Winstbewijzen - VBC Notarissen

Juridisch
Winstbewijzen:
e en beschouwing van
e en ander soort belang
Samenvatting
In dit artikel geeft de auteur een beschrijving van de rechtsfiguur 'winstbewijzen', het ontstaan en tenietgaan ervan, de
voorwaarden en daaraan verbonden rechten en verplichtingen.
Aan de hand van casus wordt de toepasbaarheid ervan
geschetst. Tevens komt de verhouding tot (stemrechtloze)
aandelen en certificaten van aandelen aan de orde.
Laurens Kelterman
Mr. L.W. Kelterman is notaris bij VBC Notarissen
en redacteur van dit tijdschrift.
Trefwoorden: Winstbewijzen, aandelen,
certificaten, participatie.
Leerdoelen
Na het lezen van dit artikel weet u:
• wat winstbewijzen zijn en hoe
ze in de praktijk kunnen worden
toegepast;
• op hoofdlijnen het verschil tussen
aandelen en certificaten.
1 Inleiding en casus
Deze uitgave van het PE-Tijdschrift voor bedrijfsopvolging
betreft 'andersoortige belangen'. De figuur van winstbewijzen is een goed voorbeeld van een ander soort belang.
In deze bijdrage beschrijf ik de vennootschapsrechtelijke en
contractuele aspecten van winstbewijzen bij een bv.1 Tenzij
ik anders aangeef, verwijs ik naar het huidige bv-recht.'
Tevens behandel ik aan de hand van korte casus de toepasbaarheid van winstbewijzen in de praktijk, mede in
verhouding tot (stemrechtloze) aandelen en certificaten
van aandelen.
2 Wat zijn winstbewijzen?
Schuldvorderingspapier
Een winstbewijs is een overeenkomst tussen de vennootschap en de houder van het winstbewijs, op basis waarvan
de houder van het winstbewijs gerechtigd is tot een bepaald
Nummer 1 januari 2017
WWW.PE-BEDRIJFSOPVOLGING.NL
I 21
PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging
gedeelte van de winst en/of een liquidatieoverschot. In de
literatuur wordt wel gesproken van een 'schuldvorderingspapier'.3 Schwarz en Blanco Fernández stellen dat een winstbewijs een soort geldleningsovereenkomst behelst. Wel in
bijzondere vorm, omdat (i) geen verplichting tot terugbetaling bestaat en (ii) niet standaard een rente wordt
bedongen.4
Is een winstbewijs een aandeel?
Onder het oude bv-recht omschreef art. 2:190 BW 'aandelen'
als volgt:
'Aandelen zijn de gedeelten, waarin het maatschappelijk
kapitaal bij de statuten is verdeeld.'
In de literatuur kwam destijds de vraag op of een winstbewijs als aandeel zou moeten worden gezien. Die vraag is
onder meer relevant voor de mate van vrijheid die bestaat
in de verhouding tussen de vennootschap en de winstbewijshouder. Maar ook voor de toelaatbaarheid ervan,
daarover hierna meer. Schwarz en Blanco Fernández
concluderen dat een winstbewijs geen aandeel is, omdat
niet ieder door de vennootschap uitgegeven contractueel
vermogensrecht een aandeel is.'
Met de invoering van het nieuwe bv-recht is ook art. 2:190
BW aangepast. De definitie van een aandeel luidt thans:
'Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst
of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.'
Met oog op de negatieve formulering kan men zich opnieuw
de vraag stellen of een overeenkomst op basis waarvan een
winstbewijshouder een recht verkrijgt op uitkering van
winst, een aandeel is. Te oordelen naar de letterlijke tekst,
is dat niet ondenkbaar. Naar aanleiding van diverse vragen
heeft de minister het begrip 'aandeel' verder ingevuld: een
aandeel is een als zodanig uitgegeven recht, met inachtneming van voor die uitgifte vereiste formaliteiten en
waaraan ten minste stemrecht of een recht op winst of
reserves is toegekend. De formele uitgiftevereisten waarborgen het verschil tussen een aandeel en een winstbewijs.'
Hieruit volgt dus kort gezegd dat een (vermogens)recht een
aandeel is, indien het als aandeel door de uitgever en de
ontvanger wordt geduid en het overeenkomstig de daarvoor
geldende regels als aandeel wordt uitgegeven.
Een winstbewijs is dus ook onder het huidige recht geen
aandeel, zodat ook niet de formele (uitgifte)formaliteiten
gelden en evenmin stem- en vergaderrechten aan het recht
verbonden zijn.
