verrekenprijzen en locatievoordelen in opkomende landen

VERREKENPRIJZEN EN LOCATIEVOORDELEN IN
OPKOMENDE LANDEN
Door:
mr. B. Rietveld
Post-master Internationaal & Europees Belastingrecht
2014
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ........................................................................................................... 1
1.
Inleiding................................................................................................................... 2
2.
Location savings ..................................................................................................... 2
3.
4.
5.
2.1.
Locatievoordelen .............................................................................................. 2
2.2.
Winst als gevolg van locatievoordelen .............................................................. 3
2.3.
Toerekening op basis van de OESO-richtlijnen ................................................ 3
Gezichtspunten en invloed van opkomende landen................................................. 5
3.1.
UN Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries .................. 5
3.2.
China’s Country Practice .................................................................................. 6
3.2.1.
Relevante kostenbasis voor winstopslag ................................................... 7
3.2.2.
Een holistische benadering ....................................................................... 7
3.3.
India ................................................................................................................. 8
3.4.
Revised discussion draft on intangibles ............................................................ 8
Fair share? .............................................................................................................. 9
4.1.
Arm’s length? ................................................................................................... 9
4.2.
Fair? ................................................................................................................10
Conclusie ...............................................................................................................10
Literatuurlijst ............................................................................................................. 11
1
1. Inleiding
Door een voortdurend verder globaliserende handel raken de economieën van opkomende
landen steeds meer verweven met die van de ontwikkelde landen. De integratie in de fiscale
internationale gemeenschap verloopt vooralsnog echter aanzienlijk minder voortvarend. Voor
OESO-lidstaten vormt het arm’s length-beginsel de hoeksteen van de fiscale winstbepaling
tussen gelieerde ondernemingen in internationaal verband. Voor opkomende landen is het
arm’s length-beginsel echter geen dergelijke vanzelfsprekendheid. De beperkte capaciteit
van de belastingdiensten van opkomende landen en het ontbreken van vergelijkbare gevallen (comparables) bemoeilijken de toepassing van het arm’s length-beginsel.1 Daarnaast
hebben verschillende opkomende landen meer principiële bezwaren tegen de uitwerking van
het arm’s length-beginsel in de Transfer pricing guidelines van de OESO (hierna: OESOrichtlijnen) en de toepassing daarvan in de ontwikkelde (OESO-)landen. Deze bezwaren betreffen voornamelijk de allocatie van winst als gevolg van locatievoordelen (location specific
advantages). Verschillende opkomende landen zijn van mening dat deze winst op basis van
de OESO-richtlijnen in veel gevallen ten onrechte aan de vennootschap in het thuisland van
de multinational wordt toegerekend, zodat de belastinggrondslag in het opkomende land
wordt uitgehold. Op het eerste gezicht lijkt dat een alleszins redelijk bezwaar van de opkomende landen. De hogere winst van de multinational is direct toerekenbaar aan haar aanwezigheid in het opkomende land; waarom mag dat land deze winst dan niet belasten? Deze
discussie over locatievoordelen hangt nauw samen met de toenemende maatschappelijke
wens om multinationals een fair share van de belasting te laten opbrengen, overal ter wereld,
maar zeker in de zwakkere economieën.2
In dit paper zal ik toetsen of het pleidooi van de opkomende landen terecht is. Daartoe
schets ik eerst de behandeling van location savings volgens de OESO en haar lidstaten. Vervolgens zal ik de standpunten van China en India beschrijven en toetsen of het standpunt
van deze landen beter strookt met het arm’s length-beginsel dan de uitleg van de OESO-landen. Ten slotte zal ik onderzoeken of opkomende landen bij toepassing van hun standpunten
met betrekking tot verrekenprijzen inderdaad hun fair share van de belastingopbrengsten krijgen toebedeeld.
2. Location savings
2.1.
Locatievoordelen
Locatievoordelen zijn alle voordelen die samenhangen met de vestigingslocatie van een
(vestiging van een) multinational. Locatievoordelen kunnen onder meer hun oorzaak vinden
in het opleidingsniveau van de beroepsbevolking, de belastingdruk op en de prijs van arbeid,
materialen en bedrijfsmiddelen, maar ook infrastructuur, het klimaat en de omvang en eigenschappen van de lokale markt. Twee categorieën locatievoordelen laten zich onderscheiden:
location savings en market premiums. Location savings zijn de kostenbesparingen die een
multinational kan bereiken door activiteiten van een jurisdictie met een hoog kostenniveau te
verplaatsen naar een jurisdictie met een laag kostenniveau.3 Market premiums zijn winstver-
1
Deze knelpunten worden uitgebreider besproken in onder meer OESO, Transfer pricing comparability data and developing countries, maart 2014, Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing
for Developing Countries, 2013, hoofdstukken 4, 5 en 10 en EuropeAid, Transfer pricing and developing countries, 2011.
