Presentatie Round Table Maart 2009

Geschillen: de rol van ITauditors in de rechtszaal
Round Table ISACA
2 maart 2009
Polo G. van der Putt
Polo van der Putt
• Advocaat bij
• Voorzitter
• Voorzitter
Programma
•
•
•
•
•
•
•
Onderwerp
Recht en IT
Overeenkomsten
Bewijs
Deskundigen
Getuigen
Een geschil in de praktijk
Onderwerp (1)
De rol van een IT-auditor in een geschil tussen
twee contractpartijen over de nakoming van een
overeenkomst
Geschil: proces dat begint wanneer een persoon
ervaart dat een andere persoon iets doet of
nalaat of zal gaan doen of nalaten, dat negatieve
gevolgen heeft voor de eigen belangen.
Onderwerp (2)
• Evt. rollen IT-auditor bij overeenkomsten:
– Controleren “eigen” cliënt
– Advies “eigen” cliënt
– Controleren wederpartij op verzoek eigen
cliënt
– Controleren wederpartij op verzoek beide
partijen
– Adviseren beide partijen
– Optreden als deskundige in rechtszaal
Recht en IT (1)
IT raakt veel rechtsgebieden:
• Intellectuele en industriële eigendomsrechten
• Contractenrecht
• Grondrechten
• Vennootschapsrecht
• Belastingrecht
• Mededingingsrecht
• Strafrecht
• Toezichtwetgeving
• Etc. etc.
Recht en IT (2)
Intellectuele en industriële eigendomsrechten, zoals:
• Auteursrecht
– van rechtswege
– de uiterlijke vorm, niet het achterliggend idee
• Octrooirecht
– uitvinding (technische werking); software “op zich” uitgesloten
– registratierecht
• Databankenrecht
– Verzameling die systematisch ontsloten kan worden
– Van rechtswege: substantiële investering
Vastgelegd in specifieke wetten en verdragen
Recht en IT (3)
Contractenrecht:
•
•
•
•
•
•
Wanneer komt overeenkomst tot stand
Wat is de inhoud van de overeenkomst
Wanneer is sprake van wanprestatie
Wat zijn de sancties bij niet-nakoming
spelregels rondom overeenkomsten
Etc. etc
Voornaamste bron: Burgerlijk Wetboek (BW)
Recht en IT (4)
Grondrechten, bijv.:
• recht op privacy, o.a.:
– Privacy op de werkvloer
– Briefgeheim (e-mails?)
– Wet bescherming persoonsgegevens
• Vrijheid van meningsuiting
• Recht op toegang (basisdiensten)
Vastgelegd in de Grondwet en verdragen
Recht en IT (5)
Vennootschapsrecht, bijv.:
• eisen aan administratie (getrouw beeld)
• online vergaderen?
Belangrijkste bron: BW
Recht en IT (6)
Belastingrecht, bijv.:
• elektronisch factureren?
• BTW-heffing en het Internet
Vastgelegd in specifieke wetten en verdragen
Recht en IT (7)
Mededingingsrecht:
• misbruik machtspositie, bijv.
– predatory pricing (Microsoft)
– leveringsweigering (essential facility, IMS Health-zaak)
• verboden kartelafspraken, bijv.
– prijsafspraken
– Standaardisering en buitensluiting
Voornaamste bron: Mededingingswet
Recht en IT (8)
Strafrecht, bijv.:
• Computervredebreuk
• Heimelijk opnemen
• Etc. etc.
Voornaamste bron: Wetboek van Strafrecht
Recht en IT (9)
Toezichtwetgeving, zoals:
• Wet op het financieel toezicht
– o.a. regels met betrekking tot inrichting ICT
• Best practices van toezichthouders
Vastgelegd in specifieke wetgeving
Recht en IT (10)
Wat is NIET in de wet geregeld:
• welke projectmethodiek moet worden
gebruikt
• welke tools moeten worden gebruikt
• welke beveiliging moet worden gebruikt
• de precieze eisen waaraan een ICT-expert
moet voldoen
En nog veel meer!
