Subsidiëren of inkopen/aanbesteden

26-9-2013
Workshop verdiepingsthema 4:
“Subsidiëren of
inkopen/aanbesteden”
9 september 2013
mrs. A.C Rop en J.H.C.A. Muller
Subsidiedefinitie
Artikel 4:21, lid 1 Awb:
•
de aanspraak op financiële middelen (1)
•
door een bestuursorgaan verstrekt (2)
•
met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager (3)
•
anders dan de betaling voor aan het bestuursorgaan
geleverde goederen of diensten (4)
1
26-9-2013
Geen betaling bij commerciële transacties
•
Betaling marktprijs voor ingekochte zaken en diensten is
geen subsidie
•
Mogelijk wel als aan derde geleverd wordt
Indicatoren commerciële transactie
• Geen vervolgtransactie tussen de ontvanger van financiële
middelen en derden
• Bedrag boven kostprijs
2
26-9-2013
Praktijk
ABRvS 12 september 2001
CBb 24 februari 2005
CBb 9 juli 2008
CBb 9 juli 2008
Subsidie
Opdracht
Belang (rov 5.1.1.)
Algemeen
Opdrachtgever
Bijdrage (rov 5.1.2.)
Bepaalde activiteiten
stimuleren
Betaling goederen of
Betalingen (rov 5.1.3)
Tegemoetkoming
Commercieel karakter
(volledig + winst)
Initiatief (rov 5.1.4)
Tav inhoud project bij
aanvrager
Tav inhoud project bij
bestuursorgaan
diensten
3
26-9-2013
Aanbestedingsrecht
Keus tussen “Subsidie” of aanbesteden?
Nee!
Awb bepaalt of geldstroom voldoet aan definitie van “subsidie”.
Aanbestedingsrichtlijnen (en Aanbestedingswet) bepalen of
sprake is van “overheidsopdracht”.
Aanbestedingsrecht
• Beleidsmatige afwegingen zijn dus niet bepalend voor
toepasselijke regime.
• Vraag naar aanbestedingsrechtelijke toelaatbaarheid
van subsidierelaties pas laat opgekomen. Vanwege
publiekrechtelijk karakter werd niet direct aan
aanbestedingsrecht gedacht: toepassing van richtlijnen werd
alleen geassocieerd met (commerciële) “inkoop”.
4
26-9-2013
Aanbestedingsrecht
• Europees recht kent eigen
begrippenkader/toepassingsbereik.
• nationaalrechtelijke indicatoren om subsidie van
overeenkomst van opdracht te onderscheiden zijn voor
toepassing Europees recht niet relevant.
Aanbestedingsrecht
Definitie “overheidsopdracht” ex. artikel 1, lid 1 onder a van Richtlijn
2004/18/EG:
Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die worden
gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer
aanbestedende diensten die betrekking hebben op de uitvoering
van werken, de levering van producten of de verlening van
diensten in de zin van de Richtlijn.
5
26-9-2013
Aanbestedingsrecht
Bij publiekrechtelijke subsidieverlening kan eveneens sprake
zijn van het gunnen van aanbestedingsplichtige
“overheidsopdrachten” in de zin van de
aanbestedingsrichtlijnen.
In dat geval: toepassing Aanbestedingswet/richtlijnen
(niet naar eigen inzicht “tenderen”/geen vrije keus
marktpartij).
Aanbestedingsrecht
• Waarom biedt nationale subsidiebegrip ook materieel geen
houvast voor beoordelen toepassingsbereik
aanbestedingsrecht?
• Ook niet kostendekkende (niet-marktconforme)
vergoedingen/subsidies leveren onder
“overheidsopdrachtbegrip” bezwarende titel op, terwijl dat
nationaalrechtelijk een indicatie is voor aannemen van
“subsidie”.
6
26-9-2013
Aanbestedingsrecht
• Ook overeenkomsten waarvan vooral derden (bijv. burgers)
profiteren leveren “overheidsopdracht” op;
nationaalrechtelijk is dat een indicatie dat sprake is van een
“subsidie”.
• Waar initiatief ligt (wie komt naar wie?) is niet relevant voor
“overheidsopdracht” begrip; wél relevant voor
nationaalrechtelijke “subsidiebegrip”;
Aanbestedingsrecht
• Of project/activiteitenplan in onderlinge samenspraak tot
stand komt of door aanbestedende dienst wordt gedicteerd is
voor “overheidsopdracht” begrip niet van belang (speelt
alleen bij definitie van overheidsopdracht voor werken een
rol); wél relevant voor nationaalrechtelijke “subsidiebegrip”.
7
26-9-2013
Aanbestedingsrecht
• Wat biedt wél houvast om te beoordelen of het
aanbestedingsrecht van toepassing is?
Aanbestedingsrecht
• Overheidsopdrachtbegrip vereist (publiekrechtelijke of
privaatrechtelijke) overeenkomst die in rechte afdwingbare
prestatieplicht in het leven roept; er moet sprake zijn van
een wederzijdse prestatieplicht.
Vergelijk: Helmut Müller arrest C-451/08. Direct of indirect
afdwingbare bouwplicht = hard vereiste om van
“overheidsopdracht” te kunnen spreken.
8
26-9-2013
Aanbestedingsrecht
Ook Europese Commissie maakt op deze wijze onderscheid
tussen:
1) “overheidsopdrachten” (aanbestedingsrecht) en
2) “zuivere financieringsrelaties” (staatssteunregels).
Zie: werkdocument Europese Cie (SEC (2007) 1514).
Uitvoeringsovereenkomst ex 4:36 lid 2 Awb of anderszins
indicatie om aan te nemen dat sprake is van een prestatieplicht
van subsidieontvanger? Zo ja, rekening houden met toepassing
Aanbestedingsrecht/Unierecht en Aanbestedingswet.
Aanbestedingsrecht
Relevante beleidsmatige vraag is dus:
• Subsidiëren om te realiseren (rekening houden met
Aanbestedingswet)?
of
• Subsidiëren om te stimuleren? (rekening houden met het
subsidierecht en het staatssteunrecht).
9
26-9-2013
Aanbestedingsrecht
• Let op: overheidsopdrachten niet op oneigenlijke wijze
buiten het aanbestedingsrecht houden door prestatieplicht
niet schriftelijk vast te leggen!
• Grijs gebied. Indicatie dat toch sprake is van
prestatieplicht/”overheidsopdracht” ontlenen aan: aard van
de dienst (denk bijv. aan ambulancediensten voor spoedhulp,
behoort tot publiekrechtelijke verantwoordelijkheid overheid)
of wijze waarop de dienst in het verleden is (of in de praktijk
wordt) gecontracteerd c.q. is gesubsidieerd.
10