2 Zie voor deze discussie in Nederland bijvoorbeeld ‘Azië en Afrika eisen groter deel van ‘Oeso-heffing’ op multinationals’, Het Financieele Dagblad, 10 maart 2014 en Aanhangsel Handelingen II
2013/14, 1741.
3 Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.3.3.2,
Steven N. Allen e.a., ‘Location Savings – A US Perspective’, International Transfer Pricing Journal,
2
hogende factoren die voortkomen uit bijzondere marktomstandigheden in het vestigingsland.4 China onderkent in haar economie bijvoorbeeld market premiums als gevolg van de
voorkeur van de Chinese consument voor buitenlandse merken, de inelastische vraag naar
luxeproducten en het gebrek aan aanbod van lokale producenten van luxeproducten.5
2.2.
Winst als gevolg van locatievoordelen
Voordat winst die voortkomt uit locatievoordelen kan worden toegerekend, dient te worden
vastgesteld dat deze locatievoordelen op concernniveau daadwerkelijk tot een hogere winst
leiden. Het ligt in de rede dat dit vooral het geval zal zijn in de eerste jaren na het verplaatsen van activiteiten naar een jurisdictie met een laag kostenniveau of andere specifieke
markteigenschappen, zolang de bewuste multinational de enige onderneming is die gebruik
maakt van deze markteigenschappen. Als andere multinationals gebruik maken van dezelfde
specifieke markteigenschappen in een land, zal bij een goed functionerende markt door concurrentie tussen deze multinationals de prijs die de uiteindelijke afnemer betaald worden gedrukt. De locatievoordelen worden dan goeddeels doorberekend aan de uiteindelijke afnemer. Alsdan doen zich nog steeds locatievoordelen voor, maar leiden deze niet (langer) tot
een hogere winst bij het concern. De problematiek heeft het domein van de verrekenprijzen
dan verlaten. Locatievoordelen veronderstellen naar mijn mening derhalve een (nog) niet
goed functionerende markt en zijn daarmee normaal gesproken van tijdelijke aard.6 Een locatievoordeel kan echter ook een meer blijvend karakter hebben, indien het voordeel haar
oorzaak vindt in een permanente inefficiëntie. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan handelsrestricties, migratierestricties, beperkte arbeidsmobiliteit en beperkingen in de toegankelijkheid van de markt van bepaalde landen.
2.3.
Toerekening op basis van de OESO-richtlijnen
De OESO-richtlijnen schrijven voor dat verrekenprijzen voor de levering van producten en
diensten tussen gelieerde ondernemingen worden vastgesteld op wat niet-gelieerde partijen
in vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen (het arm’s length-beginsel).
Dit uitgangspunt geldt onverminderd bij het bepalen van de juiste verrekenprijs in gevallen
waarin locatievoordelen zich voordoen.7 Het ontbreekt in opkomende landen echter vaak aan
informatie met betrekking tot vergelijkbare transacties, doordat er weinig beursgenoteerde
bedrijven zijn en er vaak weinig informatie beschikbaar is over private ondernemingen.8
De OESO-richtlijnen schrijven voor dat wanneer location savings zich voordoen en bruikbare
vergelijkbare transacties ontbreken, de verrekenprijzen kunnen worden vastgesteld door aan
te sluiten bij de functies, activa en risico’s die partijen bij de transactie lopen, alsmede hun
respectievelijke onderhandelingspositie.9 Het volgende voorbeeld uit de OESO-richtlijnen illustreert deze benadering:
Take the example of an enterprise that designs, manufactures and sells brand name
clothes. Assume that the manufacturing process is basic and that the brand name is
juli/augustus 2004, p.1 en OESO, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and
Tax Administrations, 2010, § 9.148.
4 Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.3.3.3.
5 Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.3.3.6.
Zie ook M.A. de Lange en P.W.H. Lankhorst, ‘De invloed van locatievoordelen op de transfer pricing
van multinationals’, WFR 2014/7046.
6 In gelijke zin: Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries,
2013, § 5.3.2.43 en OESO, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations, § 9.152.
7 OESO, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations,
hoofdstuk 1 en 2 en § 9.148-9.153.
8 Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.3.2.
9 OESO, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations,
§ 9.149.
3
famous and represents a highly valuable intangible. Assume that the enterprise is established in Country A where the labour costs are high and that it decides to close
down its manufacturing activities in Country A and to relocate them in an affiliate company in Country B where labour costs are significantly lower. The enterprise in Country A retains the rights on the brand name and continues designing the clothes. Further to this restructuring, the clothes will be manufactured by the affiliate in Country B
under a contract manufacturing arrangement. The arrangement does not involve the
use of any significant intangible owned by or licensed to the affiliate or the assumption
of any significant risks by the affiliate in Country B. Once manufactured by the affiliate
in Country B, the clothes will be sold to the enterprise in Country A which will on-sell
them to third party customers. Assume that this restructuring makes it possible for the
group formed by the enterprise in Country A and its affiliate in Country B to derive significant location savings. The question arises whether the location savings should be
attributed to the enterprise in Country A, or its affiliate in Country B, or both (and if so
in what proportions).
