verlof.135 Het is hierbij dan ook aan
de staten om die regelingen toe te passen op vrouwen die deels zelfstandig zijn en deels in
loondienst werken.136
128
M. Monster, Bescherming moederschap, Nemesis 1988 nr. 3, pag. 94.
Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 121.
130
Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 121.
131
Idem.
132
Idem.
133
Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 122.
134
CEDAW 14 augustus 2006, Dung Thi Thuy Nguyen v. the Netherlands, r.o. 10.2.
135
Idem.
136
Idem.
129
37
Het ILO Verdrag nr. 183 geeft een werkneemster het recht op 14 weken zwangerschapsverlof,
maar in de aanbeveling van ILO van 2000 staat dat het zwangerschapsverlof 18 weken moet
duren. Het ILO Verdrag nr. 183 is volgens art. 2 lid 1 van toepassing op alle vrouwen die als
werknemer werkzaam zijn, met inbegrip van hen die atypische vormen van niet-zelfstandige
arbeid verrichten. Volgens lid 2 van dit artikel mag een lidstaat categorieën werknemers van
de werkingssfeer van het Verdrag uitsluiten als toepassing zou leiden tot bijzondere
problemen van aanzienlijke aard.
ILO Verdrag nr. 103 bepaalt dat voorzien moet worden in een adequate vergoeding tijdens het
zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Comité van onafhankelijke experts van de ILO heeft
bepaald dat de doorbetaling van loon door de werkgever tijdens zwangerschaps- en
bevallingsverlof in strijd is met het Verdrag.137 Het bezwaar tegen het doorbetalen van het
loon is dat het een negatieve invloed kan hebben op de arbeidsmarktkansen van vrouwen,
omdat in dat geval de werkgever de kosten moet dragen van het verlof van de zwangere
werkneemster.138 In ILO Verdrag nr. 183 is er vastgehouden aan dit principe, maar het Verdrag
geeft de werkgevers wel de ruimte om de doorbetaling van het loon op zich te nemen: als
hiervoor een specifieke afspraak is gemaakt, als dit op nationaal niveau zo was geregeld vóór
het Verdrag in werking trad of als er een afspraak is gemaakt tussen de overheid en de
vakbonden.139
Lid 1 van art. 8 ESH houdt twee plichten in, namelijk het voorzien in zwangerschaps- en
bevallingsverlof van 14 weken en ervoor te zorgen dat de vrouw gedurende het verlof een
adequate vergoeding krijgt. Het Europees Comité voor Sociale Rechten heeft bepaald dat deze
verplichtingen expliciet moeten worden opgenomen in de nationale wet en dat een staat niet
voldoet aan zijn verplichting als deze rechten op basis van gewoonterecht toegekend
worden.140 Met betrekking tot het zwangerschaps- en bevallingsverlof moet de staat voorzien
in een verlof van 14 weken. De werkneemster is niet verplicht deze 14 weken op te nemen.
Alleen de 6 weken na de bevalling mag de werkneemster niet werken. Deze periode moet de
werkneemster verplicht verlof opnemen.141 Wat betreft de adequate vergoeding die op grond
van dit artikel moet worden uitbetaald aan de werkneemster gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof, sluit het Comité zich aan bij aanbeveling nr. 95 van de ILO waarin staat dat
de vergoeding 100 procent bedraagt van het voorafgaande loon.142
Het Comité kwam in 2001 in een zaak tegen Nederland tot de conclusie dat Nederland in strijd
handelde met art. 8 lid 1, omdat vrouwen die minder dan 3 dagen in de week in de
gezinshuishouding en of de gezondheidszorg werken niet als werkende vrouwen worden
gezien en dus niet in aanmerking kwamen voor een uitkering tijdens het zwangerschaps- en
bevallingsverlof.143 Maar het Comité merkt op dat deze situatie is veranderd en dat nu al deze
vrouwen recht hebben op zwangerschaps- en bevallingsverlof en op de uitkering tijdens dit
verlof.144
Volgens de Europese richtlijn 92/85 heeft de zwangere werkneemster recht op 14 weken
zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Europees Parlement heeft een voorstel aangenomen
waarin de periode van zwangerschaps- en bevalingsverlof verlengd wordt van 14 tot 18
weken. Nederland heeft een aantal keren aangegeven het niet eens te zijn met deze wijziging
en wil het verlof niet verlengen van 16 tot 18 weken. Op grond van art. 11 (2)(b) heeft een
137
Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 121.
Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 121.
139
General Comment of the Committee of experts on the application of conventions and
recommendations, 2004, overweging 40.
140
Conclusion III, 48.
141
Conclusion XIII-5, m.b.t. Portugal, 195.
142
Conclusion XII, deel 1.
143
Conclusion XV-2 vol. 2, 345-347.
144
Conclusions XVII-2 (Netherlands), pag. 17.
138
38
werkneemster tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof recht op een bezoldiging en/of
een uitkering. Maar moet deze uitkering gelijk zijn aan het loon? In het arrest Gillespie heeft
het HvJ vastgesteld dat vrouwen die zwangerschapsverlof genieten, zich niet in een specifieke
situatie bevinden die bijzondere bescherming verlangt, maar die niet kan worden gelijk gesteld
met de situatie van een man die zijn arbeid daadwerkelijk verricht.145 Het Europees Hof van
Justitie vervolgt dat de bepaling niet de verplichting inhoudt het volledig loon door te betalen
aan vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschaps- en bevallingsverlof. 146 Het bedrag
van de betaalde uitkering mag niet zo laag zijn dat het doel van het zwangerschapsverlof, te
weten de bescherming van de vrouwelijke werknemers voor en na de bevalling, daardoor in
gevaar zou komen.147 Ook in het geval dat een werkneemster afwezig is door een
zwangerschapgerelateerde ziekte bepaalt het Europees Hof van Justitie dat het
gemeenschapsrecht geen verplichting bevat om een vrouwelijke werknemer tijdens haar
zwangerschapsverlof haar loon volledig door te betalen, op voorwaarde dat het bedrag van de
uitkeringen niet zo gering is dat het door het gemeenschapsrecht nagestreefde doel van de
bescherming van de vrouwelijke werknemers met name vóór de bevalling, daardoor in gevaar
komt.148
Terugkeer na het zwangerschaps- en bevallingsverlof
In het laatste onderdeel van art. 11 (2)(b) van het Vrouwenverdrag wordt het recht
gewaarborgd dat de werkneemster na terugkeer van het zwangerschaps- en bevallingsverlof
in dezelfde omstandigheden terug keert als voor het verlof. In het artikel worden specifiek
genoemd de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit en de sociale uitkeringen waarvoor
de werkneemster in aanmerking komt. Met behoud van de vroegere werkkring wordt bedoeld
het recht op terugkeer naar de eigen functie na afloop van het verlof. Hierbij kan ook gedacht
worden aan een ontslagverbod. Maar dit verbod is al expliciet opgenomen in art. 11 (2) van het
Verdrag.149
Onder anciënniteitsrechten kan gedacht worden aan rechten in de sfeer van
arbeidsvoorwaarden, waarvan de omvang mede wordt bepaald door het arbeidsverleden.
