Aanbestedingsprocedure geslaagd, product overleden

Aanbestedingsprocedure geslaagd, product overleden?
mr. J.C. (Kees) van de Water, KW Legal, maart 2007
De aanbestedingspraktijk kenmerkt zich de laatste tijd door een toenemende stroom aan
jurisprudentie inzake aanbestedingsgeschillen, waarbij het in rechte vooral lijkt te gaan om
formele gebreken aan de gevolgde aanbestedingsprocedure. Tot voornoemde formele gebreken
reken ik ondermeer aspecten aangaande selectie- en gunningscriteria en/of de gehanteerde
gunningssystematiek, alsmede de toepassing van het transparantiebeginsel in de zin dat alle
inschrijvers op een overheidsopdracht moeten weten waar ze aan toe zijn en waarop ze (gaan)
inschrijven.
Daaropvolgend lijkt er een gemeentelijke houding te ontstaan van ‘als ik tijdens een
aanbestedingsprocedure maar geen kort geding aan mijn broek heb (gehad), dan heb ik het goed
gedaan’. Waardoor er sprake lijkt te zijn van een toenemende aandacht voor met name het
procedurele verloop van de aanbesteding en daarmee samenhangend, een afnemende aandacht
voor de inhoud van de overheidsopdracht. Hetgeen een wezenlijk risico betekent ten aanzien van
de gewenste (juiste) nakoming van de aanbestede overheidsopdracht.
Niet op de goede weg
Ik vind een en ander een zorgelijke ontwikkeling en denk niet, dat we daarmee op de goede weg
zitten. Met name niet, omdat we feitelijk toch allen ‘best value for tax payers money’ - een
doelmatige besteding van overheidsmiddelen - voor ogen c.q. als doelstelling hebben.
De angst voor ‘een kort geding’ mag er naar mijn mening niet toe leiden dat die doelstelling uit
het oog wordt verloren. Men kan en mag zich niet blind staren op de te volgen
aanbestedingsprocedure. Aanbesteden - in beginsel slechts een inkoopinstrument - mag
bijvoorbeeld geen doel op zich worden. Daarbij komt dat angst natuurlijk altijd een slechte
raadgever is en dat het gedrag van derden doorgaans onvoorspelbaar is. In laatstgenoemde zin,
een kort geding kan je natuurlijk altijd ‘overkomen’.
Natuurlijk moet er altijd zorg worden gedragen voor een rechtmatige aanbestedingsprocedure.
Doch niet de te volgen aanbestedingsprocedure moet het uiteindelijk te realiseren doel zijn. Maar
het in te kopen ‘product’; een werk, levering of een dienst. En daarmee de goede uitvoering c.q.
de juiste nakoming van de aanbestede overheidsopdracht (overeenkomst) door de opdrachtnemer
tegen een door de opdrachtgever te betalen maatschappelijk verantwoorde prijs.
Verwezenlijking van de doelstelling
Hoe bereikt men de hiervoor genoemde en gewenste doelstelling? Naar mijn mening, door thans
juist (nog) meer de aandacht te richten op de inhoud van de overheidsopdracht en de gewenste
(toekomstige) contractspartij. Alsdan zal men doorgaans ook zien, dat juist de
aanbestedingsprocedure voorspoedig zal verlopen.
Terzake dient dan ook - overigens steeds in samenhang met een goed doordachte
aanbestedingsstrategie - de aandacht met name (nog meer) te worden gericht op een drietal met
elkaar verband houdende aspecten:
1.
2.
3.
De productspecificatie;
De contractuele uitvoeringsbepalingen;
De marktanalyse.
In het voorkomend geval verdient het aanbeveling deze aspecten nader uit te werken in
multidisciplinair (bijvoorbeeld inkoop, techniek, juridisch, financieel-economisch en
beleidsmatig) verband.
De productspecificatie
De inhoud van de af te sluiten overeenkomst met een marktpartij heeft ondermeer een ‘technisch
aspect’. Dat technisch aspect ziet op de vragen “wat wil ik als gemeente precies inkopen?” en
“wat dient er precies door een marktpartij gemaakt, geleverd of verricht te worden?”.
Uiteindelijk zal een en ander dienen te resulteren in een goed en deugdelijk bestek of Programma
van Eisen (PvE) waarop gecontracteerd kan worden.
Als men precies weet wat men wil inkopen èn (aldus) wat door een marktpartij onder welke
condities en voorwaarden dient te worden geleverd èn men weet dit helder en eenduidig op
schrift te stellen:
-
-
Dan zullen problemen in de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de toepassing van
het transparantiebeginsel zich niet snel voordoen;
Dan weet men ook, wat men ten aanzien van de kwaliteit van een marktpartij - meer
concreet, ten aanzien van de relevante en proportionele selectiecriteria in de
aanbestedingsprocedure - kan en mag eisen;
Dan is het (ook) mogelijk een goede en rechtmatige gunningssystematiek te bedenken.
De kans op een formeel gebrek aan een aanbestedingsprocedure wordt zodoende bij voorbaat een
stuk kleiner.
Voorts zal in de uitvoering een eventuele niet-nakoming van de overheidsopdracht op relatief
eenvoudige wijze zijn op en aan te pakken. En zal naar verwachting de aangeboden en te betalen
prijs passen binnen de gewenste prijs-kwaliteit verhouding. Hetgeen recht doet aan de
doelstelling van ‘best value for tax payers money’.
De contractuele uitvoeringsbepalingen
Naast het op schrift stellen van hetgeen men in technische zin wenst in te kopen, is het van
belang dat voorafgaande aan de aanbestedingsprocedure helder en eenduidig schriftelijk wordt
vastgelegd, hoe de uiteindelijk aanbestede overeenkomst naar de gemeentelijke uitgangspunten,
eisen, wensen en (rand-) voorwaarden door de contractuele wederpartij dient te worden
uitgevoerd.