In such an example, given that the relocated activity is a highly competitive one, it is
likely that the enterprise in Country A has the option realistically available to it to use
either the affiliate in Country B or a third party manufacturer. As a consequence, it
should be possible to find comparable data to determine the conditions in which a
third party would be willing at arm’s length to manufacture the clothes for the enterprise. In such a situation, a contract manufacturer at arm’s length would generally be
attributed very little, if any, part of the location savings. Doing otherwise would put the
associated manufacturer in a situation different from the situation of an independent
manufacturer, and would be contrary to the arm’s length principle.10
Dit voorbeeld schetst een klassiek geval van offshoring: het verplaatsen van doorgaans laagwaardige, routinematige arbeid naar een land waar de arbeidskosten lager liggen. De uitwerking van een dergelijke casus is volgens de OESO-richtlijnen betrekkelijk eenvoudig: als een
onderneming, die eigenaar is van een sterk merk en van ontwerpen, de productie uitbesteedt
aan een vennootschap in een land met lage lonen, dan is de onderhandelingspositie van de
principaal dusdanig sterker dan die van de producent, dat een eventuele location saving toegerekend dient te worden aan de principaal. De principaal heeft immers de mogelijkheid om
de productie te laten verrichten door een derde in plaats van door de gelieerde onderneming.
Deze derde zou, gezien de routinematige functie die hij vervult en het geringe risico dat hij
loopt, genoegen nemen met een beloning waar de locatievoordelen niet in begrepen zijn.
De Verenigde Staten kiezen een vergelijkbare benadering: ‘(…) the fact that total costs of operating in a controlled manufacturer’s geographic market are less than the total costs of operating in other markets ordinarily justifies higher profits only if the cost differences would increase the profits of comparable uncontrolled manufacturers operating at arm’s length, given
the competitive positions of buyers and sellers in that market.’11
Zowel de OESO als de VS laten de mogelijkheid open dat ingeval de onderhandelingspositie
van de producent sterker is, de locatievoordelen (deels) aan hem toe zullen komen. Als daarbij echter primair dient te worden bezien of een derde partij in het lagelonenland bereid zou
zijn om de productie op zich te nemen, dan zal in de regel de producent de locatiegereleteerde winst niet toegerekend krijgen. Het overvloedige aanbod van arbeid ligt immers zowel
ten grondslag aan de lage lonen waar deze location saving uit voortkomt, als aan de beschikbaarheid van alternatieven voor de principaal. De onderhandelingspositie van iedere
producent in deze landen is uit dit oogpunt zwak, zodat location savings per definitie worden
toegerekend aan de principaal.
10
OESO, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, §
9.150.
11 26 CFR 1.482-1(d)(4)(ii)(C)-(D) .
4
3. Gezichtspunten en invloed van opkomende landen
Multinationals voeren routinematige activiteiten, zoals productieactiviteiten, vaak uit in opkomende landen, vanwege het lagere kostenniveau. Gezien de functies en risico’s die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van routinematige werkzaamheden en de onderlinge onderhandelingsposities, worden deze activiteiten conform de OESO-richtlijnen vaak beloond met een
opslag op de kostenbasis (cost-plusmethode). De winst die belastbaar is in het opkomende
land is dus erg gering, terwijl de restwinst, waarin de locatievoordelen zijn begrepen, geheel
bij de principaal in het westen valt. Daar komt bij dat bij toepassing van de cost-plusmethode
aan vergelijkbare activiteiten in westerse landen meer winst is toe te rekenen, omdat de kostenbasis waarover de opslag wordt berekend in het westen hoger is.
Vooral China pleit daarom al enige tijd voor een andere benadering, gezien het toenemende
belang van de vennootschapsbelasting in China en het groeiende besef dat zowel Chinese
als Westerse multinationals in staat zijn hun winsten buiten China te laten vallen.12 In de
Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries van de Verenigde Naties
(hierna: VN-handleiding) heeft China uiteengezet hoe het aankijkt tegen verrekenprijsproblematiek.
3.1.
