Tijdelijke handelsvennootschappen

TIJDELIJKE HANDELSVENNOOTSCHAPPEN
Nele Matthys
Inleiding
Veelal bij grote bouwprojecten stellen we vast dat verschillende partners zich voor de duur van het
project verenigen in de vorm van een tijdelijke handelsvennootschap (hierna ‘THV’ genoemd). In de
praktijk zien we THV met verschillende aannemers maar ook tussen verschillende architecten en/of
met ingenieurs / studiebureaus. Maar wat is nu precies een THV en hoe werkt ze?
I. DEFINITIE EN KENMERKEN
Het Wetboek Vennootschappen wijdt slechts een aantal artikels aan deze vennootschapsvorm. De
THV wordt gedefinieerd als volgt (artikel 47 W. Venn.) :
“De tijdelijke handelsvennootschap is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid die zonder een
gemeenschappelijke naam te voeren, één of meer bepaalde handelsverrichingen tot doel heeft’.
Voor een goed begrip van de THV is het nuttig om eerst de verschillende elementen van deze
definitie te bespreken.
a. De THV is een vennootschap
De THV is een volwaardige vennootschap wat vooreerst impliceert dat er meerdere partijen zijn die
wensen samen te werken en een inbreng verrichten. Ik kom op de verschillende aspecten later nog
terug. Door samen te werken hebben die partijen bovendien duidelijk de bedoeling om winst te
maken en om deze winst tussen hen te verdelen. Winstoogmerk wordt weliswaar soepel
geïnterpreteerd: het bezorgen van een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel aan de
vennoten of kostenbesparingen is voldoende1. Daarin onderscheidt de vennootschap zich van de
‘vereniging’, die geen winst nastreeft. De term Tijdelijke Vereniging zoals die tot op de dag van
vandaag nog steeds zeer courant wordt gebruikt, is dus niet correct.
De THV wordt bovendien beschouwd als een personenvennootschap. Met andere woorden de
‘persoon’ (zijn specialisaties, referenties,…) van de medecontractant en niet zijn financiële inbreng,
speelt dus een grote rol. Deze vaststelling heeft een aantal belangrijke gevolgen2 :
-
-
1
2
Nietigheid van de verbintenis van een vennoot leidt tot nietigheid van de gehele
overeenkomst die niet deelbaar is (bijvoorbeeld wanneer men zou gedwaald hebben over de
identiteit van een vennoot of van diens kwaliteiten die essentieel waren om met die persoon
in zee te gaan);
een vennoot kan zijn aandeel in beginsel niet overdragen, noch aan een derde noch aan een
andere vennoot.
een nieuwe vennoot kan slechts toetreden mits het akkoord van de bestaande leden;
wanneer eender welke vennoot vertrekt, overlijdt, failliet gaat,…leidt dit in beginsel tot de
ontbinding van de THV;
K. GEENS en M. WYCKAERT, Verenigingen en vennootschappen, Wolters Kluwer, 2011, Mechelen, nr. 126.
D. FLOOR, Tijdelijke handelsvennootschappen, Gent, Larcier, 2007, pg. 15 en 16
1
-
wanneer men een wijziging wil aanbrengen aan de overeenkomst, dan heeft men daar het
akkoord van alle vennoten voor nodig
de vennoten mogen niet voor eigen rekening activiteiten voeren die de THV kunnen schaden
of die in concurrentie zijn met haar doel3.
Vooral bij THV die een groter aantal leden telt, kunnen bovenstaande beginselen leiden tot quasi
onwerkbaarheid van de vennootschap. Bovendien lijkt het voortbestaan van de vennootschap nogal
precair indien een vennoot er op eender welk moment de stekker kan uittrekken. Indien partijen de
ontbinding van de vennootschap wensen te voorkomen bij het voordoen van één van bovenstaande
gebeurtenissen, kunnen afwijkende clausules in de overeenkomst van THV worden opgenomen. De
regels met betrekking tot het intuitu-personae karakter zijn immers slechts van aanvullend recht4.
Zo wordt bij een THV quasi standaard een verblijvingsbeding opgenomen, welke voorziet dat bij het
wegvallen van een vennoot door uitsluiting, opzegging, faillissement of kennelijk onvermogen,
onbekwaamheid,…de vennootschap niet beëindigd wordt5:
‘De vennootschap zal niet beëindigd worden ingeval van ontbinding, faillissement, vrijwillige of
gerechtelijke vereffening, wijziging van het maatschappelijk statuut, omzetting of opslorping,
overlijden of onbekwaamverklaring van een vennoot.
In zo’n geval zal het doel van de vennootschap door de zorgen van de andere vennoten, en naar hun
keuze, worden voortgezet en beëindigd met of zonder de medewerking van deze vennoot of zijn
rechthebbenden.’
In de overeenkomst kan men ook voorzien dat voor alle of bepaalde beslissingen / wijzigingen er bij
meerderheid (gewone of gekwalificeerde) gestemd wordt.
Tot slot zijn ook afwijkingen op het principieel concurrentieverbod mogelijk en kan men bepalen dat
de verbintenissen van de vennoten wel deelbaar zijn.
b. De THV is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid
Dit betekent dat de THV geen van de leden afzonderlijk entiteit is die in de maatschappij beschouwd
wordt als een zelfstandige persoon, met rechten en plichten, met een eigen vermogen. Ook deze
vaststelling heeft een aantal gevolgen. Ik neem er de belangrijkste uit :
1) de vennootschap heeft geen maatschappelijke zetel6. Een keuze van de woonplaats in de
regel van de hoofdvestiging is mogelijk en zal gelden tussen de vennoten (o.m. voor het
bepalen van de bevoegdheid van de rechtbank en het toepasselijk recht), maar is niet
tegenstelbaar aan derden7. Bovendien is het – om praktische redenen – aan te raden een
administratieve zetel in de overeenkomst aan te wijzen.
D. FLOOR geeft volgende voorbeeldclausule8 :
3
J. VAN BAEL, Postgraduaat Estate Planning, 2010-2011, deel I, de maatschap, pg. 11.
D. FLOOR, o.c., nr. 14.
5 D. FLOOR, Model 2 – overeenkomst van tijdelijke handelsvennootschap, 2002, bijlage 1, artikel 5.2.
6 W. Neven, J. De Pauw, B. Gorza, N. Broekaert, A. Sapsalis en L. Rowies, Handleiding voor de projectontwikkelaar, Kluwer,
2009, pg. 335
7 D. FLOOR, o.c., nr. 18.
8 D. FLOOR, o.c. nr. 19.
4
2
‘De administratieve zetel van de vennootschap is gevestigd op de maatschappelijke zetel van
de vennootschap X, zaakvoerder. De administratieve zetel kan worden overgebracht naar om
het even welke plaats bij wege van een eenparige beslissing van het Directiecomité en dit van
zodra deze beslissing door de (administratieve) beheerder aan de derden is meegedeeld.’
2) Optreden in rechte :
Een THV kan, net als eender welke andere vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, as
such niet in rechte optreden. Evenwel zien we tot op de dag van vandaag dat dit gegeven
geregeld over het hoofd wordt gezien. Artikel 53 W.Venn. stelt nochtans duidelijk dat de
vennoten ‘rechtstreeks en persoonlijk worden gedagvaard’. Een derde handelt immers
rechtstreeks met de vennoten en niet met de THV. Dit principe geldt zowel voor de THV als
eisende of als verwerende partij.
Dit betekent concreet dat wanneer een THV naar de rechtbank wil trekken als eiser, in
principe alle vennoten samen zullen moeten optreden.
Wel is het mogelijk dat de vennoten ofwel in de statuten ofwel in een afzonderlijke akte een
bijzondere lasthebber aanstellen om in rechte op te treden (als eiser of verweerder), de
zogenaamde procesvolmacht9.
Zelfs naamlening, nl. waarbij een lasthebber optreedt voor rekening van een lastgever
zonder zijn hoedanigheid kenbaar te maken, is – hoewel erg betwist – mogelijk10. Om geldig
te zijn mag de overeenkomst niet zijn aangegaan om de wet te omzeilen en mag er geen
afbreuk worden gedaan aan de rechten van de tegenpartij11. B. FLOOR vraagt zich af of dit
niet steeds het geval is12.
Er is bovendien rechtspraak13, daarin gesteund door bepaalde rechtsleer14, die een vordering
van een vennoot van een THV, optredend in eigen naam en zonder volmacht van de andere
vennoten, tegen een schuldenaar van de vennootschap ontvankelijk verklaart ten belope van
zijn aandeel. Bij arrest van 12 januari 2007 wees het Hof van Beroep te Gent deze theorie van
de hand15. Bij arrest van 7 maart 2014 oordeelde het Hof van Cassatie echter als volgt :
“Wanneer een van de leden van een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid een vordering instelt,
moet die rechtsvordering enkel voor zijn individueel aandeel worden aangenomen. (Art. 2 en 47
W.Venn).”
9
D. FLOOR, o.c., nr. 25.
Cass. 25 november 1993, R. Cass. 1994, 64, noot K. BROECKX; K. BROECKX, Vertegenwoordiging in rechte en naamlening
in het geding, R.W. 1994-95, 248-253.
11 P. TAELMAN, “Het optreden in rechte van (privaatrechtelijke) entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid en rechtspersonen
voor de judiciële rechtscolleges”, in Rechtspersonrecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Gent, Mys & Breesch, 1999, nr.
13.
12 D. FLOOR, o.c., nr. 26.
13 Brussel 26 juni 1997, DAOR 1997, p. 99; Beslagr. Bergen 6 november 2003, rolnr. 03/11515, onuitg.
14 Zie o.m. B. TILLEMAN, Proceshandelingen van en tegen vennootschappen, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1997, pg. 33,
nr. 15. Contra : T. TILQUIN en V. SIMONART, Traité des sociétés, Diegem, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1997, deel
II, p. 96, nr. 1295.
15 Gent 12 januari 2007, NJW 2007, afl. 166, 608, noot VANDENDRIESSCHE, F. : ‘(…) De rechten waarover een vennootschap
zonder rechtspersoonlijkheid beschikt behoren in onverdeeldheid toe aan de verschillende vennoten. Het geld en de
vorderingen, inclusief de vorderingsrechten, behoren aan de vennoten in onverdeeldheid. In een dergelijke onverdeeldheid
zijn de individuele vennoten niet bevoegd om over de onverdeelde vorderingsrechten te beschikken, ook niet voor hun
aandeel. Voor de tijdelijke vereniging (thans tijdelijke handelsvennootschap) moeten bijgevolg alle vennoten samen
optreden.’