Hierbij valt te denken aan pensioen, vakantierechten, ontslagvolgorde, werkloosheiduitkering
en periodieke salarisverhogingen.150
Bij toekomende sociale uitkeringen valt te denken aan uitkeringen die de werknemer uit
hoofde van de dienstbetrekking toekomt, zoals uitkeringen ter zake van ziekte,
arbeidsongeschiktheid en (ook weer) werkloosheidsuitkeringen.151
Op grond van art. 8 (2) ILO-Verdrag nr. 183 en art. 15 richtlijn 2006/54 heeft de werkneemster
het recht op dezelfde functie of een gelijkwaardige functie na terugkeer van het
zwangerschaps- en bevallingsverlof. Hiernaast heeft de werkneemster, op grond van de
richtlijn, het recht op alle verbeteringen die plaats hebben gevonden tijdens haar afwezigheid.
Combineren arbeid en zorg
Op grond van art. 11 (2)(c) van het Vrouwenverdrag is een lidstaat verplicht om ouders in staat
te stellen verplichtingen jegens het gezin te combineren met verantwoordelijkheden in het
werk en deelneming aan het openbare leven, in het bijzonder door het opzetten en
ontwikkelen van een netwerk van faciliteiten voor kinderopvang.
In art. 8 lid 3 ESH wordt het recht gewaarborgd dat moeders tijdens de lactatieperiode
voldoende tijd moeten krijgen om tijdens de arbeid borstvoeding te geven of te kolven. Uit dit
artikel kunnen twee principes worden afgeleid, namelijk dat de tijd die vrijgemaakt wordt voor
145
HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93 (Gillespie), r.o. 17.
HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93 (Gillespie), r.o. 20.
147
Idem.
148
HvJ EG 8 september 2005, zaak C-191/03 (McKenna), r.o. 59.
149
Eva Cremers, Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z, Nemesis 2002 nr. 5, pag. 122.
150
Idem.
151
Idem.
146
39
de lactatie niet alleen gezien moet worden als gewerkte uren, maar ook dat deze als werkuren
vergoed moeten worden door de werkgever.152
Beëindiging van de arbeidsovereenkomst
Ontslag vormt ook een belangrijk element in het ILO-Verdrag nr. 183. Het verbod om een
werkneemster te ontslaan strekt zich uit tot het einde van het zwangerschaps- en
bevallingsverlof en een verlenging in het geval er ziekte optreedt in verband met
zwangerschap. In het ILO Verdrag nr. 183 wordt de periode verlengd met een beschermde
periode na terugkeer op het werk nader te bepalen door de lidstaten.153 Ook mag een eerder
gegeven ontslag niet ingaan tijdens de verzuimperiode. Ontslag is alleen gerechtvaardigd in
het geval de beëindiging van het contract heeft plaatsgevonden om redenen die niet
gerelateerd zijn aan zwangerschap of bevalling.154 Als een werkneemster wordt ontslagen
tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof mag dit geen gevolgen hebben voor de
uitkering die ze tot het einde van haar verlof ontvangt.155
Op grond van art. 8 lid 2 ESH mag de werkgever een werkneemster geen aanzegging doen van
ontslag vanaf het moment dat de werkneemster de werkgever op de hoogte stelt van haar
zwangerschap tot aan het einde van het zwangerschapsverlof. Na het einde van het verlof
mag nog een periode van 6 weken worden toegevoegd waarin het verboden is om de
werkneemster te ontslaan.156 Gedurende de periode van het ontslagverbod, mag een zwangere
werkneemster alleen ontslagen worden in het geval van een dringende reden, zoals
disfunctioneren of bedrijfseconomische redenen.157 Volgens het Comité is voor het ontslag
tijdens het verlof een procedure voor de rechtbank nodig.
Het Comité heeft in verschillende zaken herhaald dat er geen verschil is tussen contracten voor
bepaalde en onbepaalde tijd. Het is verboden om tijdens het zwangerschaps- en
bevallingsverlof ontslag aan te kondigen, maar dit verbod voorkomt niet dat een contract voor
bepaalde tijd tijdens het verlof van rechtswege kan eindigen.158
De gemeenschapswetgever van de Europese Unie heeft de zwangere werkneemster een
bijzondere bescherming willen bieden in de zwangerschapsrichtlijn door een ontslagverbod op
te nemen. De gemeenschapswetgever is namelijk van mening dat een ontslag nadelige
gevolgen kan hebben op de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van de werknemers tijdens
de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, daaronder begrepen het ernstige risico
dat een zwangere werkneemster ertoe wordt gebracht vrijwillig haar zwangerschap af te
breken.159 Het ontslagverbod geldt vanaf het begin van de zwangerschap tot aan het einde van
het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Wat het Europees Hof van Justitie aanmerkt als het
begin van de zwangerschap kan worden afgeleid uit de zaak Mayr. In deze zaak heeft het HvJ
vastgesteld dat de bescherming van het ontslagverbod niet geldt voor een werkneemster
waarbij de dag van de aanzegging van haar ontslag de in vitro bevruchte eicellen nog niet in de
baarmoeder zijn geplaatst.160 De werkneemster zou wel bescherming kunnen genieten onder
de herschikkingsrichtlijn, maar dan moet ze aantonen dat het ontslag heeft plaatsgevonden op
grond van de IVF-behandeling.
Zoals hiervoor geschetst worden stoornissen en complicaties gezien als risico’s die nauw
verbonden zijn me de zwangerschap, en dus even specifiek zijn als de zwangerschap zelf. Dit
152
Conclusion XV-2 vol. 1, m.b.t. Frankrijk, 200.
General Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and
Recommendations, 2004, overweging 42.
154
Idem.
155
Idem.
156
Conclusion XVII-2 vol. 2, 590.
157
Idem.
158
Conclusion XIII-4, 73.
159
HvJ 30 juni 1998, Zaak C-394/96 (Brown), r.o. 18.
160
HvJ 26 februari 2008, Zaak C-506/06 (Mayr), r.o. 41.
153
40
brengt met zich mee dat een ontslag dat gebaseerd is op de afwezigheid die voorkomt uit de
arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap gezien moet worden als een verboden
ontslag.161
De gemeenschapswetgever heeft een brede bescherming willen bieden aan de zwangere
werkneemster. Daarom is het niet toegestaan om wegens de zwangerschap en of de geboorte
van een kind een ontslagbesluit te nemen of voorbereidingen voor ontslag te treffen, zoals het
zoeken naar en het voorzien in een definitieve vervanging van de betrokken werkneemster.162
Ook strekt de bescherming van het discriminatieverbod zich tot de niet verlenging van een
contract voor bepaalde tijd. De niet-verlenging van een contract op grond van de
zwangerschap moet gezien worden als het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst.163 De
werkneemster moet dan wel een vermoeden kunnen wekken dat het contract niet verlengd is
omdat de werkneemster zwanger was. In dat geval is er sprake van directe discriminatie op
grond van geslacht.
Rechtstreekse werking
In dit hoofdstuk zijn internationale bepalingen uit verschillende verdragen genoemd. Niet al
deze bepalingen zijn bij de rechter afdwingbaar. Dat is alleen het geval als er sprake is van
rechtstreekse werking. Hieronder wordt weergegeven welke van de genoemde bepalingen al
dan niet rechtstreekse werking hebben.
Een internationale bepaling kan rechtstreekse werking hebben in het nationale recht. In
Nederland heeft een internationale bepaling rechtstreekse werking als de bepaling naar haar
inhoud een ieder verbindt.164 Als in een bepaling sprake is van een algemeen omschreven
sociale doelstelling waaruit geen onvoorwaardelijk en nauwkeurig bepaalbaar subjectief recht
in de vorm van een afdwingbare afspraak valt te ontlenen, zal er geen sprake zijn van
rechtstreekse werking.165 Daarom werd ook vaak geoordeeld dat de sociale rechten geen
rechtstreekse werking hadden en burgerrechten wel rechtstreekse werking hebben. De sociale
rechten in de verdragen werden gezien als verplichtingen van de staat tot handelen. In een
arrest van de Hoge Raad werd deze lijn omgezet en werd ook aan een sociaal recht
rechtstreekse werking toegepast.166 In de zaak voor de Hoge Raad van 30 mei 1986 heeft de
Hoge Raad geoordeeld dat art. 6 lid 4 ESH aan te merken was als een bepaling die naar haar
inhoud een ieder kan verbinden in de zin van art. 93 Gw.167
De HR heeft art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM rechtstreeks toegepast in een zaak.168 Individuen
kunnen zich dus bij de rechter op deze bepaling beroepen.169 Met betrekking tot de bepalingen
van het IVESCR wordt geen rechtstreekse werking toegekend door de wetgever.170 De
rechtbank is het hiermee eens.171 In een andere zaak van de Centrale Raad van Beroep wordt
opengelaten of rechtstreekse werking toegekend kan worden, het wordt niet uitgesloten.172
De wetgever heeft ten aanzien van art. 11 lid 2 van het Vrouwenverdrag, dat discriminatie
verbiedt op grond van huwelijk en moederschap, geen rechtstreekse werking toegekend.
Reden hiervoor is de beleidsvrijheid van de wetgever. Het derde lid van deze bepaling legt vast
dat de beschermde wetgeving met betrekking tot de in dit artikel bedoelde aangelegenheden
161
HvJ 30 juni 1998, Zaak C-394/96 (Brown), r.o. 25.
HvJ EG 11 oktober 2007, Zaak C-460/06 (Paquay), r.o. 33.
163
HvJ 4 oktober 2001,Zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), r.o. 46.
164
Art. 93 Grondwet.
165
Centrale Raad van Beroep 20 oktober 2010, LJN: BO3580, r.o. 4.5.
166
HR 30-05-1986, LJN: AC9402, r.o. 3.2.
167
HR 30-05-1986, LJN: AC9402, r.o. 3.2.
168
HR 15 juli 1998, LJN AC4289, r.o. 3.3.
169
II 1975-1976, 13 932, nr. 3 pag. 12/13.
170
Idem.
171
Centrale Raad van Beroep 20 oktober 2010, LJN: BO3580, r.o. 4.5.
172
Centrale Raad van Beroep 11 oktober 2007, LJN: BB5687.
162
41
met geregelde tussenpozen opnieuw moet worden bezien. Bestaande beschermende
maatregelen zullen immers voortdurend moeten worden bijgesteld in het licht van gewijzigde
wetenschappelijke en technologische kennis. Dergelijke maatregelen lenen zich welhaast per
definitie niet voor een toetsing door de rechter. Slechts voor wat betreft het verbod van
ontslag op grond van zwangerschap of verlof wegens bevalling en het verbod van
discriminatie bij ontslag in verband met huwelijkse staat wordt rechtstreekse werking niet
ondenkbaar geacht.173 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 11 lid 2 onder b van het
Vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking heeft. Dit artikel verplicht de staten om passende
maatregelen te nemen om een verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of
met vergelijkbare sociale voorzieningen. In de bepaling is niets geregeld omtrent de duur en de
vorm van het verlof en omtrent de hoogte van de uitkering. Dit is aan de staten om dit in het
nationale recht tot stand te laten komen. De HR concludeert dan ook dat de bepaling
onvoldoende nauwkeurig is en daardoor ongeschikt om rechtstreeks toegepast te worden door
de nationale rechter.174 De Centrale Raad van Beroep voegt hier nog aan toe dat art. 11 van het
Vrouwenverdrag slechts een instructie bevat voor overheden in de verdragsstaten om
maatregelen te treffen en geen rechtstreekse werking heeft, gelet op de beleidsvrijheid voor
de verdragsstaten en het bepaalde in het derde lid.175
Een direct beroep op de ILO bepalingen door de burger is mogelijk. In een zaak voor de Centrale
Raad van Beroep heeft de Raad directe werking toegekend aan ILO bepalingen van het verdrag
102.176 Er kan dus worden aangenomen dat de rechter ook directe werking zal toekennen aan
de bepalingen van ILO-Verdrag 183 als deze bepalingen een ieder verbindende bepalingen zijn.
Uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wet tot goedkeuring van het ESH blijkt dat de
wetgever geen rechtstreekse werking verbindt aan het ESH. In de MvT wordt gesteld dat het
Handvest geen ‘interne werking’ heeft in de deelnemende staten. Onderdanen van partijen
kunnen derhalve geen beroep doen op het Handvest voor een nationaal rechtelijke instantie.
Volgens de MvT vloeien er uit het Handvest alleen internationale verplichtingen voort.177 De
Centrale Raad van Beroep (hierna: Raad) heeft in een uitspraak geoordeeld dat, om een
verdragsbepaling te toetsen deze naar haar inhoud een ieder moet verbinden. De Raad
vervolgt met het oordeel dat met betrekking tot art. 8 lid 2 (ontslag tijdens zwangerschap)evenals met betrekking tot de meeste andere bepalingen van het ESH- dit niet het geval is.178 In
andere uitspraken heeft de Raad geoordeeld dat art. 8 lid 2 ESH geen rechtstreekse werking
heeft.179 De rechtbank is het hiermee eens.180
Het HvJ heeft in zijn uitspraken de rechtstreekse werking aangenomen van art. 10 van de
zwangerschapsrichtlijn.181 De bepaling kan dus rechtstreeks worden opgeroepen door de
werkneemster voor een nationale rechter. Ook heeft het HvJ rechtstreekse werking
aangenomen voor art. 11 lid 1 tot en met 3.182 Maar deze bepalingen kunnen alleen ingeroepen
worden tegen de staat en dus niet tussen private actoren. De nationale rechter kan door
richtlijnconforme interpretatie van een nationale bepaling die in strijd is met de richtlijn
komen tot een oplossing in een zaak.183 In een uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage past
de rechtbank de zwangerschapsrichtlijn toe. Geconcludeerd kan dus worden dat de richtlijn
rechtstreeks toepasbaar is in het nationale recht.184 Uit de uitspraak van de HR blijkt dat ook de
173
II 1986-1987, 18950, nr. 6, pag. 12.
HR 1 april 2011, LJN: BP3044, r.o. 3.3.3.
175
CRvB 4 januari 2000, LJN AA4301.
176
CRvB 29 mei 1996, LJN: AL0666.
177
II 1965-1966, 8606, nr.3, pag. 2.
178
CRvB 21 januari 1994, RSV 1994/192, AB 1994, 504.
179
CRvB 9 juli 2004, LJN AQ6577.
180
Rechtbank ’s-Gravenhage 21 januari 1982, LJN AG 9585, r.o. 3.1.
181
HvJ 4 oktober 2001,Zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), r.o. 33.
182
HvJ 1 juli 2010, zaak C-194/08 (Gassmayr), r.o. 52.
183
Conclusie A-G, zaak C-104/09 (Roca Alvarez), r.o. 57.
184
Rechtbank ’s-Gravenhage 2 april 2008, LJN BC9833.
174
42
richtlijn 76/207, nu opgenomen door richtlijn 2006/54, rechtstreeks wordt toegepast door de
nationale rechter.185
3. VERGELIJKING NATIONALE EN INTERNATIONALE REGELGEVING
Uit de verschillende General Comments blijkt dat onder het algemene verbod op grond van
geslacht ook het verbod op onderscheid op grond van zwangerschap valt. De verschillende
verdragen vertonen ook enige overlap, aangezien het recht op gelijke behandeling behoort tot
de fundamentele grondrechten. Een vergelijking van nationale met internationale regelgeving
geeft het volgende beeld.
Non-discriminatiebepalingen
Uit de verschillende verdragen volgt dat onder het verbod op discriminatie op grond van
geslacht, ook discriminatie op grond van zwangerschap valt. De bepalingen zijn over het
algemeen niet specifiek opgesteld, maar hebben een ruime reikwijdte. De Universele
Verklaring voor de Rechten van de Mens bepaalt in artikel 2 dat geen onderscheid op grond
van geslacht mag worden gemaakt bij het uitoefenen van de rechten en vrijheden. Daarnaast
volgt uit artikel 25(2) dat moeder en kind het recht hebben op bijzondere zorg en bijstand.
Dit laatste is in het algemeen bepaald in artikel 22 van de Grondwet (iedereen heeft recht op
gezondheidszorg). Hieronder kan worden verstaan dat er speciale voorwaarden zijn voor
zwangere werkneemsters in verband met nachtarbeid en de blootstelling aan schadelijke
stoffen of bacteriën. Hierin wordt voorzien door de Arbeidsomstandighedenwet (Arbo-wet) en
de Arbeidstijdenwet.
Uit het IVBPR volgt onder andere dat onderscheid op grond van geslacht is verboden. Dit
verbod is in Nederland ook in artikel 1 van de Grondwet opgenomen. Verder is het uitgewerkt
in art. 1 AWGB, art. 1 WGBm/v en art. 7:646 BW (met betrekking tot zwangerschap). Het IVBPR
stelt een algemeen verbod. Deze is in de Nederlandse wetgeving verder uitgewerkt. Dit
Verdrag zegt namelijk niets specifieks over zwangerschap, terwijl dit in de AWGB en de
WGBm/v wel is gedaan. Hierin staat dat onder direct onderscheid op grond van geslacht
onderscheid op grond van zwangerschap(sverlof) valt. Echter uit de General Comment186 bij
het IVBPR volgt dat artikel 26 moet worden gezien als een autonoom recht. Het verbiedt
discriminatie de facto en in facto. Dit artikel betreft de verplichtingen welke zijn opgelegd aan
de lidstaten met betrekking tot hun wetgeving en de toepassing daarvan. Met andere woorden
de wetgeving mag niet discriminerend zijn. Dit is echter niet beperkt tot de rechten welke
genoemd zijn in art. 26 van het Verdrag. Hieronder valt dus ook het verbod op grond van
geslacht, namelijk op basis van zwangerschap.