UN Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries
De Verenigde Naties zelf volgen in de VN-handleiding in grote lijnen de OESO-richtlijnen als
het gaat om de toerekening van locatievoordelen. Indien wordt vastgesteld dat de multinational locatievoordelen ontleent aan zijn aanwezigheid in een jurisdictie, dient allereerst te worden nagegaan of deze voordelen leiden tot een hogere winst, of bijvoorbeeld worden doorgegeven aan de eindafnemers.13 Vervolgens rijst de vraag of deze winst dient te worden toegerekend aan de groepsmaatschappij in het land waar de locatievoordelen uit opkomen, of aan
de moedermaatschappij. De VN-handleiding volgt bij de beantwoording van deze vraag de
OESO-richtlijnen: de toerekening van de winst als gevolg van locatievoordelen is vooral afhankelijk van de onderlinge onderhandelingsposities. De onderhandelingsposities van de
vennootschappen worden met name bepaald door de reële alternatieven die voor de maatschappijen beschikbaar zijn: kan de moedermaatschappij de productie ook aan een andere
ondernemingen uitbesteden onder dezelfde of betere voorwaarden? En kan de productiemaatschappij ook produceren in opdracht van andere bedrijven?14
Op de onderhandelingspositie van de betrokken partijen kunnen talloze factoren van invloed
zijn. Voor het bepalen van de onderhandelingspositie van de principaal is het relevant te bezien wat de oorzaak is van het bestaan van locatievoordelen die de winst verhogen. Als locatievoordelen leiden tot een hogere winst op concernniveau, moet er sprake zijn van een
(nog) niet volledig efficiënte markt. In een goed functionerende markt leiden locatievoordelen
in principe immers niet tot een hogere winst op concernniveau.15 De oorzaak van het winstverhogende locatievoordeel dient volgens de VN-handleiding betrokken te worden bij de
analyse van de onderhandelingsposities van partijen:
As with the determination of whether location rents exist, the arm’s length attribution
of location rents depends on competitive factors relating to access to the LSAs, and
on the realistic alternatives available to the associated enterprises given their respective bargaining power. To the extent that competitors would not have access to the
LSAs, the relevant question is why this is so. There are a number of possibilities. For
example, the MNE could have production intangibles that allow it to manufacture at a
S. Yuan, J. Liu en G. Desouza, ‘Changing Transfer Pricing Landscape: “Like It or Not”’, International
Transfer Pricing Journal juli/augustus 2013, p. 259-262.
13 Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, §§ 5.3.2.3943. Zie voorts onderdeel 2.2.
14 Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 5.3.2.44.
15 Zie onderdeel 2.2.
12
5
lower cost than competitors. At arm’s length, the owner of the intangible would typically be entitled to the rents associated with this cost saving, as it would have a realistic alternative to undertake its production elsewhere at similarly low costs. As another
example, it might be that the low-cost producer is the first to operate in the low-cost
jurisdiction and there are no comparable low-cost producers in its jurisdiction or other
jurisdictions, implying that, for a time at least, it is well-placed to extract a part of the
location rents.16
Een gebrek aan concurrentie lijkt volgens de VN een vereiste voor het kunnen verzilveren
van locatievoordelen. Als voorbeeld van de oorzaak van een gebrek aan concurrentie noemen de Verenigde Naties de situatie dat de productiemaatschappij de eerste is in de lagekostenjurisdictie en dat er daarom voor de multinational geen reële alternatieven zijn. Alsdan
ligt het volgens de Verenigde Naties voor de hand dat (een deel van) de winst als gevolg van
locatievoordelen wordt toegerekend aan de productiemaatschappij. Het kan echter ook zo
zijn dat de reden dat er geen concurrentie plaatsheeft omdat de multinational over (immateriële) activa beschikt die het mogelijk maken om de productie tegen lage kosten uit te voeren,
terwijl concurrenten geen toegang hebben tot die activa.
Samenvattend wijken de Verenigde Naties op het niveau van het theoretische kader waarin
de analyse van een concreet geval plaats dient te hebben niet fundamenteel af van de systematiek van de OESO-richtlijnen. Zonder dat expliciet te maken, brengt de VN-handleiding
echter wel enige nuanceringen aan op het beeld dat de OESO-richtlijnen wekken met betrekking tot de praktische uitwerking van deze systematiek. Deze handreikingen zijn niet dusdanig concreet dat zij gebruikt kunnen worden als een praktische handleiding,17 maar ondersteunen wel het beeld dat de Verenigde Naties goed nota hebben genomen van de zienswijzen van de opkomende landen. Daarnaast is aan Brazilië, China, India en Zuid-Afrika de mogelijkheid geboden hun visies en werkwijzen toe te lichten in hoofdstuk 10 van de VN-handleiding.
3.2.