10
3
Voor procedures bij de Raad van State wordt een onderscheid gemaakt tussen de ‘klassieke
rechtspraak’ en ‘de bijzondere rechtspraak inzake overheidsopdrachten’. Volgens de
‘klassieke rechtspraak’ beschikken de individuele vennoten bij vorderingen betreffende
objectieve rechten wel over de mogelijkheid de vernietiging te vragen van een
bestuurshandeling die de vennootschap betreft16. Anderzijds wordt bij procedures inzake
overheidsopdrachten, dit zowel bij annulatieprocedures als schorsingsprocedures, net zoals
bij procedures voor de gewone rechtbanken het gezamenlijk optreden van de vennoten
geëist. Dit werd recent meermaals bevestigd17, doch binnen de Raad van State is niet
iedereen het eens met de rechtspraak van de 6e en 12e kamer18. Hier komt nog bij dat in
tegenstelling tot de gewone rechtbanken de Raad van State geen procesvertegenwoordiging
aanvaardt19. Bij het verzoekschrift moet daarenboven een uittreksel worden gevoegd van de
beslissing van het bestuursorgaan om een annulatieberoep of vordering tot schorsing in te
stellen. Een beslissing van het directiecomité van de THV volstaat niet20. Bij het
verzoekschrift dient een uittreksel gevoegd van de beslissing van het bevoegd orgaan van elk
lid of vennoot van de THV21.
Aan de andere kant, nl. wanneer een derde meent de THV als verweerder te moeten
dagvaarden om bijvoorbeeld een schadevergoeding te bekomen, zal deze dus ook in principe
alle vennoten moeten dagvaarden. Maar in dit laatste geval zou een derde zich echter ook
kunnen beperken tot het dagvaarden van een enkele vennoot, bijvoorbeeld de meest
solvabele, aangezien alle vennoten hoofdelijk gehouden zijn (artikel 53 W. Venn.). Die
vennoot kan dan op zijn beurt de andere vennoten in het geding betrekken of kan in alle
geval, wanneer hij veroordeeld werd voor een gemeenschappelijke schuld, zich wenden tot
zijn medevennoten om hetgeen hij volgens zijn aandeel teveel betaalde van hen terug te
vorderen22.
Bij (onuitgegeven) tussenarrest dd. 20 mei 2010 van het Hof van Beroep te Gent23 oordeelde
het Hof nog dat wanneer de leden van een THV in die hoedanigheid hoger beroep hadden
aangetekend, een lid van de THV belang en hoedanigheid heeft om hoger beroep aan te
16
MAES, T., De Raad van State en tijdelijke handelsvennootschappen, TBP 2010, afl. 3, pg. 132.
R.v.St (12ek.) nr. 172.838, 28 juni 2007 http://www.raadvst-consetat.be (10 januari 2008); T. Aann. 2007, afl. 4, 327,
advies STEVENS, J., noot; TBO 2008 (samenvatting), afl. 4, 160 en http://www.tbo.be/ (17 augustus 2011); TBP 2009, afl. 1,
42; R.v.St. (6e k.) nr. 159.135, 23 mei 2006, A.P.M. 2006 (samenvatting), afl. 6, 114; http://www.raadvst-consetat.be (17
december 2007). Zie ook : DE WOLF, C., Eén voor allen, allen voor één of toch niet? Beroep voor de Raad van State van een
tijdelijke handelsvennootschap als inschrijver op een overheidsopdracht, T. Aann. 2009, afl. 4, 301-355.
18 Zie : DE WOLF, C., Eén voor allen, allen voor één of toch niet? Beroep voor de Raad van State van een tijdelijke
handelsvennootschap als inschrijver op een overheidsopdracht, T. Aann. 2009, afl. 4, 301-355.
19 MAES, T., o.c., pg. 134 : ‘(…)Dit heeft tot gevolg dat een procedure bij de Raad van State ingesteld door een
procesvertegenwoordiger die namens een thv optreedt, niet ontvankelijk zal zijn, ook al vermeldt deze – bij analoge
toepassing van artikel 702 van het Gerechtelijk Wetboek – uitdrukkelijk zijn hoedanigheid als mandataris en de identiteit
van alle vennoten voor wie hij optreedt.(…)’
20 DE WOLF, C., o.c., pg. 340.
21 D. FLOOR, o.c., nr. 30.
22 D. FLOOR, o.c., nr. 24.
23 Gent 20 mei 2010, onuitg., pg. 19 en 20 : ‘(…) Daarenboven is het door diverse partijen gemaakte onderscheid tussen de
hoedanigheid waarin de onderscheiden leden van de Tijdelijke Vereniging optreden, het weze als lid van de Tijdelijke
Vereniging, het weze ‘ut singulis’ volledig kunstmatig en niet dienend. (…) Terzake treden de leden van de Tijdelijke
Vereniging in eigen naam/voor zichzelf op in huidig geding. Zij treden niet op voor rekening van de Tijdelijke Vereniging die
immers geen eigen rechtspersoonlijkheid (zie art. 2 § 1 en 47 Wetboek van Vennootschappen). Zij treden dus niet op als
procesvertegenwoordiger, maar voor zichzelf. Eénmaal dit vastgesteld, is het volkomen kunstmatig en onjuist om een
onderscheid te maken tussen het optreden van (…) als procespartij «in eigen naam» en «als lid van de Tijdelijke Vereniging».
Vastgesteld moet dus worden dat het de (…) zijn die hoger beroep hebben aangetekend en dat de omstandigheid dat zij
samen de Tijdelijke Vereniging (…) vormen, daar niets aan afdoet. Dat zij dat hebben gemeld, betekent ook niet dat zij «als
lid van de Tijdelijke Vereniging» hoger beroep hebben ingesteld en dat dit hoger beroep geen betrekking zou kunnen hebben
op rechten geput uit de polis bij (…), die enkel door (…) werd onderschreven.(…)’
17
4
tekenen m.b.t. tot een beslissing dat enkel dat lid aanging. De leden van een THV treden
immers op ‘in eigen naam’ en niet als procesvertegenwoordiger.
Wat is de sanctie wanneer bovenstaande regels niet worden gevolgd? In dit geval moet de
vordering van of tegen de tijdelijke handelsvennootschap onontvankelijk worden verklaard.
Deze exceptie van onontvankelijkheid dient opgeworpen te worden door partijen of zelfs
ambtshalve door de rechter24. In het geval dat noch de tegenpartij, noch de rechter deze
exceptie hebben opgeworpen heeft het Hof van Cassatie25 aanvaard dat in dergelijk geval
een vennootschap / vereniging zonder rechtspersoonlijkheid toch hoger beroep of een
voorziening in cassatie zou kunnen aantekenen (= passieve procesrechtelijke
bekwaamheid26).
Welke rechter is territoriaal bevoegd ? Voor zover in de overeenkomst – ofwel met de
bouwheer, ofwel in de statuten bij een geschil tussen vennoten, geen geldig
bevoegdheidsbeding werd opgenomen, gelden hier de regels van gemeen recht (artikel 624
Ger.W.) en zal men dus kijken naar de woonplaats van de vennoten (de THV zelf heeft
immers geen maatschappelijke zetel) of de plaats waar de overeenkomst is ontstaan of moet
worden uitgevoerd. Vaak zien we dat er een administratieve zetel in de overeenkomst van
THV wordt aangeduid. Welnu, de plaats hiervan is slechts bepalend wanneer de
overeenkomst ook op die plaats moet worden uitgevoerd27.
Welke rechter is materieel bevoegd? Overeenkomstig artikel 574,1° Ger.W.28 is dit de
Rechtbank van Koophandel.
3) De THV kan als zodanig niet failliet gaan29, noch kan zij beroep doen op de procedure WCO.
Desgevallend kunnen de leden zelf failliet gaan en voor zover niets anders in de statuten
werd bepaald leidt dit tot ontbinding van de THV (zie infra).
4) De overeenkomst van THV dient niet openbaar gemaakt worden. Overeenkomstig artikel 2 §
4 W. Venn. (juncto artikel 68 W. Venn.) verkrijgen de in artikel 2 § 2 W. Venn. opgesomde
vennootschappen rechtspersoonlijkheid vanaf de neerlegging van (een uittreksel uit) de
oprichtingsakte. Dit artikel is dus niet van toepassing op de THV, welke geen
rechtspersoonlijkheid geniet (artikel 2 § 1 W. Venn.).
Een ander belangrijk gevolg van het ontbreken van de rechtspersoonlijkheid is het ontbreken
van een eigen, afgescheiden, vermogen van de THV. De vennoten blijven dus eigenaar van de
inbrengen die zij doen bij gebreke van een ontvangend vermogen. Evenwel staan de
vennoten een zakelijk of persoonlijk recht op de ingebrachte zaken af aan de andere
vennoten en wordt op die manier een ‘gemeenschappelijk vermogen’ gevormd30. Dezelfde
redenering geldt voor gelden, goederen en vorderingsrechten die namens de gezamenlijke
vennoten worden verworven en de schulden die namens de vennoten worden aangegaan.
Individueel kunnen de vennoten niet voor eigen rekening beschikken over de
gemeenschappelijke rechten31. Zolang de vennootschap duurt, is er sprake van een
24
D. FLOOR, o.c., nr. 28.
Cass. 13 september 1991, Pas. 1992, I, p. 33, J.T. 1992, p. 275, R.W. 1991-92, p. 883, noot K. BROECKX en T.R.V. 1993, p.
72, noot D. VAN GERVEN.
26 B. TILLEMAN, Proceshandelingen van en tegen vennootschappen, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1997, p. 25, noot 4.
27 D. FLOOR, o.c., nr. 23.
28 Artikel 574, 1° Ger.W. ‘De rechtbank van koophandel neemt, zelfs wanneer partijen geen handelaar zijn, kennis: 1° van
geschillen ter zake van een handelsvennootschap tussen vennootschappen en vennoten, (…)’
29 W. Neven, J. De Pauw, B. Gorza, N. Broekaert, A. Sapsalis en L. Rowies, o.c., Kluwer, 2009, pg. 335
30 K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 430.
31 K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 430.
25
5
doelgebonden vermogen. Dit houdt in dat geen van de vennoten op grond van artikel 815
B.W. de uitonverdeeldheidtreding kan vragen.
Uit de vaststelling dat een THV geen eigen vermogen heeft, zou men verwachten dat privéschuldeisers zomaar beslag kunnen leggen op de goederen die deel uitmaken van het
gemeenschappelijk vermogen. Het antwoord is echter veel genuanceerder.