Artikel 3 van het IVESCR wijst erop dat Staten de gelijke rechten voor mannen en vrouwen
moeten garanderen op economisch, sociaal en cultureel gebied. Dit houdt onder andere in dat
onderscheid op grond van zwangerschap is niet toegestaan bij de sociale zekerheid, werk en
billijke arbeidsvoorwaarden. Artikel 7(a)(i) van het IVESCR ziet specifiek toe op de gelijke
beloning voor mannen en vrouwen bij de arbeid. Dit is eveneens terug te vinden in artikel 7
van de WGBm/v en in art 3:7 Wet Arbeid en Zorg. Onder andere in art. 7:646 lid 1 BW is het
verbod op onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden neergelegd.
Concluderend kan dus gesteld worden dat is voldaan aan de minimumvoorwaarden die volgen
uit dit Verdrag. De Nederlandse wetgeving biedt zelfs meer bescherming: niet alleen gelijke
beloning is vastgelegd maar daarnaast ook gelijke behandeling bij de arbeidsomstandigheden,
werving en selectie, arbeidsmiddeling etc. (zie art. 5 AWGB).
185
186
HR 23 april 2004, LJN AO2780.
General Comment No. 18 (IVBPR): Non-discrimination: 10-11-1989, par. 12
43
In de General Comment nr. 16 bij het IVESCR wordt aangegeven dat discriminatie op grond van
geslacht gebaseerd kan zijn op een eigenschap die alleen bij vrouwen voorkomt. Dit valt
eveneens onder het verbod op onderscheid op grond van geslacht.187
Hieruit volgt dat ondanks dat het een algemene bepaling betreft, onderscheid op grond van
zwangerschap hier onder kan worden gebracht. In een latere General Comment onderstreept
het Comité nog dat de lidstaten een uitgebreid systeem voor de bestrijding van discriminatie
op grond van geslacht moeten hebben. Ook moeten zij zorgen voor gelijke kansen en gelijke
behandeling van mannen en vrouwen door hun recht op werk te verzekeren en door te zorgen
voor gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde. In het bijzonder moet zwangerschap geen
belemmering vormen voor de werkgelegenheid en mag zwangerschap niet als rechtvaardiging
dienen voor het verlies van werkgelegenheid.188
Het Handvest van de Europese Unie bevat een algemene bepaling (artikel 21(1)) betreffende
het verbod op discriminatie op grond van geslacht. Dit is een minimumstandaard die in de
nationale wetgeving is opgenomen in de Grondwet en in latere wetgeving specifieker is
uitgewerkt. De nationale wetgeving is dus uitgebreider dan de Handvest bepaling.
De bepalingen uit de verschillende verdragen zijn opgenomen op verschillende plaatsen in de
Nederlandse wetgeving. Het algemene discriminatieverbod op grond van geslacht is
neergelegd in artikel 1 van de Grondwet. Dit verbod is nader gespecificeerd in de Algemene
Wet Gelijke Behandeling, de Wet Gelijke Behandeling voor mannen en vrouwen en in artikel
7:646 van het Burgerlijk Wetboek.
Werving en selectie
In een aantal verdragen is opgenomen dat bij de toegang tot de arbeid geen onderscheid op
grond van geslacht mag worden gemaakt. Hieronder valt ook het verbod op onderscheid op
grond van zwangerschap. In de General Comment nr. 16 bij het IVESCR wordt aangegeven dat
discriminatie op grond van geslacht gebaseerd kan zijn op een eigenschap die alleen bij
vrouwen voorkomt. Zoals het weigeren om een vrouw aan te nemen, omdat zij zwanger kan
worden. Of door stereotype aannames, bijvoorbeeld dat wordt aangenomen dat vrouwen
minder betrokken bij hun werk zullen zijn dan mannen en daarom een baan van een lager
niveau krijgen. Dit valt eveneens onder het verbod op onderscheid op grond van geslacht.189
Hier wordt aan toegevoegd dat zwangerschap geen obstakel mag zijn bij het werk.190
Uit art. 11 lid 1 onder sub a, sub b en sub c van het Vrouwenverdrag volgt dat iedereen een
gelijk recht op arbeid heeft en dat dezelfde selectiemaatstaven moeten worden gehanteerd.
Ook volgt hieruit dat iedereen het recht heeft om een beroep of werk te kiezen. De lidstaten
moeten alle passende maatregelen nemen om de gelijkheid te waarborgen bij het recht op
arbeid. Uit artikel 20(a) van het Europees Sociaal Handvest volgt dat de lidstaten verplicht zijn
de uitoefening van het recht op gelijke kansen en gelijke behandeling te waarborgen ten
aanzien van de werkgelegenheid en beroepsuitoefening zonder discriminatie naar geslacht bij
onder andere de toegang tot de arbeidsmarkt. Blijkens artikel 3 van de Richtlijn 76/207/EEG,
artikel 2 lid 8 sub a van de Richtlijn 2002/73/EG en artikel 14 lid 1 sub a van de Richtlijn
2006/54/EG (Herschikkingsrichtlijn) mag bij de selectie- en aanstellingscriteria geen directe of
indirecte discriminatie plaatsvinden op grond van geslacht. Dus bij de voorwaarden voor
toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige tot een beroep mag geen onderscheid
gemaakt worden tussen mannen en vrouwen. Volgens artikel 1, lid 1 van richtlijn 2006/54/EG
beoogt de richtlijn de tenuitvoerlegging in de lidstaten van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met
inbegrip van promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden. In artikel 2 lid 3 richtlijn 76/207/EEG wordt gepreciseerd dat de richtlijn
geen afbreuk doet aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name
187
General Comment No. 16 (2005) (IVESCR), par. 11
General Comment No. 18 (2005), par. 13
189
General Comment No. 16 (2005) (IVESCR), par. 11
190
General Comment No. 18 (2005) (IVESCR), par. 13
188
44
wat zwangerschap en moederschap betreft. De richtlijn is een minimumstandaard waaraan
staten zich moeten houden. Zij zijn echter vrij om meer bescherming te bieden.
Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst mag dus geen onderscheid gemaakt worden
tussen mannen en vrouwen. Dit is geïmplementeerd in artikel 7:646 lid 1 BW.191 In lid 5 wordt
hieraan toegevoegd dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond
van zwangerschap, bevalling en moederschap. Onder het aangaan van een
arbeidsovereenkomst valt ook het verlengen van een arbeidsovereenkomst. Uit de
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG), sinds 1
december 2009 Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), volgt dat het besluit om een
aanstelling voor bepaalde tijd niet te verlengen, een besluit is betreffende het (niet-)aangaan
van een arbeidsverhouding (vergelijk HvJEG van 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez
Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001, 219).