China’s Country Practice
De stormachtige ontwikkeling van de Chinese economie is gepaard gegaan met verdergaande internationalisering van het Chinese bedrijfsleven en toegenomen aanwezigheid van
westerse multinationals in China.18 De enorme groei van de Chinese economie in de afgelopen dertig jaar bracht een grote kapitaalbehoefte mee, waaraan slechts voldaan kon worden
door het bieden van aantrekkelijke investeringsomstandigheden, zoals lage belastingtarieven
en tax holidays.19 De winstbelasting speelde mede door deze faciliteiten een beperkte rol in
de belastinginkomsten van de Chinese overheid.20 Inmiddels is de Chinese economie uitgegroeid tot de tweede van de wereld, waardoor de interne markt aan belang heeft gewonnen
en de afhankelijkheid van buitenlands kapitaal daalt. Deze factoren vergroten de grondslag
van de winstbelasting, die daardoor van steeds groter belang wordt voor China.21
Met het groeiende belang van winst als grondslag van belastingheffing in China is ook het
belang van het beschermen van die grondslag toegenomen. Transfer pricing is een van de
belangrijkste aandachtspunten van de Chinese belastingdienst als het gaat om het tegengaan van grondslaguitholling. In de paragraaf over haar visies en werkwijzen schrijft China
16
Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 5.3.2.44.
Zie bijvoorbeeld ook de paragrafen over overheidsregulering, Verenigde Naties, Practical Manual on
Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, §§ 5.3.2.46-47.
18 China noemt zelf met name de elektronica- en autofabrikanten, Verenigde Naties, Practical Manual
on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.3.3.1.
19 B.A. Norwood, ‘Location Savings and Other Location-Specific Advantages’, Asia-Pacific Tax Bulletin
september/oktober 2013, p. 332-333.
20 S. Yuan, J. Liu en G. Desouza, ‘Changing Transfer Pricing Landscape: “Like It or Not”’, International
Transfer Pricing Journal juli/augustus 2013, p. 260.
21 B.A. Norwood, ‘Location Savings and Other Location-Specific Advantages’, Asia-Pacific Tax Bulletin
september/oktober 2013, p. 333.
17
6
echter dat zij als opkomend land met verrekenprijsproblematiek wordt geconfronteerd waar
de OESO-richtlijnen geen antwoord op bieden. Een belangrijke lacune die China in deze
richtlijnen constateert, is het gebrek aan een werkbare oplossing voor het kwantificeren en
toerekenen van locatievoordelen.22 De oplossingen die China vervolgens hanteert wekken
echter de indruk dat niet zozeer de hanteerbaarheid van de OESO-richtlijnen voor China te
wensen overlaat, maar de consequenties van het hanteren van de OESO-richtlijnen.
3.2.1. Relevante kostenbasis voor winstopslag
Bij routinematige werkzaamheden met weinig risico, zoals contractresearch, contractmanufacturing en toll manufacturing, worden verrekenprijzen doorgaans bepaald met behulp van
de cost-plusmethode. Als locatievoordelen zich voordoen in de vorm van location savings,
wordt de kostenbasis verlaagd. De opslag, een percentage van de kostenbasis, is daarmee
ook lager. China stelt daarom dat wanneer comparables gebruikt worden uit ontwikkelde landen, de winstopslag van de Chinese dochtermaatschappij niet berekend moet worden over
de werkelijke kostenbasis, maar over de kostenbasis die de activiteiten hadden gehad in een
ontwikkeld land.23 De uitwerking van deze methode is dat de vennootschap in China niet dezelfde marge (als percentage van de omzet) realiseert als de maatschappij in het ontwikkelde land, maar dezelfde winst.
De gedachte dat bepaalde activiteiten leiden tot een bepaalde winst ongeacht de plaats waar
zij worden uitgevoerd ligt vanuit Chinees perspectief wellicht voor de hand, maar heeft met
het arm’s length-principe weinig te maken. Een lagere kostprijs brengt immers ook lagere risico’s met zich. Bovendien kan de beloning van bepaalde activiteiten niet los worden gezien
van de concurrentiepositie van de onderneming die deze uitvoert. Routinematige activiteiten
zullen gezien de slechte onderhandelingspositie altijd beloond worden met een de minimale
beloning die de onderneming die deze uitvoert kan accepteren. De gebruikte activa en de
genomen risico’s zijn daarbij bepalend. Het feit dat de activiteiten in China worden uitgevoerd, brengt niet mee dat de producerende onderneming een hogere prijs kan bedingen of
slechts met een hogere prijs genoegen kan nemen.
3.2.2. Een holistische benadering
Multinationals voeren in de regel iedere functie uit in het land waar deze het minst kost. Dit
brengt met zich dat in opkomende landen vaak gebruik wordt gemaakt van de goedkope arbeidskrachten en materialen. Daardoor worden vooral activiteiten zoals productie en
contractresearch overgebracht naar opkomende landen. Deze activiteiten zijn weinig risicovol, zodat er doorgaans weinig winst toerekenbaar is aan deze activiteiten.