Voor wat betreft de zogenaamde inbrengen in genot, waarbij dus slechts een persoonlijk
recht op een goed wordt afgestaan, lijdt het geen twijfel dat privéschuldeisers beslag kunnen
leggen op het goed zelf32.
Voor de goederen die in onverdeeldheid aan de vennoten toebehoren, kan een
privéschuldeiser de gemeenschappelijke goederen zelf niet uitwinnen. Immers, enkel de
gezamenlijke vennoten kunnen immers beschikken over de gemeenschappelijke goederen.
Tot het vermogen van de vennoten, behoort enkel hun zakelijke deelgerechtigdheid in het
goed en niet het goed zelf33. Kunnen deze zakelijke deelgerechtigdheden dan uitgewonnen
worden? Volgens de strekking DE PAGE kan er geen beslag worden gelegd gezien de
onoverdraagbaarheid van de zakelijke deelgerechtigdheid34. Volgens een andere strekking is
een beslag wel mogelijk, maar gezien de declaratieve werking van de verdeling krijgen de
overdracht en het beslag slechts uitwerking indien en voor zover het betrokken goed in de
kavel van de betrokken vennoot valt35. Gelet op het doelgebonden karakter van het
vermogen, verleent het beslag aan de schuldeisers evenwel niet het recht om de verdeling te
vorderen, nu dit tot ontbinding van de vennootschap zou leiden36. Evenmin kan hij zich
intussen inmengen in het bestuur van een vennootschap37. Privéschuldeisers kunnen echter
wel derdenbeslag leggen op de economische deelgerechtigdheid van een vennoot, zijnde de
schuldvorderingen die een vennoot heeft krachtens de vennootschapsovereenkomst (recht
op deelname in winst, recht op liquidatieuitkering,…)38.
5) Meer in het algemeen wordt een THV dus niet beschouwd als een afzonderlijke entiteit, een
afzonderlijk persoon. De THV wordt dus bijvoorbeeld niet als een belastingplichtige
beschouwd, behoudens andersluidende wettelijke bepaling. Zie o.m. het arrest van het Hof
van Casstie van 14 februari 200839, waarbij het Hof stelde dat een aanslag in de
gemeentebelasting niet kan worden gevestigd ten name van een ‘tijdelijke
handelsvereniging’. Dergelijke aanslag is volgens het Hof van Cassatie ‘nietig en kan niet als
uitvoerbare titel gelden voor tenuitvoerlegging tegen de vennoten’. In een gelijkaardige zaak
werd in dezelfde zin beslist bij vonnis dd. 16 maart 2004 door de Rechtbank van Brugge40.
Anderzijds stellen we vast dat op verschillende vlakken aan de THV toch een bepaalde juridische
persoonlijkheid wordt toegekend.
Zo is het bijvoorbeeld mogelijk voor een THV om een eigen BTW-nummer aan te vragen. De THV
32
K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 437.
K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 438.
34 K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c.nr. 438.
35 K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 438.
36 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag, APR, Mechelen, Kluwer, 2010, nr. 119.
37 K. GEEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 438.
38 K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 438.
39 Cass. 1e k.) AR F.07.0058.N, 14 februari 2008 (Stad Oostende / Monument Vandekerckhove, Rato Ontwikkeling en
Beheer) http://www.cass.be (12 maart 2008); LRB 2008, afl. 2, 87, noot VAN DOOREN, E; LRB 2008 (samenvatting DE
JONCKHEERE, M. GABRIEL, P.) afl. 3, 218; Pas. 2008, afl. 2, 451; RABG 2008, afl. 9, 527, noot GABRIEL, P.
40 Rb. Brugge 16 maart 2004, Fisc. Koerier 2004 (weergave Vertommen, S.), afl. 11, 515 en http://www.monkey.be (1
september 2008); TFRnet http:// tfrnet.larcier.be (14 februari 2005).
33
6
moet dan wel aan een aantal voorwaarden voldoen (zo moet de THV een eigen voldoende
gedetailleerde boekhouding voeren, moet iemand aangewezen worden voor het nakomen van de
verplichtingen,… : zie aanschrijving nr. 17 van 22 januari 1971, nr. 12 en 13).
Het aanvragen van een BTW-nummer is weliswaar een mogelijkheid: de leden kunnen er ook voor
opteren om dit niet te doen. In dat geval gaat de Administratie ervan uit dat de handelingen
rechtstreeks zijn verricht door de afzonderlijke vennoten. Bij administratieve tolerantie (aanschrijving
nr. 17 van 22 januari 1971, nr. 10) mogen de vennoten één van hen aanwijzen die belast is met het
uitreiken van de facturen aan derden. Op die facturen moeten uitdrukkelijk de vennoot of vennoten
worden vermeld in wiens of wier naam en voor wiens of wier rekening ze werden opgemaakt. Die
vennoten moeten een dubbel van de factuur in hun bezit hebben. De handelingen moeten worden
opgenomen in de periodieke aangifte van die vennoten.
In de praktijk wordt echter vastgesteld dat voor de THV doorgaans een eigen BTW-nummer wordt
aangevraagd.
Daarnaast heeft de THV een afzonderlijk statuut voor wat betreft de erkenning van aannemers41 en
kan de THV zelfs geregistreerd worden als aannemer. Overeenkomstig artikel 2 § 2 KB van 27
december 2007 wordt de registratie als aannemer immers eveneens verleend aan tijdelijke
handelsvennootschappen waarvan de deelgenoten, die een in artikel 1 vermelde werkzaamheid
verrichten, voldoen aan de in § 1 gestelde voorwaarden.
Ook in het boekhoudrecht voorziet men dat de verrichtingen in het kader van een THV van de rest
van de boekhouding kunnen worden afgezonderd. De Commissie voor Boekhoudkundige Normen
verleende en publiceerde op 31 januari 2008 een advies inzake de boekhoudkundige verwerking van
verrichtingen van THV42.
c. De THV voert geen gemeenschappelijke naam
De THV heeft m.a.w. geen naam onder de welke ze aan het maatschappelijk verkeer deelneemt. Dit
kenmerk houdt traditioneel verband met het ontbreken van de rechtspersoonlijkheid. Niettemin
komt het in de praktijk vaak voor dat de THV zich een bepaalde naam toemeet en die ook gebruikt in
verhouding met derden of de bouwheer (bijvoorbeeld THV ‘de witte molen’ of een benaming
bestaande uit de namen van de onderscheiden vennoten). Wanneer die benaming voorafgegaan of
gevolgd wordt door de vermelding ‘THV’ of ‘Tijdelijke Handelsvennootschap’ is het moeilijk denkbaar
dat derden door het gebruik van die benaming zouden kunnen misleid worden en daardoor schade
zouden lijden43. Het is dan ook weinig waarschijnlijk dat deze praktijk gesanctioneerd zou worden. In
41 Zie artikel 11 van de wet van 20 maart 1991:
§ 1 De tijdelijke verenigingen van aannemers worden tot de uitvoering der werken toegelaten, voor zover ten minste één der
deelgenoten over een erkenning beschikt die overeenstemt met de voor die werken vereiste klasse en categorie of
ondercategorie of daartoe de bewijzen heeft geleverd bepaald in artikel 3, § 1, 2°, en voor zover de andere deelgenoten
beantwoorden aan de voorwaarden gesteld bij artikel 4, § 1, 1°, 2°, 3°, 4° en 7°. De deelgenoten mogen in geen geval het
voorwerp uitmaken van een uitsluiting, schorsing of intrekking van erkenning in de zin van artikel 19.
§2
De tijdelijke verenigingen waarvan ten minste twee deelgenoten erkend zijn in dezelfde klasse en categorie of
ondercategorie of, overeenkomstig artikel 3, § 1, 2°, bewijzen aan de voorwaarden voor die erkenning te voldoen, worden
geacht de vereiste erkenning te bezitten voor de uitvoering van de in de onmiddellijk hogere klasse ingedeelde werken van
die categorie of ondercategorie.
De bepalingen van het vorig lid vindt geen toepassing wanneer de deelgenoten van de tijdelijke vereniging slechts erkend
zijn in de laagste klasse.
42 http://www.cnc-cbn.be/files/advice/link/NL_003-03%20Tijdelijke%20handelsvennootschappen.pdf
43 C. DE WULF, o.c., pg. 77.
7
alle geval kan men de THV sowieso en gemakshalve voor de interne betrekkingen een benaming
geven.
d. De THV heeft een tijdelijke karakter
Uit de vennootschapsbenaming als ook uit de definitie (nl. het verwezenlijken van één of meer
bepaalde handelsactiviteiten) vloeit duidelijk voort dat één van de essentiële kenmerken van de THV
is dat zij een tijdelijk karakter heeft. Verschillende partijen zullen bijvoorbeeld samenwerken voor
één bepaald project en voor de duur van dit project, ook al kan dit jaren duren. Wanneer partijen
echter de bedoeling hebben om op meer duurzame wijze samen te werken, hebben we niet te
maken met een THV maar met een maatschap en kan een herkwalificatie zich opdringen44. Wat de
werking van beide vennootschappen betreft is er echter weinig, of zelfs geen, verschil. Meer nog de
THV wordt, net als de stille handelsvennootschap, als een verschijningsvorm van de maatschap
beschouwd45.
e. De THV heeft een commercieel doel
De THV heeft met name als doel het verwezenlijken van één of meer handelsactiviteiten. De THV
heeft dus een commercieel doel, en heeft m.a.w. daden van koophandel tot doel. Men zal dus
moeten kijken naar de handelingen die worden gesteld en niet naar de hoedanigheid van de
vennoten46. Om uit te maken of een vennootschap burgerlijk of commercieel van aard is, moet men
kijken naar de doelomschrijving zoals die blijkt uit de statuten47 (en dus niet naar de feitelijke
bedrijvigheid tenzij voor interpretatie/kwalificatie van de statutuaire doelomschrijving). Aangezien
de overeenkomst van THV niet gepubliceerd wordt, mag een derde evenwel betrouwen op het
werkelijk doel om de vennootschap te kwalificeren48. Ook als er geen geschreven overeenkomst is zal
uiteraard gekeken worden naar de werkelijk uitgevoerde activiteiten. Een vennootschap zal
commercieel zijn wanneer de vennootschap hoofdzakelijk of aanvullend daden van koophandel
stelt49.