Fysiek bewijsstuk?
Alhoewel de aanduiding anders doet vermoeden, wordt een
winstbewijs niet noodzakelijkerwijs in de vorm van een
tastbaar bewijsstuk uitgegeven.' De overeenkomst kan als
uitgangspunt vormvrij worden aangegaan. Het is wel
mogelijk een fysiek stuk aan het winstbewijs te koppelen,
daarover later meer.
Het winstbewijs moet wel duidelijk onderscheiden worden
van een aandeelbewijs. Sinds de invoering van de huidige
bv-wetgeving is het mogelijk een fysiek bewijs voor een
aandeel uit te geven. Dat stuk beschrijft de gerechtigdheid
tot een aandeel (zonder overigens de overdracht van het
aandeel, een recht op naam, te kunnen bewerkstelligen) en
22 I Nummer 1 1 januari 2017
WWW.PE-BEDRUFSDPVOLGING.NL
bevat gegevens zoals nummering, nominale waarde etc.
Zoals ik hiervoor schreef, is het winstbewijs geen aandeel.
Evenmin is het gekoppeld aan één of meerdere aandelen
(in tegenstelling tot bij voorbeeld certificaten).
Is het winstbewijs toegestaan?
In de literatuur is onder het oude bv-recht de nodige twijfel
ontstaan over de vraag of het uitgeven van winstbewijzen
wel mogelijk is.' Sommige schrijvers waren de mening
toegedaan dat winstbewijzen in essentie stemrechtloze
aandelen waren. Onder het oude bv-recht waren deze niet
toegestaan en derhalve, althans zo redeneerden zij, waren
winstbewijzen niet toegestaan (strijdig met art. 3:40, lid 1,
BW en dus nietig). Schwarz en Blanco Fernández zijn van
mening dat winstbewijzen mogelijk zijn, maar hun
argumentatie lijkt wel iets doelgericht te zijn.' Deze
discussie is ingehaald door de aanpassing van Boek 2 BW:
vanaf de invoering van het huidige bv-recht zijn stemrechtloze aandelen toegestaan. Indien winstbewijzen
materieel met aandelen gelijkgesteld zouden moeten
worden, levert dat nu geen twijfel meer op ten aanzien
van de toelaatbaarheid ervan."'
3 Soorten winstbewijzen
Zoals ik hiervoor schreef, is een winstbewijs een overeenkomst die vormvrij kan worden aangegaan. De contracterende partijen hebben de vrijheid (binnen de in wet- en
regelgeving vastgelegde grenzen) deze overeenkomst naar
eigen inzicht in te vullen. Zodoende bestaat er een veelheid
aan soorten winstbewijzen.
Juridisch
4 Ontstaan en tenietgaan van
winstbewijzen
Statutaire basis of niet?
Onder het oude bv-recht werd aangenomen dat winstbewijzen
een statutaire basis vereisten." De belangrijkste reden die
daarvoor aangevoerd werd, was dat onder het oude bv-recht
de winst zonder nadere, statutaire regeling direct aan de
aandeelhouders werd uitgekeerd." Een statutaire verankering
van winstbewijzen werd dus noodzakelijk geacht voor de
mogelijkheid op de winstbewijzen te kunnen uitkeren. Onder
het huidige bv-recht is het uitgangspunt niet langer dat de
beschikbare winst zonder nadere regeling wordt uitgekeerd,
maar dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming
van de beschikbare winst en tot het doen van uitkeringen."
Deze wijziging in de wetgeving brengt naar mijn idee met
zich dat men zich de vraag kan stellen of het noodzakelijk
is winstbewijzen een statutaire basis te geven."
Het lijkt erop dat de meeste auteurs die zich over die vraag
hebben uitgelaten, van mening zijn dat een statutaire basis
een vereiste is voor de mogelijkheid tot uitgifte van winstbewijzen, of daar in ieder geval van uitgaan." En ook de
wetgever lijkt er de voorkeur aan te geven winstbewijzen
statutair te verankeren. Bij de totstandkoming van de nieuwe
bv-wetgeving overweegt hij: 'Een recht om te delen in de
winst kan worden opgenomen in de statuten (...):17
fel
1,
eid
Hierboven kwam al aan de orde dat voor winstbewijzen wel
of geen fysieke bewijzen kunnen worden uitgegeven. Aan de
fysieke winstbewijzen kan diverse rechtskracht worden
meegegeven. Op grond daarvan kan een eerste onderscheid
worden bepaald: op naam, aan toonder, aan order.