In artikel 1 van de WGBm/v is bepaald dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
wordt verstaan direct en indirect onderscheid en dat onder direct onderscheid mede wordt
verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.192 In de
navolgende artikelen 1b (in de openbare dienst) en 3 wordt nader toegelicht wanneer dit van
toepassing is, namelijk bij het aanbieden van een betrekking; bij de behandeling van een
openstaande betrekking en bij de arbeidsbemiddeling. Kortom bij de werving en selectie bij de
arbeid mag geen onderscheid worden gemaakt tussen mannen en vrouwen, dus de richtlijn en
de General Comments bij het IVESCR zijn geïmplementeerd in de nationale wetgeving.
In artikel 1 lid 1 sub a jo. sub b AWGB wordt eveneens gesteld dat onderscheid op grond van
geslacht verboden is, lid 2 voegt hieraan toe dat onder direct onderscheid op grond van
geslacht, mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en
moederschap. In artikel 5 is vervolgens onder andere bepaald dat onderscheid verboden is, bij
het aanbieden van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking en het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding.
Conclusie is dat het recht op toegang tot de arbeid is gewaarborgd in Nederland in
verschillende wetten. Hierbij mag geen onderscheid gemaakt worden op grond van geslacht,
waaronder het verbod op onderscheid op grond van zwangerschap valt. De verdragen en
richtlijnen zijn vrij specifiek en bieden een hoge mate van bescherming tegen discriminatie op
grond van zwangerschap. Deze zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, maar
verder niet uitgebreid.
Arbeidsvoorwaarden
Op internationaal niveau wordt bepaald dat vrouwen niet benadeeld mogen worden bij de
arbeidsvoorwaarden. In het Vrouwenverdrag in art. 11 lid 1 wordt de lidstaat opgeroepen om
de gelijkheid te verzekeren tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden zoals het
recht op bevordering, het recht op gelijke beloning. In richtlijn 2006/54/EG wordt een verbod
genoemd op indirecte en directe discriminatie op grond van geslacht bij werkgelegenheid en
arbeidsvoorwaarden. In art. 7 (a) (i) wordt het recht toegekend van een billijk loon en gelijke
beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook; in het
bijzonder dienen aan vrouwen arbeidsvoorwaarden te worden gewaarborgd die niet
onderdoen voor die welke mannen van toepassing zijn, met gelijke beloning voor gelijk werk.
In het Nederlandse recht wordt discriminatie op grond van geslacht verboden bij het
verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden en bij de bevordering
op grond van art. 7:646 lid 1 BW en art. 1 lid 2 jo. art. 5 lid 1 sub e en g AWGB.
Arbeidsvoorwaarden worden ruim geïnterpreteerd in het Nederlands recht. Hieronder wordt
mede verstaan een bonusregeling, voorwaarden die de soort werkzaamheden en/of locatie
betreffen, de mogelijkheid voor een werknemer om zich te kunnen ontplooien binnen
191
192
CGB 14 juli 2005, oordeel 2005-126, ro. 5.2
CGB 17 januari 2006, oordeel 2006-8, ro. 3.3
45
zijn/haar werk en daar ervaring op te doen, de werksfeer, een autolease-regeling, beloning enz.
Bij de arbeidsvoorwaarden mag volgens de Nederlandse bepalingen geen onderscheid
gemaakt worden op grond van geslacht, en hieronder kan ook worden verstaan discriminatie
op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Hiermee voldoet de Nederlandse
wetgeving aan de internationale regelgeving.
Arbeidsomstandigheden
Uit het internationale recht vloeit ook een recht op bescherming van de gezondheid en op
veilige arbeidsomstandigheden. Dit recht staat in art. 11 lid 1 sub f van het Vrouwenverdrag,
art. 4 tot en met 6 van richtlijn 92/85, art. 3 ILO Verdrag nr. 183 en in Recommendation 191
(R191) bij het ILO Verdrag nr. 183. In het Vrouwenverdrag wordt de lidstaat opgeroepen om de
gelijkheid van het recht op bescherming van de gezondheid en op veilige
arbeidsomstandigheden te waarborgen. In art. 11 lid 2 sub d wordt de lidstaat opgeroepen om
een bijzondere bescherming te bieden aan de vrouw wier soort arbeid schadelijk is tijdens de
zwangerschap. Art. 3 ILO Verdrag nr. 183 roept de lidstaten op om maatregelen te nemen
zodat zwangere werkneemsters geen werk uitvoeren dat door een bevoegde instantie is
aangewezen als schadelijk voor de gezondheid van de moeder of het kind. In richtlijn 92/85 en
de R191 worden dezelfde verplichtingen aangenomen voor de werkgever, namelijk dat in geval
dat er een risico bestaat voor de gezondheid en veiligheid van de zwangere werkneemster, dit
risico moet worden opgeheven door de arbeidsomstandigheden aan te passen (art. 5(1)
richtlijn 92/85 en art. 6(2)(b) R191). Als het niet mogelijk is om de arbeidsomstandigheden aan
te passen, dan moet de werkgever de nodige maatregelen nemen om de werkneemster van
ander werk te voorzien (art. 5(2) en art. 6(2)(c) R191). En als ander werk aanbieden ook geen
mogelijkheid is, dan moet de werkneemster vrijgesteld worden van werk (art. 5(3) richtlijn
92/85 en art. 6(2)(d) R191). De Recommendation is niet bindend voor een lidstaat.
In het Nederlands recht vinden we het recht op bescherming van de gezondheid en veilige
arbeidsomstandigheden terug in art. 4 van de Arbowet. Op grond van dit artikel is de
werkgever verplicht om de arbeidsplaats van de arbeid die verricht wordt door de zwangere
werkneemster aan te passen, zodat de veiligheid en gezondheid van de zwangere
werkneemster gewaarborgd worden. In het geval dit niet mogelijk is, moet de werkgever
zorgen voor een tijdelijke aanpassing van het werk of tijdelijke aanpassing van de werk- en
rusttijden. In art 4:5 lid 1 Arbeidstijdenwet staat dat de werkgever rekening moet houden met
de specifieke omstandigheden. In de volgende leden worden een aantal eisen genoemd waar
een werkgever aan moet voldoen. In het geval tijdelijke aanpassing niet mogelijk is, moet de
werkgever ander werk aanbieden aan de werkneemster. Als dit ook niet mogelijk is moet de
werkgever de werkneemster vrijstellen van werk. Op deze manier wordt de veiligheid en
gezondheid van de werkneemster gewaarborgd bij de arbeid. Conclusie is dat bovenstaande
bepalingen dezelfde bescherming bieden als de Europese richtlijn en de R191. In het
Vrouwenverdrag is neergelegd dat een staat het recht op bescherming van de gezondheid en
het recht op veilige arbeidsomstandigheden moet waarborgen. Dit is een algemene bepaling
die toeziet op de veiligheid van de werkneemster op het werk. Nederland waarborgt dit recht
op grond van de bovenstaande bepalingen.