Het commercieel doel staat tegenover het burgerlijk doel. En hoewel het onderscheid tussen beide
niet altijd eenvoudig te maken is, en ook bekritiseerd kan worden, wordt het onderscheid vandaag
de dag nog steeds gemaakt.
Zo worden aannemers beschouwd als handelaars. Ook de ingenieurs-studieburelen worden geacht
daden van koophandel te stellen. Voor architecten liggen de zaken iets ingewikkelder. Traditioneel
wordt gesteld dat de prestaties geleverd door vrije beroepers, zoals architecten, vooral intellectueel
van aard zijn en ontsnappen aan de toepassing van het handelsrecht50. Een architectenassociatie of
architectenvennootschap moet ook volgens de aanbevelingen van de Orde van Architecten een
burgerlijk doel hebben51. Een multiprofessionele samenwerking moet een zuiver burgerlijk doel
hebben of een gemengd doel waarbij de handelsactiviteiten volgens haar statuten bijkomstig zijn52.
44
D. FLOOR, o.c., nr. 8.
K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, Vennootschappen 1992 – 1998, nr. 36.
46 K. GEENS, M. DENEF, F. HELLEMANS, R. TAS en J. VANANROYE, o.c., nr. 37.
47 K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 117.
48 K. GEENS e.a., ‘Overzicht’, T.P.R. 2000, p. 137, nr. 37.
49 K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 117.
50 P. BRULEZ, De vrije beroepsbeoefenaar als onderneming : Het traditionele ondernemingsbegrip onder druk, DAOR 2011,
afl. 99, 453.
51 K. UYTTERHOEVEN, De aansprakelijkheid van de architect die zijn beroep uitoefent in het kader van een professionele of
multiprofessionele vennootschap of associatie, TBO 2004, pg. 189-191.
52 K. UYTTERHOEVEN, o.c., TBO 2004, pg. 190.
45
8
De vraag is wel wat de impact van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 april 201153, waarbij
de uitsluiting van de beoefenaars van een vrij beroep van de toepassing van de WMCP (Wet
Marktpraktijken en consumenten) als ongrondwettelijk werd bevonden, zal zijn. In dit arrest wordt
immers expliciet gesteld dat ook vrij beroepers ‘daden van koophandel’ kunnen stellen. Kan het
onderscheid dan op verschillende andere gebieden dan nog wel behouden blijven?
Welnu, als een THV een commercieel doel heeft, en de overgrote meerderheid van de rechtsleer is
het er over eens dat zij geen burgerlijk doel kan hebben54, dan zou dit m.i. tot de logische
consequentie moeten leiden dat architecten, wanneer aangenomen wordt dat die een burgerlijk
doel nastreven, zich niet kunnen verenigingen in een THV. Nochtans zien we dat dit in de praktijk
wel heel vaak gebeurt en ook in de rechtsleer een THV met architecten als niet problematisch wordt
beschouwd55. M.i. is dit ten onrechte. Architecten zouden dus naar mijn mening moeten opteren
voor het oprichten van een ‘tijdelijke burgerlijke maatschap’ of burgerlijke maatschap met een
tijdelijk karakter’56.
Het onderscheid lijkt misschien op het eerste zicht wat theoretisch, maar heeft wel degelijk een zeer
concreet belang. De wet, en ik kom daar later nog op terug, zegt immers duidelijk dat de leden van
een THV hoofdelijk gehouden zijn (artikel 53 W. Venn.). Hetzelfde geldt voor de leden van een
commerciële maatschap. Voor zover niet anders werd bepaald zijn de leden van een burgerlijke
maatschap t.a.v. derden, waaronder de bouwheer, gehouden voor gelijke delen (artikel 52 W.
Venn.).
Vooral in situaties waarbij de verzekering niet tussenkomt of er onvoldoende dekking is en één van
de leden niet bij machte is te betalen, kan dit gegeven niet onbelangrijk zijn. Voor architecten speelt
dus m.i. de schuldsplitsing, maar wat indien zij zich toch verenigd hebben in een THV? Deze THV kan
m.i. geherkwalificeerd worden naar een burgerlijke maatschap met een tijdelijk karakter. De vraag
stelt zich echter of men uit de keuze voor een THV impliciet zou kunnen afleiden dat de leden zich
t.o.v. de bouwheer hoofdelijk verbonden hebben? Ik meen van niet, maar discussie is niet
uitgesloten. Dit debat kan eenvoudig vermeden worden door de keuze voor een burgerlijke
maatschap met een tijdelijk karakter. Nochtans lijkt me dat dit niet onmiddellijk voor morgen zal zijn,
gezien het wijdverspreide gebruik van de THV, ook bij architecten.
Voor de volledigheid merk ik nog op dat in het kader van overheidsopdrachten artikel 93 § & van het
KB van 8 januari 1996 betreffenden de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen
en diensten en de concessies voor openbare werken ingeval de inschrijver een vereniging zonder
rechtspersoonlijkheid is, de offerte ondertekend moet worden door ieder van de vennoten, die ook
verplicht zijn zich hoofdelijk te verbinden.
Naast de aansprakelijkheid van de vennoten is het burgerlijk of commercieel karakter van een
vennootschap ook bepalend voor de materiële bevoegdheid van de rechtbanken en voor het bewijs,
welke in handelszaken veel soepeler is.
53
GwH 6 april 2011, nr. 2011,55. Zie ook : P. BRULEZ, De vrije beroepsbeoefenaar als onderneming : Het traditionele
ondernemingsbegrip onder druk, DAOR 2011, afl. 99, pg. 453-460.
54 Zie o.m. C. DE WULF, Vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid – De tijdelijke handelsvennootschap, in C. DE WULF,
Het opstellen van notariële akten, deel IV, pg. 75; D. FLOOR, o.c., nr. 37 en K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 417; T.
TILQUIN en V. SIMONART, Traité des sociétés, deel 2, Kluwer, 1997, pg. 22 nr. 1159.
55 D. FLOOR, o.c., nr. 62.
56 Zie in dezelfde zin : K. UYTTERHOEVEN, o.c. pg. 191.
9
II. DE OVEREENKOMST VAN TIJDELIJKE HANDELSVENNOOTSCHAP
A. Geen vormvereisten
Twee of meer bouwpartners beslissen om bijvoorbeeld voor een bepaald project samen te werken
en een tijdelijke handelsvennnootschap op te richten. De vraag stelt of hiervoor bepaalde
formaliteiten / vormvoorwaarden zijn vereist?
Het antwoord is neen. Vaak zien we zelfs dat bijvoorbeeld verschillende partijen een overeenkomst
aangaan met een bouwheer als een tijdelijke handelsvennootschap maar dat zij onderling geen
schriftelijke overeenkomst hebben opgemaakt. Het bewijs van een THV kan, gezien haar
commercieel karakter, met alle middelen van recht worden bewezen57. De tussenkomst van een
notaris is dus niet nodig, meer nog een geschrift is zelfs niet vereist. Een geschrift is echter wel aan te
raden zeker indien men bepaalde afspraken wenst te bewijzen, die afwijken van de regels van
gemeen recht (en soms nogal tot onbillijke of ongewenste gevolgen kunnen leiden). Ook volgens het
Vennootschapswetboek is er geen enkele formaliteit verricht. Een (uittreksel van de) oprichtingsakte
moet dus niet ter griffie worden neergelegd en in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd.
Bij wijze van kanttekening wens ik wel op te merken dat voor architecten, wanneer zij een THV (voor
zover dit kan) of een maatschap sluiten, de Orde van Architecten vereist dat voor elke associatie ook
voor die van bepaalde duur, een schriftelijke overeenkomst wordt opgesteld en dat deze
voorafgaandelijk gereviseerd wordt door de Orde. Dit wordt vaak over het hoofd gezien, meer nog
veel architecten zijn er pertinent van overtuigd dat dit niet moet. Artikel 4 van de aanbeveling van 28
november 1997 van de Orde van Architecten laat hierover m.i. nochtans weinig ruimte voor
interpretatie : “(…) Samenwerkingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid : de oprichting van een
professionele architectenassociatie of van een tijdelijke associatie tussen architecten of buitenlandse
architecten moet worden vastgelegd bij een geschrift door alle associés of deelgenoten ondertekend.”
Ik stel anderzijds vast dat de Orde bij haar controle soms te weinig rekening houdt met het feit dat
een THV (of een maatschap) geen rechtspersoonlijkheid heeft. Zo wordt soms uitdrukkelijk gevraagd
om regels m.b.t. de algemene vergadering op te nemen, terwijl dit niet voorzien is voor dergelijke
vennootschappen.
B. Geldigheidsvereisten
a. Geldigheidsvereisten voor de THV als overeenkomst
Aangezien de oprichting van een THV een overeenkomst is, moet zij uiteraard voldoen aan de regels
die gelden voor alle contracten. Zo moeten alle partijen vooreerst wilsovereenstemming bereikt
hebben over alle essentiële en substantiële elementen58 van de overeenkomst. Partijen moeten het
m.a.w. minstens eens zijn over de keuze van hun partners (en hun kwaliteiten), welke inbreng elke
partij zal leveren, het principe van de winstverdeling en het oogmerk van hun samenwerking. Die
toestemming mag niet aangetast zijn door wilsgebreken (dwaling, geweld of bedrog).
57
D. FLOOR, o.c., nr. 46.
Essentieel zijn ‘die elementen waarover, volgens de aard of de strekking van het beoogde contract, partijen
wilsovereenstemming moeten bereiken. Substantieel zijn ‘die elementen die gelet op de aard of de strekking van het
contract, bijkomstig zijn, maar waaraan partijen, op een voor de tegenpartij(en) kenbare wijze een determinerend belang
hechten.’ : J. VAN BAEL, o.c., pg. 20.
58
10
Ook het voorwerp en de oorzaak van de overeenkomst moeten geldig en bepaald of bepaalbaar zijn
(artikel 6 B.W.). Wanneer bijvoorbeeld een architect in het kader van een THV (of maatschap)
samenwerkt met een aannemer met als doel de aanneming van een gebouw, dan zal dergelijke
overeenkomst nietig worden verklaard59.
Tot slot moeten alle partijen ook handelingsbekwaam (om te kunnen) beschikken zijn. Een
minderjarige bijvoorbeeld kan dus niet zomaar deelenemen aan een THV.
b. Geldigheidsvereisten voor de THV als vennootschap.
De THV is bovendien een volwaardige vennootschap. Dit betekent m.a.w. dat volgende vier vereisten
moeten zijn vervuld (artikel 1 Wb. Venn.) :
1)
2)
3)
4)
meerhoofdigheid
inbreng
samenwerking
winstverdeling.