Winstbewijzen op naam worden op de naam van de houder
ervan gesteld en kunnen slechts worden overgedragen als
(volgens de regels die daarvoor gelden) deze tenaamstelling
aangepast is (vergelijk de aandelen op naam, voor de
overdracht waarvan een notariële akte vereist is).
Winstbewijzen aan toonder kunnen worden overgedragen
door de overhandiging van het fysieke winstbewijs.
En winstbewijzen aan order kenmerken zich doordat voor
overdracht een overhandiging van het fysieke bewijs en
daarbij aantekening van de nieuwe gerechtigde vereist is.
En in het (ingetrokken) wetsvoorstel betreffende de
Maatschappelijke Onderneming was een statutaire regeling
vereist voor het uitgeven van winstbewijzen."
Ik zie dat anders. Onder het huidige recht bestaat er mijns
inziens geen reden aan te nemen dat een winstbewijs een
statutaire basis vereist. Zoals ik hiervoor al schreef, kan een
uitkering aan een winstbewijshouder plaatsvinden zonder
dat daarvoor een statutaire uitzondering op de wettelijke
regeling nodig is. En er zijn ook andere overeenkomsten die
een recht op winstdeling geven, zonder dat daarvoor een
statutaire basis is vereist. Voorts - zoals ook hierna wordt
beschreven - zijn er wettelijk niet zodanige bijzondere
vennootschapsrechtelijke rechten en verplichtingen aan een
winstbewijs verbonden, dat gesproken moet worden van een
recht dat met een aandeel vereenzelvigd moet worden.
Ook kan onderscheid gemaakt worden op grond van de
redenen voor uitgifte van het winstbewijs. Zo kennen we in
de praktijk:"
1. het 'winstbewijs': als hoofdsoort en restcategorie indien
het onderstaande niet van toepassing is;
2. het 'oprichtersbewijs': dat zijn winstbewijzen die aan
de oprichters van de vennootschap worden uitgegeven;
3. het 'participatiebewijs': dat zijn winstbewijzen waarop
een storting moet plaatsvinden;
4. het 'restantbewijs': dat zijn winstbewijzen die recht
geven op slechts een aandeel in een liquidatieoverschot.
Overeenkomst met de winstbewijshouder
Het winstbewijs ontstaat (al dan niet voorafgegaan door een
statutair voorgeschreven voorbereidingshandeling, zoals een
'emissiebesluit') doordat de vennootschap met de betreffende
winstbewijshouder een overeenkomst sluit. Deze overeenkomst bevat de bepalingen waaronder de houder van het
winstbewijs gerechtigd is tot een gedeelte van de winst.
Tegenover deze uitgifte kan de overeenkomst een verplichting
tot storting stellen, maar dat is niet noodzakelijk."
Voorts kan de overeenkomst bepaalde voorwaarden stellen
waaronder uitkering zal plaatsvinden (denk bijvoorbeeld aan
'milestones' met betrekking tot omzet) en die de hoogte van
de uitkering bepalen. Ook andere aspecten van de verhouding
tussen de winstbewijshouder en de vennootschap, zoals de
overdracht of het einde van het winstbewijs, worden in de
overeenkomst geregeld.
Daarnaast lijkt een enkele auteur onderscheid te maken
tussen winstbewijzen met een statutaire basis en louter
contractuele winstbewijzen.
Nummer 1 1 januari 2017
I WWW.PE-BEDRIJESOPVOLGING.NL
1 23
PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging
Einde van het winstbewijs
De overeenkomst van winstbewijs is geen bijzondere,
'benoemde' overeenkomst (zoals bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst) waarvoor specifieke regels gelden, derhalve
bestaat een grote mate van (contracts)vrijheid. De vennootschap en de winstbewijshouder bepalen dus in beginsel ook
zelf onder welke voorwaarden de overeenkomst eindigt.
Dat kan bij voorbeeld van rechtswege gebeuren (door tijdsverloop of indien zich een bepaalde omstandigheid voordoet). Maar ook kan de overeenkomst onder voorwaarden
eenzijdig worden beëindigd ('opzegging'). Daarnaast zal de
overeenkomst door schuldvermenging eindigen indien de
vennootschap het winstbewijs 'inkoopt'. Op grond van de
algemene wettelijke bepalingen voor overeenkomsten, kan
een winstbewijsovereenkomst onder omstandigheden nietig
zijn of vernietigd worden."