In art. 8 (4) (a) ESH wordt de staat opgeroepen om de nachtarbeid die verricht wordt door
zwangere werkneemsters, pas bevallen en werkneemster tijdens de lactatieperiode te regelen.
Het Comité voor Sociale rechten heeft in een conclusie verklaard dat onder art. 8 (4) (a) ESH
geen verbod inhoudt op het verrichten van nachtarbeid maar dat het geregeld moet worden.
193
De regelingen, dit mogen ook algemene regelingen zijn die betrekking hebben op zowel
mannen als vrouwen, moeten de voorwaarden waaronder nachtarbeid mogelijk is aangeven.
Het mag alleen toegestaan worden wanneer: ‘it is justified by specific production
requirements and with due regard for the particular circumstances of the workplace and the
193
Conclusion XV-2 vol. 2. 348-350.
46
way the work is organised.’194 In de R95 bij het ILO Verdrag nr. 103 worden de staten
aanbevolen om nachtarbeid en overwerken te verbieden voor zwangere werkneemsters en
werkneemsters tijdens de lactatieperiode. In Nederland mag de werkgever de zwangere
werkneemster niet verplichten om arbeid te verrichten in de nachtdienst, tenzij de werkgever
hard kan maken dat dit niet van hem gevraagd kan worden (art. 4:5 lid 5 Arbeidstijdenwet).
Deze regeling geldt tot 6 maanden na de bevalling van een werkneemster (art. 4:7 ATW). In
Nederland is het niet verboden dat zwangere werkneemsters nachtarbeid verrichten maar dit
is ook niet vereist door het ESH.
Zwangerschaps- en bevallingsverlof
In het internationale recht wordt in een aantal verdragen het recht van de werkneemster
neergelegd om met verlof te gaan vóór de bevalling en na de bevalling. Dit recht staat
neergelegd in art. 10 lid 2 IVESCR, art. 11 lid 2 sub b Vrouwenverdrag, art. 4 lid 1 en 4 van het
ILO Verdrag nr. 183, art. 8 lid 1 ESH en art. 8 lid 1 van richtlijn 92/85. In IVESCR en het
Vrouwenverdrag wordt niets gezegd over hoe lang dit verlof moet zijn. In de andere verdragen
wordt een verlof van 14 weken als minimum aangenomen. In de R191 bij het ILO Verdrag
wordt aanbevolen een verlof van 18 weken in te stellen. Op Europees niveau is ook een
voorstel ingediend om de periode van 14 weken te verlengen naar 18 weken. Maar dit voorstel
is nog niet aangenomen. Op grond van art. 3:1 Wet arbeid en zorg heeft de werkneemster in
Nederland 16 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit verlof kan van 6 tot 4 weken voor
de uitgerekende datum worden opgenomen. Hiermee geeft Nederland meer bescherming dan
het internationale recht vereist. Nederland is het er niet mee eens de periode naar 18 weken te
verlengen. Volgens Nederland moet eerst aangetoond worden dat deze verlenging
daadwerkelijk noodzakelijk is voor de bescherming van de werkneemster.
Op grond van art 10 (2) IVESCR moet het verlof worden toegekend met behoud van loon. Op
grond van art. 11 (2) (b) richtlijn 92/85 moet een verlof worden ingevoerd met behoud van
loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen. Op grond van art. 6 ILO Verdrag nr. 183 moet
een uitkering verschaft worden tijdens het verlof dat hoog genoeg is om te waarborgen dat de
vrouw zichzelf en haar kind in goede gezondheid en overeenkomstig een behoorlijke
levensstandaard kan onderhouden. De R191 beveelt aan dat de hoogte van de uitkering gelijk
is aan het loon dat verdiend werd voor het verlof. Art. 8 (1) spreekt ook over het behoud van
loon of passende sociale zekerheidsuitkeringen of uitkeringen uit openbare middelen. En
richtlijn 92/85 spreekt in art. 11 (2) (b) over het behoud van bezoldiging en/of het genot van
een adequate uitkering. In lid 3 van dit artikel wordt bepaald dat de bedoelde uitkering als
adequaat wordt beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen
dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar
werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de
nationale wetgevingen bepaald minimum. In het Nederlandse recht is er grond van 3:7 lid 1
Wet arbeid en zorg een specifiek recht op uitkering gedurende het zwangerschaps- en
bevallingsverlof. De hoogte van de uitkering moet hetzelfde zijn als het dagloon zoals dit op de
grond van de ZW is vastgesteld.195 Art. 29 (a) ZW stelt vast dat een vrouwelijke verzekerde
recht op ziekengeld heeft, indien zij, voorafgaand aan de dag waarop zij recht heeft op
uitkering op grond van artikel 3:7 lid 1 en 3:8 lid 2 of 3:10 lid 1 van de Wet arbeid en zorg,
ongeschikt wordt tot het verrichten van haar arbeid en die ongeschiktheid haar oorzaak vindt
in de zwangerschap. Het ziekengeld moet even hoog zijn als haar dagloon vanaf de eerste dag
waarop die ongeschiktheid bestaat. Ook met betrekking tot de uitkering voldoet Nederland
aan het internationale recht, omdat Nederland de werkneemster recht geeft op een uitkering
ter hoogte van haar dagloon tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Uit de zaak
Gillepsie blijkt dat het Nederlandse recht zelfs meer bescherming biedt dan Europese
regelgeving voorschrijft. In de zaak Gillespie is uitgemaakt dat vrouwelijke werknemers tijdens
hun zwangerschapsverlof hun volledig loon doorbetaald krijgen. Het bedrag van de betaalde
uitkeringen mag echter niet zo laag zijn dat het doel van het zwangerschapsverlof, te weten de
194
195
Conclusion XV-2 vol. 2. 348-350.