De synthese van deze vier vereisten zit begrepen in de zogenaamde affectio societatis. Dit begrip
werd door het Hof van Cassatie60 gedefinieerd als : ‘de wil om, enerzijds iets in gemeenschap te
brengen en, anderzijds de winst die daaruit kan ontstaan onder elkaar te verdelen.’
Hierin verschilt de THV van een consortium, welke een soort van alliantie is waarbij de partijen een
deel van hun autonomie opgeven en overdragen aan een centrale leiding. Er is bovendien geen
verdeling van winst en verliezen (winst wordt rechtstreeks behaald) noch is er sprake van een
hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de deelnemers61 (F. BURSSENS, Handboek Bouwrecht,
Intersentia, Antwerpen, 2004, pg. 574).
Een eenhoofdige THV is absoluut nietig. Op dit principe bestaan geen uitzonderingen, zoals
bijvoorbeeld bij een BVBA. Een THV kan niet met 1 partij worden opgericht, dit lijkt evident, maar zij
kan ook niet blijven voortbestaan met 1 partij. In dat geval wordt zij van rechtswege ontbonden (zie
infra). Dit is voornamelijk van belang wanneer bijvoorbeeld bij een THV met 2 leden, 1 lid failliet gaat.
Bovendien zal er door elke vennoot een geldige inbreng moeten gebeuren. Dit hoeft geen inbreng
van geld of goederen te zijn maar mag, en dat is bij een THV vaak het geval, beperkt zijn tot een
inbreng in nijverheid (nl. de belofte om bepaalde prestaties te leveren) (artikel 19 W.Venn.). De
omschrijving van de inbreng van vennoten en de respectievelijke taakverdeling is in de praktijk van
heel groot belang. Een contract kan juridisch nog zo waterdicht zijn, het is van kapitaal belang dat op
zeer gedetailleerde, volledige en coherente wijze wordt opgenomen wat elke partij zal presteren,
eventueel als addendum aan de overeenkomst. Hierbij mogen ook bijkomende werken niet uit het
oog worden verloren.
Elke vennoot moet betrokken worden bij het beleid en inspraak hebben (zie verder : bestuur en
vertegenwoordiging).
59
D. FLOOR, o.c., nr. 62.
Cass. 26 oktober 1989, R.W. 1989-90, 964.
61 F. BURSSENS, Handboek Bouwrecht, Intersentia, Antwerpen, 2004, pg. 574.
60
11
Daarnaast moeten alle vennoten deelnemen in de winst en het verlies. Die verdeling van winst en
verlies kan volledig vrij in de overeenkomst worden geregeld, met uitzondering van een leonijns
beding (nl. alle winst naar één vennoot, of een clausule waarbij een vennoot wordt vrijgesteld van
enige bijdrage in de verliezen) (artikel 32 W.Venn.). Het is bijvoorbeeld niet mogelijk te bepalen dat
een welbepaalde vennoot sowieso een bepaald bedrag zal ontvangen, ongeacht de verliezen die
geleden worden.
Behoudens het verbod van een leonijns beding, zijn partijen volledig vrij. De verdeling moet dus niet
verhoudingsgewijs met de inbreng, of zelfs met de prestaties gebeuren (maar dit zal bij THV in de
praktijk meestal wel het geval zijn). Geen enkele regel legt bovendien op dat de deelname in de winst
overeen moet komen met de deelname in het verlies62. In de meeste gevallen zal het aandeel in de
vennootschap toch een heel belangrijke rol spelen en wordt de verdeling van de winst en verlies vaak
zeer duidelijk geregeld.
Wanneer niets is voorzien, bepaalt artikel 30 W.Venn. dat ieders aandeel evenredig is aan zijn
inbreng in de vennootschap. Wanneer een vennoot slechts zijn nijverheid heeft ingebracht, en dat is
vaak het geval, dan zal het aandeel geregeld worden alsof zijn inbreng gelijk was aan die vennoot die
het minst heeft ingebracht. Dit kan tot zeer onbillijke resultaten leiden.
c. Sanctie
Wanneer een van de geldigheidsvereisten in hoofde van één van de vennoten niet is voldaan, dan
leidt dit tot nietigheid van de ganse overeenkomst63, ongeacht of de THV 1 dan wel 20 leden telt. De
nietigheid moet steeds door de rechter worden uitgesproken. Ze is absoluut wanneer het voorwerp
of de oorzaak de openbare of de goede zeden schenden. Ook een leonijns beding is absoluut
nietig64. in de andere gevallen is ze slechts relatief, zodat de beschermende contractant er ook
afstand van kan doen.
De overeenkomst wordt retroactief ongedaan gemaakt65. Winst en verlies zal worden verdeeld in
verhouding met de inbreng door elke vennoot. De nietigverklaring van de vennootschap, impliceert
niet noodzakelijk of ipso facto dat het contract met de bouwheer nietig wordt verklaard. De rechten
en verplichtingen die voortspruiten uit het contract, ontstaan immers rechtstreeks in hoofde van de
vennoten (de THV heeft geen rechtspersoonlijkheid).
Maar een nietigverklaring kan wel het contract met de derde aantasten. Een onbekwame zal
bijvoorbeeld ook niet gebonden zijn door het contract met de bouwheer, een nietigheid wegens
onverenigbaarheid tussen een architect en aannemer zal ook leiden tot nietigheid van de
overeenkomst met de bouwheer…66 In de andere gevallen blijven de andere vennoten in principe
verbonden door de overeenkomst en zijn zij gehouden de verplichtingen na te leven. Gezien de
vennootschap met retroactieve werking nietig is verklaard kan de opdrachtgever zich niet meer
beroepen op artikel 53 W. Venn. (passieve hoofdelijkheid). Wanneer de vennoten de hoedanigheid
van koopman hebben, zijn zij evenwel op die basis hoofdelijk t.a.v. de opdrachtgever gehouden67.
62
J. VAN BAEL, o.c., pg. 32-34.
D. FLOOR, o.c., nr. 63.
64 K. VAN HULLE, H.LAGA en J. LIEVENS, “Vennootschappen – Overzicht van rechtspraak (1978-1985)”, T.P.R. 1986, p. 859.
65 D. FLOOR, o.c., nr. 65.
66 D. FLOOR, o.c., nr. 66
67 D. FLOOR, o.c., nr. 65.
63
12
C. De geïntegreerde en niet-geïntegreerde THV
De opmaak van de overeenkomst zal in eerste instantie een andere aanpak vergen naargelang we te
maken met een geïntegreerde of een niet-geïntegreerde tijdelijke handelsvennootschap68.
Het eerste type wordt gekenmerkt door een zeer verregaande vorm van samenwerking en m.a.w.
een grote vermenging van materiële, financiële en menselijke middelen69. Op het einde van de rit
zullen de vennoten in een geïntegreerde THV het resultaat verdelen volgens een vooraf afgesproken
verdeelsleutel. Bij de geïntegreerde THV komt het regelmatig voor dat personeel ter beschikking
wordt gesteld door de vennoten en dit voor de gezamenlijke uitvoering van de werken. Hier dient
rekening te worden gehouden met de bepalingen van de wet van 24 juli 1987 betreffende de
tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van
gebruikers (B.S., 20 augustus 1987). Voor de bouwsector werd uitzendarbeid in de bouwsector
geregeld bij CAO van 24 juni 2005. De bespreking van het personeelsbeheer bij THV gaat het bestek
van deze studie echter te buiten.
Bij de niet-geïntegreerde tijdelijke vennootschap, die het meest in de praktijk voorkomt, wordt het
project opgedeeld in segmenten of fasen waarbij de partners afspreken wie welke deel voor zich
neemt. Meestal wordt de opdracht opgesplitst onder de vennoten afhankelijk van hun technische
specialiteit of geografische ligging. De resultaatverdeling wordt in de regel zo opgevat dat de winst of
het verlies toekomt aan de partner die instaat voor dat gedeelte van het project. Bij de nietgeïntegreerde THV lijkt er op het eerste zicht dus een minder grote afhankelijkheid ten opzichte van
de andere partner. Maar wanneer één van de vennoten wegvalt (bijvoorbeeld bij faillissement),
zullen de overblijvende vennoten, die zich t.o.v. de bouwheer hoofdelijk verbonden hebben het
ganse project in zijn geheel af te leveren, vaak niet zomaar de taken van de weggevallen vennoot
kunnen overnemen aangezien elke vennoot veelal werkt in zijn specifieke sector. Men zal dus vaak
op zoek moeten gaan naar een andere specialist.
III. BESTUUR EN VERTEGENWOORDIGING
A. BESTUUR
Anders dan bij de vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid heeft de THV geen
organen70. Er is geen orgaan van bestuur, er is geen orgaan van toezicht, geen algemene
vergadering,…De organisatie en de werking berust enkel op de interne overeenkomst tussen
vennoten. Indien partijen geen afwijkende regeling hebben voorzien, dan spelen de wettelijke
bepalingen (artikel 33 t.e.m. 37 W. Venn.) die van aanvullend recht zijn.
De wet maakt een onderscheid tussen 3 hypotheses :
1e hypothese : de vennoten hebben geen zaakvoerder aangesteld (artikel 36 W.Venn.).
In dat geval voorziet het wetboek van vennootschappen dat elke vennoot van rechtswege als
zaakvoerder optreedt en geacht wordt een stilzwijgend mandaat van beheer te hebben gekregen. Er
wordt dus voorzien in een concurrentieel bestuur : elke vennoot heeft het recht de vennootschap te
68
F. BURSSENS, o.c., pg. 573-574.
D. FLOOR, o.c., nr. 68.
70 J. VAN BAEL, o.c., pg. 38.
69
13
besturen (maar ook om zijn medevennoten te vertegenwoordigen: zie infra). Die handelingen
moeten uiteraard kaderen in het doel en belang van de vennootschap, en omvatten niet alleen
daden van beheer maar ook daden van beschikking sensu stricto71
De wet voorziet bovendien een aantal grenzen (naast de voorwaarde dat de bevoegdheid beperkt is
tot het doel van de vennootschap):
-
Zo kan elke vennoot zich anticipatief verzetten tegen de voorgenomen bestuurshandeling
van een vennoot. (artikel 36,1° W.Venn.), op voorwaarde dat deze vennoot geen
rechtsmisbruik pleegt72. Door de uitoefening van dit vetorecht herleeft de unanimiteit. Het
verzet zal evenwel geen zin hebben wanneer het gaat om uitgaven die noodzakelijk zijn voor
het behoud van de zaken van de vennootschap (artikel 36,3° W.Venn.). Indien een vennoot
dit veto negeert, stelt de vennoot zich bloot aan schadevergoeding of kan dit een grond zijn
om de ontbinding van de vennootschap te vorderen73. De uitoefening van het vetorecht is
niet tegenstelbaar aan derden te goeder trouw.
