Inhoud...........................................................
advertisement
Recht & samenleving Recht en samenleving in verandering door R.J.S. Schwitters (tweede druk) Inhoud Inhoud......................................................................................................................................................... 1 Hoofdstuk 1................................................................................................................................................. 2 Hoofdstuk 3............................................................................................................................................... 12 Hoofdstuk 4............................................................................................................................................... 17 Hoofdstuk 6............................................................................................................................................... 27 Hoofdstuk 8............................................................................................................................................... 34 Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Hoofdstuk 1 Genese: wording / ontwikkeling / ontstaan / genesis - Wetten vallen vaak samen met vanzelfsprekende handelingsregels - Mensen bereoepen zich vaker op recht door hun oegenomen mondigheid en beter toegankelijke rechtshulp. Veranderende registratie van criminaliteit geeft wellicht geen werkelijke betekenis van het recht: 1. Cijfers geven beeld van prioriteiten, niet per se van alle criminaliteit 2. Overtreding van wetten zegt niet dat het recht weinig betekenis heeft Sociologie: de kennis van het leven van mensen in groepsverband het gaat om bestuderen van regelmatigheden die voortvloeien uit het feit dat mensen deel uitmaken van groepen. Emprirische wetenschap. Rechtssociologie: vertaalt elk juridisch verschijnsel in termen van sociaal bepaalde handelingspatronen als rollen, instituties en organisaties. A. Rol: een specifieke positie in het netwerk van sociale verhoudingen die bepaalde verwachtingen ten aanzoen van diegene die deze positie inneemt met zoch meebrengt. Vallen mensen uit hun rol dan zal corrigerend optreden plaatsvinden door diegenen die verwachtingen koesterden. B. Institutie: samenstel van rollen die onderling door geschreven en ongeschreven regels geordend zijn C. Organisatie: rollen zijn opgenomen in een samenhangend verband dat gericht is op het bereiken van bepaalde doeleinden. Twee benaderingen binnen rechtssociologie: 1. Sociale genese van het recht: belangstelling naar het verklaren van recht als uitkomst van sociale verhoudingen 2. Sociale werking van het recht: invloed van het recht op menselijk handelen Emile Durkheim Solidariteit: Sociale cohesie 1. Mechanische solidariteit: solidariteit gefundeerde op uniforme denkbeelden en handelingspraktijken 2. Organischie solidariteit: solidariteit gebaseerd op onderlinge afhankelijkheid van mensen die op elkaars prestaties aangewezen zijn a. Recht is gebasdeerd op een verdeling van schade b. Toenemend respect voor het individu - Ontwikkeling van specifieke capaciteiten - Waardering omdat men elkaar nodig heeft Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Verklaringen van juridisering van de maatschappij: 1. Door modernisering zijn kleinschalige banden afgenomen. Men wordt afhankelijk van vreemden op grotere afstand. Dit brengt coordinatieproblemen met zich mee die door rechtsregels kunnen worden opgelost. 2. Emancipatie heeft streven naar materiele gelijkheid doen toenemen. Ook dit werd vervat in rechtsregels. 3. Verhoogde scholingsgraad van mensen zorgt voor vertserkte weerbaarheid. Aanbodthese: aanbod van juridische dienstverlening bepaalt de vraag. Sociale werking van recht: wat doet het recht ertoe binnen het domein dat gereguleerd wordt? Kenmerken van juridisch denken: 1. Gericht op formuleren van gedragsnormen normatieve wetenschap 2. Streven naar consistentie 3. Georienteerd op gedragsregels die reeds geinstitutionaliseerd zijn rechters zijn gebonden aan de gedragsregels die in het verleden als geldend recht zijn aanvaard Naief empirisme: de opvatting dat het universum werkelijk, een op een, overeenkomt met datgene wat in wetenschappelijke uitspraken wordt gezegd. Forumtheorie: erkent dat het niet mogelijk is om een objectieve waarheid eens en voor altijd onwrikbaar vast te leggen. Maar het is wel mogelijk om wetenschappelijke consensus te bereiken over dat wat op een bepaald moment voor waarheid moet worden gehouden. Intern gezichtspunt: rechters stellen zich op als deelnemers aan de juridische besluitvorming en nemen de door hen geformuleerde normen voor hun rekening. Extern gezichtspunt: streeft naar weergave juistheden en feiten en vaststelling van regelmatige verbanden. Selznick Rechtvaardigheid en legaliteit zijn de meest belangrijke waarden die in het recht besloten liggen. Positivistische solciologie: op grond van vrij strikt omschreven wetenschappelijke methode verschijnselen verklaren, voorspellen en beheersen menselijk gedrag is objectief vast te stellen; alleen uitwendig gedrag dus. (Donald Black). Extreem extern gezichtspunt. Dit gezichtspunt schiet tekort: het is niet in staat te onderscheiden tussen regelmatigheden van gedragingen die het gevolg zijn van rechtsregels en regelmatigheden die een nietnormatieve grondslag hebben. Verstehende methode: leeft zich in in de mens. Doorgrondt beweegredenen en intenties. Men probeert de betekenis die de handeling voor de mens zelf heeft te begrijpen. Gematigs extern gezichtspunt. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] George Herbert Mead Betekenissen en intenties zijn niet alleen maar subjectief maar hebben een intersubjectief karakter. Betekenis en bewustzijn zijn uitkomsten van op elkaar betrokken gedrag van individuen. Fundament is de mogelijkheid van mensen om te anticiperen op elkaars gedrag. Deze anticipatiemogelijkheid veronderstelt bepaalde regels en orde. Zelfbewustzijn: het individu is in staat om de rol van andere ten opzcihte van zichzelf aan te nemen. I: mogelijkheid tot creatieve vrijheid / verandering is een bijzondere component van het zelf. I kan Me doorbreken en regels veranderen. Me: mensen verplaatsen zich in rollen ten opzichte van zichzelf. Gedetermineerde component. Pluriformiteit brengt mogelijkheid tot ‘Role shopping’ met zich mee. Individu laat zich leiden door subjectieve gevoelens en emoties hierin ligt impuls tot sociale verandering besloten. Protoprofessionalisering: verspreiding van inzichten van deskundigen. Begrippen worden later overgenomen door buitenstaanders verspreiding van psychische en sociale wetmatigheden leidt tot verandering in samenleving. Recht: stelt normen die gedragsmogelijkheden creeren en beperken. Waar louter (fysieke) macht de gedragsruimte bepaalt is recht afwezig. 1. Sanctionerend aspect 2. Procedureel aspect 3. Democratisch aspect 4. Normatief aspect Juristen: recht is een bijzondere ordening van gedragsregels die een consistente en hierarchische structuur bezit. Sociologen: recht wordt gevormd door sociale verhoudingen en heeft ook invloed op die sociale verhoudingen. Griffiths: Er is sprake van een continuum waarbij van minder of meer recht gesproken kan worden. Er is sprake van een bijzondere vorm van sociale controle. Malinowski: Recht is het geheel van als bindend ervaren regels die bepalen wat de plichten zijn van de een en de gerechtvaardigde aanspraken van de ander. Black: Recht is door de staat toegepaste sociale controle. Rechtspluralisme: situatie waarin binnen een natie verschillende groepen naast elkaar leven, elk onder het regime van eigen recht. Definitie van recht is in deze situatie verspilde moeite. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Functies van recht: (overlapping alsmede spanningsveld) 1. Ordenend: coordineert gedrag door mensen mogelijkheid te bieden om vooruit te lopen op het gedrag van anderen. Dit is de hoofdfunctie, alle andere functies zijn hiervan afgeleid Mechanismen om menselijk gedrag te ordenen: - Economische markt (winst / rendement) - Macht Aanvaarding van macht leidt tot een duurzamer karakter. 1. Legitimiteit berust op traditie 2. Legitimiteit berust op charisma 3. Legitimiteit berust op legaliteit rationeel legaal gezag - Informele gedragsnormen (orienteren op elkaar / wederzijdse verwachtingen) Primaire & secundaire regels van Hart gelede structuur - Recht Waar traditie geen zekerheid meer biedt, geeft het recht aanwijzingen hoe gehandeld moet worden. 2. Instrumenteel Gedrag van mensen met behulp van wetgeving sturen en veranderen Niet verwarren met normatieve functie want daar speelt de overheid geen rol 3. Geschilbeslechting Niet alleen rechterlijke macht, ook arbitrage, geschillencommissie, mediation etc. Rechter is in Westen vrij onafhankelijk van de instemming van partijen. 4. Normatief (overheid speelt geen rol, gaat om de groep) Op welke wijze mag de samenleving regels stellen en normen opleggen? Recht beschermt mensen tegen de staat. a. Kwaliteit van waarden en idealen verandert bij vastlegging ervan in wetten b. Wetten omvatten een zekere selectie van waarden en idealen bestaat niet altijd overeenstemming over. 1 t/m 3: juridische functies 4: sociologische functie Openbare orde = normatieve functie normen en waardenpatroon dat verdere invulling Spanningsveld voor de ordenende functie zijn de twee uitersten vrijheid van het individu en collectieve veiligheid. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Hoofdstuk 2 Bevoorrechte positie recht om twee eigenschappen: 1. Handhaving berust op overheidsmonopolie handhaving 2. Bijzondere respectabiliteit die toegedicht wordt aan rechtsnormen Kenmerken op basis van idee rechtsstaat: 1. Rule of Law: overheidsinterventie moet een wettelijke basis hebben 2. Trias Politica: 3. Bescherming minderheden 4. Democratie Legitimiteit: algemene bereidheid om door overheid gestelde normen / beslissingen te aanvaarden ongeacht de inhoud ervan. Frissen - - Niet langer sprake van een machtscentrum Instituties van politiek en democratie hebben aan betekenis verloren machtscentrum is ineffectief in huidige samenleving Horizontalisering impliceert dat bestuur dichter bij de mensen gebracht wordt Kritiek op Frissen door: Ankersmit - Primaat van de wet niet zomaar prijsgeven - Horizontalisering dreigt uit te monden in tirannie van overheidsmanagers en recht van de sterkste - Herstel verticliteit is vereist machtscentrum moet in stand blijven. In dit centrum een samenkomst van informatie en ervaring dat een zinvolle eenheid tot stand brengt Beginselen hebben geen statisch karakter, maar bieden richtlijnen voor een samenhang tussen een complex van verhoudingen die in uiteenlopende maatschappelijke verhoudingen een andere interpretatie velangen. Formeel rationeel recht (Weber) Rationeel: 1. Gefundeerd op procedures die intellectueel navolgbaar zijn 2. In het teken van waarheidsvinding 3. Overtuigende bewijsvoering 4. Voorspelbaarheid door goede argumentatie 5. Juridische oordelen geleid door algemene regels en niet door casuistische besluitvorming 6. Zwaartepunt ligt bij de wetgever Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Eigenschappen formeel rationeel recht: 1. Neutraal stelsel dat niet bepaald wordt door politieke of ethische waarden 2. Bestaat uit een compleet systematisch geheel van regels waarop juridische beslissingen ondubblezinnig gebaseerd kunnen worden 3. Het omvat algemene regels Bureaucratie - Modern bestuur = toebedeeld aan neutraal en onpersoonlijk apparaat dat zich verzelfstandigd heeft van politieke macht en lokale afhankelijkheden. - Functies komen voor iedereen open te staan - Strikte hierarchie van rechten, plichten en competenties - Faciliteert doelrationeel handelen Nadelen bureaucratie: - Besluitvorming star door onpersoonlijke, op regels en hierarchie gefundeerde, wijze van functioneren. Webers ideaaltypen: theoretische constructies / gestileerde voorstellingen van werkelijkheid om markante trekken beter te kunnen registreren. Overeenkomst formeel rationeel recht & bureaucratie: schept een berekenbare omgeving waarop mensen hun handelen kunnen afstemmen. Henry Summer Maine - Status: verwijst naar rechten en plichten verbonden aan posities die men heeft krachtens geboorte. Men kan hierover nauwelijks op basis van vrije wil beschikken. Normen vallen toe aan bepaalde status - Contract: kenmerkend is dat het bij het vastleggen concrete rechten en plichten abstraheert van de status van personen. Recht ordent relaties op neutrale wijze. Het vormt een systematisch geheel van regels en kent geen leemten. Hierdoor kunnen vakjuristen op basis van juridische logica op ondubbelzinnige wijze beslissingen in concrete gevallen afleiden. Algemeenheid impliceert dat machtsuitoefening aan regels wordt gebonden. Algemeenheid brengt met zich mee dat alle burgers op eenzelfde wijze aan wetten onderworpen zijn. Doelrationeel handelen: (instrumenteel) is gericht op het nastreven van een bepaald doel, waarbij de middelen optimaal gerangschikt worden met het oog op het succesvol realiseren van dit doel Waarderationeel handelen: gefundeerd op de overtuiging dat een handeling een intrinsieke waarde bezit, onafhankelijk van nut of resultaat. Het uitvoeren van de handeling zelf is het doel. Moderne samenlevingen tenderen richting doelrationeel handelen. Indien doelrationale orientaties de overhand krijgen en mensen in hun handelen nite meer intrinsiek op waarden betrokken zijn, raken zij verstrikt in verbanden die zij niet meer als de hunne beleven. Ze zijn vervreemd van de waarden die zij in hun priveleven ervaren. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Weber De formele rationaliteit die individuen vrijheid garandeert door een voorspelbare omgeving te creeeren, is vooral in het voordeel van de kapitaal bezittende gegoede burgerij. In de vervolmaking van de formeel rationele kwaliteiten van het recht liggen de wortels van nieuwe matieriele aanspraken op het recht. - Gehoorzaamheid van de eerste orde: orientatie op de afzonderlijke wetten Gehoorzaamheid van de tweede orde: door legitimiteit gevestigd. Een tweede orde beweegreden kan een van de eerste orde overrulen. Verklaring van de verhouding van mensen tot wetten: Op legaal gezag gefindeerde legitimiteit kan werkzaam zijn zonder dat een zeer groot deel van de bevolking weet heeft van en belang hecht aan de door adequate procedures bepaalde constitutionele grondslag van de normstellende macht. Concurrentiemechanisme maakt dat mensen soms weerhouden worden van handelen dat van vrije individuen zou kunnen worden verlangd. Het recht onthield zich van het beschermen van sociaal zwakkeren. Wanneer de overheid de dwingende invloed van maatschappelijke verhoudingen gaat vorrigeren vormt het recht niet langer een neutraal kader dat politieke en morerel afwegingen op afstand zet materieel rationele overwegingen gaan er meer toe doen. Vanaf einde 19e eeuw gingen matieriele rationele overwegingen een grotere plaats krijgen in het recht. Deze hebben het recht wezenlijk veranderd. Trias Het gewicht van de uitvoerende ten opzichte van de wetgevende macht wordt groter. Oorzaken: 1. Groeiende omvang van wetgeving en grotere wordende complexiteit 2. Toenemende flexibiliteit die doelgerichte wetgeving vereist 3. Veel kaderwetgeving grote beoordelingsvrijheid aan uitvoeringsorganen Vanaf begin 20e eeuw: in rechtsvinding ruimte voor rechterlijke beslissingen aanzienlijk vergroot. Instrumentalisering van het recht gaat gepaard met grotere ambities om de samenleving te sturen wetgever is afhankelijk geworden van inzichten van rechters die de wetten moeten interpreteren in het licht van veranderende concrete omstandigheden. Gedachte heeft postgevat dat recht een instrument is om vooropgezette politieke doeleinden te realiseren. Zedelijke verbetering beschaving: de op morele ontwikkeling gefunderrde maakbaarheid Sturing van de samenleving: op recht gefundeerde maakbaarheid Instrumentalisering ruimere discretionaire bevoegdheid rechters en ambtenaren 1. Rechters en ambtenaren werden social engineers die de grotere beslissingsruimte benutten om beoogde doeleinden te kunnen realiseren Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] 2. Deze grotere zelfstandigheid ten aanzien van de wet betekent dat zij meer doelgericht en meer rekening houdende met rechtvaardigheid in concrete omstandigheden kunnen beslissen. Fasen - Na WOII ontzuiling en er kwam een technocratisch bestiir waarmee de overheid de samenleving probeerde op te bouwen Jaren ’60 traditionele aanvaarding van wetgeving en bestuur komen onder druk te staan. Recht werd kritischer getoetst aan persoonlijke waarden en belangen. Burgers wilden meer betrokken zijn 1. Recht werd ontvankelijker voor tegenstrijdige belangen 2. Het recht dat meer dienstbaar werd gemaakt aan sociaal wenselijke doelstellingen werd meer kritisch getoetst aan de realisering daarvan. Rechters en ambtenaren kregen steeds meer invloed op processen van regelgeving en regelhandhaving. Er kwamen nieuwe klachtenprocedures en participatiestructuren. Naarmate uitvoerende macht minder ondergeschikt is aan de wetgever zijn andere vormen van verantwoording meer geboden. Daarin voorziet inspraak. Ook wordt de rechter een belangrijkere taak toebedacht. Categorale rechtsbedeling: overheid gebruikt zeer fijnmazige categorieen die bepalen of iemand al dan niet voor een voorziening in aanmerking komt. Relatieve deprivatie: administratieve werkelijkheid komt niet meer overeen met persoonlijke werkelijkheid en er ontstaat een gevoel van achtergesteld worden mensen zijn eerder ontevreden met wetten en zijn geneiegd voortdurend claims aan de overheid te richten. Gespecialiseerde inzichten en deelbelangen krijgen meer invloed. Dat gaat ten koste van integrerend denken waarbij uiteenlopende problemen in een samenhangend perspectief worden benaderd en gewaardeerd. Verkokering: het langs elkaar heen werken van organisaties die op hetzelfde beleidsterrein bezig zijn. Verkokering van openbaar bestuur en de categorale rechtsbedeling leiden tot permanente druk op overheid om meer aan (deel)belangen tegemoet te komen. Recht kan formeel gelijkheid garanderen, maar kan moeilijk matieriele gelijkheid bereiken. Luhmann Bijzondere legitimatielast van instrumenteel recht rationaliteit van klassiek recht heeft een conditioneel karakter. Op basis van ‘als, dan’ redeneringen worden gunsten en plichten gegeven /opgelegd. Instrumenteel recht = doelgeorienteerde rationaliteit. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Hoekema & Van Manen Forumlegaliteit: gedachte dat het recht de taak heeft open en machtsvrije dialoog te faciliteren. Iedere belanghebbende kan zo deelnemen aan de vaststelling van de inhoud van besluitvorming geinspireerd door Habermas. Habermas Belangrijkste functie van het recht is het mogelijk maken van beargumenteerde oordeelsvorming waaraan in beginsel ieder op voet van gelijkheid deelneemt. Botsing van twee fundamentele tendensen die gevoed werden door het idee van maakbaarheid in de westerse cultuur: Maakbaarheidsideaal 1: gedachte van stuurbaarheid van de samenleving Maakbaarheidsideaal 2: thema van bevrijding Afnemend vertrouwen in sturend vermogen overheid door: 1. Internationalisering vormt een belangrijke impuls tot politieke samenwerking om ze de positie van een politiek centrum enigszins te kunnen herstellen. 2. Horizontalisering van bestuur - Verzelfstandiging: tendens om bestuursorganen in het leven te roepen die niet direct hierarchisch ondergeschikt zijn aan minister, maar autonoom zijn - Horizontaal / interactief / onderhandelden / responsief bestuur: ambtenaren wordt meer beslissingsruimte toegestaan om in onderhandeling met deskundigen, belangenorganisaties en betrokken burgers wetten voor te bereiden, te specificeren en handhaven. De overheid gedraagt zich als gelijkwaardig partner van publieke en particuliere instellingen en burgers. Onderhandelingen leiden vaak tot een convenant Redenen waardoor overheid sinds jaren ’80 horizontaal bestuur is gaan omarmen: 1. Complexiteit van maatschappelijke problemen is sterk gegroeid 2. Het is een antwoord op verkokering van bestuur 3. Er is een groeiende afhankelijkheid tussen verschillende geledingen van de overheid en particuliere organisaties en de toenemende gelijkwaardigheid van die verhoudingen 4. Het is een antwoord op de beperkingen van instrumenteel recht voor zover het de handhaving van gestelde normen betreft Kenmerkend voor horizontaal bestuur: niet vanzelfsprekend wie de regie voert over het bestuur gevolg: democratisch gehalte van de samenleving wordt sterk afhankelijk van de mate waarin betrokken belangen werkelijk gehoor vinden bij de bestuurders. Forumideaal veronderstelt dat de ordening van de samenleving uiteindelijk gefundeerd moet zijn op de overtuigingskracht van argumenten en niet op de uitkomst van machtsverhoudingen. Twijfelachtig of de stem van alle betrokkenen wel gehoord wordt (representatie) Er is in de wijze waarop proces van politieke meningsvorming plaatsvindt een sterke tendens tot fragmentatie van standpunten. Politieke betrokkenheid drukt zich steeds minder uit in participatie binnen politieke partijen Waar ‘oneliners’ regeren heeft argumentatie vaak het nakijken. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Foucault Poogt moderne vormen van gedragsregulering en maatschappelijke ordening te beschrijven. Er ontwikkelen zich milde en verfijnde vormen van regulering die menselijk handelen in gewenste banen leiden: - Wetenschappelijk inzicht krijgt bij Foucault een belangrijke rol toebedeeld bij de regulering van menselijk gedrag sociaal-wetenschappelijke en psychologische kennis helpen gedrag te kennen en naar eigen hand te zetten. - Voordeel van dergelijke regulering boven repressieve strafrechtelijke interventie is dat deze gefundeerd is op voortdurende observatie en er wordt niet slecht geintervenieerd wanneer een bepaalde norm is overtrede De interventie heeft een zacht sturend karakter. Frissens Zwakke punten in zijn visie op basis visie Ankersmit: - Zou de samenleving een horizontaal netwerk zijn als we de staat elimineren? - Onvoldoende verwerkt: de zorg dat in een stelsel van horizontaal bestuur de macht in handen zal komen van overheidsmanagers. Het is de vraag of iedereen gehoord zal worden! - Horizontalisering zal gepaard gaan met een teloorgang van een integrerend perspectief het is juist invol om een centrum te hebben van kennis en ervaring Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Hoofdstuk 3 - Instrumenteel gebruik recht is in de loop 20e eeuw toegenomen. Welvaart en welbevinden in moderne industriele samenleving afhankelijk van wetgeving. Normen, waarden, krachten op de vrije economische markt moeten ook meewerken. Keuze voor optimale wettelijke of niet-wettelijke instrument veronderstelt inzicht in kenmerken van menselijke verhoudingen. Rechtssociologie als hulpwetenschap 1. Beperkte rol weten te verwerven als dienaar van de overheid 2. Beeld dat rechtssociologie meest effectieve wetgeving suggereert te beperkt, want het doet geen recht aan de minder beleidsrelevante thema’s die zij behandelt - Directe effecten: onmiddellijke, door de wetgever beoogde gedragingen minst problematisch vast te stellen Indirecte effecten: rechtvaardiging van de directe effecten. Hier gaat het de overheid om wanneer zij concrete gedragingen voorschrijft. - Bedoelde effecten Onbedoelde effecten kunnen ongunstig zijn. Deze effecten worden vaak voorzien en dat kan leiden tot heroverweging van wetgeving als de onbedoelde effecten zo ongunstig zijn dat de bedoelde effecten daar niet tegen opwegen. Voorbeeld: Wet Schuldsanering natuurlijke personen - Speciale effecten: verwijst naar de betekenis die de handhaving van een bepaalde norm heeft voor de partijen die direct betrokken zijn in een juridische procedure (bijv. invloed van taakstraffen op recidive) Algemene effecten: betekenis die de introductie van een nieuwe (wettelijke) norm heeft voor alle mensen voor wie de regel relevant is. Effectiviteit van wetten hangt samen met de vraag waarom mensen zich aan wetten houden. Redenen waarom menselijk gedrag dikwijls correspondeert met in het recht neergelegde normen: 1. Invloed recht zelf 2. Veel wettelijke normen sluiten aan bij normen en waarden waaraan de meeste mensen op grond van gewoont of morele overtuiging gehoor aan geven 3. Eigen belang zet mensen tot geen ander gedrag aan dan dat wat de wet verlangd echter, belangen kunnen zo urgent zijn dat zelfs een grote kans om gestraft te worden niet tot wetsconform gedrag leidt. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Sally Moore Semiautonoom sociaal veld (SASV) Veronderstelt een groep mensen die gesamenlijk gedragsnormen voortbrengt SASV onstaat overal waar mensen binnen een of ander verband op elkaar georienteerd handelen waardoor gedragsnormen ontstaan Kan zeer veel mensen omvatten, maar ook zeer klein zijn Kan vergaand beslag leggen op handelen en denklen, maar ook op een vluchtige associatie van menselijk handelen gebaseerd zijn SASV belichamen een zekere zelfstandigheid van de ene handelingssfeer ten opzichte van andere handelingssferen (hence: autonomie!) Mensen maken onderdeel uit van verschillende SASV’s SASV is ook blootgesteld aan invloed andere SASV’s. Autonomie is dus niet volledig (hence: semi!). Handelen van mensen wordt dus beinvloed door meerdere SASV’s Normen binnen SASV’s kunnen veel dwingender zijn dan het recht Wetgeving is van invloed op menselijk handelen dat reeds deel uitmaakt van een netwerk van menselijke verhoudingen waarbinnen informele normen een rol spelen. Voorbeelden: - Rijksdaalderregeling - Bouwnijverheid (Parlementaire Enquete) Recht bindt de handhaving aan procedurele voorwaarden a. Opname van gedragsnormen in het recht impliceert dat deze normen gesteund worden door bijzondere handhavingsmiddelen gespecialiseerde handhaving vooral van betekenis indien een effectieve handhaving binnen SASV’s ontbreekt. Effecten van sancties: 1. Algemene effecten afschrikwekkende werking die maakt dat mensen zich aan wettelijke norm conformeren 2. Speciale effecten betekenis die een toegepaste sanctie heeft op toekomstig gedrag van normovertreder Pakkans heeft meer afschrikkende werking dan de hoogte van de straf. Proactief: actieve opsporing Reactief opsporing op aanwijzing / melding van derden Strafdreiging verklaart maar in geringe mate normconform gedrag. b. Legitimiteit van het recht kan ook bijdragen aan de effectiviteit van door het recht omarmde gedragsnormen. c. Recht voorziet in de behoefte tot normzekerheid signaalwerking Aubert - - Rechters en weygevers worden niet alleen gezien als normzenders, maar ook als instanties die normen ontvangen en beschrijven. Juist als informele normen onbepaald en diffuus zijn en mensen niet zeker weten welk gedrag zij in bepaalde omstandigheden van elkaar kunnen verwachten kan het recht hulp bieden vooral als het vrij willekeurig is welke norm de voorkeur verdient. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Gelede aanvaarding van in het recht neergelegde gedragsnormen verschillende mensen hebben uiteenlopende redenen die maken dat zij zich naar het recht voegen. Probleem van collectief handelen soms hebben informele normen een duwtje in de rug nodig van het dwingende of gezaghebbende recht om werkelijk effectief te kunnen zijn. Hetgeen in ieders belang is, komt pas tot stand wanneer handelingen van individuen op een hoger niveau geintegreerd worden dan het niveau van ieders individuele beschikkingsmacht. Free-riders gedrag permanente bedreiging voor de verzorgingsstaat waarin veel wetgeving erop is gericht collectieve goederen tot stand te brengen. De Swaan De wordingsgeschiedenis van westerse samenlevingen zorgt ervoor dat mensen in wijder vertakte netwerken van afhankelijkheid zijn opgenomen. Deze toenemende interdependentie leidt ertoe dat de ellende van de een schade aan meer andere berokkent toenemende bekommernis. Overheid kan met behulp van financiele prikkels proberen wenselijk gedrag af te dwingen gebruikmaken van de orientatie op eigenbelang. Wetgeving die uitsluitend vertrouwt op fysieke dwang en geen steun vindt in gewoonten, morele overtuigingen of eigenbelang is nauwelijks effectief. Aubert Verklaringen voor het feit dat de wet er niet in geslaagd was een betere rechtspositie dienstbodes te bewerkstelligen: 1. Wettelijke bepalingen waren in juridisch jargon 2. De wet ontbeerde adequate handhavingsmiddelen inschakeling recht vereiste veel initiatief van de dienstbodes. Symboolwetgeving: vorm van wetgeving waarbij twee van mening verschillende partijen elkaar vinden in een compromis die de ene partij de wet schenkt die inhoudelijk aan haar wensen beantwoordt en de andere partij tegenmoetkomt door de wet een effectieve handhaving te onthouden. Hoekema – Havendiefstal Factoren die een verklaring kunnen bieden voor ontkenning juridisch principe van eigendom: 1. Eigendom krijgt een geheel andere betekenis wanneer men weet dat uiteindelijk de goederen toch vernietigd zullen worden of dat zij financieel afgeschreven zijn 2. Werken in ploegverband SASV 3. Bedrijven houden liever politie buiten de deur vanwege angst voor reputatieschade en verlies aan bewegingsvrijheid. Wet die aansluit bij binnen een bepaald SASV reeds bestaande norm zal al snel effectief zijn. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Griffiths Sociale werking van het recht Onderzoek moet niet te sterk georienteerd zijn op de problemen waar de overheid voor staat (top-down perspectief) is te eenzijdig gericht op het al of niet intreden van bedoelde gevolgen waardoor andere sociologisch relevante factoren aan de aandacht ontsnappen. Bottom-up perspectief: niet te sterk identificeren met de overheid, maar men moet de sociale verhoudingen die door een wet geraakt worden als uitgangspunt van onderzoek nemen. Griffiths pleit voor bottom-up aanwijzingen: 1. Diegenen op wie de wet van toepassing is moeten niet als atomen opgevat worden. Het zijn actoren die met anderenverbonden zijn 2. Er wordt voorbijgegaan aan het feit dat effectiviteit van handhaving sterk afhankelijk is van de mate waarin het recht door burgers zelf wordt gemobiliseerd meeste inschakeling van recht komt niet tot stand door proactieve mobilisering, maar door reactieve mobilisering. 3. De overheid is geen homogene eenheid die in het recht duidelijk bepaalde gedragsnormen vastlegt. De sociale-werking van het recht-benadering is een handeling van inzichten die elke wijze bestuurder kan gelpen de effectiviteit van zijn (wettelijke)voorschriften te vergoten. Bezwaren: 1. De tekorten van het soort sociaal-wetenschappelijke inzichten waarop het instrumentalisme vertrouwt. 2. Ver doorgevoerd instrumentalisme stelt veel te hoge eisen aan het reactievermogen van de overheid 3. Instrumentalisering van het recht kan ertoe leiden dat het morele fundament van het recht aangetast wordt. Habermas Waar instrumentele regulering mensen aanzet tot calculerend gedragd worden de mogelijkheden voor argumentatie ondergraven. Fuller Recht kan niet opgevat worden als neutraal instrument: 1. Het recht belichaamd intrinsieke waarden 2. Er zijn niet zonder meer gemeenschappelijk aanvaarde doeleinden, aan de realisering waarvan het recht dienstbaar kanzijn Peters & Selznick Kritisch potentieel van het recht het recht is behalve een middel om de samenleving te ordenen of een instrument om sociaal wenselijke doeleinden te realiseren, vooral bedoeld om macht te begrenzen. Rule of Law: niet uitsluitend een formeel beginsel dat voorschrijft dat het handelen van de overheid gebonden is aan regels, maar het vormt uitdrukking van een meeromvattende waarde (beperking van macht en kritische toetsing macht) die geen vast bezit is, maar voortdurend gerealiseerd moet worden. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Totalitair instrumentalisme Instrumentalisme gefundeerd op: 1. Een machtige staat die als een soort centrale regelkamer ontwikkelingen naar de hand zet 2. Staat maakt gebruik van positivistisch wetenschappelijke inzichten waarbij mensen als passieve objecten worden bestudeerd wier handelen gedetermineerd wordt door hun omgeving 3. Staat maakt waarden als rechtsbescherming, rechtszekerheid etc volledig ondergeschikt aan de instrumentele doeleinden Kiritisch instrumentalisme Gefundeerd op de inzichten die aansluiten bij de interpretaties en morele oordelen van onderzochte subjecten en niet op positivistisch wetenschappelijke kennis. Waardevol element instrumentalisme kennis, macht en recht dienen menselijk geluk. Dit inzicht verschaft juist een basis voor een kritische orientatie op overheidshandelen. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Hoofdstuk 4 Juridische procedures: d. hebben een ordenende functie voor zover daar in het recht neergelegde gedragsvoorschriften beschermd worden tegen inbreuken. Rechtseenheid is een aspect van ordening. e. belichamen waarden (normatieve functie) onderlinge conflicten worden behandeld op een gereguleerde en beheerste wijze waarbij recht wordt gedaan aan de eisen omtrent de bewijsvoering en beginselen. Integrale benadering: rechtspraak wordt bezsien in samenhang met andere vormen van geschilbeslechting. Juristen: intern gezichtspunt concentreren op uitspraken rechter Sociologen: extern gezichtspunt wanneer worden procedures gebruikt en welke betekenis hebben ze. Litigation theory / mobiliseringstheorie / geschilbeslechtingstheorie: Recht = een gebruiksvoorwerp, dat procespartijen vaak aanwenden als dreigmiddel os als manier om tijd te rekken, of waarvan mensen liever geen gebruik maken omdat het te duur is of relaties met tegenpartij onder druk zet. Juridische procedure wordt in het centrum van de aandacht geplaatst om de betekenis ervan vervolgens te relativeren Felstiner, Abel & Sarat Transformaties van een geschil: 1. Naming: vaststelling dat een ervaring letseltoebrengend of kwetsend is geweest 2. Blaming: de betrokkene dient de nare ervaring toe te schrijven aan de fout van eenander 3. Claiming: De klacht wordt geuit tegen de persoon of instelling die ervoor verantwoordelijk iwordt gehouden en wordt om een remedie verzocht Op het terrein waar de wetgever het voor slachtoffers vrij gemakkelijk heeft gemaakt hun schade op een ander te verhalen, deze hun morele oordeel aanpassen aan de vraag wie zij aansprakelijk kunnen stellen. Functies rechtspraak: 1. Beslissingsfunctie (12%) partijen willen weten hoe de rechter oordeelt in hun zaak 2. Rechtsdoorzettingsfunctie (38%) eiser wil geen gelijk krijgen, maar een dwingende uitspraak van de rechter, zodat hij zijn tegenpartijzijn tanden kan laten zien. Soms is dreiging al voldoende. 3. Bemiddelingsfunctie (12%) 4. Quasi-notariele functie (38%) gaat vooral om op formele wijze bekrachtigen of wijzigen van een rechtshandeling of van afspraken die tussen partijen gemaakt zijn ADR = Alternative Dispute Resolution Groeiende aversie tegen een veronderstelde dramatische stijging van aansprakelijkheidszaken (litigation crisis). Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Mediation: vorm van onderhandeling onder begeleiding van een derde gericht op een instemming van beide partijen. f. Begeleider = getraind professional die zich niet direct bemoeit met uitkomst van het conflict. g. Geinstitutionaliseerd in de reguliere rechtspraak gericht op mensen een meer bewuste keuze te laten maken tussen juridische geschilbeslechting en mediation. h. Court-annexed mediation: select gezelschap van aan rechtbanken gelieerde mediators. Mediation in NL minder populair dan in VS i. NL rechtspraak is informeler j. In NL naar verhouding weinig conflicten voorgelegd aan rechter. KADER 4 blz 113 geschilbeslechtingsdelta 2003 Mnookin & Kornhauser ‘In the shadow of the law’ de gedachte dat bij conflictbelechting de aanwezigheid van recht op afstand spelt een rol Zelfs in de executiefase wordt nog driftig onderhandeld. Rechters maken soms bewust gebruik van de kneedbaarheid van een conflict onder dreiging van zijn machtswoord. Litigotiation: negotiation + litigation geschilbeslechting en onderhandeling zijn binnen officiele procedures vaak op elkaar betrokken. Kadirechters: rechters die hun discretionaire bevoegdheid gebruiken om etisch gekleurde en praktisch gedurfde oplossingen te geven. Kadi: gekenmerkt door een niet aan regels gebonden informele vorm van beslissen op grond van etische en praktische waardeoordelen. Weber contrasteert het gezag van kadirechtspraak met het rationeel-legale gezag van moderne rechtspraak die haar legitimiteit ontleent aan amorele, voorspelbare en onpersoonlijke toepassing van geschreven recht. Lempert Manieren waarop rechtspraak bij kan dragen aan totstandkoming minnelijke regelingen: 1. Rechters dragen met jurisprudentie ertoe bij dat partijen kunnen anticiperen op hun kansen aanzetten tot schikken 2. Kosten van rechtspraak kunnen zo hoog zijn dat men liever schikt dan procedeert 3. Binnen juridische procedure wordt informatie uitgewisseld die ertoe bijdraagt dat partijen inzicht krijgen in de vaststaande feiten en elkaars standpunten kans op onderlinge overeenstemming neemt toe 4. Deelbeslissingen kunnen bevorderen dat partijen het eens worden over de overige geschilpunten Gebrekkige toegang tot het rechterlijke traject kan bargaining in the shadow of the law ook frustreren, omdat de dreiging van het recht dan minder duidelijk en dwingend aanwezig is. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Aard van conflict bepaalt welke geschikbeslechtingsprocedure men kiest. Soms is men verplicht het recht of rechtshulpverleners te gebruiken. Ook wijze van betrokkenheid van partijen bij het conflict bepaalt welke geschikbeslechtingsprocedure men kiest. Kenmerken van partijen: 1. Financieel vermogen 2. Vaardigheden 3. Ervaring met juridische procedures Schuyt, Groenendijk & Sloot Juist op rechtsgebieden waar rechten waren gecreerd om de positie van financieel zwakkeren te verbeteren blijkt een grote onbeantwoorde behoefte aan rechtshulp te bestaan. Oorzaken: 1. De aard van de problemen faciliterende regelingen voor minder vermogenden zijn ingewikkeld en bureaucratisch uitgevoerd en gehandhaafd 2. Eigenschappen van de rechtzoekenden juist minder draagkrachtigen hebben minder juridische vaardigheden, zijn er belemmeringen van psychologische aard en is de sociale afstand tot de advocaat groter 3. Kenmerken van rechtshulpverlenende instanties aanbod van diensten van traditionele advocatuur sluit niet aan mij behoeften minder welgestelden Galanter Repeat players k. Voldoende financiele draagkracht l. Ervaring en deskundigheid aanwezig Voordelen bij overweging procedure te starten: 1. Ze kunnen door hun financiele positie deskundigheid inhuren 2. Door hun ervaring kunnen ze beter anticiperen op rechterlijke beslissingen 3. Strategisch voordeel, omdat ze geinteresseerd zijn in winst op lange termijn. Ze kunnen een individuele zaak offeren. One-shotters m. Vaak natuurlijke personen n. Minder welgesteld o. Geen deskundigheid en ervaring p. Belangenbehartigers als consumentenverenigingen etc van groot belang Meer civiele procedures van repeat-players tegen one- shotters dan andersom Repeat-players winnen veelvuldiger dan one-shotters Repeat-players hebben wel meer moeite om hun winst te incasseren van de one-shotter. Repeat-players zijn als gedaagden vaak beter in staat te voldoen aan het vonnis Black Juridische cooperaties organiseren om structurele onevenwichtigheden te herstellen. Cooperatie treeft namens leden op en incasseert/betaalt schadevergoedingen. Onderlinge verhouding tussen partijen is van grote invloed op de mate waarin men geneigd is een probleem te juridiseren. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Relational distance theory Mensen maken minder gebruik van recht naarmate de dichtbijheid van hun onderlinge verhouding toeneemt. Onderzoek Todd in Gottfrieding: Insiders: sociale kern van het dorp en onderhouden intensieve contacten met elkaar Randfigueren: buitengesloten uit sociale netwerk omdat zij zich niet conformeren aan de dominante normen en waarden. Bij problemen onder insiders worden deze ‘intern’ en onderling opgelost. Bij problemen waarbij randfigeren zijn betrokken zien we vaker een rechter. Gluckmann Verband tussen manieren van geschilbeslechting en samenlevingsvormen: q. traditionele samenlevingen zijn multiplex hechte sociale verbanden en in verschillende hoedanigheden en activiteiten met elkaar van doen hebbend r. multiplex-verhoudingen vormen een basis voor bemiddeling. s. moderne samenlevingen hebben een simplex karakter men is aangwezen op anderen, maar verhoudingen hebben een enkelvoudig karakter. Slechts een bepaald belang of specifieke waarde. Verklaringen relational distance theory: 1. multiplex-relaties men wil relaties in stand houden en dus bereid te onderhandelen en onderling oplossingen te zoeken 2. bij multiplex-relaties beschikken mensen over veel niet-juridische vormen van gedragsbeinvloeding 3. als men nauwe betrekkingen heeft, wordt men vaak gehinderd tot juridisering van conflicten omdat men publiciteit vreest Beschikbaarheid van verschillende vormen van geschilbeslechting beinvloedt de mate waarin mensen gebruik maken van gerechtelijke procedures. Kosten t. Hindernis u. Op welke wijze worden kosten verdeeld? v. No cure no pay men neemt gemakkelijker een advocaat in de arm. w. Tijd = geld Aanbod van adviserende, rechtshulpverlenende, bemiddelende en conflictbeslechtende instanties is van invloed op wijze waarop mensen met hun problemen omgaan. Blankenburg & Verwoerd Onderzoek naar de betekenis van juridische procedures. In Noordrijn-Westfalen bleken mensen veel frequenter zaken in een juridische procedure te beslechten dan in Nederland. x. Juristen schrijven dat toe aan verschillen in materieel en formeel recht, het recht in Noordrijn-Westfalen wijkt echter weinig af van dat in NL. y. In Noordrijn-Westfalen hebben geregistreerde advocaten, die sterk georienteerd zijn op procedures, het monopolie op geven van juridische adviezen. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] z. Voor NL advocaten zijn zaken met klein financieel belang minder lucratief dan voor Duitse collega’s. aa. Wijze waarop rechtshulpverzekeringen hun vergoedingen verstrekken is ook van invloed. bb. In NL zijn er instanties waaraan uitdrukkelijk is opgedragen om geschillen te beslechten. Aanbodthese: de mate waarin bepaalde hulp beschikbaar is bepaalt de wijze waarop mensen hun problemen hanteren. Toegenomen belangstelling voor alternatieve geschilbeslechting heeft niet geresulteerd in daling aantal juridische procedures. Ook andere factoren zijn van belang: cc. Langetermijntendensen maken dat mensen in wijder vertakte netwerken van enkelvoudige relaties opgenomen worden dd. Individualisering en grote mondigheid leiden ertoe bij dat mensen eerder in het verweer komen als iets hen niet bevalt Rechter probeert aansluiting te vinden bij in het verleden genomen beslisisngen, terwijl partijen hun zaak als uniek geval beschouwen verwijdering van belevingswereld van de strijdende partijen. Tyler Onderzoek: ee. zij die gehanteerde contracten of procedures rechtvaardig vonden (procedurele rechtvaardigheid) na hun ervaring wetten beter naleefden dan diegene die daar minder gunstig over oordeelden ff. rechtvaardigheid procedure doorslaggevender dan de mate waarin uitkomst strookte met hun eigen belang. Oordeel over procedurele rechtvaardigheid afhankelijk van: 1. waardering waardige en respectvolle bejegening 2. vertrouwen autoriteit houdt rekening met hun behoeften en opvattingen 3. onpartijdigheid Kocken Kritiek op rechtspraak: a. recht en rechtspraak ontdoen geschil van oorspronkelijke inhoud b. recht reduceert partijen tot passieve actoren c. rechter hanteert normen die niet van de partijen zijn d. rechter is autoritair figuur e. rechterlijke uitspraak maakt zelden eind aan conflict f. rechtspraak is tijdrovend en duur Maatschappelijke betekenis van procedures: 1. Ordening samenleving Luhmann In welke mate wordt recht aanvaard? (legitimerend effect). Procedures slagen daarin voor zover ze de samenleving de indruk geven dat het rechtvaardig toegaat en de mogelijke teleurstelling van verliezers in een proces onschadelijk weet te maken. Ontoegankelijke juridische karakter van besluitvorming bevordert aanvaarding. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Deelname juridische procedure: Tegenpartij wordt als opponent erkent Rechter zal een beslissing nemen Alleen feiten die juridisch relevant zijn worden besproken Verbreding van conflict wordt voorkomen doordat rechter maar voor een bepaald facet verantwoordelijkheid draagt Aanvaarding beslissingen worden bevordert door betrokken procespartijen te isoleren van hun sociale omgeving. Luhmann zegt: aanvaarding van een beslissing als een legitieme beslissing is niet afhankelijk van de vraag of betrokken partijen inhoudelijk instemmen met de beslissing. Aanvaarding wordt geproduceerd door de juridische procedure zelf isoleringstheorie Ander facet ordenende functie: mate waarin binnen procedures normen worden ontwikkeld waarop mensen zich kunnen orienteren: gg. Signaalfunctie: heldere gedragsnormen kunnen voorkomen dat problemen ontstaan, omdat zij aanwijzingen geven hoe in bepaalde situaties gehandeld moet worden hh. Duidelijke aanwijzingen hoe rechters zullen beslissen bevorderen dat conflicterende partijen een meer overwogen keuze maken voor een van de verschillende vormen van geschilbeslechting. Nadeel mediation etc: niet openbaar. 2. Rechtsbescherming Veel rechtsregels zijn erop gericht de zwakkeren in de samenleving te versterken. Repeat-players hebben grote invloed op selectie van arbiters en mediators. Diegenen die een verlenging van hun loopbaan ambieren zullen weinig geneigd zijn als rechter de repeatplayers voor het hoofd te stoten. Aansprakelijkheidsexplosie: 1. Zou maatschappelijke cohesie kunnen ondermijnen 2. Draagt bij aan preventie van ongevallen bij riskante ondernemingen Netverwijding: in plaats van als alternatief te dienen wordt alternatieve geschilbeslechting een sluis. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Hoofdstuk 5 Rechterlijke macht: Stand status mannen vrouwen Toen: uitspraken afhankelijk van achtergrond rechter Nu: minder Broep op rechter is sterk gestegen als gevolg van ii. Grotere netwerken en daarbinnen gespecialiseerder en zakelijker jj. Grotere verscheidenheid aan normen, waarden en gedrag leidt tot fricties kk. Toegenomen scholing en mondigheid Sprake van een veranderde verhouding in de trias politica: Uitvoerende en wetgevende macht zijn meer met elkaar verweven geraakt. Trias is steeds meer duas geworden met enerzijds de monistische bestuurlijk-politieke conglomeraat en anderzijds de rechterlijke macht. rechter is beschermer burger geworden. Nieuwe driehoek: staat, rechterlijke macht en het publiek. Fundament van de rechterlijke macht: 1) Rechtspreken overeenkomstig de wet 2) Daar waar de wet geen uitsluitsel biedt, rechtspreken volgens geldende maatschappelijke normen en het goed motiveren daarvan 3) Het vertrouwen van het publiek in de rechterlijke macht Rechterlijke macht: 1. Zittende magistratuur = rechters 2. Staande magistratuur = OM Rechtspraak is collegiale rechtspraak door een college van meer rechters. Begin 20e eeuw: vanwege achterstand in afdoening ook vonnis door 1 rechter, tegenwoordig steeds meer unusrechtspraak. Concentratie van rechtspraak: 1. Minder colleges die met hele rechtspraak zijn belast 2. De wet wijst een of enkele gerechten aan als bevoegde rechter Afgelopen eeuw: unusrechtspraak concentratie specialisatie Specialistische kwaliteit en generalistische kwaliteit staat op gespannen voet: Specialisten hebben een grote kennis van specifieke rechtsgebieden,maar zij lopen het gevaar de kennis die ze nodig hebben voor rechtsgebiedoverschrijdende zaken te ontberen. Verandering van rechterlijke macht door 1. Vertrouwen publiek 2. Efficientie 3. Kwaliteit Beslissingen dienen gebaseerd te zijn op eigenm innerlijke beroepsethische overtuiging de veranderingen zoals hierboven aangegeven zetten deze beroepsopvatting onder druk. Grote beslissingsruimte rechter door ontstane onduidelijkheden door: 1. Toename hoeveelheid regelgeving Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] 2. Internationaliseringsproces 3. Slecht gesystematiseerde, steeds veranderende wetten Hierdoor zijn veel rechters, naast inafhankelijk beslissen, ook beleidsmatig denken en eenheid van optreden van belang gaan vinden in hun beroepsuitoefening. Pseudo-wetgeving door de rechterlijke macht: steeds meer formele collegiale afspraken over standaardzaken. Rechters en OM vormen een semi-autonoom veld. In NL zeer beperkte deelname van leken aan rechtspraak lekendeelname bevordert betrokkenheid van burgers aan het functioneren van het overheidsrecht, want ze worden medeverantwoordelijk. Twee toegangswegen rechterlijke macht: 1. Raio opleiding ll. Beperkt aantal plaatsen op opleiding. mm. Directere invloed op samenstelling rechterlijke macht 2. Afkomstig uit ander juridisch beroep OM nn. Heeft tussenpositie in trias politica enerzijds deel van de rechterlijke macht, anderzijds toepasser van beleid uitvoerende macht. oo. OvJ is onafhankelijke beslisser over gehele opsporting en vervolging geworden Verschuiving van aandacht van daad naar dader (individualisering) leidde tot verschillen in vervolging en strafoplegging die voor samenleving onbegrijpelijk waren en indruk van rechtsongelijkheid gaven. Er kwam behoefte aan beleid OM werd eind jaren ’60 een beleidvoerend orgaan. pp. Parket-Generaal (college procureurs-generaal) leidt OM. qq. Arrondissementsparketten zijn niet meer ondergeschikt aan ressortspakketten rr. Parketten zijn nevengschikt, maar alleen onderschikt aan leiding procureursgeneraal. ss. Procureurs-generaal bepalen landelijk opsporings- en vervolgingsbeleid Beroepsopvattingen OvJ: 1. Officier als ambtenaar 2. Magistraat Vertrouwen in rechterlijke macht: a. Naarmate de rechterlijke macht een zuiverder afspiegeling is van de Nederlandse samenleving, is het risico van een eenzijdige kijk op de samenleving en de daaruit voortkomende eenzijdige rechterlijke beslissingen minder groot. b. Symbolische representatie: naar buiten toe zichtbaar dat er een gevarieerde samenstelling is schijn van eenzijdige beslissingen vermeden. c. Onafhankelijkheid is belangrijk daarom rechters voor het leven benoemd. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Horizontale segregatie: sommige beroepen worden vooral door mannen uitgevoerd, andere beroepen juist voornamelijk door vrouwen. Verticale segregatie: ondervertegenwoordiging van vrouwen op hogere functieniveaus. Dit bestaat nog wel in de rechterlijke macht. Verticale segregatie ontstaat door: 1. bijvoorbeeld cohort-effecten jonge instromende nieuwkomers beginnen onderaan de ladder. Het segregatie-effect verdwijnt in de loop der tijd vanzelf. 2. Sociale uitsluitingsmechanismen Constitutionele toetsing politieke rol van de rechterlijke macht zou ongetwijfeld een politisering van de benoemingen teweegbrengen. Rechter-plaatsvervangers: tt. Hoofdfunctie buiten de rechterlijke macht uu. Slechts een deel van de plaatsvervangers op de lijsten van gerechten worden daadwerkelijk ingezet vv. Zij zijn goedkoop en beschikken veelal over specialistische kennis die kwaliteit uitspraken kan dienen ww. Zorgen voor een meer open karakter rechterscultuur xx. Keerzijde: schijn van belangenverstrengeling Elffers & De Keijser: yy. Er bestaat een kloof tussen rechters en publiek wat betreft straftoemeting. Publiek zou strenger straffen. zz. Publiek zey gestrengheid op een lagere plaats dan rechtvaardigheid en onafhankelijkheid. aaa. Straftoemetingskloof vormt geen bedreiging Opleidingsniveau correleert sterk met vertrouwen. Laag opgeleide mensen hebben minder vertrouwen in rechtspraak dan hoger opgeleiden. Vertrouwen wordt vooral gebaseerd op basis van conrete, individuele interactie tussen rechter en burger. Rationele keuzetheorie: burgers kiezen een oplossing voor een probleem die voor hen een gunstige kosten-baten balans heeft. Distributieve rechtvaardigheidstheorie: geeft een uitkomst een billijke verdeling tussen partijen te zien, dan wordt de uitkomst als rechtvaardig beschouwd. Attributietheorie: verklaring die mensen geven aan de uitkomsten, zoals het toeschrijven van de uitkomst aan de betrokken actoren of omstandigheden waaronder de beslissing is genomen. Lind & Tyler Wanneer partijen goede ervaringen hebben met de procedure, dan heeft dit altijd een positieve invloed op hun tevredenheid over de procedure. Ook als de uitkomst voor hen ongunstig was. Procedurele rechtvaardigheidstheorie: goede procedures bepalen mede tevredenheid. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Oordeel over kwaliteit in rechtsprocedure wordt bepaald door 5 factoren: 1. Voice mensen willen werkelijk gehoord worden en hun verhaal kunnen doen 2. Procescontrole burgers achten uitkomst rechtvaardiger als zij zelf invloed hebben gehad op procedure 3. Informatieverschaffing door rechter 4. Bejegening tonen van respect en serieus genomen worden 5. Kenmerken rechter onpartijdig, neutraal, deskundig en onafhankelijk Strategische voordelen van een repeat-player worden veelal niet te gelde gemaakt als andere partij een one-shotter is. Beslissingen van rechters en OvJ zijn goed voorspelbaar. Toch verschillen in rechtspleging werkenden en werklozen krijgen bij een vergelijkbaar strafbaar feit soms andere straf opgelegd. Bedreiging van het vertrouwen in rechterlijke macht: het bestaan van aanvechtbare veroordelingen door elkaar versterkende onzorgvuldigheden en beoordelingsfouten. Er bestaat een kans op missers doordat rechters niet gebonden zijn aan een in detail voorgeschreven bewijsrecht. Oorzaak: chronisch tijdgebrek. Hanhaving vertrouwen in rechtmacht vereistdus meer tijd en geld per zaak. Onpartijdigheid waarborgen door: 1. Evenwichtige samenstelling rechterlijke macht 2. Vermijden van (schijn van) belangenverstrengeling rechter heeft de plicht zich (informeel) terug te trekken of (formeel) te verschonen als hij een belang heeft / schijn kan wekken belang te hebben in een zaak Wraking: hiervoor bestaat een uniforme regeling er moet sprake zijn van ‘feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden’. Besluit Maatschappelijk fundament van de uitvoerende macht is gelegen in doelmatig, consistent en transparant uitvoeren van door de wetgever vastgestelde wetten. Maatschappelijk fundament van de rechterlijke macht vormt het neutraal toepassen van wetgeving op individuele gevallen. Legitimiteit van rechterlijke en uitvoerende macht was volgens het klassieke beeld een afgeleide van het primaat van de wet. Vanaf einde 19e eeuw zijn deze fundamenten gaan schuiven deze verschuiving heeft rechterlijke macht meer aangewezen gemaakt op een andere bron van legitimatie (vertrouwen). Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Hoofdstuk 6 Uitvoering en handhaving regelgeving hebben grote invloed op effecten van regelgeving en beleid burgers/bedrijven merken hierdoor iets van regelgeving Primaire uitvoeringsorganisaties: Belast met zelf toepassen regels Secundaire uitvoeringsorganisaties: belast met toezicht en handhaving van regels Toezichthoudende instanties: controleren namens overheid de naleving van regels en voorschriften door burgers en organsaties eerstelijnstoezicht: toezicht op de naleving van regels en voorschriften organsaties tweedelijnstoezicht: toezicht op uitveringsinstanties door burgers en KADER 2 blz 173!! Handhaving: verrichten van activiteiten die erop zijn gericht nalevingsplichtigen te dwingen tot naleving. Dwang waarschuwing/boete/PV/Intrekking vergunningen etc Voorbeeld: politie, Voedsel en Warenautoriteit, Onderwijsinspectie Regulatory state: bbb. Kenmerkend = afstoten en delegeren van overheidstaken, gecombineerd met een groot vertrouwen in regels en in de handhaving van regels. ccc. Rol overheid verschuift van producent goederen en diensten naar rol van regiseur die regels opstelt en ervoor zorgt dat private actoren zich aan die spelregels houden. ddd. Verschuiving van primaire naar secundaire uitvoering. 