En afhankelijk van het bepaalde in de overeenkomst is bij
het einde van de winstbewijsovereenkomst een vergoeding
verschuldigd door de vennootschap of de winstbewijshouder.
5 Rechten en verplichtingen
verbonden aan winstbewijzen
Een winstbewijshouder staat in zowel vennootschappelijke
als contractuele zin in verbinding met de vennootschap.
Deze beide posities kleuren diens rechten en verplichtingen.
Zeggenschapsrechten
Een houder van winstbewijzen komt op grond van de wet
geen directe (mede)zeggenschapsrechten toe. Hij heeft geen
stemrecht in de algemene vergadering. Dat hebben slechts
de aandeelhouders van de vennootschap." Ook statutair
kan het stemrecht in de algemene vergadering niet aan de
winstbewijshouder (zonder aandelen) toekomen. De aandeelhoudersvergadering neemt dus de besluiten, ook indien
deze de positie van de winstbewijshouder betreffen.
Aandeelhouders en enkele andere bij de organisatie van
de vennootschap betrokken partijen hebben daarnaast
'vergaderrecht: Dat is 'het recht om, in persoon of bij
schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te
wonen en daar het woord te voerenr." Dat recht heeft een
winstbewijshouder niet automatisch ook. In de statuten kan
het wel aan de winstbewijshouder worden toegekend.
De vraag die dan opkomt, is of een winstbewijshouder in
een dergelijk geval dan ook een 'vergadergerechtigde' is,
zoals in Boek 2 BW bedoeld is. Aangezien de vergadergerechtigden bij besluitvorming door de aandeelhouders een
bijzondere rol spelen, zou die kwalificatie hun positie
substantieel versterken." Art. 2:227, lid 2, BW geeft een
limitatieve opsomming van vergadergerechtigden. Daaruit
blijkt dat winstbewijshouders niet als 'vergadergerechtigden'
kwalificeren.
Het is mogelijk bepaalde besluitvorming van de algemene
vergadering onderhevig te maken aan voorafgaande
goedkeuring van een ander orgaan of een derde. Onder
24 I Nummer 1 I januari
2017
WWW.PE-BEDRUFSOPVOLGING.N1
voorwaarden kunnen de winstbewijshouders dus statutair
bepaalde medezeggenschap verkrijgen."
Op grond van art. 2:232 BW hebben zij sowieso een
instemmingsrecht ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging indien deze statutenwijziging een afbreuk doet
aan hun rechten. Dit betreft overigens slechts financiële
rechten, het artikel beschermt een winstbewijshouder dus
niet tegen een afbreuk van andere (zeggenschaps)rechten."
Voorts kan aan houders van winstbewijzen het recht
toegekend worden een lid van de raad van commissarissen
te benoemen. Dat geldt dan voor maximaal een derde van
het aantal commissarissen en is niet mogelijk bij een
structuurvennootschap."
Kan een winstbewijshouder, of groep van winstbewijshouders ook het dwingende instructierecht van art. 2:239,
lid 4, BW worden toegekend? Op grond van die bepaling
dient het bestuur zich overeenkomstig de gegeven instructie
te gedragen, tenzij deze instructie strijdig is met het
vennootschappelijk belang. Dit instructierecht kan echter
alleen aan een orgaan van de vennootschap verleend worden.
Op grond van de limitatieve opsomming in art. 2:189a BW
vormen de winstbewijshouders geen apart orgaan." Het is
dus niet mogelijk hen statutair een bindend instructierecht
toe te kennen.
Financiële rechten en kapitaalbescherming
De uitgifte van winstbewijzen heeft als doel de houders
ervan te laten delen in de beschikbare winst van de
vennootschap. Die winstdeling gebeurt overeenkomstig
hetgeen daaromtrent in de statuten en in de overeenkomst
tussen de vennootschap en de houder van het winstbewijs
is bepaald. Dat brengt met zich dat de houder van een
winstbewijs een recht jegens de vennootschap heeft dat
afhankelijk is van twee voorwaarden: (i) er moet winst zijn
en (ii) er moet besloten worden tot uitkering ervan. Zonder
nadere statutaire regeling, is de winstbewijshouder
afhankelijk van de besluitvorming binnen de vennootschap." Teneinde de positie van de winstbewijshouder te
versterken, kan in de statuten bijvoorbeeld een bepaling
opgenomen worden die voorschrijft dat bij iedere winstuitkering de houders van winstbewijzen daarin meedelen alsof
zij aandeelhouders zijn. Of een variant daarop. De wetgever
heeft de aandeelhouders ruimte gelaten naar eigen inzicht
een regeling te treffen.