-
Bij veranderingen aan een onroerend goed van de vennootschap, is steeds de toestemming
van de andere vennoten vereist (artikel 36,4° W.Venn)
2e hypothese : de vennoten hebben een (of meerdere) zaakvoerder(s) aangesteld bij afzonderlijke
akte (de niet-statutaire zaakvoerder)
In de regel moet dergelijke zaakvoerder bij unanimiteit worden aangesteld74. Deze aanstelling geldt
als een zuiver contractuele lastgeving en is dan ook ad nutum, nl. zonder wettige reden,
herroepbaar. Maar dit neemt niet weg dat in principe deze herroeping moet gebeuren bij
unanimiteit75. Indien de op deze wijze aangestelde zaakvoerder een vennoot is, dan beschikt hij dus
over een vetorecht (en wordt hij quasi onafzetbaar). De zaakvoerder kan in principe op elk ogenblik
ontslag nemen, voor zover dit niet te ongepasten tijde gebeurt.
Werden meerdere zaakvoerders aangesteld, zonder dat hun bevoegdheden bepaald zijn, dan geldt in
de regel een concurrentieel bestuur (artikel 34 W. Venn.).
De overeenkomst kan op de verschillende punten een afwijkende regeling voorzien. De contractuele
vrijheid is daar quasi onbeperkt. Zo kunnen de bevoegdheden nauwkeurig omschreven worden, kan
de aanstelling en/of afzetting bij meerderheidsbeslissing76 gebeuren, kan in een opvolging ingeval
van ontslag door de zaakvoerder worden voorzien,…Indien er meerdere zaakvoerders worden
aangeduid, kan men opnemen op welke manier deze zaakvoerders zullen optreden (collegiaal,
gezamenlijk of elk afzonderlijk), kan men de bevoegdheden verdelen,…
71
Daden van beschikking sensu stricto = daden die normaliter binnen het doel van de vennootschap vallen en die
verantwoord zijn gezien de omstandigheden zonder dat deze handelingen het evenwicht van de overeenkomst grondig
kunnen aantasten). Dus wel : betalingen en geldopnames, leningen toestaan, huurcontracten, schuldeisers vervolgen, activa
aanschaffen nodig voor verwezenlijking doel, maar niet : gemeenschappelijke goederen vervreemden (tenzij dit kadert in het
doel), hypotheek toestaan, borg toestaan, kwijtschelding van schulden, dadingen afsluiten,…: zie D. FLOOR, o.c., nr. 82.
72 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen – Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, die keure, 2005,
nr. 50.
73 D. FLOOR, o.c., nr. 83.
74 J. VAN BAEL, o.c. pg. 39.
75 B. TILLEMAN, o.c., nr. 491.
76 Zie B. TILLEMAN, o.c., nr. 496 en 497 : ‘Indien de meerderheidsregel enkel ingevoerd werd met betrekking tot de
benoeming van een zaakvoerder, volgt hieruit, volgens sommigen, dat een dergelijke zaakvoerder ook bij
meerderheidsbesluit kan worden afgezet. Terzake dient men echter o.i. te peilen naar de intentie van de vennoten bij het
invoeren van een bijzonder meerderheidsquorum(…)’.
14
Werd een zaakvoerder aangesteld, en hebben de vennoten dus afstand gedaan van hun
bestuursbevoegdheid dan kunnen zij zich niet anticipatief verzetten tegen een voorgenomen
handeling van de zaakvoerder77 (voor zover die handeling uiteraard tot zijn bevoegdheid behoort).
Werden de bevoegdheden van de zaakvoerder niet uitdrukkelijk in de overeenkomst bepaald dan
mag hij alle handelingen verrichten voor het beheer van de THV en voor zover dit zonder bedrog
gebeurt (artikel 33 W. Venn.).
3e hypothese : er werd een zaakvoerder in de oprichtingsakte of bij een latere statutenwijziging
benoemd (= de statutaire zaakvoerder)
Alle vennoten waren het dus eens over de identiteit van de zaakvoerder. Een onderscheid dient
gemaakt of de zaakvoerder al dan niet een vennoot is.
a. Statutaire zaakvoerder-vennoot : dergelijk mandaat is niet ad nutum herroepbaar, doch
slechts overeenkomstig artikel 33 W. Venn. om ‘wettige redenen’ of bij eenparig besluit van
de vennoten met toepassing van artikel 1134 B.W., 2de lid B.W.78 De zaakvoerder-vennoot
beschikt op die manier over een vetorecht. Is er geen unanimiteit dan zal het geschil aan de
rechter moeten worden voorgelegd en dit volgens o.m. FLOOR79 op unaniem verzoek van
alle andere vennoten dan de zaakvoerder. Volgens andere auteurs80 beschikt elke vennoot
over een individueel vorderingsrecht.
Deze zaakvoerder kan in principe geen ontslag nemen, tenzij hiervoor een wettige reden
bestaat (of wanneer alle vennoten het eens zijn). Indien de keuze van de zaakvoerder
doorslaggevend was bij de oprichting van de vennootschap, zal zijn ontslag normalerwijze
leiden tot ontbinding van de vennootschap81. Het is aangewezen om het al dan niet
determinerend karakter duidelijk in de overeenkomst op te nemen.
b. Statutaire zaakvoerder-niet vennoot : volgens verschillende auteurs82 is zijn mandaat ad
nutum herroepbaar, weliswaar bij unanieme beslissing. Volgens o.m. F. LAURENT83 en H. DE
PAGE84 moet ook de afzetting van deze zaakvoerder steunen op wettige redenen. Hij kan vrij
ontslag nemen, voor zover hij dit niet ten ongepasten tijde doet85.
Werden meerdere zaakvoerders aangesteld en er werd voor het overige niets voorzien, dan geldt
opnieuw het concurrentieel bestuur (artikel 35 W.Venn.)
Opnieuw dient opgemerkt dat de andere vennoten zich niet anticipatief kunnen verzetten tegen
voorgenomen handelingen van de zaakvoerder (zie supra). Ook hier geldt artikel 33 W. Venn.
Vaak worden afwijkende bedingen in de overeenkomst opgenomen.
77
J. VAN BAEL, o.c., pg. 41.
S. STIJNS en P. CALLENS, Over tijdelijke vennootschappen en (schijn-)vertegenwoordiging, noot onder Kh. Kortrijk 19
januari 1988, T.R.V 1989, pg. 70.
79 D. FLOOR, o.c., nr. 79.
80 Zie o.m. S. STIJNS en P. CALLENS, o.c., pg. 70. Maar zie ook B. TILLEMAN, o.c., nr. 544 en de talrijke verwijzingen aldaar.
81 D.FLOOR, o.c., nr. 79; B. TILLEMAN, o.c., nr. 668.
82 D. FLOOR, o.c., nr. 79; J. VAN BAEL, o.c., pg. 40.
83 F. LAURENT, Droit civil, deel XXVI, nr. 304.
84 H. DE PAGE, Traité, deel V, nr. 76
85 D. FLOOR, o.c., nr. 78.
78
15
B. VERTEGENWOORDIGINGSBEVOEGDHEID VAN DE VENNOOT / ZAAKVOERDER
In welke mate kan de bij wet of krachtens een volmacht aangestelde zaakvoerder de overige
vennoten ten opzichte van derden verbinden? Welnu, in beginsel dekken de bestuurs –en
vertegenwoordigingsbevoegheid, behoudens bekrachtiging, elkaar86. Indien een zaakvoerder intern
niet bevoegd is om een handeling te stellen, is hij evenmin bevoegd om de vennootschap terzake te
vertegenwoordigen, en omgekeerd.
Bijvoorbeeld als een zaakvoerder werd aangeduid, zal de vennoot-niet zaakvoerder die niet over een
mandaat beschikt, niet kunnen optreden. Hij zal de overige vennoten dus in principe niet kunnen
verbinden.
Maar ook indien een zaakvoerder werd benoemd, kunnen de vennoten de bevoegdheden, maar ook
de bevoegdheidsbeperkingen van de zaakvoerder vrij omschrijven in de statuten. Aangezien nogal
wat onduidelijkheid bestaat over wat onder daden van beheer wordt verstaan, worden de
bevoegdheden van de zaakvoerder vaak in de overeenkomst opgelijst. Bovendien zal een
zaakvoerder steeds moeten optreden binnen het doel van de vennootschap. Hoewel de
overeenkomst van THV niet gepubliceerd wordt en vaak niet ter kennis is van derden, is de
bevoegdheidsomschrijving/bevoegdheidsbeperking in de regel niet alleen bindend t.o.v. de vennoten
maar ook t.a.v. derden87. Dit principe geldt ook voor de derde ter goeder trouw. Aangezien derden in
de regel gebonden zijn door de bevoegdheidsbeperkingen, zullen zij vaak om een expliciete volmacht
vragen of eisen dat alle vennoten optreden.
Bijvoorbeeld : in de overeenkomst wordt opgenomen dat de zaakvoerder niet bevoegd is om
leningen af te sluiten (of financiële transacties boven een bepaald bedrag te doen). De zaakvoerder
zal dus slechts een lening kunnen afsluiten mits instemming van de overige vennoten. Maar wat
indien de zaakvoerder niet de instemming bekomen heeft en toch een lening afsloot?
Indien de derde op de hoogte was of behoorde te zijn, is er in principe niemand gebonden of
aansprakelijk (artikel 1997 B.W.). De vennootschap niet maar ook de zaakvoerder niet, tenzij de
zaakvoerder zich tegenover de derde uitdrukkelijk en persoonlijk verbonden heeft. Dit zal steeds het
geval zijn wanneer de zaakvoerder vennoot is. In dit geval treedt hij op in naam van de vennootschap
en dus met de bedoeling alle vennoten, inclusief zichzelf, te verbinden88.
Indien de derde niet op de hoogte was, is de zaakvoerder evenmin persoonlijk gebonden, tenzij hij
zich t.o.v. die derde persoonlijk verbonden heeft89. De derde kan de zaakvoerder deze keer evenwel
persoonlijk aansprakelijk houden (artikel 1997 B.W.) (tenzij de handeling bekrachtigd werd of
uitgevoerd).