1. Nachtwakersstaat: overheid bemoeit zich niet met economische bedrijvigheid 2. Verzorgingsstaat: overheid waarborgt voorzieningen voor welzijn en welvaart en compenseert ongelijkheden via wetgeving en dienstverlening 3. Regulatory state: verlenen van dienst wordt overgelaten aan bedrijfsleven Verschuiving van government naar governance Directe sturing door de overheid wordt vervangen door sturing op afstand privatisering en meer marktwerking Controlemaatschappij: Overheid wil tegelijkertijd terugtreden en optreden. Grote behoefte aan controle door de wens tegen alle mogelijke risico’s beschermd te worden in combinatie met wantrouwen tegenover private en publieke organisaties. Handhavingstekorten Gebrekkige afstemming van handhavingscapaciteit op handhavingstaken Onduidelijkheid over de te handhaven normen Inconsistenties in te handhaven regelgeving Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Werkelijkheid komt niet overeen met ideaaltypisch model van bureaucratie van Weber. Herin is ambtelijk apparaat een neutraal instrument ter realisering van door wetgever vastgestelde doelen. eee. Ambtenaren hebben in werkelijkheid doorgaans veel meer beslissingsruimte fff. Informele verhoudingen spelen een veel grotere rol Twee redenen waarom ambtelijke beslissingsruimte niet kan worden teruggebracht tot mechanische toepassing van regels: 1. Beslissingen in conrete gevallen zjn zelden ondubbelzinnig af te leiden uit regels Paradox: Wanneer alles wordt vastgelegd in regels leidt dat tot zoveel regels dat het vrijwel onmogelijk is alle regels te kennen en te gebruiken Kloof tussen beleid en uitvoering vanwege stapeling van beleid Er ontsaat onderscheid tussen a. Kernregels: bepalen hoe binnen de organisatie een geval wordt afgehandeld b. Onbelangrijke regels: niet essentieel voor de dagelijkse gang van zaken binnen organisatie 2. Informele regels spelen binnen de organisatie een grote rol, zodat werkelijkheid en blauwdruk van de organisatie niet samenvallen Kagan’s typologie van uitvoeringsstijlen: Uitvoerders zien zich steeds voor een dilemma gesteld: als ze zich zouden toeleggen op strikte toepassing van regels (stringency) dan zouden hun beslissingen tot onbedoelde of onaanvaardbare resultaten kunnen leiden. Ambtelijke regeltoepassing: 1. Legalistisch: mechanische toepassing van regels 2. Ongeoorloofde beleidsvrijheid: uitsluitend oog voor beleidsdoeleinden en veronachtzaming regels 3. Quasi-rechterlijk: zowel rekening houdend met regels als met beleidsdoeleinden 4. Opportunistische ontwijking: zowel regels als beleidsdoeleinden worden uit het oog verloren Factoren die uitvoering beinvloeden: 1. Werkomstandigheden en taakopvatting uitvoerders Lipsky’s street-level bureaucracy: Street-level functionarisen zijn al die uitvoerende ambtenaren (geen beleidsambtenaren!) die in hun dagelijks werk direct contact hebben met clienten/verdachten/gereguleerden. Volgens Lipsky is de feitelijke invloed van deze functionarissen op de beslissingen van hun organisatie groot, ook al hebben ze alleen een adviserende taak. Ze hebben een informatievoorsprong (extraprocedurele informatie). Werkomstandigheden van street-level functionarissen wordt gekenmerkt door structurele dilemma’s die ertoe brengen dat men eigen regels en routines ontwikkelt om complexe werksituatie zoveel mogelijk te beheersen: Chronisch gebrek aan middelen in verhouding tot het werk dat moet verricht Vage en niet zelden onderling tegenstrijdige regels en doelstellingen Geringe controleerbaarheid van de werkzaamheden Een onvrijwillige clientele Systeem-level bureaucratie: men houdt zich niet meer bezig met individuele gevallen. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] 2. Conflicterende denkwijzen en belangen binnen uitvoering ggg. Verschillende eenheden en personen hebben hun eigen, vaak botsende, belangen en prioriteiten. hhh. Politieke bemoeienis met oordeel toezichthouder kan leiden tot ongewenste belangenconflicten. iii. Een organisatie belast met uitvoering of handhaving zal trachten het eigen bestaan te bewijzen. jjj. Beperkte middelen kunnen leiden tot prioriteiten die niet overeenkomen met de beleidsdoeleinden. kkk. Onderlinge coordinatie tussen verschillende organisaties die betrokken zijn bij uitvoering van hetzelfde beleid kan een probleem zijn. 3. Contacten met burgers en organisaties lll. Karakter van de verhoudingen is van invloed op uitvoering en handhaving relational distance leidt tot bijvoorbeeld identificatie met organisatie waarmee men veelvuldig contact heeft. mmm. Is een functionaris slechts een ‘bemoeial’ of heeft hij iets te bieden. nnn. Verwevenheid van toezichthoudende instanties met bedrijven waarop zij toezicht houdt functionarissen zouden worden ingekapseld (captured) door het bedrijfsleven en daardoor het doel van hun werk uit het oog verliezen ooo. Braithwaite: optimale manier van handhaven is afhankelijk van opstelling en motieven van diegenen die gecontroleerd worden. Men moet opklimmen in de handhavingspiramide als cooperatieve (of rationele) benadering faalt. Handhavingspiramide kader 9 blz 188!! 4. Vormen van controle op uitvoering Of en hoe uitvoeringsorganisatie wordt gecontroleerd is van invloed op praktijk van uitvoering Handhavingsstijlen: 1. Afschrikking - legalistisch: gericht op bestraffi8ng geconstateerde overtredingen opsporing en sanctioneren. Voorbeeld: zero-tolerance bij drugs 2. Overreding / naleving: overreding/onderhandeling/overleg. Herstel van situatie bij constatering overtreding. Oplossingsgericht. Kader 10 blz 192!! Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Uitvoeringsstijlen: (komen geen van 3 in zuivere vorm voor) 1. Ambtelijk-bureaucratisch: formalisme en legalisme. Op uniforme en neutrale wijze regels toepassen model van Weber. Kan leiden tot legalisme, formalisme en bureaucratisering Biedt beste waarborg tegen rechtsongelijkheid. 2. Beroepsmatig / professioneel: deskundigheid uitvoerder is cruciaal. Afweging tussen strikte regeltoepassing en te verwachte effecten op bereiken van doeleinden. Kans dat doeleinden worden bereikt is het grootst. Voordeel: uitvoering is af te stemmen op individu. Risico van rechtsongelijkheid Ongelijke behandeling wordt gerechtvaardigd door een te verwachten optimaal resultaat 3. Bedrijfsmatig: gekenmerkt door sterke nadruk op efficiency en productiviteit gemeten op basis van kwalitatieve maatstaven als targets. Leidt tot principiele problemen vanwege te pragmatische overwegingen. Middel is tot doel verheven. Risico van rechtsongelijkheid Ongelijke behandeling wordt gerechtvaardigd door praktische problemen Doelverschuiving (goal displacement): bedreigt elke organisatie. Eigen doeleinden van organisatie en functionarissen kan aanvankelijk nagestreefde doeleinden gaan overvleugelen. Uitvoeringsstijl wijzigt vaak in de loop der tijd bijvoorbeeld door reactie op knelpunten die intstaan zijn door het voorgaande type uitvoering. Legitimiteit staat onder druk wanneer doeleinden niet volledig worden gerealiseerd. Niveaus van uitvoering: Macro: politieke, maatschappelijke en juridische context Meso: manier waarop uitvoering is georganiseerd. Micro: opleiding, ervaring en taakopvatting uitvoerders Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Hoofdstuk 7 Samenstelling: Stand status mannen vrouwen commercialisering Tendens van orientatie op beroepsgroep naar orientatie op client. Advocatuur + notariaat = professionele beroepen Professie: beroep met speciale kenmerken, waarvban een georganiseerde autonomie en een eigen, abstract kennisterrein het belangrijkste zijn. Sprake van vormen van zelfregulering die het beroep gedeeltelijk onttrekken aan regulering door de overheid of markt. Advocaat is veelal de wettelijk verplichte poortwachter tot de rechter. Notaris heeft wettelijk monopolie over bepaalde akten. Centrale kenmerken professioneel beroep: 1. Monopoliepositie op kennisterrein Nederlandse Orde van Advocaten / Koninklijke Notariele Beroepsorganisatie. 2. Eigen regels en toezicht op kwaliteit 3. Controle van rekrutering, selectie & opleiding voorkomt overbezetting Stadia 1. 2. 3. 