Doordat winstbewijzen 'door het eigen vermogen' van de
vennootschap lopen, dient wel met een aantal dwingendrechtelijke regelingen rekening te worden gehouden. Zo is
ten aanzien van de door de winstbewijshouder ontvangen
uitkering het bepaalde in art. 2:216, lid 2 en 3, BW van
toepassing: het bestuur moet het aandeelhoudersbesluit tot
uitkering goedkeuren voordat de uitkering mag plaatsvinden en de winstbewijshouder die een uitkering ontving
terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap
niet kan voortgaan met het voldoen van haar opeisbare
schulden, moet deze ontvangen uitkering terugbetalen.
Juridisch
-a-
Ook dient bij een inkoop van winstbewijzen rekening te
worden gehouden met de bepalingen omtrent inkoop van
aandelen." Het vermogen van de vennootschap dient
voldoende te zijn om het inkoopbedrag te voldoen en de
winstbewijshouder die de koopprijs ontving terwijl hij wist
of behoorde te weten dat de vennootschap niet kan
voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden,
moet deze terugbetalen.
De winstbewijshouder moet zich er overigens van bewust
zijn dat onder het huidige bv-recht de aandeelhouders met
unanieme instemming mogen afwijken van een statutaire
winstbepaling. Op die manier zouden zij ervoor kunnen
kiezen de beschikbare winst niet uit te keren op de winstbewijzen, zonder dat de winstbewijshouder direct invloed op
dat besluit kan uitoefenen." Ik adviseer een statutaire of in
ieder geval contractuele regeling op dit punt.
Indirecte vennootschappelijke rechten
Schwarz en Blanco Fernández schrijven dat de winstbewijshouder, zonder nadere regeling, weinig 'directe vennootschappelijke rechten' toekomen. De vraag is dan in hoeverre
hem indirect rechten toekomen, dat wil zeggen: in hoeverre
kan een winstbewijshouder besluiten aantasten, terwijl hij
bij de totstandkoming ervan niet betrokken is?
Art. 2:14 en 2:15 BW regelen de nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten. Indien een besluit wordt genomen
in strijd met een statutaire regeling die de winstbewijshouder betreft, kan hij een beroep doen op de nietigheid
van het besluit. Voor de mogelijkheid om een besluit te
vernietigen zal steeds bekeken moeten worden of de
winstbewijshouder een 'redelijk belang' heeft bij de
vernietiging van het besluit.
In dit verband is belangrijk vast te stellen of de positie van
de winstbewijshouder onder de reikwijdte van de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW
valt. Dit artikel schrijft voor dat zij die bij de organisatie
van een rechtspersoon betrokken zijn, zich over en weer
moeten gedragen zoals door redelijkheid en billijkheid
wordt gevorderd. Die betrokkenheid moet blijkens het
artikel gebaseerd zijn op de wet of de statuten. Houders van
statutaire winstbewijzen kunnen met een beroep op de
redelijkheid en billijkheid dus bepaalde vennootschappelijke
besluiten aanvechten. Het is de vraag of de houders van
louter contractuele winstbewijzen, zonder statutaire basis,
dat recht ook hebben."
Aangezien de winstbewijshouder een overeenkomst met de
vennootschap heeft, staat hem ook bescherming van
contractuele aard ter beschikking. Zo kan hij zijn prestatie
jegens de vennootschap opschorten indien de vennootschap
niet (correct) haar verplichtingen nakomt (art. 6:262 en
6:263 BW), kan hij met een beroep op gewijzigde
omstandigheden de overeenkomst ontbinden of wijzigen
(art. 6:258 BW) en kan hij schadevergoeding eisen indien
de vennootschap niet behoorlijk nakomt (art. 6:74 BW).
Ook wordt de contractuele verhouding tussen de vennootschap en de houder van winstbewijzen ingevuld door de
redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW en art. 6:248 BW.
Enkele wettelijke verplichtingen: vermelden van
winstbewijzen
Van het bestaan van de winstbewijzen moet jaarlijks
melding worden gemaakt in het financieel verslag van
de vennootschap."