Overeenkomsten (1)
• Contractsvrijheid
– partijen zijn vrij om te beslissen met wie, over
wat en hoe
• Overeenkomst komt tot stand door aanbod
en aanvaarding
– vormvrij (schriftelijk/mondeling,
formeel/informeel)
Conclusie: er zal al snel sprake zijn van een
overeenkomst
Overeenkomsten (2)
Wat is de bron voor rechten en verplichtingen bij
(de meeste) commerciële contracten:
1. overeenkomst,
2. indien leemte: de wet,
3. indien leemte: redelijkheid en billijkheid
Overeenkomsten (3)
• Voornaamste sancties bij tekortkoming:
– recht op schadevergoeding
– recht op ontbinding
• Bewijslast van de tekortkoming berust bij de
schuldeiser
• Tekortkoming: 'het geval waarin hetgeen de
schuldenaar verricht in enig opzicht ten achter blijft
bij hetgeen de verbintenis vergt' (Parl. Gesch.)
Overeenkomsten (4)
• Of de schuldenaar 'ten achter blijft' hangt af van inhoud
verbintenis: redelijkheid en billijkheid (artt. 6:2 en 6:248 BW).
Bijvoorbeeld:
– Resultaatsverbintenis: tekortkoming zodra het toegezegde
resultaat niet wordt bereikt
– Inspanningsverbintenis: tekortkoming wanneer de
schuldenaar is tekortgeschoten in de inspanning die onder
de gegeven omstandigheden op grond van de
overeenkomst van hem kon worden verlangd (Parl. Gesch.)
• Doorgaans slechts sanctie bij verzuim (= ook na herkansing
tekortkoming)
Overeenkomsten (5)
• Iedere partij oordeelt zelf of er sprake is
van nakoming, tekortkoming en over de
consequenties
• Indien partijen het niet eens worden over
de vraag of er sprake is van een
tekortkoming, de inhoud daarvan en de
consequenties, kunnen partijen het geschil
daarover voorleggen aan de rechter
Overeenkomsten (6)
IT-overeenkomst
• De wet kent geen specifieke regeling voor ITovereenkomst, dienstverleningsovereenkomst,
licentieovereenkomst, etc.
• Een IT-overeenkomst kwalificeert al snel als
een overeenkomst van opdracht; het
wettelijke regeling m.b.t. opdracht is summier
Overeenkomsten (7)
Enkele algemene toetsingsmaatstaven:
•
•
•
•
•
[of het handelen] “al of niet voldeed aan de mate van zorgvuldigheid die van een
redelijk handelend en bekwaam automatiseringsdeskundige geëist mag worden”
[Hoge Raad 11 april 1986 in RBC/Brinkers]
Leverancier moet onderzoek instellen naar de bruikbaarheid van zijn oplossing
[Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en –Handel, 12 oktober 1979
(Magneetkaart)]
Leverancier moet onderzoek doen naar de omgeving waarin de oplossing zal
worden geïmplementeerd [Hoge Raad 11 november 1983 (Broere/Olivetti)]
Leverancier moet als projectleider de regels van projectmanagement in acht
nemen [Hof Amsterdam 22 november 2001 (KIN/Capgemini)]
Leverancier moet de opdrachtgever er proactief van weerhouden een verkeerde
richting in te slaan door waarschuwend op te treden [Geschillencommissie
Automatisering, 12 juni 1997 (Breikant)]
Bewijs
• De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van
door haar gestelde feiten of rechten, draagt de
bewijslast van die feiten of rechten (Art. 150
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv))
• Bewijs kan geleverd worden door alle middelen,
tenzij de wet anders bepaalt (Art. 152 Rv)
• De waardering van het bewijs is aan het oordeel
van de rechter overgelaten (Art. 152 Rv)
• Bewijs kan dus worden geleverd door een
verklaring van een eigen deskundige
Deskundigen (1)
• Er zijn drie soorten deskundigen:
– Partijdeskundigen, aangesteld door één der partijen
– Deskundigen aangesteld door beide partijen
– Deskundigen aangesteld door de rechter (op verzoek één
der partijen of ambtshalve, art. 194 Rv)
• Uitsluitend de door de rechter aangestelde deskundige
kent een wettelijke regeling
• De rechter benoemt de deskundige. Als deze de
benoeming niet aanneemt wordt een ander benoemd
(194 Rv)
• Het vonnis vermeldt de punten waarover het oordeel
van deskundigen wordt gevraagd (194 Rv)
Deskundigen (2)
• Deskundige heeft recht op schadeloosstelling
en loon, door de rechter te begroten (199 Rv)
• In geval een onderzoek nodig is, bepaalt de
rechter waar en wanneer zij tot het
onderzoek zullen overgaan (197 Rv)
• rechter bepaalt de termijn waarbinnen de
deskundigen hun schriftelijke bericht ter
griffie moeten inleveren of de terechtzitting
waarop zij mondeling verslag moeten
uitbrengen (197 Rv)
Deskundigen (3)
Artikel 198 Rv (1)
•
•
•
1. De deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard, is verplicht de
opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen.