4. van professionaliering: Oprichting beroepsvereniging Aanvaarding gedragscode Specialisering Steeds verdere uitbreiding van scholing Verklaring toename advocaten: a. Groei wettelijke regels b. Mensen spitsen zich meer toe op recht (samenval met economische groei) c. Uitbreiding gesubsidieerde rechtshulp d. Toegenomen scholing en weerbaarheid bevolking e. Gegroeid aanbod (aanbodthese) protoprofessionalisering Hoe hoger de functie binnen het recht, hoe minder vrouwen verticale segregatie Snelle groei aantal advocaten 2/3e van de advocaten is korter dan 10 jaar ingeschreven Malsch ppp. Vrouwelijke advocaten voorspellen de uitkomsten van zeken beter dan mannelijke qqq. Gespecialiseerde advocaten doen op hun terrein betere voorspelling dan nietgespecialiseerde rrr. Eigenlijk zeggen kenmerken weinig over het beroepsmatig gedrag en de juridische keuzen van individuele juristen Kantoororganisatie: 1. Steeds grotere kantoren 2. Grote statusverschillen tussen kantoren 3. Er heeft bureaucratisering plaatsgevonden Twee fusiegolven: 1. Begin ’70 samengaan advocaten, notarissen en belastingconsulenten Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] 2. Eind ’80 samengaan kantoren uit verschillende plaatsen en landen Global law firm: term dekt lading niet. Globaal blijkt niet global, maar gericht op VS< WestEuropa, Azie en in mindere mate Oost-Europa. Vestiging is niet zozeer in landen, maar in steden. Gevolgen internationalisering: 1. Kantoren zijn groter geworden om te kunnen concurreren 2. Andere standaarden in bijv. tariefstellingen en andere wijzen bedrijfsvoering Notariskantoren kennen geen specialisaties. Nieuwe Wet op het Notarisambt meer ondernemer geworden 1. Loslaten vaste tarieven 2. Vrije vestigingsmogelijkheden Polen op wereldbol: 1. Sociale advocatuur 2. Commerciele advocatuur In Nederland genuanceerd en niet zo’n grote tegenstelling Publiciteitsverordening: advocaten mogen alleen deskundigheid tot uiting laten komen in reclame als die deskundigheid aannemelijk kan worden gemaakt. Cassatie-advocatuur is sterk geconcentreerd bij een beperkt aantal grote kantoren Accent van werkzaamheden is steeds meer komen te liggen bij buitengerechtelijke afdoening niet-conflictueze opstelling is vaak ook lange termijn belang van de advocaat. Rollen advocaat: sss. Poortwachter ttt. Onderhandelaar uuu. Adviseur vvv. Bemiddelaar Gedragsregels Nadruk meer naar goede relatie tussen advocaat en client ipv verdediging van bijzondere status advocatuur. Klachtenprocedure 1. plaatselijke deken, als bemiddeling mislukt dan naar 2. een van de 5 raden van discipline 3. hoger beroep kan bij hof van discipline 4. Tegenwoordig ook: geschillencommissie Advocatuur Mogelijke maatregelen: 1. waarschuwing 2. berisping 3. schorsing in uitoefening praktijk (max 1 jaar) 4. schrapping van het tableau Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Gedragsregels en tuchtrecht kunnem naier van beheersing zijn van de toplaag van de professie over de rest. Advocaten op eenmanskantoren worden vaker geconfronteerd met klachten dan een advocaat werkzaam op een groot kantoor. Ontevredenheid over geschillencommissie Advocatuur: 1. klachtenbehandeling door advocatuur zelf 2. uitkomst is vaak onbevredigend 3. tegenstand bij klacht (niemand wil klager verdedigen bijv) Tuchtrecht notariaat: 1. op basis eigen regels KNB door 5 scheidsrechters 2. op basis Notariswet door Kamers van Toezicht Maatregelen: 1. berisping 2. berisping met waarschuwing voor afzetting 3. voordracht voor afzetting hired gun: alle belangen ondergeschikt aan die van de client Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Hoofdstuk 8 www. Multiculturalisering heeft gevolgen voor de rechtspraak en andere onderdelen van het rechtssysteem xxx. Recht is niet altijd effectieve bondgenoot in streven naar emancipatie of in de strijd tegen discriminatie. Drie grote immigratiestromen: 1. Uit voormalige Nederlandse kolonien 2. Arbeids- en volgmigranten uit Middelands Zeegebied Effecten wervingsstop yyy. Probleem van illegalen ontstond zzz. Versterkte de tendens dat tijdelijke migratie permanente migratie werd. Gezinnen etc kwamen over 3. Asielzoekers uit Azie en Afrika Europa zonder binnengrenzen leidde tot een toename van asielaanvragen. Maatregelen: aaaa. Nederland moest onaantrekkelijker worden bbbb. Voorkomen dat asielzoekers het land binnenkomen Ook migratie uit Westerse landen is toegenomen, maar deze is vaak van tijdelijke aard. Redenen migratie: 1. Verschillen in welvaart en mensenrechten 2. Vervoersmogelijkheden zijn toegenomen Grensoverschrijdende netwerken van migranten en asprirant-migranten zijn te beschouwen als semiautonome sociale velden. Bij vorming en handhaving van toelatingsbeleid kan overheid niet ondubbelzinnig voor restrictiviteit kiezen economische belangen blijven om toelating nieuwe arbiedsmigranten vragen en democratische rechtsstaat hecht waarde aan humanitaire waarden. Tradiotionele handhaving van controle aan de grens neemt af doordat de Europese eenwording leidde tot open binnengrenzen. Uitzetting met sterke arm blijkt vaak onuitvoerbaar doordat persoon onvindbaar is, papieren zoek zijn en er geen ontvangend land is. Koppelingswet: illegalen hebben geen recht op sociale voorzieningen. a. Shifting up: verschuiving naar internationale en supranationale instanties b. Shifting down: regulering wordt deels uitbesteed aan lagere overheden c. Shifting out: private partijen raken betrokken bij regulering immigratie Multiculturalisme 1. Descriptieve zin: verwijst naar aanwezigheid van verschillende culturen binnen een staat 2. Normatieve zin: ook sprake van tolerantie en respect voor alle culturen binnen staat Integratie: proces waardoor nieuwkomers opgenomen raken in de ontvangende samenleving. Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] cccc. dddd. Structurele / sociaal-economische integratie Sociaal – culturele integratie Positieverwerving: factoren aan de kant van de nieuwkomer Positietoewijzing: factoren aan de kant van de ontvangende samenleving Doelstellingen minderhedenbeleid jaren ’80: eeee. Vermindering van sociale en economische achterstand ffff.Bestrijding discriminatie en vooroordelen gggg. Tot stand brengen van een tolerante multiculturele samenleving Dit resulteerde in maatregelen ter versterking rechtspositie en erkenning van nieuwe religieuze instituaties. Koerswijziging jaren ‘90 hhhh. Ipv versterking rechtspositie verbetering arbeidsmarktpositie iiii. Verplichten werkgever tot milde vorm positieve actie Vanaf 9/11 jjjj.Meer nadruk op eigen verantwoordelijkheden immigranten Succesvolle integratie wordt gezien als een voorwaarde voor het verkrijgen van een sterkere rechtspositie. Effectiviteit integratiebeleid verminderd door onbedoelde effecten: 1. Doelverschuivin: bij uitvoering van regels wordt eigenmlijke doel uit het oog verloren inburgeringscursussen brachten grote administratieve lasten met zich mee\ 2. Provocatie: positieve actie wordt door autochtonen als bedreigend en oneerlijk gezien 3. Stigmatiserin: aandacht alleen op achterstand en niet op verschillen tussen en binnen de groepen migranten. Beleid is verschoven van aanbod en facilitering naar dwang en verplichting. Discriminatie: maken van onderscheid op grond van criteria die niet relevant zijn 1. Direct: duidelijk dat het om onderscheid gaat 2. Indirect: niet meteen duidelijk 3. Institutioneel: gevolg van regels / procedures die in nadeel bep[aalde groepen uitpakken 4. Positief: om positie van groepen met achterstand verbeteren (positieve actie = milde vorm) Klachten kkkk. Moeilijk te bewijzen llll. Klachtenbehandelaars houden regeking met relational distance mmmm. Handhaving is afhankelijk van reactieve mobilisering (slachtoffer moet actie ondernemen) Algemene Wet Gelijke Behandeling nnnn. Indirect onderscheid is alleen toegestaan als er objectieve rechtsvaardigingsgrond voor is oooo. Ruimte voor positieve actie pppp. Beroep op rechter of Commissie Gelijke Behandeling qqqq. Handhaving berust grotendeels ook op reactieve mobilisering Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] AWGB 1. Drempel om klacht in te dienen is lager dan bij strafrecht, maar klachten bij CGB is top ijsberg 2. Over kleinere werkgevers vaak minder klachten, terwijl kans op niet-naleving veel groter is. Verklaarbaar door relational disctance 3. Norm van gelijke behandeling wordt breed onderschreven, maar in praktijk wordt overruled door andere normen en principes. Sociale werking van de wet wordt belemmert omdat niet afgestemd kan worden op specifieke situaties. Individual rights strategy: AWGB geeft het recht op gelijke behandeling, maar ze moeten zelf actie ondernemen om dit recht te effectueren. Spanningstheorie: Verklaart criminaliteit uit het bestaan van een spanning tussen maatschappelijke inspiraties en de feitelijke mogelijkheid om die aspirarties op legale wijze te bevredigen vooral jongeren van Tweede Generatie staan hier bloot aan. Rekening houden met culturele achtergrond in strafrecht: rrrr. Kan relevant zijn als men recht wil doen aan bijzondere omstandigheden van individuele gevallen ssss. Strafuitsluitingsgrond is mogelijk als dader niet onder druk vanfamilie of sociale verbanden uitkon tttt. Effectiviteit van strafrechtelijke interventies kan toenoemen als men rekening houdt met culturele achtergronden grond voor strafverzwaring Pluralisering uuuu. Interne samenhang recht kan erdoor afnemen vvvv. Cultuur wordt gefixeerd wwww. Traditionele machtsverhoudingen binnen groepen kan bestendigd worden (eerwraak, meisjesbesnijdenis etc.) xxxx. Versterking van stereotypen en vooroordelen yyyy. Culturele verweren kunnen worden misbruikt Advocaten proberen in te schatten hope de rechter culturele achtergrond van de verdachte zal verwerken in de beoordeling van het strafbare feit gebruiken vaak niet alsstrafuitsluitingsgrond, maar wel als strafverzachtende persoonlijke omstandigheid. Onzekerheden: 1. Hoe gelijkheidsbeginsel in concreet geval invullen 2. Wat is rol culturele factor? Die wordt meestal gaande een proces geconstrueerd Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected] Samenvatting door: Karian van Gulick, 2009, [email protected]