China meent dat in een dergelijke situatie een ‘holistische benadering’ noodzakelijk is.24 Dit
kan volgens de Chinese autoriteiten in een concreet geval betekenen dat een benadering
conform de OESO-richtlijnen, waarbij veel belang toekomt aan de verdeling van de functies
en risico’s, geen recht doet aan het feit dat er een significant deel van de activa en van het
personeel gesitueerd is in China. In plaats daarvan zou een winstsplitsing op basis van de
gebruikte activa en personeel (‘a global formulary approach’) meer op zijn plaats zijn.25 China
specificeert niet nader hoe de winsttoerekening volgens deze benadering zou moeten plaatsvinden.
De uitwerking van een dergelijke methode van winsttoerekening is van groot belang, want
het is niet direct vanzelfsprekend dat deze benadering positief effect heeft op de Chinese
22
23
Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.3.1.2.
Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, §§ 10.3.3.8-
9.
24
25
Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.3.5.2.
Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.3.6.3.
7
belastinggrondslag. Activa zullen immers moeten worden gewaardeerd op de waarde in het
economisch verkeer, waarbij zal blijken dat een groot deel van de waarde van de onderneming is toe te rekenen aan de immateriële activa die niet in China zijn toegerekend. Eenzelfde hindernis doet zich voor bij toerekening op basis van personeel. Het ligt voor de hand
de loonkosten als verdeelsleutel te nemen. Op grond van deze verdeelsleutel zal waarschijnlijk de winstgrondslag voor China toenemen, maar nog altijd achterblijven bij het Westen. De
lage lonen in China zijn immers een belangrijke reden voor multinationals om activiteiten in
China te vestigen.
3.3.
India
Het country practices-hoofdstuk van China krijgt om begrijpelijke redenen in het algemeen de
meeste aandacht. Zeker wat location savings betreft, neemt India in haar hoofdstuk echter
ook interessante standpunten in. China onderschrijft dat de prijzen die worden gehanteerd in
ongelieerde verhoudingen met lokale vergelijkbare ondernemingen als uitgangspunt moeten
dienen voor het bepalen van een arm’s length-verrekenprijs.26 India neemt daarentegen het
standpunt in dat transacties tussen niet-gelieerde partijen in een opkomend land niet vergelijkbaar is met een transactie tussen een partij in een opkomend land en een partij in een ontwikkeld land, ‘because any arm’s length transaction between two unrelated parties would not
be possible without benefiting both parties to the transaction’.27 Als de onderneming in het
opkomende land dus niet een deel van het voordeel als gevolg van location savings geniet,
is er voor die onderneming geen reden om de transactie aan te gaan. De verrekenprijs moet
daarom zo bepaald worden dat minstens een deel van de winst in India valt.28
3.4.
Revised discussion draft on intangibles
In het kader van het OESO-project tegen Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) werkt
Working Party 6 aan aanpassingen van de OESO-richtlijnen met betrekking tot immateriële
activa. In dat kader is op 6 juni 2012 een eerste discussiedocument gepubliceerd.29 Naar
aanleiding van de inbreng die de OESO heeft ontvangen op dit oorspronkelijke voorstel, is
de discussiedocument herzien en is onder meer een passage over locatievoordelen toegevoegd.30
In dit herziende discussiedocument wordt nadrukkelijk aangesloten bij de bestaande richtlijnen.31 Het belangrijkste uitgangspunt is voor de OESO-landen, anders dan het standpunt
van India, nog altijd de vergelijkbare transactie tussen niet-gelieerde partijen die zich in de
zelfde omstandigheden bevinden.32 Als er gegevens beschikbaar zijn over dergelijke transacties, dan hoeven er daarnaast niet in het bijzonder rekening te worden gehouden met het bestaan van locatievoordelen. Deze voordelen zijn immers ook verdisconteerd in de vergelijkbare transactie. Wanneer echter geen gegevens beschikbaar zijn over vergelijkbare transacties in dezelfde marktomstandigheden schrijft het discussiedocument voor te onderzoeken
of:
a. sprake is van market premiums of location savings (locatievoordelen)
b. de omvang van de toename van de winst als gevolg van deze locatievoordelen
c. in hoeverre deze voordelen worden doorgegeven aan eindafnemers
26
Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.3.1.
Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.4.7.4.
28 Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.4.7.5.