De vennootschap (in casu de andere vennoten) kunnen niet aangesproken worden behalve in de
volgende situaties :
1) wanneer zij de verbintenis achteraf uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigen (artikel 1998,
2de lid B.W). De bekrachtiging heeft een retroactieve werking90.
2) Ingeval van baattrekking (artikel 50 W.Venn.). Baattrekking veronderstelt dat de vennoot in
naam van de vennootschap is opgetreden en dat de vennootschap een voordeel heeft
86
B. TILLEMAN, o.c., nr. 989.
S. STIJNS en P. CALLENS, o.c., pg. 72; B. TILLEMAN, o.c., nr. 1014.
88 J. VAN BAEL, o.c., pg. 44.
89 B. TILLEMAN, o.c., nr. 1109.
90 B. TILLEMAN, o.c., nr. 1117.
87
16
gehaald uit de handeling gesteld door de onbevoegde vennoot waarvoor geen geldig
juridische oorzaak bestaat. Bijvoorbeeld bij afsluiting van de lening zijn de gelden naar de
vennootschap gevloeid. De vennootschap is in in dit geval verbonden in de mate van de
verrijking91.
3) bij toepassing van de leer van het schijnmandaat92. Volgens de heersende opvatting moeten
hiervoor 4 voorwaarden vervuld zijn93:
o er moet een bepaalde schijn gewekt zij door de feitelijke omstandigheden.
o de derde moet ter goeder trouw zijn (objectieve en subjectieve goede trouw).
Wanneer de derde op de hoogte was kan deze zich redelijkerwijze niet beroepen op
de theorie van het schijnmandaat.
o de schijn moet haar oorsprong vinden in een (al dan niet foutief) handelen of nalaten
van de lastgever(s).
o in hoofde van de derde zou een nadeel ontstaan indien aan de schijnsituatie geen
gevolgen zouden worden verbonden.
4) De verrijking zonder oorzaak94.
C. DE CONTRACTUELE REGELING
Om niet voor verrassingen komen te staan is het aan te raden een duidelijke bestuursregeling op te
nemen in de overeenkomst95. Vaak zien we dat er directiecomité wordt opgericht, waarin een
vertegenwoordiger zetelt van elke vennoot, en die over zeer uitgebreide bevoegdheden beschikt.
Het is belangrijk dat de bevoegdheden nauwkeurig worden omschreven, alsook de wijze van
beraadslaging (bij unanimiteit of bij meerderheid waarbij verschillende variaties mogelijk zijn). Dit
directiecomité zal dan meestal één of meer zaakvoerders (soms ook wel administratief beheerders,
penhouders of penvoerders genoemd) worden aangesteld die dan belast worden met het dagelijks
bestuur en voornamelijk administratieve en boekhoudkundige taken. Indien er meerdere
zaakvoerders worden aangeduid, is het raadzaam te omschrijven of zij samen, collegiaal of
concurrentieel optreden, of dat bepaalde taken al dan niet verdeeld worden. Soms wordt er ook nog
een project manager, welke het project zal coördineren aangeduid en/of een technisch comité
opgericht. Dit technisch comité heeft de taak om aan het directiecomité advies te verlenen over
administratieve, juridische en technische aangelegenheden.
IV. AANSPRAKELIJKHEID VAN DE VENNOTEN
A. CONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID
Overeenkomstig artikel 53 van het Wetboek van Vennootschappen zijn de vennoten hoofdelijk
gehouden jegens de derden met wie zij hebben gecontracteerd. De vennoot die de schuld volledig
heeft voldaan, heeft een verhaal of een regres jegens zijn medevennoten om hun aandeel in de
schuld te recupereren. Is het verhaal op een medeschuldenaar niet mogelijk, dan wordt het aandeel
van de onvermogende schuldenaar(s) naar evenredigheid omgeslagen over alle solvabele
codebiteurs, inclusief diegene die betaald heeft (artikel 1214 en 1215 B.W.). Deze regel geldt slechts
wanneer de insolvabiliteit bestond op het moment van de betaling aan de schuldeiser. Duikt de
91
B. TILLEMAN, o.c., nr. 1127.
S. STIJNS en P. CALLENS., o.c., pg. 73-76.
93 D. FLOOR, o.c., nr. 137.
94 D. FLOOR, o.c., nr. 137.
95 D. FLOOR, o.c., nr. 86 en 87.
92
17
insolvabiliteit later op, dan blijft het risico bij de betalende schuldenaar zodat nalatigheid of
laattijdigheid bij het uitoefenen van zijn regres aan hem wordt toegerekend96.
Het principe van de hoofdelijkheid is een essentieel kenmerk van de THV. Niettemin kunnen de
vennoten na oprichting van de THV via een uitdrukkelijk beding in het contract met de derde een
gemodaliseerde afwijking op de hoofdelijke aansprakelijkheid overeenkomen. Volgens D. FLOOR kan
dergelijke beperking echter niet worden gebruikt om het principe van de hoofdelijke
aansprakelijkheid op een algemene wijze te beperken door een THV met beperkte aansprakelijkheid
te creëren97. F. BURSSENS is op dit punt minder genuanceerd98.
Intern kunnen de vennoten bovendien een andere regeling overeenkomen, hetgeen quasi standaard
wordt voorzien. Bij de geïntegreerde THV wordt de aansprakelijkheid verdeeld naar verhouding van
de deelnemingen en bij de niet-geïntegreerde THV wordt vaak voorzien dat de schuld integraal wordt
toegerekend aan de vennoot die belast was met de uitvoering van de verrichting waaruit de schade
is voortgesproten.
Een voorbeeldclausule kan luiden als volgt99 :
“Binnen de vennootschap is dus iedere vennoot uitsluitend aansprakelijk voor de uitvoering van zijn
deel van de aanneming en staat hij in het algemeen in voor alle gebreken aan zijn contractuele
verplichtingen betreffende de huidige overeenkomst en haar bijlagen, onafhankelijk of deze gebreken
te wijten zijn aan hemzelf, of aan zijn leveranciers, of aan zijn onderaannemers. Indien vennoten
medeverantwoordelijk zijn, dient de betaling van de verschuldigde sommen te worden verdeeld
overeenkomstig elk zijn aandeel in de respectieve gebreken of vertragingen.
Maar wat indien het niet naleven van de overeenkomst voortvloeit uit overmacht? Ingeval van
overmacht kan de vennoot immers niet aansprakelijk worden gehouden.
De rechtspraak is vaak bijzonder streng om een gebeurtenis als overmacht te kwalificeren. In de
overeenkomst kan om die reden een definitie worden opgenomen wat partijen onder overmacht
verstaan (bijvoorbeeld ook langdurige ziekte van een vennoot) en wordt best diezelfde definitie ook
in de overeenkomst met de bouwheer opgenomen. Bij voorkeur wordt in de overeenkomst THV
eveneens een clausule opgenomen dat voorziet dat wanneer een vennoot zich op overmacht
beroept om aan een eventueel verhaal te ontsnappen dit aan de andere vennoten slechts
tegenstelbaar is wanneer de bouwheer dit aanvaardt of door de rechtbank/arbiter wordt
vastgesteld100.
Wanneer een vennoot in die mate in gebreke blijft, zodat een ontbinding lastens hem
gerechtvaardigd is, kan in de overeenkomst een regeling worden opgenomen waarbij voorzien wordt
dat de overige vennoten de in gebreke gebleven vennoot uitsluiten of dat zijn prestaties door de
andere vennoten wordt dan wel door een derde op zijn kosten worden uitgevoerd. Uiteraard zal
hiervoor in voorkomend geval de goedkeuring van de bouwheer nodig zijn.
96
S. STIJNS, o.c., pg. 45.
D. FLOOR, o.c., nr. 138
98 F. BURSSENS, o.c., pg. 577 : ‘Overeenkomstig artikel 53 W. Venn. zijn de vennoten van een tijdelijke handelsvennootschap
hoofdelijk gehouden jegens de derde met wie zij hebben gehandeld. Ze worden rechtstreeks en persoonlijk gedagvaard.
Deze regel is niet absoluut. Er is enkel sprake van solidariteit in de mate dat door de vennoten gezamenlijk is gehandeld naar
de derden toe. Bovendien kan met de derde-medecontractant anders worden overeengekomen.’
99 D. FLOOR, o.c., nr. 139.
100 D. FLOOR, o.c., nr. 139.
97
18
B. BUITENCONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID / SCHADE UIT ONRECHTMATIGE DAAD
Artikel 53 W.Venn. geldt slechts ingeval van contractuele aansprakelijkheid, zodat een derde die
schade heeft geleden zich niet op dit artikel kan beroepen om de andere vennoten aan te spreken.
De derde zal zich dus moeten richten tot de vennoot die de schade heeft veroorzaakt. Het is wel
mogelijk, en bij geïntegreerde THV wordt dit soms ook gedaan, dat de vennoten overeenkomen dat
de vennoten ook voor de buitencontractuele schade hoofdelijk gehouden zijn waarbij enkel een
regresmogelijkheid bij opzet of zware fout van de vennoot (of vennoten) die de schade heeft
(hebben) veroorzaakt, wordt voorzien.
Indien in het contract van THV niets voorzien is maar de schade werd veroorzaakt door een
gemeenschappelijke fout101 van de vennoten dan zijn deze vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor de
schade. Bij samenlopende fouten102 van meerdere leden van de THV, zijn deze leden in solidum
aansprakelijk voor de schade en kan de derde één van de vennoten naar keuze aanspreken voor de
ganse schade103. In hun interne verhouding kan de vennoot die het ganse bedrag betaald heeft, de
andere medeaansprakelijke vennoten aanspreken104. Er kan evenwel een beding opgenomen worden
waarbij de schade bijvoorbeeld verdeeld wordt in functie van hun deelneming.
B. STRAFRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEID
Louter voor de volledigheid, doch ik ga hier niet verder op in, geef ik nog mee dat overeenkomstig
artikel 5, 3e lid van het Strafwetboek de THV als rechtspersoon wordt gelijkgesteld en dus
strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor misdrijven die ‘hetzij een intrinsiek
verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die,
naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd. Wanneer de
rechtspersoon verantwoordelijk gesteld wordt uitsluitend wegens het optreden van een
geïdentificeerde natuurlijke persoon, kan enkel degene die de zwaarste fout heeft begaan worden
veroordeeld. Indien de geïdentificeerde natuurlijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd
kan hij samen met de verantwoordelijke rechtspersoon worden veroordeeld’.