Kamerstukken II 1999-2000, 27 207, blz. 23.
47
bescherming van de vrouwelijke werknemers voor en na de bevalling, daardoor in gevaar zou
komen.196
Combineren van arbeid en zorg
In art. 11 lid 2 onder c van het Vrouwenverdrag wordt de lidstaat opgeroepen om ouders in
staat te stellen om verplichtingen jegens het gezin te combineren met de
verantwoordelijkheden in het werk. In Nederland is het combineren van zorg voor de kinderen
en werk mogelijk gemaakt door het ouderschapsverlof en tevens door de mogelijkheid om na
het ouderschapsverlof minder uren te gaan werken. De ouder heeft op grond van art. 6:1 Wet
arbeid en zorg het recht op verlof zonder behoud van loon. Indien de werknemer met ingang
van hetzelfde tijdstip tot meer dan één kind in familierechtelijke betrekking komt te staan,
bestaat er ten aanzien van ieder van die kinderen recht op verlof. Hiermee voldoet Nederland
aan het internationale recht.
Terugkeer na het zwangerschaps- en bevallingsverlof
In internationale verdragen staan ook rechten van de werkneemster als ze terugkeert van haar
zwangerschapsverlof. In art. 11 lid 2 onder b van het Vrouwenverdrag staat dat het verlof niet
mag leiden tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit en de toekomende
sociale uitkeringen. Volgens het ILO Verdrag nr. 183 heeft de werkneemster het recht om terug
te keren in dezelfde functie of een gelijkwaardige functie. En in art. 1 lid 7 richtlijn 2002/73 en
art. 15 richtlijn 2006/54 wordt het recht toegekend om na afloop van het zwangerschaps- en
bevallingsverlof in niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden terug te keren naar
haar baan of naar een gelijkwaardige functie en te profiteren van elke verbetering van de
arbeidsvoorwaarden waarop de vrouw tijdens haar afwezigheid aanspraak had kunnen
maken. In het Nederlands recht heeft de werkneemster het recht om terug te keren in haar
oude functie. Dit recht gaat niet op in het geval de oude functie is komen te vervallen door
bijvoorbeeld een reorganisatie. De Commissie Gelijke Behandeling heeft in een oordeel
vastgesteld dat een werkgever onderscheid maakte op grond van de zwangerschap en/of
moederschap, omdat de werkgever niet kon verklaren waarom de reorganisatie alleen voor de
werkneemster zulke ingrijpende gevolgen had, namelijk het opheffen van verzoeksters functie
van general manager en het plaatsen van verzoekster in een lager ingeschaalde functie.197 Een
werkgever maakt ook verboden onderscheid op grond van geslacht als hij een werkneemster
niet laat terugkeren in haar oude functie, omdat de werkgever twijfels heeft bij de capaciteiten
van de betreffende werkneemster vanwege haar moederschap.198 Maar er wordt geen
verboden onderscheid gemaakt als de werkgever voor de zwangerschap al twijfels had over
het functioneren van de werkneemster en hierover al een arbeidsgeschil bestond en de
werkneemster na de terugkeer van het verlof in een lagere functie plaatst.199
Op grond van art. 7:646 lid 1 jo. lid 5 BW mag de werkgever geen onderscheid maken op grond
van de zwangerschap bij de arbeidsvoorwaarden. Als de werkneemster terugkeert van het
zwangerschaps- en bevallingsverlof, is het in strijd met deze artikelen als de werkneemster
terugkeert in haar functie maar haar arbeidsvoorwaarden minder gunstig zijn dan vóór haar
verlof. Het Nederlandse recht is dus in overeenstemming met het internationale recht.
Beëindiging van de arbeidsovereenkomst
In een aantal verdragen is ontslag op grond van de zwangerschap verboden. In art. 11 lid 2
onder a van het Vrouwenverdrag wordt de lidstaat opgeroepen om het ontslag op grond van
zwangerschap of verlof wegens bevalling en discriminatie bij ontslag in verband met
huwelijkse staat te verbieden en sancties te stellen op overtredingen van deze maatregelen.
Op grond van art. 8 lid 2 ESH moet een aanzegging voor ontslag van de werkgever als onwettig
196
HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93 (Gillespie), r.o. 20.
CGB 18 februari 2008, oordeel 2008-19, r.o. 3.16.
198
CGB 14 december 1999, oordeel 1999-96, ro. 4.3
199
CGB 13 september 2005, oordeel 2005-168, ro. 6.4-6.7
197
48
beschouwd worden gedurende de periode vanaf het moment dat de werkneemster haar
werkgever op de hoogte stelt van de zwangerschap. Ook in het ILO Verdrag nr. 183 staat in art.
8 lid 1 als ook in art. 10 lid 1 van richtlijn 92/85 een verbod voor de werkgever om een
arbeidsovereenkomst op te zeggen gedurende de zwangerschap en het zwangerschaps- en
bevallingsverlof, met als uitzondering dat alleen in die gevallen waar zwangerschap geen
grond vormt voor het ontslag het ontslag wettig is. Deze bepalingen zijn geïmplementeerd in
de volgende nationale bepalingen. Ten eerste is het opzegverbod voor de werkgever
geïmplementeerd in art. 7:670 lid 1 BW. Dit artikel verbiedt de werkgever om een
arbeidsovereenkomst op te zeggen tijdens de zwangerschap en het zwangerschaps- en
bevallingsverlof tot aan 6 weken na de bevalling. Naast deze bepaling vinden we ook een
discriminatieverbod in art. 7:646 lid 1 jo. lid 5 BW, art. 1 lid 2 jo. art. 5 lid 1 sub c AWGB en in
art. 1 lid 1 sub b WGBm/v. Het verbod verbiedt elk ontslag dat plaatsvindt op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap. Op grond hiervan kan geconcludeerd worden dat
het Nederlandse recht dezelfde bescherming biedt als vereist is op internationaal niveau. De
Nederlandse bepalingen bieden zelfs meer bescherming dan art. 8 lid 2 ESH, omdat de
werkneemster in het Nederlandse recht ook beschermd wordt in het geval dat de
werkneemster haar zwangerschap nog niet heeft gemeld bij de werkgever.
Conclusie
Alles overziend kan als conclusie worden getrokken dat de Nederlandse wetgeving ruim
voldoet aan de minimumvoorwaarden die de internationale regelgeving stelt.
49