Als hier niet reeds in voorzien wordt door het gebruik van standaard-bestekken met toepassing
van standaard-regelingen en/of het gebruik van inkoopvoorwaarden, kan hierbij ondermeer
gedacht worden aan zaken als: de termijn voor op- c.q. aflevering van het product; de wijze van
op- c.q. aflevering van het product; de betalingsvoorwaarden; de te verstrekken garanties door de
wederpartij ten aanzien van het te leveren product; de te verstrekken garanties door de
wederpartij ten aanzien van zichzelf en/of zijn personeel; niet-nakomings- en/of
beëindigingsbepalingen en het toepasselijk recht en de bevoegde rechter (of arbiters).
Men dient derhalve op een zakelijke en vooruitziende wijze met de uitvoeringsbepalingen om te
gaan. De relevante vraag is hier: Onder welke voorwaarden en condities kan en dient de
wederpartij van de gemeente uiteindelijk te leveren? Terzake kan dan ook bijvoorbeeld nog
gedacht worden aan het inspelen op c.q. het voorkomen van toekomstige onverhoopte
gebeurtenissen en risico’s. Door deze bijvoorbeeld te benoemen en/of daar reeds regelingen voor
te treffen.
Het helder en eenduidig schriftelijk vastleggen van de contractuele uitvoeringsbepalingen zal
bijdragen aan:
-
De juiste toepassing van het transparantiebeginsel;
De juiste vaststelling van de relevante en proportionele selectiecriteria;
Een juiste nakoming van de overeenkomst;
Een goede prijsvorming c.q. prijs-kwaliteit verhouding.
Hetgeen (ook hier) betekent dat de kans op een formeel gebrek aan een aanbestedingsprocedure
bij voorbaat een stuk kleiner wordt en waarborgen worden gecreëerd voor ‘best value for tax
payers money’.
De marktanalyse
Een analyse van de relevante markt en de daarop opererende partijen en hun kostenstructuren is
verder ook van (essentieel) belang ter bepaling van de inhoud van de overheidsopdracht en de
gewenste marktpartij.
Inzicht in de markt- en kostenstructuren zal immers kunnen leiden tot een efficiënte, betaalbare
en evenwichtige risicoverdeling tussen de toekomstige contractspartijen. Waarom bijvoorbeeld
een risico contractueel bij een marktpartij neerleggen, als hij toch geen invloed op dat risico kan
uitoefenen? Een en ander vertaalt zich uiteindelijk (dan) toch in een (te) hoge inschrijfprijs, geen
of (te) weinig inschrijvingen, of problemen in/bij de uitvoering van de overheidsopdracht.
Een goede marktanalyse is ook gewenst aangezien bepaalde marktpartijen branchespecifieke
voorwaarden hanteren die van invloed kunnen zijn op de inhoud van de overheidsopdracht c.q.
de wijze van contracteren. Denk bijvoorbeeld aan ingenieursadviesbureaus die werken met de
RVOI 2001 of de DNR 2005 of aan de bouwwereld met zijn specifieke standaard (RAW of
STABU) bestekken inclusief UAV 1989. Of aan het gegeven dat bepaalde softwarepakketten in
de praktijk slechts door middel van lease of middels licenties zijn ‘in te kopen’. Daarnaast is het
gebruik van algemene inkoopvoorwaarden in bepaalde gevallen - denk bijvoorbeeld aan
strategische producten - minder aangewezen of praktisch.
Een goede marktanalyse zal doorgaans eveneens een gedegen basis opleveren voor de
uiteindelijk vast te stellen relevante en proportionele selectiecriteria. Daarnaast kan uit een
marktanalyse blijken of de overheidsopdracht mogelijk het best in percelen dient te worden
opgedeeld en of er anderszins mogelijk met zogenaamde varianten gewerkt kan/dient te worden.
Voorts zal door inzicht in de markttarieven de basis worden gelegd voor een zorgvuldige raming
(begroting) van de overheidsopdracht. Tenslotte zal een marktanalyse er uiteindelijk (ook) toe
leiden dat binnen de kaders van de relevante wet- en regelgeving, de meest geschikte
aanbestedingsprocedure wordt gekozen.
Een goede marktanalyse zal aldus bijdragen aan een voorspoedige aanbestedingsprocedure,
waarbij tevens waarborgen worden gecreëerd voor ‘best value for tax payers money’.
Afrondende stelling
Gelet op het vorenstaande durf ik de stelling dan ook aan dat wanneer men exact weet wat èn op
welke wijze men wil inkopen op een bepaalde markt en/of van bepaalde marktpartijen èn dit ook
helder en eenduidig schriftelijk weet vast te leggen, het aantal aanbestedingsgeschillen dat gaat
om formele gebreken aan de aanbestedingsprocedure aanzienlijk zal verminderen.
Alsdan weet elke potentiële inschrijver in verband met het transparantiebeginsel immers waar hij
aan toe is. En is het zeer goed mogelijk om voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure
relevante en proportionele selectiecriteria te formuleren, alsmede een adequate en relevante
gunningssystematiek op te stellen en daar ook gedurende de aanbestedingsprocedure aan vast te
blijven houden c.q. naar te blijven handelen.
Daarnaast kan zodoende ook de uitvoering van de aanbestede overeenkomst met vertrouwen
tegemoet worden gezien en vangt men aldus twee vliegen in één klap: Voor een kort geding
behoeft niet (meer) te worden gevreesd en de doelstelling van ‘best value for tax payers money’
zal worden verwezenlijkt.