29 OESO, Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 6 juni 2012.
30 OESO, Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 30 juli 2013.
31 OESO, Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 30 juli 2013, §§ 2-5.
32 OESO, Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 30 juli 2013, §§ 4 en 7.
27
8
d. de wijze waarop onafhankelijke ondernemingen het resterende voordeel zouden verdelen33
Deze methode is conform de VN-handleiding34 en in overeenstemming met wat de OESOrichtlijnen impliciet reeds voorschrijven. Een nieuw element in het discussiedocument is echter dat deze methode slechts toepasbaar is indien zich locatievoordelen voordoen, die niet
gelijk te stellen zijn met immateriële activa, zoals vergunningen en concessies om binnen
een bepaalde markt te opereren. Indien de locatievoordelen hun oorzaak vinden in dergelijke
vergunningen of concessies, dan kan aanleiding bestaan voor een afwijkende winstverdeling, waarbij de winstsplitsingsmethode meer voor de hand ligt.35
Het discussiedocument biedt derhalve geen fundamentele handreiking richting de opkomende landen als het gaat om de fiscale behandeling van locatievoordelen. Van de wensen
en oplossingsrichtingen die de opkomende landen in de VN-handleiding schetsen is in het
herziende discussiedocument vooralsnog weinig terug te vinden. Toch wordt de deur voorzichtig op een kier gezet, door bij beperkt toegankelijke markten de toegangsrechten als immateriële activa te beschouwen, waar in voorkomende gevallen een hogere winst aan is toe
te rekenen.
4. Fair share?
Zoals in de inleiding beschreven, wordt in de media en politiek wel het beeld geschetst dat
de opkomende landen op grond van de verrekenprijsregels niet hun fair share van de belastinggrondslag toegerekend krijgen. China en India zijn van mening dat vooral de waardering
van locatievoordelen onder de OESO-richtlijnen niet leidt tot toerekening van een rechtvaardig deel van de belastinggrondslag aan hun land.
4.1.
Arm’s length?
China onderschrijft ten principale de toepassing van het arm’s length-beginsel als maatstaf
voor het bepalen van verrekenprijzen.36 De kritiek van China op de OESO-richtlijnen en de
daarop gebaseerde praktijk bestaat dan ook niet zozeer uit de oproep het modelverdrag of
de richtlijnen aan te passen, maar veeleer uit aandachtspunten voor de toepassing daarvan.37 De gestileerde voorbeelden die China daarbij geeft zijn dusdanig voorzichtig geformuleerd dat het haast onmogelijk is het oneens te zijn met de uitwerking ervan. Het lijkt er
daarom op dat China door het schetsen van deze voorbeelden primair een basis wil leggen
voor de standpunten die het land in de praktijk zal innemen jegens multinationals.
Dat geldt niet voor China’s standpunt dat bij winstberekening op basis van de
cost-plus-methode niet de werkelijke kosten, maar de kosten die zouden zijn gemaakt in een
ontwikkeld land, als grondslag dienen te worden genomen. Het valt moeilijk in te zien hoe dit
standpunt in zijn algemeenheid te rijmen is met het arm’s length-beginsel. De winstopslag
die een onderneming in relatie met derden kan bedingen, wordt immers bepaald door de
functies die de onderneming uitoefent, de risico’s die het daarbij loopt en de onderhandelingspositie. De kostenbasis van een vergelijkbare onderneming in een ander land speelt
daarbij absoluut geen rol. Ook de holistische benadering die China voorstaat, laat zich niet
rijmen met het arm’s length-beginsel. Uiteraard biedt het arm’s length-beginsel de ruimte om
het geheel aan functies, risico’s en activa van een onderneming te betrekken bij het vaststel-
33
OESO, Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 30 juli 2013, §§ 3 en 8.
Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, §§ 5.3.2.3943.
35 OESO, Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 30 juli 2013, §§ 11-13.
36 Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013, § 10.3.1.
37 Zie bijvoorbeeld Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries,
2013, § 10.3.3.7-10.
34
9
len van verrekenprijzen. Een formulary appraoch op basis van personeel en activa heeft echter niets te maken met wat niet-gelieerde partijen in een vergelijkbaar geval overeen zouden
komen.
Het standpunt van India dat de onderneming in het opkomende land minstens een deel van
de locatievoordelen toegerekend moet krijgen, strookt ook niet met het arm’s length-beginsel. Het argument dat een transactie slechts tot stand komt als beide partijen daarvan profiteren, kan die stelling niet ondersteunen, omdat op basis van de kostplusmethode de onderneming in het opkomende land al profijt heeft van de transactie, ongeacht de toerekening van
locatievoordelen.
4.2.
Fair?