V. ONTBINDING EN VEREFFENING
Op welke manier zal een geldig opgerichte (en niet nietigverklaarde) THV ophouden te bestaan?
A. ONTBINDING
a. Ontbinding van rechtswege
De vennootschap wordt van rechtswege, dus zonder rechterlijke tussenkomst, ontbonden en dit in
de volgende omstandigheden :
101
Cass. 15 februari 1994, Pas. 1974, I, 677 : De gemeenschappelijke fout is de fout waarbij verschillende vennoten wetens
en willens hebben samengewerkt tot het ontstaan van het schadeverwekkend feit. Zie ook S. STIJNS, Verbintenissenrecht,
boek 2, Brugge, die keure, 2009, pg. 39
102 Cass. 15 februari 1994, o.c., 677; S. STIJNS, o.c., pg. 48: ‘Er is sprake van samenlopende fouten wanneer één enkele
schade veroorzaakt wordt door de onderscheiden fouten van verschillende daders en elke fout noodzakelijk heeft
bijgedragen in de schade.’ Zie ook Gent 20 mei 2010, onuitg., pg. 21.
103 F. BURSSENS, o.c., Intersentia, Antwerpen, 2004, pg. 577.
104
D. FLOOR, o.c., nr. 142.
19
-
door verloop van de tijd waarvoor de vennootschap is aangegaan (artikel 39,1° W.Venn.): dit
is niet hetzelfde als het bereiken van het doel, nl. de realisatie van het project, van de THV. In
theorie, maar in de praktijk zie ik dit niet vaak gebeuren, kunnen partijen een bepaalde duur,
bijvoorbeeld 5 jaar, verbinden aan het vennootschapscontract. In dit geval zal de
vennootschap van rechtswege ontbonden worden bij het verstrijken van deze termijn, zelfs
indien het doel nog niet gerealiseerd is. De partijen kunnen echter de overeenkomst wijzigen
tijdens de looptijd en op die manier de overeengekomen duur verlengen105.
-
Door het tenietgaan van de zaak (artikel 39,2° W.Venn.) : nl. de materiële of juridische
verdwijning van de zaak die het doel van de vennootschap uitmaakt106. Bijvoorbeeld
wanneer de bouwheer beslist om het project niet meer verder te zetten / niet uit te voeren
of de opdracht gunt aan een concurrent107.
-
Door de voltrekking van de handeling (artikel 39, 2° W.Venn.): nl. bij realisatie van het doel.
Aangezien het doel van de THV vaak beperkt is tot het realiseren van één welbepaald
project, zal het finaliseren van dit project de ontbinding van de vennootschap tot gevolg
hebben. In de regel worden de werken als beëindigd beschouwd bij de voorlopige oplevering
van de werken108. Men kan echter een clausule opnemen waarbij de overeenkomst zal
blijven bestaan tot na het afsluiten van alle rekeningen, betwistingen en geschillen, en het
verstrijken van de (contractuele en wettelijke) waarborgtermijn. Dit laatste betekent dat in
veel gevallen dient te worden gewacht tot na het verstrijken van de tienjarige
aansprakelijkheid opgenomen in de artikelen 1792 en 2270 B.W.109
-
Door de dood van de vennoot (natuurlijk persoon) (artikel 39,3° W.Venn.) en de ontbiding
van een vennoot-rechtspersoon: men kan evenwel een voortzettingsbeding /
verblijvingsbeding in de overeenkomst opnemen (zie supra). De vennootschap zal dan verder
worden uitgevoerd door de overblijvende vennoten (indien zij minstens met twee zijn) of
met de rechtsopvolgers van de overleden vennoot-natuurlijk persoon. Indien de erfopvolgers
de deelgerechtigdheden van hun overleden voorganger niet overnemen, hebben zij recht op
uitbetaling van de waarde (artikel 42 W. Venn.)110.
-
Door de onbekwaamverklaring van een vennoot (artikel 39,4° W.Venn.)
-
door het kennelijk onvermogen van een vennoot (artikel 39,4° W.Venn.) en het faillissement:
ook voor deze situaties kan een voortzettingsbeding worden opgenomen. Ofwel kan de
vennootschap worden verdergezet door de overblijvende vennoten, voor zover zij met twee
zijn, ofwel wordt de vennootschap verdergezet met de gefailleerde vennoot111, onder
voorbehoud dat de curator dit wenselijk zou achten.
Wat indien één van de vennoten een aanvraag indient of toegelaten werd tot de procedure
gerechtelijke reorganisatie (WCO)? Overeenkomstig art. 35. § 1.WCO maakt de aanvraag of
opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie geen einde aan de lopende
overeenkomsten noch aan de modaliteiten van hun uitvoering’. Een uitdrukkelijk ontbindend
105
D. FLOOR, o.c., nr. 148.
K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 478.
107 D. FLOOR, o.c., pg. 173 en 174.
108 F. BURSSENS, o.c., pg. 578.
109 F. BURSSENS, o.c., pg. 578.
110 K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 480 en 481.
111 Zie o.m. Luik 22 oktober 1991, Rev. Prat. Soc. 1992, pg. 122, met noot F. T’KINT en T.B.H. 1992, pg. 1419; K. GEENS, M.
DENEF, R. TAS, F. HELLEMANS en J. VANANROYE, “Vennootschappen – Overzicht van rechtspraak 1992-1998, T.P.R. 2000,
pg. 140-141, nrs. 41-42.
106
20
beding op grond van de opening of aanvraag van een procedure WCO is dus niet toegelaten.
Deze wetsbepaling geldt ook voor intuitu personae contracten, zoals de THV112.
-
door het tenietgaan van de inbreng van een bepaalde zaak (artikel 41 W. Venn.). Bij een
inbreng in eigendom moet het verlies gebeuren voor de inbreng is gebeurd. Bij een inbreng
beperkt tot een inbreng in genot speelt het tijdstip van het verlies geen rol. Voor de
toepassing van artikel 41 W. Venn. moet er een volledig verlies zijn113. Een afwijkende
contractuele bepaling is mogelijk.
-
Het eenhoofdig worden van de vennootschap: de vennootschap kan niet met één vennoot
blijven verder bestaan.
b. Ontbinding door een gezamenlijke beslissing van de vennoten
-
Partijen kunnen bij unanimiteit beslissen om hun overeenkomst voortijdig te beëindigen.
Eventueel kan in de overeenkomst worden opgenomen dat de beslissing tot ontbinding bij
meerderheid wordt genomen.
-
Opzegging door één van de vennoten (artikel 39,5° W.Venn.) ? In principe eindigt een
vennootschap ook door de verklaring van één van de vennoten dat zij niet langer deel wenst
uit te maken van de vennootschap. Dit is de toepassing van het algemeen principe dat de
overeenkomsten van onbepaalde duur steeds kunnen worden opgezegd. Aangezien de THV
niet voor onbepaalde duur is aangegaan, geldt deze beëindigingsmogelijkheid – behoudens
andersluidende contractuele bepaling – niet114.
c. De gerechtelijke ontbinding
Overeenkomstig artikel 45 W.Venn. kan de ontbinding van een vennootschap die voor een bepaalde
tijd is aangegaan, aangevraagd worden door elk van de vennoten indien daartoe ‘wettige redenen’
bestaan. Het moet m.a.w. om redenen gaan die de goede werking van de vennootschap op een
duurzame en onomkeerbare wijze in gevaar brengt. De wet spreekt zelf van wettige redenen
wanneer een andere vennoot zijn verplichtingen niet nakomt, of wanneer een aanhoudende kwaal
hem ongeschikt maakt, of in andere soortgelijke gevallen waarvan de wettigheid en de ernst aan de
beoordeling van de rechters worden overgelaten. De opsomming die de wetgever heeft gegeven is
dus niet limitatief115.
Zo kan de ontbinding van de overeenkomst worden gevraagd wanneer een vennoot zijn contractuele
plichten niet nakomt. Zo levert hij bijvoorbeeld niet de beloofde prestaties, is er sprake van een
strafrechtelijke veroordeling die van aard is om het vertrouwen van derden in de vennootschap te
schokken…
Maar ook externe feiten en omstandigheden, die geen tekortkoming in hoofde van de vennoot
uitmaken, kunnen een grond voor ontbinding van de overeenkomst vormen. Bijvoorbeeld een
langdurige ziekte waardoor de vennoot niet meer in staat is de beloofde prestaties te leveren116.
112
K. BYTTEBIER, E. DIRIX, M. TISON en M. VANMEENEN, Gerechtelijke reorganisatie. Getest, gewikt en gewogen,
Antwerpen, Intersentia, 2010, pg. 185.
113 D. FLOOR, o.c., nr. 155.
114 D. FLOOR, o.c., nr. 158; K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 492.
115 K. GEENS en M. WYCKAERT, o.c., nr. 495.
116 D. FLOOR, o.c., nr. 160.
21
Ook de duurzame en ernstige onenigheid tussen de vennoten is een wettige reden voor de
ontbinding van de tijdelijke handelsvennootschap117.
B. VEREFFENING
Na ontbinding van de vennootschap volgt de vereffening. De vereffening van de vennootschap volgt
in principe de regels van de verdeling van de nalatenschap (artikel 55 W. Venn.). Na ontbinding
verliest het gemeenschappelijk vermogen haar doelgebonden karakter en speelt artikel 815 B.W. ten
volle.
Indien in de statuten geen vereffenaar werd aangesteld, zullen partijen een gemeenschappelijke
lasthebber als vereffenaar aanstellen of bij gebreke aan een akkoord kan een vereffenaar door de
rechtbank worden aangesteld118.
De vennoten nemen de inbrengen die in genot zijn gebeurd terug, de ‘inbrengen in eigendom’
behoren in onverdeeldheid toe aan de vennoten en dienen verdeeld. De vennoot die zijn nijverheid
heeft ingebracht, kan zijn arbeid na de ontbinding, behoudens andersluidend contractueel beding,
opnieuw volledig vrij aanwenden119. Na realisatie van de activa en betaling van de
gemeenschappelijke schuldeisers wordt het vereffeningsaldo, dat positief of negatief kan zijn,
verdeeld onder de vennoten. Indien de statuten hieromtrent niets bepalen, zal het saldo opnieuw
overeenkomstig artikel 30 W. Venn. verdeeld worden naar evenredigheid van de waarde van de
inbrengen van de onderscheiden vennoten120.
117
D. FLOOR, o.c., nr. 160.
D. FLOOR, o.c., nr. 175.
119 D. FLOOR, o.c., nr. 177.
120 D. FLOOR, o.c., nr. 176 en 178.
118
22