Daarnaast vormen de houders van winstbewijzen een
categorie bijzondere gerechtigden zoals in de fusie- en
splitsingswetgeving bedoeld en moet in de voorstellen tot
juridische fusie en splitsing worden aangegeven hoe in het
kader van de fusie of splitsing wordt omgegaan met deze
gerechtigden."
6 Toepassing van winstbewijzen
in de praktijk
Hiervoor heb ik een beschrijving gegeven van de vennootschappelijke en contractuele aspecten van winstbewijzen.
Hierna zal ik aan de hand van twee korte casus de
toepassing van winstbewijzen in de praktijk schetsen.
CASUS 1
Anneke, een werknemer van de vennootschap, heeft een
prestigieus project onder haar hoede. Het is voor de
vennootschap van groot belang dat het project slaagt.
De aandeelhouders willen Anneke graag laten meedelen
in de winst van de vennootschap, voor zover die is toe te
rekenen aan het betreffende project. Haar winstdeling is
afhankelijk van enkele 'milestones'. Per milestone wordt de
beloning anders. Na afronding van het project krijgt Anneke
een afsluitende bonusuitkering uit de winst, daarna houdt
de regeling op.
Advies aan partijen
De aandeelhouders staan drie methoden ter beschikking
om door middel van participatie aan Anneke bepaalde
rechten toe te kennen: (i) aandelen, (ii) certificaten en
winstbewijzen.
Ad (i) aandelen:
Indien aan Anneke aandelen worden toegekend, krijgt zij in
beginsel alle aandeelhoudersrechten: stemrecht, winstrecht
en vergaderrecht. Het is mogelijk statutair vast te leggen
dat de aandelen geen stemrecht hebben. Maar het vergaderrecht behoudt een aandeelhouder in elk geval, dat kan niet
worden ontnomen. Een ander nadeel van het uitgeven van
aandelen is dat de winstgerechtigdheid van Anneke complex
is. Dat vereist een zeer uitgebreide, statutaire regeling, die
slechts bij statutenwijziging kan worden aangepast en
daarnaast kenbaar is voor derden, bijvoorbeeld de andere
werknemers van de vennootschap (de statuten worden
immers gedeponeerd bij het handelsregister). Na het
afronden van het project, komen de aandelen niet zomaar
te vervallen, deze moeten worden ingekocht door de
vennootschap.
Nummer 1 1 januari
2017
WWW.PE-BEDRIMOPVOLGING.NL
I 25
PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging
Ad (ii) certificaten:
Indien aandelen worden gecertificeerd, worden deze overgedragen aan een stichting administratiekantoor ('STAK'),
die afspraken (de certificaten) maakt met de certificaathouders over uitkering (doorbetalen) van op de aandelen
ontvangen winst en andere voordelen. Het stemrecht op de
aandelen wordt uitgeoefend door het bestuur van de stak.
Dit kunnen dus anderen zijn dan de gerechtigde tot de
winst, de certificaathouders. Zeggenschap en financiële
rechten worden zodoende gescheiden. Het is zelfs niet
noodzakelijk de certificaathouders vergaderrecht toe te
kennen.
Nadelen van certificering zijn dat de figuur/structuur in
het buitenland vaak onbekend en onbegrepen is, er strenge
fiscale regels voor de opzet ervan gelden (bijvoorbeeld ten
aanzien van de overdracht van certificaten) en het een
complexe en daardoor kostbare structuur is (zeker indien
het betrekkelijk weinig participanten betreft). En ook bij
certificering geldt dat de certificaten en aandelen niet
van rechtswege verdwijnen na afronding van het project.
Deze moeten worden ingekocht van Anneke.
7 Conclusies
Winstbewijzen zijn contractuele afspraken tussen de
vennootschap en de houder ervan. In deze contractuele
relatie kunnen verschillende afspraken worden vormgegeven, voorwaarden worden opgenomen en rechten en
verplichtingen worden bepaald. Het is naar mijn mening
niet noodzakelijk, maar in de praktijk sterk aan te raden
de winstbewijzen een statutaire basis te geven.
• De houders van winstbewijzen komen van rechtswege
niet veel directe rechten toe jegens de vennootschap.
Statutair kan hun positie wel goed versterkt worden.
Ook zijn zij gebonden aan enkele dwingendrechtelijke
voorschriften, zoals die ter zake van uitkeringen en
inkoop van aandelen.
• In bepaalde situaties bieden winstbewijzen meer vrijheid
en mogelijkheden dan bijvoorbeeld structuren met
aandelenparticipatie of certificering.