2. De deskundigen stellen hun onderzoek in, hetzij onder leiding van
de rechter, hetzij zelfstandig. De deskundigen moeten bij hun
onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en
verzoeken te doen. Uit het schriftelijke bericht moet blijken of aan dit
voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en
verzoeken wordt in het schriftelijke bericht melding gemaakt. Indien
een partij schriftelijke opmerkingen of verzoeken aan de deskundigen
doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond afschrift aan de
wederpartij.
3. Partijen zijn verplicht mee te werken aan een onderzoek door
deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de
rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
Deskundigen (4)
Art 198 Rv (2)
•
•
4. Het schriftelijke bericht is met redenen omkleed zonder dat het
persoonlijke gevoelen van ieder van de deskundigen behoeft te
blijken. Ieder van de deskundigen kan van zijn afwijkende mening
doen blijken. Het schriftelijke bericht wordt door de deskundigen
ondertekend. Indien een of meer deskundigen niet hebben
ondertekend, wordt de oorzaak hiervan zo mogelijk op het schriftelijke
bericht vermeld. Indien geen van de deskundigen zich in de
gelegenheid bevindt te ondertekenen, wordt het bericht door de
griffier ondertekend. De griffier zendt aan partijen afschrift van het
schriftelijke bericht.
5. Het proces-verbaal van de slotsom van het mondelinge verslag
wordt na voorlezing, behalve door de griffier, ondertekend door de
rechter aan wie het verslag is uitgebracht en door de deskundigen.
Verklaart een deskundige niet te kunnen ondertekenen, dan wordt die
verklaring, inhoudende de oorzaak van verhindering, in het procesverbaal vermeld.
Deskundigen (5)
Valkuilen:
• Niet houden aan de onderzoeksvraag
• Ongevraagde of onbedoelde juridische
kwalificaties geven
• Op stoel van de rechter/mediator zitten
• Partijen geen mogelijkheid geven om te
reageren (indien door rechter aangesteld)
• Partijdigheid (indien door de rechter
aangesteld)
Getuigen
• Een ieder, daartoe op wettige wijze
opgeroepen, is verplicht getuigenis af te
leggen (165 Rv)
• De rechter hoort ieder van de getuigen
(179 Rv)
• De getuige ondertekent zijn verklaring
(180 Rv)
• Ook partijen kunnen als getuige optreden
(164 Rv)
Geschil in de praktijk (1)
• Leverancier zal pakket X ombouwen en over 20
maanden bedrijfsklaar opleveren
• Klant heeft contractueel recht om audits uit te
voeren naar werkzaamheden leverancier. Het
contract bepaalt dat de resultaten van een audit
zullen worden besproken en waar nodig worden
vastgelegd in een verbeterplan
• Klant heeft na 6 maanden twijfels of leverancier zijn
opleverplicht over 14 maanden zal kunnen nakomen
Geschil in de praktijk (2)
• Klant laat audit uitvoeren naar haalbaarheid
project door externe EDP auditors
• Hoor en wederhoor formeel toegepast, maar
niet materieel
• Auditors noemen hun audit een ‘review’ en
concluderen dat project niet haalbaar is
binnen afgesproken doorlooptijd en definiëren
verbeterpunten
Geschil in de praktijk (3)
• Resultaat audit is dat klant het contract
onmiddellijk beëindigt, zonder nader overleg
• Klant eist dat leverancier aan beëindiging
meewerkt onder dreiging kort geding
• Juridische vraag: wanprestatie of niet?
• Bijvraag: deskundige rechtmatig? Tuchtrecht?
• Afloop: schadevorderingen over en weer,
contract is stuk
Polo van der Putt
Vondst Advocaten N.V.
[email protected]
020 504 2000
0626 066 519