Een meer fundamentele discussie, die vooralsnog minder gevoerd wordt door de opkomende landen, betreft de vraag of het arm’s length-beginsel de juiste maatstaf is voor het
verdelen van de belastinggrondslag tussen verschillende landen. Een betoog voor het loslaten van winsttoerekening op basis van de toegevoegde waarde die een onderneming levert
door de functies die zij uitoefent en de risico’s die zij loopt is de facto een betoog voor het
loslaten van winst als uitgangspunt voor grondslagtoerekening in de winstbelasting, omdat
deze factoren (in verhoudingen tussen derden) bepalend zijn voor de winst van de verschillende ondernemingsonderdelen. Afwijken van dit uitgangspunt kan betekenen dat multinationals meer gaan bijdragen aan de belastingopbrengsten in opkomende landen, maar ook dat
het minder aantrekkelijk wordt voor multinationals om dochterondernemingen in een opkomend land te vestigen. De vraag of winst nog een adequaat uitgangspunt voor grondslagtoerekening vormt en of het wenselijk is een ander uitgangspunt te hanteren, gaat de reikwijdte
van deze verhandeling echter te buiten.38
Het debat rond de fiscale behandeling van locatievoordelen leidt naar mijn mening wederom
tot de conclusie dat de uitkomst op basis van het arm’s length-beginsel de enige juiste is ter
bepaling van de aan een dochteronderneming toerekenbare winst. Deze uitkomst is maatschappelijk echter in telkens afnemende mate bevredigend. Een fundamenteel onderzoek
naar het loslaten van winst als uitgangspunt voor grondslagtoerekening in internationaal verband wint daarom aan urgentie.
5. Conclusie
In internationaal verband wordt discussie gevoerd over de fiscale behandeling van locatievoordelen bij het bepalen van verrekenprijzen. De invloed die het locatievoordeel heeft op de
arm’s length-verrekenprijs verschilt sterk van geval tot geval, maar leidt er in de regel toe dat
de winst als gevolg van het locatievoordeel wordt toegerekend aan de principaal. China en
India betogen dat deze uitwerking niet leidt tot een juiste of een eerlijke toerekening van de
winstgrondslag aan deze landen. Een pleidooi voor het loslaten van het arm’s length-beginsel is echter de facto een pleidooi voor het loslaten van winst als uitgangspunt voor grondslagtoerekening. Het debat over de toekomst van winst als toerekeningsgrondslag wint derhalve aan urgentie.
38
Zie daarover bijvoorbeeld K.A. Clausing en R.S. Avi-Yonah, Reforming Corporate Taxation in a
Global Economy: A Proposal to Adopt Formulary Apportionment, juni 2007.
10
Literatuurlijst
L.G. Ablet, ‘The UN Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries: Should It
Depart from the OECD Transfer Pricing Guidelines?’, International Transfer Pricing Journal,
januari/februari 2012.
Steven N. Allen e.a., ‘Location Savings – A US Perspective’, International Transfer Pricing
Journal, juli/augustus 2004.
K.A. Clausing en R.S. Avi-Yonah, Reforming Corporate Taxation in a Global Economy: A
Proposal to Adopt Formulary Apportionment, juni 2007.
L. Coronado en T. Qiu, Transfer Pricing & Business Restructuring, IBFD 2013.
EuropeAid, Transfer pricing and developing countries, 2011.
S. Gonnet, P. Fris en T. Coriano, ‘Location specific advantages – principles’, Transfer Pricing
International Journal, juni 2011.
S. Gonnet, M. Ikeya en V. Starkov, ‘Location specific advantages – case studies’, Transfer
Pricing International Journal, augustus 2011.
S. Gonnet, ‘Location specific advantages – China’, Transfer Pricing International Journal, oktober 2011.
L. Helderman, E. Sporken en R. Okten, ‘The Revised OECD Discussion Draft on Transfer
Pricing Aspects of Intangibles’, International Transfer Pricing Journal, januari/februari 2014.
M.A. de Lange en P.W.H. Lankhorst, ‘De invloed van locatievoordelen op de transfer pricing
van multinationals’, WFR 2014/7046.
M. Lennard, ‘The New United Nations Practical Manual on Transfer Pricing for Developing
Countries’, Asia-Pacific Tax Bulletin, januari/februari 2013.
B.A. Norwood, ‘Location Savings and Other Location-Specific Advantages’, Asia-Pacific Tax
Bulletin september/oktober 2013
OESO, Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 6 juni 2012.
OESO, Location Savings, juli 2010.
OESO, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2010.
OESO, Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 30 juli 2013.
OESO, Transfer pricing comparability data and developing countries, maart 2014.
B. Pawar en S. Udeshi, ‘Location Savings’, Asia-Pacific Tax Bulletin, september/oktober
2013.
Staatssecretaris van Financiën, Internationaal Belastingrecht. Verrekenprijzen, toepassing
van het arm’s-lengthbeginsel en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises
and Tax Administrations (OESO-richtlijnen), besluit van 14 november 2013,
nr. IFZ 2013/184M.
D. Supekar en A. Dhadpale, ‘Development of Transfer Pricing Jurisprudence’, Asia-Pacific
Tax Bulletin januari/februari 2013.
Verenigde Naties, Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, 2013.
S. Yuan, J. Liu en G. Desouza, ‘Changing Transfer Pricing Landscape: “Like It or Not”’, International Transfer Pricing Journal juli/augustus 2013.
11