•
Noten
In geval van Anneke zouden winstbewijzen dus een goede
optie kunnen zijn. Door de contractsvrijheid kan aan veel
van de voormelde bezwaren, die gelden bij aandelen en
certificaten, tegemoet worden gekomen. Ook is de structuur
redelijk eenvoudig en overzichtelijk. Aan het einde van de
looptijd eindigt het contract van rechtswege.
(i) Ik behandel dus niet de fiscale kant van winstbewijzen, die is in
diverse (fiscale) tijdschriften en handboeken uitgebreid behandeld;
(ii) ik behandel in dit artikel slechts de winstbewijzen bij een bv,
omdat die in de mkb-praktijk het meeste voorkomen; bij een
nv speten nog diverse andere, interessante aandachtspunten,
bespreking daarvan gaat echter het bestek van dit artikel te buiten
en (iii) de invoering van het nieuwe bv-recht roept een aantal zeer
interessante vragen op met betrekking tot winstbewijzen; bij de
belangrijkste sta ik kort stil, een uitvoerige, dogmatische discussie
CASUS 2
past de praktische insteek van het artikel echter niet.
Henk heeft de aandelen in Henk Energy BV overgedragen
aan een groepsmaatschappij van Enecool, een groot
energiebedrijf. Als onderdeel van de overdracht is
afgesproken dat Henk nog wel 20% winstgerechtigd blijft
voor de eerste 5 jaar en vervolgens neemt zijn winstdeel
met een bepaalde staffel af. Henk Energy BV moet voor de
Vpb gevoegd worden in de fiscale eenheid van de groep van
Enecoot.
Advies aan partijen
Net als in casus 1 wordt een afweging gemaakt tussen de
participatie via aandelen, certificaten of winstbewijzen.
En net als in de vorige casus spelen hier de vermelde vooren nadelen. Daarbij komt nu, dat de wens bestaat een
fiscale eenheid aan te gaan tussen Henk Energy BV en de
nieuwe eigenaar, een groepsmaatschappij van Enecool.
Voor een fiscale eenheid is vereist, dat de moedermaatschappij 95% of meer van de juridische en economische
gerechtigdheid van het nominale aandelenkapitaal van de
dochter houdt.34 Het uitgeven van winstbewijzen aan
Henk die recht geven op 20% winstdeling, heeft geen
gevolgen voor (de samenstelling van) het geplaatste
kapitaal. Met andere woorden: indien aan Henk winstbewijzen worden uitgegeven, blijft de fiscale eenheid in
stand.
2 Met 'het oude bv-recht" bedoel ik de bepalingen van Boek 2 BW
zoals die golden vóór het van kracht worden van de wetgeving in
verband met de flexibilisering van het bv-recht per 1 oktober 2012.
3 Zie o.a. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-1Ia 2013/325 en S.M.
van Engelen, 'Werknemersparticipatie: certificaten of winstbewijzen;
straks stemrechtloze aandelen', V5-0 (2011) nr. 6, p.120 e.v.
4 C.A. Schwarz en J.M. Blanco Fernández, 'Enkele opmerkingen over
het participatiebewijs', WPNR 1992/6045, p. 287 e.v.
5 C.A. Schwarz en J.M. Blanco Fernández, tap.
6 Kamerstukken 112008-2009, 31 058, nr. 6, p. 46.
7 Zie in dezelfde zin o.a.: P.J. Dortmond, Handboek voor de naamloze
en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 194 en
R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (diss.
Maastricht) (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 116),
Deventer: Kluwer 2013, par. 3.7.9.
8 Zie o.a.: C.A. Schwarz en J.M. Blanco Fernández, tap., S.E. Eisma,
'Tussen aandeel en schuldbrief: participatiebewijzen', in:
L. Timmerman e.a. (red.), Ondernemingsrechtelijke contracten,
Deventer: Kluwer 1991, p. 29, J.A.M. ten Berg, 'Aandelen in de BVnieuwe stijl: stemrecht en stortingsplicht', Ondernemingsrecht 2007/
106, p. 340 e.v., T.P. van Duuren, 'De structuur en interne organisatie
van de flexibele BV', in: T.P. van Duuren e.a. (red.), Preadvies van de
Vereeniging 'Handelsrecht'. De vereenvoudigde BV, Deventer:
Kluwer 2006, p. 9.
9 C.A. Schwarz en J.M. Blanco Fernández, tap., p. 288.
10 In gelijke zin: J.A.M. ten Berg, tap., T.P. van Duuren, a.w. en S.M. van
Engelen, tap.
11 Zie bijvoorbeeld: D.F.M.M. Zaman inJBN (2009), 19, nr. 10 over de
Maatschappelijke Onderneming, Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme
2-1Ia 2013/325, P.J. Dortmond, a.w., nr. 194 en R.A. Wolf, a.w., par. 3.7.9.
26 1
Nummer 1 1 januari 2017
WWW.PE-BEDEJFSOPVOLGING.NL
Juridisch
12 C.A. Schwarz en J.M. Blanco Fernández, tap. Maar ook al in het in
1929 verschenen commentaar van mr. LE. Visser op art. 56 K werd
voor winstbewijzen een statutaire basis vereist: 'Anderen dan zij (aandeelhouders, LWK) kunnen daarop slechts rechten doen gelden, indien
en voor zoover deze op de akte van oprichting steunen; men denke
daarbij vooral aan houders van winstbewijzen of dergelijke stukken,
wien ook een deel van het liquidatieoverschot kan zijn toegekend.'
13 Art. 2:216, lid 1, BW luidde onder het oude bv-recht: 'Voor zover bij
de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders
ten goede.' Vgl. ook art. 2:105 BW voor het nv-recht.
14 Zie art. 2:216, lid 1, BW. Dit artikel kent overigens wel beperking van
de vrijheid van de aandeelhouders.
15 Dat zulks met oog op de zekerheid van alle betrokken partijen
wenselijk is, is evident.
16 Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-1Ia 2013/325, P.j.
Dortmond, a.w., nr. 194; S.M. van Engelen, tap. Ook Wolf lijkt in zijn
proefschrift te bedoelen dat voor het bestaan van winstbewijzen een
statutaire basis vereist is, R.A. Wolf, a.w., par. 3.7.9.
17 Memorie van toelichting op het ambtelijk voorontwerp, eerste
tranche, p. 10-11.
18 Zie het ingetrokken wetsvoorstel tot 'Wijziging van Boek 2 van het
Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting
tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming'
(Kamerstukken 32 003), waarover D.F.M.M. Zaman, tap.
19 Vergelijk de verplichte storting op aandelen, op grond van art.
2:191 BW. Het voormelde wetsvoorstel inzake de Maatschappelijke
Onderneming schreef wel een verplichte storting op winstbewijzen
(participatiebewijzen) voor.
20 De hoofdregel van art. 3:40 BW is gewoon van toepassing.
Ontbinding kan bijvoorbeeld plaatsvinden indien de vennootschap
haar verplichtingen jegens de winstbewijshouder niet nakomt (art.
25 C.R. Huiskes, commentaar bij art. 2:232 BW in: B. Bier e.a. (red.),
Ondernemingsrecht (Sdu Commentaar), digitale uitgave.
26 Zie art. 2:253 BW.
27 Het is interessant te weten dat in het hiervoor genoemde
wetsvoorstel betreffende de Maatschappelijke Onderneming de
winstbewijshouders wel een apart orgaan vormden.
28 Zie hierna voor enige nuancering.
29 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-11a 2013/325 en Dortmond,
a.w., nr. 194.
30 Zie L.W. Kelterman, 'Art. 2:216 lid 6 BW: een kwestie van interpretatie', WPNR 2015/7072, p. 704-705; zie ook het stuk hierna
over de indirecte rechten van de winstbewijshouder.
31 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-1Ia 2013/325: o.a. uit de
daar vermelde arresten volgt dat art. 2:8 BW van toepassing is op
winstbewijshouders.
32 Zie art. 2:392, lid 1, onderdeel f, BW.
33 Zie art. 2:312 jo. art. 2:3208W en art. 2:334f jo. art. 2:334p BW,
34 Art. 15 Wet VPB 1969.
6:265 BW).
21 Zie art. 2:228, lid 1, BW.
22 Art. 2:227, lid 1, BW.
23 De instemming van vergadergerechtigden is in veel gevallen nodig
indien de algemene vergadering in afwijking van wettelijke en/of
statutaire voorschriften wenst over te gaan tot besluitvorming.
24 Zie over (beperkingen van de) invloed van derden op de besluitvorming: G.C. van Eck en J. Mos, 'De Algemene Vergadering aan
(statutaire) banden', VE70 (2004) nr. 12, p. 206 e.v.
Nummer 1 I januari 2017
1 WWW.PE-BEDRIJFSOPVOLGING.NL
27